Orientering om den nye selskabslov Stiftelse

Oktober 2009 Orientering om den nye selskabslov Stiftelse

Side 2 Stiftelse Reglerne om stiftelse er ændret indenfor følgende områder: Stiftelsesprocedure Standardvedtægter Hjemsted Revisor Selskabets varighed Anvendelse af andre sprog end dansk Selskabskapital Indbetaling af selskabskapital Overdragelse af ikke fuldt indbetalte kapitalandele Indskud i andre værdier end kontanter (apportindskud) Stiftelser frem i tid Stiftelser tilbage i tid Efterfølgende erhvervelser Stiftelsesprocedure Loven har indført ens og mere smidige procedureregler ved stiftelse af kapitalselskaber, idet stiftelsesreglerne for aktieselskaber er tilpasset reglerne for anpartsselskaber. Hidtil har stiftelsesproceduren været meget formbunden ved aktieselskaber i form af successiv stiftelse ved først underskrivelse af stiftelsesdokument og dernæst afholdelse af konstituerende generalforsamling. I praksis er aktieselskaber dog typisk blevet stiftet ved en simultanstiftelse ligesom ved anpartsselskaber, hvorfor kravet om konstituerende generalforsamling er ophævet i Loven. Der er samtidigt indført fælles tegningsprocedurer for kapitalselskaber, idet tegning af kapitalandele fremover kan ske på stiftelsesdokumentet, i fortegnelsen over ejere eller på tegningslister, der er vedlagt stiftelsesdokumentet. For at give stifterne størst mulig fleksibilitet, er der ikke i Loven foretaget en udtømmende opregning af, på hvilke dokumenter selve tegningen kan ske, men alene nævnt, at det kan ske på stiftelsesdokumentet med eventuelle bilag. Stifterne kan således selv bestemme den nærmere form heraf. Efter de nye regler stilles der intet krav om, at aktierne eller anparterne skal tegnes af stifterne selv, hvilket hidtil har været et krav i anpartsselskabsloven. Det er således muligt at udbyde tegning af anparter til en videre kreds end stifterne. Denne kreds skal imidlertid begrænses til en nærmere defineret gruppe, således at der ikke sker udbud til offentligheden, jf. Lovens 1, stk. 3, som alene er tilladt ved aktier. Henvendelse gennem en annonce i en avis vil blive anset for at være så udefineret, at der er tale om et udbud til offentligheden. Det skal bemærkes, at såfremt kapitalselskabet skal afholde omkostningerne ved stiftelsen, skal de anslåede omkostninger oplyses i stiftelsesdokumentet, jf. Lovens 26, nr. 6. Denne bestemmelse har hidtil kun omfattet aktieselskaber, men oplysningerne skal som led i ensretningen af reglerne fremover også anføres ved anpartsselskaber. Den tidligere bestemmelse i aktieselskabslovens 7, stk. 1, 2. pkt., der foreskriver, hvornår indsigelser mod opfyldelse af de formelle forskrifter ved tegningsproceduren kan gøres gældende, er ikke videreført, hvorfor indsigelser om mangler ved tegning fremover må indbringes for domstolene.

Side 3 Standardvedtægter I forlængelse af den foreslåede forenkling af stiftelsesproceduren er det desuden hensigten at gennemføre et system, der gør det muligt, når anmelder registrerer stiftelsen i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens it-system, at overføre de registrerede oplysninger til en standardvedtægt udarbejdet af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Det vil fortsat være nødvendigt at træffe en række beslutninger om udformningen af selskabets vedtægter, herunder størrelsen af selskabskapitalen, ledelsesmodellen, navn mv., således at vedtægterne opfylder mindstekravene i Lovens 28. Anvendelsen af standardvedtægterne vil imidlertid gøre det lettere for små erhvervsdrivende at starte virksomhed. Når vedtægterne er registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, vil det centrale ledelsesorgan være ansvarligt for senere tilpasninger af vedtægterne i overensstemmelse med gældende ret. Hjemsted Kravet om at selskabets hjemsted skal fremgå af vedtægterne, er med Loven ophævet. Reglen har i praksis givet anledning til unødig administration i forbindelse med selskabers flytning over kommunegrænserne i form af tilretning af vedtægterne ved generalforsamlingsbeslutning. Oplysning om selskabers hjemsted vil fremover alene være registreringspligtig og omfattet af anmeldelsesbekendtgørelsens krav, således at hjemstedet fremgår af de offentligt tilgængelige oplysninger i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens it-system. Revisor Det hidtidige krav om at der i vedtægterne skal angives en række oplysninger om et selskabs eventuelle revisor, er i Loven ophævet, da der ikke stilles krav om sådanne oplysninger efter 1. selskabsdirektiv. Oplysning om revisor skal imidlertid fremgå af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen it-system, når selskabet er underlagt revisionspligt. Selskabets varighed Efter Lovens 29 skal selskabets vedtægter indeholde oplysning om en eventuel begrænsning i selskabets levetid. Dette krav er nyt og følger af 2. selskabsdirektiv, hvorefter selskabets varighed skal oplyses i vedtægter eller stiftelsesoverenskomst, såfremt denne varighed ikke er ubegrænset. Oplysningen skal eksempelvis gives, hvor et selskab stiftes med henblik på at skulle spaltes i to nye selskaber, således at det oprindeligt stiftede selskab ophører. Vedtægterne skal i alle tilfælde, hvor et kapitalselskab ved stiftelsen forudses at have en begrænset levetid, angive enten den seneste dato for selskabets ophør eller den længste periode efter stiftelsen, hvor selskabet kan bestå. Anvendelse af andre sprog end dansk Vedtægterne skal som noget nyt indeholde oplysninger om eventuelle særlige regler, der måtte være truffet i kapitalselskabet om afholdelse af generalforsamling på andre sprog end dansk samt elektronisk deltagelse i generalforsamlinger og anvendelse af elektronisk kommunikation mellem kapitalselskabet og ejerne. Der henvises til notatet vedrørende Generalforsamlinger under afsnittet Anvendelse af andre sprog end dansk for en nærmere gennemgang af reglerne herom. Selskabskapital Alle kapitalselskaber skal have en selskabskapital, der kan opgøres i danske kroner eller euro. Det legale minimumskapitalkrav for anpartsselskaber er nedsat fra 125.000 kr. til 80.000 kr. 2. selskabsdirektiv omfatter alene aktieselskaber, og der stilles således ikke EU-retlige krav til anpartsselskabers kapital. I Betænkningen var det forslået helt at afskaffe kapitalkravet for anpartsselska-

Side 4 ber. Det påhviler iøvrigt stifterne under hensyn til selskabets påtænkte virksomhedsdrift at vurdere, hvor stor en kapital et anpartsselskab skal have. Selskabets ledelsesorganer skal herefter løbende vurdere, om kapitalselskabet har det fornødne kapitalberedskab og vil efter omstændighederne kunne ifalde ansvar, hvis dette ikke er tilfældet. Minimumskapitalkravet for aktieselskaber er fortsat 500.000 kr. og modsvarer niveauet i de øvrige EU-lande. Indbetaling af selskabskapital Ved kontant stiftelse af kapitalselskaber stilles der kun krav om indbetaling af 25 % af selskabskapitalen, dog mindst 80.000 kr. Dette indebærer, at 25 %-reglen først slår fuldt igennem for anpartsselskaber, der har en selskabskapital på minimum 320.000 kr. En evt. overkurs skal dog indbetales fuldt ud, uanset at kun 25 % af selskabskapitalen indbetales. Den resterende del af den tegnede kapital udestår som en personlig fordring på kapitalejeren og skal kun indbetales på anfordring fra kapitalselskabets centrale ledelsesorgan. I stiftelsesdokumentet skal angives størrelsen af den del af den tegnede selskabskapital, der er indbetalt på tidspunktet for stiftelsen, jf. 27, stk. 1, nr. 5. Indbetalingen skal ske i forhold til den enkelte kapitalejers kapitalandel. Den procentdel af kapitalen, der kræves indbetalt, skal være ens for alle kapitalejere, medmindre det i vedtægterne er bestemt, at selskabskapitalen opdeles i klasse, og at nogle klasser kan have en anden indbetalingsgrad end andre klasser. Dog kan ingen klasser have en indbetalingsgrad på under 25 %. Et selskab kan i vedtægterne træffe bestemmelse om, at en større del af selskabskapitalen eller hele selskabskapitalen skal være indbetalt ved stiftelsen. En kapitaltegner kan vælge at indbetale yderligere kapital end den af selskabet krævede, når den pågældende måtte ønske det, og således reducere sin gældsforpligtelse overfor kapitalselskabet. Frivillig indbetaling kan eksempelvis være fordelagtig, hvis kapitalejeren ønsker at overdrage kapitalandelen, idet vedkommende derved undgår at komme til at hæfte solidarisk med erhververen for den resterende indbetaling af kapitalandelen, jf. nærmere nedenfor. Ønsker kapitalejeren at foretage frivillig indbetaling på en kapitalandel, skal det fulde udestående beløb på den pågældende kapitalandel indbetales på én gang, medmindre vedtægterne giver mulighed for, at der kan foretages indbetalinger af mindre beløb ad gangen. Baggrunden for dette er, at indbetaling af mindre beløb kan blive administrativt byrdefuldt for selskabet, eksempelvis i forbindelse med selskabets registrering af størrelsen på den indbetalte del af selskabskapitalen, eller i de tilfælde hvor kapitalselskabet angiver størrelsen på den tegnede og den indbetalte selskabskapital i brev og andre forretningspapirer mv. i medfør af Lovens 33, stk. 4. Det er vigtigt at bemærke, at én gang indbetalt selskabskapital ikke kan tilbageføres uden iagttagelse af reglerne for kapitalafgang. Adgangen til at lade tegnet selskabskapital udestå, gælder alene selskabskapital, der tegnes kontant, hvorimod der ved apportindskud skal ske indbetaling af hele selskabskapitalen forud for registreringen af selskabet. Dette gælder også, selvom kun en enkelt kapitalejer indbetaler sin andel helt eller delvist i andre værdier end kontanter. Kravet om indbetaling af hele selskabskapitalen er begrundet i, at det ikke er hensigtsmæssigt at have udestående kapital ved apportindskud på grund af den løbende værdiforringelse af apportindskuddet. Kravet gælder også ved efterfølgende kapitalforhøjelse og medvirker til at skabe lighed mellem indskydere af værdier og indskydere af kontanter. Efterfølgende indbetaling af udestående

Side 5 kapital i form af apportindskud er imidlertid tilladt, men kræver ledelsens samtykke samt udarbejdelse af vurderingsberetning. Indbetaling i form af modregning af kapitalselskabets gæld til kapitalejeren kræver ligeledes samtykke fra det centrale ledelsesorgan. Samtykke må ikke gives, hvis modregningen kan skade kapitalselskabet eller dets kreditorer, jf. Lovens 34, stk. 4. Det centrale ledelsesorgan træffer på baggrund af dets løbende vurdering af, hvorvidt selskabets kapitalberedskab er forsvarligt og står i rimeligt forhold til selskabets aktiviteter, beslutning om indkaldelse af den udstående del af den tegnede selskabskapital. Kapitalen kan kræves indbetalt på anfordring, og fristen for indbetaling er to uger fra modtagelsen af indkaldelsen, medmindre længere varsel er fastsat i vedtægterne, dog højst fire uger. Ved indkaldelsen skal princippet om kapitalandelenes ligebehandling iagttages, således at alle kapitalejere indkaldes samtidigt, medmindre dette er fraveget i vedtægterne, således at nogle kapitalklasser indkaldes før andre kapitalklasser. En kapitalejer har pligt til at foretage indbetaling på en kapitalandel, når selskabets centrale ledelsesorgan har fremsat krav herom. Udgangspunktet er, at kapitalejere har samme forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser på fuldt indbetalte og ikke fuldt indbetalte kapitalandele, men i de situationer, hvor ledelsen har indkaldt enten hele eller en del af den udstående kapital, mister en kapitalejer, der ikke har foretaget rettidig indbetaling på en kapitalandel, de forvaltningsmæssige beføjelser for hele sin kapitalpost - dvs. den samlede beholdning af kapitalandele, den pågældende ejer i selskabet, herunder indbetalte kapitalandele - indtil indbetalingen er foretaget og registreret i selskabet, jf. Lovens 34, stk. 3, 1. pkt. Har den pågældende eksempelvis valgt at indbetale det krævede i én kapitalklasse, men undladt at betale det krævede i en anden kapitalklasse, kan der hverken stemmes eller udøves andre rettigheder i den ene eller den anden kapitalklasse. Kapitalejeren bevarer dog sine økonomiske beføjelser i forhold til den pågældende kapitalandel og dermed retten til at modtage udbytte og andre udbetalinger samt retten til nye kapitalandele ved kapitalforhøjelse. Det forhold, at selskabskapitalen ikke er fuldt indbetalt, er ikke til hinder for, at kapitalselskabet forhøjer selskabskapitalen med nye kapitalandele, herunder ikke fuldt indbetalte kapitalandele. Det centrale ledelsesorgan kan ved manglende rettidig indbetaling af indkaldt kapital søge sig fyldestgjort ved modregning, herunder i krav på det udbytte kapitalejeren er berettiget til, hvis rettidig betaling er overskredet. Undlader det centrale ledelsesorgan at benytte en mulighed for at modregne, kan ledelsesmedlemmerne efter omstændighederne pådrage sig ansvar, hvis selskabet derved lider tab. Selskabets ledelsesorganer har som nævnt ansvaret for selskabets forsvarlige kapitalberedskab, og konstaterer det centrale ledelsesorgan i forbindelse med indkaldelse af udestående kapital, at fordringen på en kapitalejer er uerholdelig, skal det centrale ledelsesorgan søge fordringen inddrevet med de almindelige retsmidler, der gælder for simple fordringer, herunder udlæg og inkasso, medmindre det fremgår af de relevante selskabsretlige dokumenter, at kravet kan tvangsfuldbyrdes efter retsplejelovens 478, stk. 1, nr. 5. Selskabet skal desuden afskrive fordringen i overensstemmelse med de gældende regler i skattelovgivningen. Kapitaltegneren har ingen forpligtelse til at meddele selskabet eventuelle økonomiske vanskeligheder før det tidspunkt, hvor selskabet vælger at indkalde resten af kapitalen. Selskabskapitalen må

Side 6 om nødvendigt nedsættes ved en rettet kapitalnedsættelse, hvis kapitalen ikke indbetales efter påkrav herom. I det tilfælde nedskrivningen bringer et selskab under minimumskapitalkravet, skal der enten foretages en samtidig kapitalforhøjelse eller gennemføres en omdannelse til et anpartsselskab, hvis relevant. Det kan tilsvarende blive relevant for et kapitalselskab at nedsætte selskabskapitalen, såfremt man ønsker at nedskrive selskabets fordringer på kapitalejerne, uanset fordringerne ikke er uerholdelige. Overdragelse af ikke fuldt indbetalte kapitalandele Lovens 34, stk. 6, fastslår, at kapitalandele, der ikke er fuldt indbetalt, kan overdrages. Kapitalejeren, der overdrager en ikke fuldt indbetalt kapitalandel, hæfter solidarisk med erhververen og senere erhververe for den udestående betaling på kapitalandelen. Herved sikres det, at forpligtelserne ved de ikke fuldt indbetalte kapitalandele ikke undgås ved overdragelse til personer eller selskaber uden betalingsevne, samtidigt med at overdrageren løses fra sin forpligtelse. Den solidariske hæftelse ved handel med kapitalandele, der ikke er fuldt indbetalte, gælder generelt for alle former for kapitalselskaber. I praksis vil det dog være vanskeligt at anvende ikke fuldt indbetalte kapitalandele ved børsnoterede selskaber, hvor aktierne handles hele tiden, idet reglen om solidarisk hæftelse vil medføre en kæde af hæftende overdragere. Indskud i andre værdier end kontanter (apportindskud) Lovens 38 indeholder en ny bestemmelse, hvorefter vurderingsberetning ved apportindskud kan undlades, såfremt indskuddet allerede har været genstand for en anerkendt uafhængig sagkyndig vurdering. Undtagelsen omfatter indskud af (i) aktiver, som er individuelt målt og præsenteret til dagsværdi i et revideret års- eller koncernregnskab for det forudgående regnskabsår, eller (ii) værdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter, der optages til den gennemsnitskurs, hvortil de er blevet handlet på et reguleret marked i de fire uger, der går forud for stiftelsesdokumentets underskrivelse. Der skal imidlertid udarbejdes vurderingsberetning, hvis kapitalselskabets centrale ledelsesorgan vurderer, at denne gennemsnitskurs er påvirket af ekstraordinære omstændigheder eller i øvrigt ikke kan antages at afspejle den aktuelle værdi. Det centrale ledelsesorgan kan efter omstændighederne blive ansvarlig for eventuelle tab, der påføres selskabet som følge af anvendelsen af en kurs, der er påvirket af ekstraordinære omstændigheder eller andet, der medfører, at det ikke er den aktuelle værdi, der afspejles. Ved undladelse af at lade udarbejde en vurderingsberetning er kapitalselskabets centrale ledelsesorgan ansvarlig for, at apportindskuddet ikke er til skade for kapitalselskabet, kapitalejere eller kreditorer. Det centrale ledelsesorgan skal udarbejde en erklæring, der indeholder (i) en beskrivelse af aktivet og dets værdi, (ii) oplysning om den anvendte fremgangsmåde ved vurderingen, (iii) en udtalelse om, at de angivne værdier mindst svarer til værdien af og i givet fald overkursen for de kapitalandele, der skal udstedes som vederlag, og (iv) en udtalelse om, at der ikke er opstået nye omstændigheder, der har betydning for den oprindelige vurdering. Erklæringen skal offentliggøres i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen senest samtidigt med, at stiftelsen registreres eller anmeldes til registrering. Hvis erklæringen ikke er Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i hænde på dette tidspunkt, kan stiftelsen af selskabet ikke registreres. Stiftelser frem i tid De tidligere gældende anmeldelsesfrister for aktie- og anpartsselskaber på henholdsvis seks måneder og otte uger er i Loven forkortet og ensrettet, idet langt de fleste selskaber stiftes simultant og anmeldes digitalt via web-reg. Efter 40 skal et kapitalselskab registreres eller anmeldes til regi-

Side 7 strering senest to uger fra underskrivelsen af stiftelsesdokumentet, og overskrides fristen vil det medføre registreringsnægtelse. Der er åbnet mulighed for at stifte et kapitalselskab med virkning fremad i tid. I stiftelsesdokumentet skal det angives fra hvilken bestemt dato, stiftelsen skal have retsvirkning, og registreringen eller anmeldelsen af selskabet skal ske senest to uger efter underskrivelsen af stiftelsesdokumentet, uanset at stiftelsen først får virkning efter dette tidspunkt. Betales selskabskapitalen ved indskud af kontanter, kan retsvirkningen af stiftelsen udstrækkes til 12 måneder efter stiftelsesdokumentets underskrift, jf. 40, stk. 4. Virkningstidspunktet kan dermed fastlægges til et hvilket som helst tidspunkt mellem underskriftsdatoen og det senest mulige virkningstidspunkt, som er 12 måneder efter stiftelsesdokumentets underskrift. Ved valg af virkningstidspunkt må det imidlertid haves for øje, at virkningstidspunktet ved stiftelse i kontanter skal være sammenfaldende med begyndelsestidspunktet for kapitalselskabets første regnskabsår, uanset at Lovens 40, stk. 4, giver mulighed for at udskyde virkningstidspunktet i længere tid. Hvis stiftelsesdokumentet eksempelvis er underskrevet den 1. februar år 2010, og kapitalselskabet ønsker, at dets første regnskabsår skal starte den 1. juli år 2010, skal virkningstidspunktet for stiftelsen ligeledes fastsættes til den 1. juli år 2010. Skal kapitalselskabet i forbindelse med stiftelsen overtage andre værdier end kontanter, kan stiftelsen ikke tillægges retsvirkning senere end tidspunktet for kapitalselskabets registrering eller anmeldelse til registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens it-system, jf. 40, stk. 5, hvilket vil sige højst to uger fra underskrivelsen af stiftelsesdokumentet. Årsagen hertil er, at der er risiko for, at vurderingen af de værdier, selskabet skal overtage, har ændret sig fra beslutningstidspunktet til virkningstidspunktet for selskabets stiftelse, hvorfor muligheden for udskydelse af retsvirkningen er begrænset ved apportindskud i forhold til indskud i kontanter. Registrering af stiftelser frem i tid forudsætter indbetaling af mindst 25 % af selskabskapitalen med tillæg af en eventuel overkurs, dog mindst 80.000 kr. Der skal indsendes dokumentation herfor ved registreringen. Der kan ikke i tidsperioden frem til retsvirkningen for kapitalselskabets stiftelse erhverves rettigheder eller indgås forpligtelser på kapitalselskabets vegne. Modsætningsvis kan der, som hidtil, godt indgås forpligtelser på selskabets vegne i den forholdsvis korte periode mellem beslutningstidspunktet og registreringstidspunktet, der kan komme på tale for de stiftelsesbeslutninger, der skal have virkning straks dvs. ved underskrivelse af stiftelsesdokumentet. Stiftelse tilbage i tid Hidtil har et selskab i forbindelse med overtagelse af en allerede bestående virksomhed (aktiver/passiver) kunnet stiftes med regnskabsmæssig virkning fra overtagelsestidspunktet. Derimod har stiftelse ved indskud af aktier ikke kunnet sidestilles med indskud af en bestående virksomhed, uanset om aktieposten repræsenterede 100 % af kapitalen i virksomheden. Lovens 40, stk. 6, lemper dette, idet der fremover kan ske stiftelse med regnskabsmæssig virkning med tilbagevirkende kraft fra første dag i indeværende regnskabsår ved indskud af en bestemmende kapitalpost. Den regnskabsmæssige virkning kan maksimalt begynde 18 måneder før, stiftelsen i øvrigt får virkning, jf. årsregnskabslovens 15. Ligesom ved overtagelse af en bestående virksomhed skal der udarbejdes vurderingsberetning indeholdende en åbningsbalance, jf. 36, stk. 3.

Side 8 Efterfølgende erhvervelser Fremover finder alene de direktivpligtige regler vedrørende efterfølgende erhvervelser anvendelse på aktieselskaber. Lovens 42 foreskriver, at det centrale ledelsesorgan i aktieselskaber alene skal udarbejde en redegørelse om de nærmere omstændigheder ved erhvervelse af aktiver fra en stifter, hvis (i) erhvervelsen sker i tiden fra datoen for stiftelsesdokumentets underskrift og indtil 24 måneder efter, at kapitalselskabet er registreret, og (ii) vederlaget mindst svarer til en tiendedel af selskabskapitalen. Lovteksten må forstås således, at det er den nominelle kapital / stykkapital, der henvises til, og ikke den indbetalte del af kapitalen. Det tidligere gyldighedskrav om at generalforsamlingen skal godkende erhvervelsen, er ophævet, hvorfor aftale om efterfølgende erhvervelse kan besluttes uden generalforsamlingens godkendelse. Den almindelige ansvarsregel for det centrale ledelsesorgan finder anvendelse, hvis det centrale ledelsesorgan ved erhvervelsen ikke varetager kapitalselskabets eller kapitalejernes interesser, eller hvis erhvervelsen ikke stemmer overens med kapitalselskabets økonomiske eller likviditetsmæssige stilling. Derudover gælder kravet om udarbejdelse af vurderingsberetning fortsat, dog kan vurderingsberetning undlades ligesom ved stiftelse ved apportindskud i medfør af reglerne i 38, jf. ovenfor. Bestemmelsen er begrænset i forhold til den tidligere gældende bestemmelse i aktieselskabslovens 6c, idet redegørelsen alene gælder erhvervelser fra stiftere, mens erhvervelser fra aktionærer er undtaget. I 42, stk. 2, præciseres det imidlertid, at ved erhvervelse af aktiver fra andre end stiftere, er det centrale ledelsesorgan ansvarlig for, at erhvervelsen ikke er til skade for aktieselskabet, dets aktionærer eller kreditorer.