Diplomatkonferencen om. en global domskonvention

Diplomatkonferencen om en global domskonvention Af lektor, ph.d. PETER ARNT NIELSEN Juridisk Institut, Afdelingen for Privatret Aarhus Universitet Udkastet til en global domskonvention for civile sager, udarbejdet under Haagerkonferencen for International Privatret, blev forhandlet på en diplomatkonference i Haag i juni 2001. Der redegøres for forhandlingerne og de væsentligste problemer, der skal tages stilling til på næste del af diplomatkonferencen, som i givet fald forventes afholdt i slutningen af 2002. 1. Diplomatkonferencen om en global domskonvention Haagerkonferencen for International Privatret (Haagerkonferencen) afholdt i juni 2001 en diplomatkonference om et udkast til en global domskonvention på det civilretlige område. 1 Mange af Konferencens medlemsstater deltog i forhandlingerne, herunder USA, Canada, Japan, Kina, Rusland, en række østasiatiske og europæiske stater, herunder samtlige EU-stater, Schweiz og Norge. 2 Diplomatkonferencen var første del af en todelt konference om den globale domskonvention. Anden del af konferencen finder i givet fald sted i slutningen af 2002. Arbejdet med en global domskonvention har fået og får megen opmærksomhed både i Danmark og udlandet. 3 Projektet er også meget omtalt i den retsvidenskabelige litteratur. 4 Formålet med denne artikel er derfor at redegøre for projektets fremtid og give en status over de vigtigste spørgsmål, således som de fremstår efter afslutningen af første del af diplomatkonferencen. 5 1.1 Forhandlingsgrundlaget Forhandlingerne på første del af diplomatkonferencen skete på grundlag af et udkast til global domskonvention (Udkastet), der er suppleret med et udkast til forklarende rapport (Rapporten). 6 Udkastet og Rapporten er resulta- 1 Jf. om Haagerkonferencen, bl.a. Peter Arnt Nielsen, International privat- og procesret, 1997 (Arnt Nielsen), s. 23. 2 46 stater og 22 internationale organisationer deltog i diplomatkonferencen. 3 I Danmark har Justitsministeriet forud for diplomatkonferencen foretaget en høring. 4 Jf. bl.a. Arnt Nielsen, TfR 2001, s. 158-195. Referencer til den omfattende udenlandske litteratur om projektet er optryk som bilag til denne artikel. Oversigten er lavet på baggrund af en udførlig referenceliste udarbejdet af Patrick Wautelet, Leuven. 5 Forfatteren har deltaget i forhandlingerne siden 1997 som medlem af den danske delegation. 6 Udkastet fås på Haagerkonferencens hjemmeside www.hcch.net. Rapporten er skrevet af Peter Nygh, Australien og Fausto Pocar, Italien. RETTID 2001 201

tet af forhandlinger foretaget i en såkaldt Special Commission under Haagerkonferencen i perioden 1996-1999. 7 Endvidere har der på baggrund af Udkastet været afholdt uformelle forhandlinger i 2000 og 2001 mellem de fleste af de stater, der deltog i diplomatkonferencen. Formålet med disse uformelle forhandlinger var at forsøge at opnå enighed om en række særligt vanskelige spørgsmål inden konferencen i juni 2001. Udkastet er som afslutning på 1. del af konferencen blevet ændret og suppleret med en række alternative bestemmelser og formuleringer. 8 Dette reviderede udkast (Rev-Udkast) giver derfor et øjebliksbillede af status i forhandlingerne, og det vil være grundlaget for de kommende drøftelser og forhandlinger. 9 1.2 Projektets fremtid Formålet med den globale domskonvention er at sikre, at domme fra de kontraherende stater anerkendes og fuldbyrdes i de andre kontraherende stater. 10 Et sådant princip om fri bevægelighed for civilretlige domme er ikke gennemført på globalt plan, hvorfor retsstillingen i stedet følger af national ret i den enkelte stat, hvilket i høj grad giver mulighed for forum shopping og i mange tilfælde flere retssager end nødvendigt. I flere europæiske stater, herunder de nordiske, anerkendes og fuldbyrdes domme fra fremmede stater generelt set ikke, medmindre der foreligger en konventionsmæssig forpligtelse hertil. I EU- og EFTA-staterne er der dog skabt fri bevægelighed for domme ved Domskonventionen fra 1968 og Luganokonventionen fra 1988. 11 I en række Common Law-stater, især USA og Storbritannien, anerkendes og fuldbyrdes udenlandske domme derimod uden krav om en konventionsmæssig forpligtelse hertil, og dermed stort set på linie med indenlandske domme. Der stilles dog i disse stater krav om, at dommen ikke strider imod ordre public, og at der var rimelig tilknytning til domstolsstaten. 12 7 Det blev i 1992-1995 drøftet af Haagerkonferencens medlemsstater, hvorvidt projektet kunne lade sig gøre, jf. Rapporten, s. 25, med note 3. 8 Udkastet i sin oprindelige form er kommenteret af Arnt Nielsen, TfR 2001, s. 158-195. 9 Rev-Udkastet er tilgængeligt på Haagerkonferencens hjemmeside, jf. note 6, på adressen www.hcch.net/e/workprog/jdgm.html under Summary of the Outcome of the Discussion in Commission II of the First Part of the Diplomatic Conference. 10 Princippet om fri bevægelighed har på det handelsretlige område længe været i kraft for så vidt angår internationale voldgiftskendelser pga. den såkaldte New York-konvention af 10. juni 1958 om anerkendelse og fuldbyrdelse af voldgiftskendelser. Denne konvention er ratificeret af mere end 120 lande, herunder Danmark. Det kan på baggrund af internationaliseringen synes overraskende, at princippet endnu ikke er gennemført for domme på det handelsmæssige område. 11 Jf. hhv. konventioner af 27. september 1968 med senere ændringer og konvention af 16. september 1988. Domskonventionen gælder mellem EU-staterne og Luganokonventionen mellem EU-staterne og Island, Norge, Schweiz og Polen. Domskonventionen erstattes den 1. marts 2002 af Domsforordningen, der gælder i alle medlemsstater på nær Danmark, jf. EFT 2001 L 12. Jf. nærmere Arnt Nielsen, UfR 2000 B 164-174. 12 Jf. nærmere for Englands vedkommende Cheshire og North, Private International Law, 12. udg. 1992, s. 345-411, og Dicey og Morris, Conflict of Laws, 12. udg. 1993, s. 453-549, og for USA s vedkommende Robert E. Leflar m.fl., American Conflicts Law, 4. udg. 1986, s. 249-253, Eugene F. Scoles og Peter Hay, Conflict of Laws, 2. udg, 1992, s. 996-1018, og Restatement of the Conflict of Laws 2 nd, 1969, 92-121. RETTID 2001 202

På denne baggrund er det klart, at især USA, der i sin tid foreslog Haagerkonferencen at arbejde med en global domskonvention, har betydelig interesse i at sikre, at amerikanske domme kan blive anerkendt og fuldbyrdet i udlandet. Det kan ikke udelukkes, at USA, hvis forhandlingerne om en global domskonvention mislykkes, måske vil overveje at ændre amerikansk ret således, at fremmede domme ikke længere anerkendes, medmindre man på et konventionsgrundlag er gensidigt forpligtet hertil. Forhandlingerne på diplomatkonferencens første del viste, at der er udbredt enighed om, hvorledes reglerne om anerkendelse og fuldbyrdelse bør udformes. Hertil kommer, at man fra amerikansk side har erkendt, at amerikanske domme, der tilkender meget høje erstatningsudmålinger, såkaldte punitive, excessive og triple damages, jf. afsnit 9.4, som hovedregel ikke bør anerkendes og fuldbyrdes i andre kontraherende stater. Derimod har forhandlingerne også vist, at der stadig er markant uenighed om, hvilke kompetenceregler der bør anvendes. Især EU-staterne foretrækker regler, der svarer til de regler, som disse stater kender fra Domskonventionen og Luganokonventionen, dvs. regler, som er forudsigelige og enkle at anvende. Ikke overraskende ser USA derimod hellere regler, der svarer til de amerikanske regler. Disse regler er betydeligt mere skønsprægede end de europæiske, da de udspringer af doktrinerne om activity based jurisdiction, herunder transacting busines og doing business, jf. afsnit 4.3 og 4.7. Der er også væsentlig uenighed om, hvilke kompetenceregler, der skal anses for at være eksorbitante og dermed forbudte at anvende over for parter i en kontraherende stat, jf. afsnit 6. Spørgsmålet om kompetencereglernes udformning har nær sammenhæng med valget af konventionsmodel. Både i Udkastet og Rev-Udkastet anvendes den såkaldte blandede konvention, hvorfor hverken en simpel eller en dobbelt konvention synes at være relevant. Fra amerikansk side har det dog været antydet, at såfremt der ikke opnås enighed om en række kompetenceregler, bør der alene udarbejdes en simpel konvention. Denne opfattelse kan vanskeliggøre forhandlingerne, da det hidtil har været en forudsætning for diplomatkonferencen, at en simpel konvention næppe vil virke tilfredsstillende. En sådan konvention blev udarbejdet under Haagerkonferencen i 1971 og blev ikke en succes. 13 På den anden side har det også været en forudsætning for forhandlingerne, i hvert fald siden 1998, at det ikke er muligt at udarbejde en dobbelt konvention efter en model af Domskonventionen. Dette skyldes dels de fundamentale forskelle mellem Civil Law- og Common Law-staternes opfattelse af kompetencereglernes indhold og eventuelle eksklusive karakter, og dels det forhold, at der i Haagerkonferencens regi er tale om et globalt forhandlingsmiljø, hvor de deltagende stater ikke i samme omfang som EU-staterne har fælles sociale, økonomiske og politiske mål. På den baggrund er en dobbelt konvention efter europæisk målestok hverken et hensigtsmæssigt eller realistisk alternativ. 13 Jf. konvention af 1. februar 1971 med tillægsprotokol af samme dato. Den forklarende rapport til denne konvention er udarbejdet af C.N. Fragistas og G. Droz, jf. Actes et documents de la Session extraordinaire, 1966, s. 359 ff., og 497 ff. Konventionen er kun ratificeret af Cypern, Holland og Portugal. RETTID 2001 203

Umiddelbart efter afslutningen af første del af diplomatkonferencen blev der afholdt et møde i Haagerkonferencens General Commission, hvor projektets fremtid blev drøftet på baggrund af de opnåede resultater, eller mangel på samme, under konferencens første del. Nogle delegationer gav indirekte udtryk for, at projektet burde stoppe. Imidlertid blev det besluttet, at Haagerkonferencen skal fortsætte med projektet, dog således, at the General Commission inden for forholdsvis kort tid skal tage endelig stilling til projektets skæbne. Et møde herom vil formentligt blive afholdt i februar 2002. Hensigten med denne udsættelse er, at give medlemsstaterne mulighed for at gennemføre bi- og multilaterale konsultationer inden den endelige beslutning om projektets fremtid træffes. Samtidig blev det bestemt, at anden del af diplomatkonferencen i givet fald ikke bør finde sted før end i slutningen af 2002. I øvrigt understregede delegationerne på mødet i the General Commission enstemmigt projektets store betydning. Denne beslutning, som indebærer, at projektet ikke afbrydes nu, forekommer hensigtsmæssig, da der formentligt bør foreligge overordentligt stærke grunde for at afbryde projektet i utide. Dette skyldes navnlig projektets betydning og de mange ressourcer, som medlemsstaterne har anvendt herpå igennem de sidste 10 år. Hertil kommer, at karakteren af den uenighed om centrale spørgsmål, der fremgik af forhandlingerne på diplomatkonferencens første del, næppe bør overvurderes, da afstanden mellem mange delegationer meget vel kan skyldes, at delegationerne holder på kortene indtil de afsluttende forhandlinger. Den kommende tid vil dog vise, om der er den fornødne politiske vilje fra staternes side til at gennemføre projektet. I det følgende redegøres der på baggrund af Rev-Udkastet for de væsentligste spørgsmål, som delegationerne skal tage stilling til, såfremt Haagerkonferencens medlemsstater beslutter sig for at arbejde videre med projektet. 2. Konventionsmodellen På baggrund af forløbet af første del af diplomatkonferencen kan det diskuteres, om grundlaget for forhandlingerne stadig er en blandet konvention, hvilket synes at være tilfældet, jf. afsnit 5, eller om alternativet er en simpel eller dobbelt konvention. Det vil formentlig næppe være realistisk at opnå politisk enighed om en dobbelt konvention, hvorfor det eneste alternativ til en blandet konvention synes at være en simpel konvention. Spørgsmålet er i givet fald så, om der er tilstrækkelig med tid på anden del af diplomatkonferencen til at udarbejde en moderne simpel konvention, eller om det vil være mere hensigtsmæssigt at nedsætte en ny Special Commission med mandat til at udarbejde en sådan konvention. 2.1 Den simple konvention En simpel konvention indeholder kun regler om anerkendelse og fuldbyrdelse af fremmede domme således, at der opstilles en hovedregel om dette. Herefter brydes hovedreglen af en række nægtelsesgrunde, hvorefter en fremmed dom kan nægtes anerkendelse og fuldbyrdelse, hvis en eller flere nægtelsesgrunde, f.eks. ordre public, foreligger. En simpel konvention regu- RETTID 2001 204

lerer ikke direkte den internationale kompetence. En stat kan således selv fastsætte sine internationale kompetenceregler. Derimod regulerer en simpel konvention indirekte kompetencen ved nægtelsesgrunde, hvorefter domme afsagt på et eksorbitant grundlag, f.eks. et gods- eller opholdsværneting, ikke anerkendes og fuldbyrdes. 2.2 Den dobbelte konvention En dobbelt konvention regulerer i modsætning til en simpel konvention både den internationale kompetence og anerkendelse og fuldbyrdelse af fremmede domme. En fordel herved er, at nægtelsesgrunde baseret på den fremmede domstols kompetence kan begrænses eller undværes, fordi der som følge af konventionen er sket en harmonisering af kompetencereglerne i de kontraherende stater. En anden fordel er de harmoniserede kompetenceregler i sig selv, fordi risikoen for forum shopping begrænses til kun at være mulig i det omfang konventionens kompetenceregler tillader dette, f.eks. ved at fastsætte alternative værneting. Endelig er en dobbelt konvention et lukket system, fordi de kontraherende stater ikke kan anvende eller vedtage andre kompetenceregler end de i konventionen hjemlede over for parter, der har bopæl på en kontraherende stats område. Herved begrænses risikoen for forum shopping yderligere, ligesom forudsigelighed i retsanvendelsen forbedres. Domskonventionen er et eksempel på en succesfuld dobbelt konvention. 2.3 Den blandede konvention En blandet konvention er en kombination af en simpel og en dobbelt konvention. Ved denne struktur er det meningen at opnå de samme fordele som en dobbelt konvention samtidigt med, at en vis fleksibilitet bevares. 14 Ophavsmanden til denne model er Arthur von Mehren, USA. 15 En blandet konvention indeholder fælles kompetenceregler, kaldet Den hvide Liste, og regler om anerkendelse og fuldbyrdelse af domme afsagt på grundlag af et værneting på Den hvide Liste. Denne struktur svarer til Domskonventionens struktur. Til forskel for en dobbelt konvention er en blandet konventions kompetenceregler imidlertid ikke eksklusive, da det anerkendes, at de kontraherende stater har egne regler om international kompetence, der med visse begrænsninger kan anvendes over for parter med bopæl i en kontraherende stat. Nationale værneting, der på denne måde ikke er forbudte, siges at være på Den grå Liste. En dom afsagt på grundlag af et sådant værneting kan ikke anerkendes og fuldbyrdes i medfør af en blandet konvention. Derimod afhænger anerkendelse og fuldbyrdelse af disse domme af loven i den stat, hvori der anmodes om anerkendelse og fuldbyrdelse. Endelig indeholder en blandet konvention et forbud mod brug af eksorbitante værneting over for parter, som har sædvanligt opholdssted i en kontraherende stat. Dis- 14 Jf. Rapporten, s. 27-29. 15 Jf. Arthur von Mehren, Rabels Zeitschrift, 1993, s. 449-459, Law & Contemporary Legal Problems, 1994, 271-287, Rabels Zeitschrift, 1997, s. 86-92, Brooklyn Journal of International Law, 1998, s. 17-28, IPRax, 2000, s. 465-468, og Revue critique de droit international privé, 2001, 85-99. RETTID 2001 205

se forbudte værneting er på Den sorte Liste. En lignende liste er indeholdt i Domskonventionens art. 3, stk. 2. En blandet konvention giver sagsøger en række valgmuligheder, der har konsekvenser i forhold til anerkendelse og fuldbyrdelse. Anvendes et værneting på Den hvide Liste, vil dommen blive anerkendt og fuldbyrdet i de kontraherende stater i medfør af konventionens regler herom. Vælges et værneting på Den grå Liste, er anerkendelse og fuldbyrdelse ikke muligt efter konventionens regler, og i stedet reguleres dette af loven i den stat, hvor der anmodes om tvangsfuldbyrdelse. Anvendes et værneting på Den sorte Liste, skal søgsmålet afvises, hvis sagsøgte har sædvanligt opholdssted i en kontraherende stat. Sagsøger kan således ved valg af værneting bestemme, på hvilket grundlag og i hvilke stater dommen kan anerkendes og fuldbyrdes. Den væsentligste svaghed ved en blandet konvention, set med europæiske øjne, er, at den ikke er et lukket system og derfor giver sagsøger betydelige valgmuligheder vedrørende kompetence. Sagsøger kan således vælge, om han vil benytte Den hvide Liste, hvilket sikrer anerkendelse og fuldbyrdelse i de kontraherende stater. Under denne liste vil sagen ofte blive anlagt i sagsøgtes bopælsstat. Sagsøger kan derimod undgå Den hvide Liste ved at anlægge sag på baggrund af Den grå Liste, typisk i sit eget land. Anerkendelse og fuldbyrdelse af denne dom i de andre kontraherende stater afhænger som nævnt af national ret i den pågældende stat, men dette kan være uden betydning for sagsøger, hvis dommen alene skal bruges i domstolsstaten, typisk sagsøgers eget land, hvor dommen fuldbyrdes uden videre, og uden at konventionen indeholder begrænsninger heri. Under en blandet konvention har sagsøgte ikke i samme udstrækning som under en dobbelt konvention mulighed for at forudsige i hvilket land, han kan blive sagsøgt. Dette skyldes, at kompetencereglerne i en dobbelt konvention, i modsætning til i en blandet konvention, altid skal anvendes, da en dobbelt konventionen jo er et lukket system. Hertil kommer, at sagsøgte ofte vil være uden kendskab til indholdet af Den grå Liste, dvs. til internationale kompetenceregler i de kontraherende stater, hvorimod han kender kompetencereglerne på Den hvide Liste. Den eneste forudsigelighed en blandet konvention giver sagsøgte, er Den hvide Liste, der imidlertid er valgfri for sagsøger. Hertil kommer, at en blandet konvention kun giver sagsøgte sikkerhed for, at eksorbitante værneting i de kontraherende stater ikke kan anvendes over for ham. Mens en dobbelt konvention således sikrer forudsigelighed, er dette i mindre grad tilfældet med en blandet konvention. En blandet konvention øger principielt mulighederne for forum shopping, og den giver derved sagsøger de største fordele på bekostning af sagsøgte. 3. Anvendelsesområde Forhandlingerne på diplomatkonferencens første del viste, at der ikke er den store uenighed om konventionens anvendelsesområde. Rev-Udkastets art. 1 angiver således fortsat det saglige anvendelsesområde. Der er dog muligvis behov for yderligere præcisering af visse af begreberne i art. 1. 16 16 Jf. Rev-Udkastets art. 1, ad note 1-3. RETTID 2001 206

Ifølge Rev-Udkastets art. 1, gælder konventionen for borgerlige sager, herunder handelssager. Den omfatter i særdeleshed ikke sager om skat, told eller andre administrative anliggender. Det følger af Rev-Udkastets art. 1, stk. 4, at en tvist ikke er udelukket fra anvendelsesområdet, blot fordi en af parterne er et statsorgan, da det afgørende er, om parten udøver en offentligretlig beføjelse. 17 Konventionen berører ikke folkerettens regler om suverænitet og immunitet, jf. art. 1, stk. 4. En række borgerlige sager er undtaget fra anvendelsesområdet, jf. Rev- Udkastets art. 1, stk. 2, litra a-h. Undtagelserne skyldes, at retsområderne efter deres art ikke egner sig til at blive reguleret af konventionen. Det er sager om personlig rets- og handleevne, formueforholdet mellem ægtefæller, arveret, insolvensret, social sikring og voldgift. Endvidere undtages sager om underholdsforpligtelser og søretlige tvister. 18 Rev-Udkastets art. 1, stk. 2 indeholder enkelte nye forslag i litra i, j, k, l og m, hvor det foreslås at udelukke sager om hhv. konkurrenceret, atomansvar, foreløbige retsmidler, rettigheder over fast ejendom og gyldighed og opløsning af juridiske personer. De forskellige forslag skyldes især, at det kan være meget vanskeligt at opnå tilfredsstillende globale løsninger på disse sagsområder, ligesom f.eks. atomansvar i vidt omfang allerede er reguleret ved andre konventioner. Endvidere foreslås det, delvist som en præcisering, delvist som noget nyt, i art. 1, stk. 3, at konventionen ikke skal gælde for sager relateret til voldgift, ligesom konventionen ikke skal forpligte en kontraherende stat til at anerkende og fuldbyrde en dom, hvis domstolen tiltog sig kompetence i strid med en voldgiftsaftale. Det kan i øvrigt ikke udelukkes, at listen over udelukkede sagstyper vil blive længere, da den kan blive suppleret med sager om forbrugerkontrakter, arbejdskontrakter og sager om immaterielle rettigheder, da der er betydelig uenighed på disse områder, jf. afsnit 4.4, 4.5 og 4.9. Der er ikke ændringer i Rev-Udkastet for så vidt angår art. 2. 19 Bestemmelsen kan dog præciseres i visse henseender, ligesom den har betydning for forholdet til andre konventioner. 20 4. Udkastets kompetenceregler Størsteparten af Rev-Udkastets kompetenceregler er inspireret af europæisk ret, men på mange af områderne er der under diplomatkonferencen foreslået alternativer, som udspringer af amerikansk ret. Der er fortsat i Rev-Udkastet anvendt et generelt værneting i form af sagsøgtes forum (actor sequitur forum rei) og specielle, alternative værneting, dvs. værneting begrænset til visse sagstyper, f.eks. kontraktsforhold og erstatning uden for kontrakt. 17 Sml. Rapporten, s. 35-36. Jf. f.eks. Arnt Nielsen, s. 144-145. 18 Jf. f.eks. Arnt Nielsen, TfR 2001, s. 164-165. 19 Jf. f.eks. Arnt Nielsen, TfR 2001, s. 165-166. 20 Se Rev-Udkastets art. 2, ad note 14 og 15. RETTID 2001 207

4.1 Sagsøgtes forum Der er fortsat blandt de forhandlende stater enighed om, at bopælsværnetinget skal anvendes som et generelt værneting. 21 Ifølge Rev-Udkastets art. 3, stk. 1, kan en sag således anlægges i den stat, hvor sagsøgte har sit sædvanlige opholdssted. Reglen gælder både fysiske og juridiske personer. I Rev- Udkastet er bopælsværnetinget fortsat på lige fod med de øvrige værneting, hvilket indebærer, at disse ikke, i modsætning til de alternative værneting under Domskonventionen, skal fortolkes indskrænkende. 22 I Rev-Udkastet anvendes fortsat begrebet sædvanligt opholdssted som udtryk for bopælsværnetinget. Begrebet har længe været anvendt af Haagerkonferencen, og det er betydeligt bedre i processuel sammenhæng end f.eks. nationalitet og domicil. Begrebet er imidlertid hverken defineret i Udkastet eller Rev-Udkastet, men i Rapporten anføres det, at sædvanligt opholdssted tends to denote a person s presence over a fairly prolonged period in a certain place, and to assign only an incidental and non-essential role to the intention of remaining there. 23 Sædvanligt opholdssted svarer således i det store hele til hjemtingsbegrebet i retsplejelovens 235, stk. 1 og 2, men ikke stk. 3 og 4. 24 Forhandlingerne på diplomatkonferencen viste, at der er uenighed om, hvorvidt bopælsværnetinget bør være sædvanligt opholdssted eller blot opholdssted. Endvidere var der uenighed om, hvorvidt begrebet skal defineres, og hvorledes der skal forholdes, hvis en person har mere end ét opholdssted. På denne baggrund indeholder Rev-Udkastet i art. 3, stk. 2 et forslag, hvorefter en fysisk person, der har ophold i kun én stat, skal anses for at have (sædvanligt) opholdssted i denne stat. Har personen opholdssted i mere end én stat, skal han anses for at have opholdssted i den stat, hvori han har sit principal opholdsted, og hvis personen ikke har et principal opholdssted, anses han for at have opholdssted i enhver stat, hvori han har opholdssted. I stedet for dette forslag, der indeholder en prioritering af sagsøgtes (sædvanlige) opholdssteder, vil det være mere konsekvent at give sagsøger mulighed for at vælge frit mellem sagsøgtes (sædvanlige) opholdssteder for det tilfælde, at denne har flere. Denne løsning foreslås jo for juridiske personer. For juridiske personers vedkommende synes der at være enighed om den oprindelige definition af en juridisk persons bopæl (hjemsted), jf. Rev- Udkastets art. 3, stk. 3. Ifølge Rev-Udkastets art. 3, stk. 3, anses en juridisk person for at have sædvanligt opholdssted i alle de stater, hvori den juridiske person har vedtægtsmæssigt hjemsted, hovedkontor, eller hovedvirksomhed eller i den stat, under hvis lov den juridiske person er registreret eller dannet. De fire tilknytningsfaktorer er alternativer således, at sagsøger kan vælge mellem dem, såfremt en juridisk person har valgt at organisere sig på en så- 21 Jf. nærmere Rev-Udkastets art. 3, ad note 16-18. 22 Jf. Rapporten, s. 39. Sml. for Domskonventionens vedkommende bl.a. Saml. 1978.2183 (Somafer), Saml. 1988.5565 (Kalfelis), Saml. 1990.49 (Dumez), og Saml. 1992.3967 (Handte). 23 Jf. Rapporten, s. 39. 24 Jf. Arnt Nielsen, s. 230 og 404. RETTID 2001 208

dan måde, at der er den i bestemmelsen nævnte tilknytning til flere stater. Valget af organisationsstruktur får herved, ligesom under Domsforordningen, processuelle konsekvenser. 25 Af de fire tilknytningsfaktorer kendes den regel, hvorefter kompetencen afhænger af, under hvilken lov den juridiske person var registreret eller skabt, ikke i Domsforordningen. Domsforordningen er på dette punkt bedre end Rev-Udkastet, da den pågældende tilknytningsfaktor, i modsætning til de tre andre, ikke giver sikkerhed for tilstrækkelig faktisk, processuel tilknytning til den pågældende forum-stat. 4.2 Værnetingsaftaler Diplomatkonferencen viste ikke overraskende udbredt enighed om anerkendelse af udtrykkelige værnetingsaftaler under visse forudsætninger. 26 Rev- Udkastets art. 4, stk. 1 anerkender dette princip, mens der i stk. 2 stilles et krav om skriftlighed for sådanne aftaler. Ifølge Rev-Udkastets art. 4, stk. 1, indebærer en udtrykkelig værnetingsaftale til fordel for domstolene i en kontraherende stat, at de valgte domstole får eksklusiv kompetence, medmindre parterne har aftalt andet. Bestemmelsen giver således bl.a. mulighed for også at aftale, at den valgte domstol ikke skal have eksklusiv kompetence, eller at flere domstole skal have kompetence. 27 Værnetingsaftalen skal angå allerede opståede eller fremtidige tvister i anledning af et bestemt retsforhold. Har parterne tillagt eksklusiv kompetence til en domstol eller domstolene i en ikke-kontraherende stat, skal domstolene i kontraherende stater afvise sagen eller udsætte afgørelsen af kompetencespørgsmålet, medmindre den eller de valgte domstole selv har afvist at have kompetence. Der stilles ikke krav om tilknytning til den eller de valgte domstole ud over, at den valgte domstol skal være i en kontraherende stat. Bestemmelsen understreger derfor det almindeligt anerkendte princip om partsautonomi i internationale sager. 28 Der er dog begrænsninger heri, jf. art. 4, stk. 3, hvorefter værnetingsaftaler er uden retsvirkning, hvis de er i strid med art. 7 om visse forbrugeraftaler, art. 8 om individuelle arbejdsaftaler og art. 12 om eksklusiv kompetence. Ifølge Rev-Udkastets art. 4, stk. 2, der er undergået mindre tekniske ændringer, er værnetingsaftalen formgyldig, såfremt den er indgået skriftligt eller ved anden kommunikationsteknik, som gør det muligt at referere til aftalen, jf. litra a, eller indgået mundtligt og bekræftet skriftligt eller ved anden kommunikationsteknik, som gør det muligt at referere til aftalen, jf. litra b. Værnetingsaftalen kan også være formgyldig, hvis den er indgået eller bekræftet i overensstemmelse med den skik og brug, som parterne følger i deres indbyrdes forhold, eller i overensstemmelse med en sædvane, som parterne havde eller burde have kendskab til, og som er almindeligt fulgt af parter i kontrakter af samme type i den pågældende branche, jf. Rev- Udkastets art. 4, stk. 2, litra c og d. Disse formkrav er udtømmende, således 25 Sml. Domsforordningen, Arnt Nielsen, UfR 2000 B 167. 26 Jf. nærmere Rev-Udkastets art. 4, ad note 19-29. 27 Jf. Rapport, s. 43-44. 28 Jf. Rapporten, s. 43. RETTID 2001 209

at der i national ret hverken kan fastsættes mere eller mindre byrdefulde formkrav. 29 Udkastet indeholdt oprindeligt ikke regler om værnetingsaftalens materielle gyldighed, herunder om, hvorvidt en tvist efter sin art kan undergives en værnetingsaftale. I Rev-Udkastet er der imidlertid to forslag, som hver især fører til, at disse spørgsmål afgøres af loven i den stat, hvor sagen verserer, herunder forum-statens lovvalgsregler, jf. art. 5, stk. 1 og stk. 4. Dette resultat var i øvrigt forudsat i Rapporten. 30 Endvidere indeholder Rev-Udkastet i art. 5, stk. 5 en bestemmelse, hvorefter det foreslås, at parterne ikke i henhold til national ret kan blive frataget retten til at indgå værnetingsaftaler. 31 For så vidt angår stiltiende værnetingaftaler indeholder Rev-Udkastet i art. 5 stadig en regel, hvorefter en domstol har kompetence, hvis sagsøgte påstår frifindelse uden at bestride rettens kompetence. 32 Indsigelse mod kompetencen skal rejses senest at the time of the first defence on the merits. En stiltiende værnetingsaftale i medfør af art. 5 kan ikke indgås, hvis en domstol i en anden kontraherende stat har eksklusiv kompetence. Forhandlingerne på diplomatkonferencen viste imidlertid, at der ikke er enighed om princippet bag reglen, hvorfor det blev foreslået at lade reglen udgå. 33 4.3 Kontraktsværnetinget Kontraktsværnetinget har ikke overraskende vist sig som et af de mest kontroversielle værneting under forhandlingerne. 34 Det oprindelige kontraktsværneting i Udkastets art. 6, der er meget inspireret af europæisk ret, er der ikke enighed om. Under diplomatkonferencen blev der i stedet foreslået et kontraktsværneting som alternativ 1 baseret på sagsøgtes aktivitet i forum-staten. Det oprindelige kontraktsværneting i Udkastet er dog stadig på bordet som alternativ 2. Ifølge Rev-Udkastets art. 6, stk. 1 (alternativ 1), kan der i kontraktsforhold anlægges sag i den stat, hvor sagsøgte udførte frequent and/or significant activity, eller i den stat i hvilken sagsøgte has directed frequent and/or significant activity. I begge tilfælde er det dog ifølge sidste led af art. 6, stk. 1 en betingelse for kompetencen, at kravet udspringer direkte af en kontrakt, der vedrører den pågældende aktivitet, og at sagsøgtes samlede tilknytning til forum-staten gør det rimeligt, at sagsøgte er underlagt den pågældende stats domstolskompetence. I den hensigt at gøre bestemmelsen mere klar, er der i Rev-Udkastets art. 6, stk. 2 foreslået to varianter, i hvilke begrebet activity søges defineret. Efter den første variant forstås ved activity én eller flere af følgende forhold: a) jævnlige og væsentlige salgsfremmende foranstaltninger af sagsøgtes erhvervsmæssige eller kommercielle foretagender med henblik på kontrakter af den pågældende type, b) sagsøgtes jævnlige eller udvidede tilste- 29 Jf. Rapporten, s. 45 og, for EU-reglernes vedkommende, Saml. 1981.1671 (Elefanten Schuh), hvor et i belgisk ret fastsat krav om at værnetingsaftaler skulle være på hollandsk, stred mod Domskonventionens art. 17. 30 Jf. Rapporten, s. 42. 31 Jf. Rev-Udkastets art. 5, ad note 28. 32 Jf. nærmere Rev-Udkastets art. 5, ad note 30-32. 33 Jf. Rev-Udkastets art. 5, ad note 32. 34 Jf. nærmere Rev-Udkastets art. 6, ad note 33-42. RETTID 2001 210

deværelse med det formål at forhandle kontrakter af den pågældende karakter forudsat, at den pågældende kontrakt blev opfyldt i hvert fald delvist i den stat, hvor sagen anlægges, og c) opfyldelse af kontrakten i form af levering af løsøre eller udførelse af tjenesteydelser, i hvert fald i væsentligt omfang. Efter den anden variant, der er ganske kortfattet og ikke udtømmende, omfatter activity bl.a. promotion, negotiation, and performance of a contract. Kontraktsværnetinget, således som det fremtræder i alternativ 1, er inspireret af amerikansk ret. Det indeholder begreber, som umiddelbart er meget vanskelige at anvende for jurister, der ikke kender til activity based værneting og den i amerikansk ret med hjemmel i forfatningen udviklede standard om due process og minimum contacts. 35 Trods opfordringer hertil under forhandlingerne fra en række stater er der ikke fra amerikansk side fremlagt skriftlige fortolkningsbidrag, til brug for Rapporten, vedrørende det aktivitetsbaserede kontraktsværneting ud over, hvad der fremgår af de foreslåede definitioner af activity. 36 Ifølge Rev-Udkastets art. 6 (alternativ 2) kan der i kontraktsforhold om levering af løsøre anlægges sag i den stat, hvor løsøret blev leveret helt eller delvist. I sager om levering af tjenesteydelser kan sagen anlægges i den stat, hvor tjenesteydelserne helt eller delvist blev ydet. I sager om både løsøre og tjenesteydelser kan sagen anlægges i den stat, hvor hovedforpligtelsen blev opfyldt helt eller delvist. 37 Dette kontraktsværneting er inspireret af det nye kontraktsværneting i Domsforordningens art. 5 således, at der sondres mellem kontrakter om løsøre, tjenesteydelser og kombinerede kontrakter, dvs. aftaler om levering af både løsøre og tjenesteydelser. Rev-Udkastets kontraktsværneting er dog mere begrænset end Domsforordningens, fordi det ikke omfatter tilfælde af ikke-opfyldelse. Endelig er der den forskel, at der ved kombinerede aftaler i Rev-Udkastet lægges vægt på opfyldelsesstedet for hovedforpligtelsen, mens dens afgørende forpligtelse i Domsforordningen og oprindeligt i Domskonventionen er den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, dvs. den konkrete forpligtelse, som danner grundlag for sagsøgers krav. Der er i Rev-Udkastet såvel som i Udkastet tale om et bevidst fravalg af den forpligtelse, der ligger til grund for sagen. 38 Dette skyldes, at den europæiske regel har vist sig meget vanskelig i praksis og reelt har virket som et sagsøgerværneting. 39 I stedet er der i Rev-Udkastet valgt en regel, som 35 Jf. om amerikansk rets lære om kompetence ved continous and systematic activities, transacting business og minimum contacts, Robert A. Leflar m.fl., American Conflicts Law, 4. udg. 1986, s. 49-52, 53-58 og 103-111, Eugene F. Scoles og Peter Hay, Conflict of Laws, 2. udg. 1992, s. 78-103, 294-321 og 334-347, og Restatement of the Conflict of Laws 2 nd, 1969, 24, 35-37 og 47-49. 36 Det må antages, at henvisninger eller kendskab til amerikansk retspraksis ikke er tilstrækkeligt oplysende i en global sammenhæng, hvorfor der bør laves en nærmere redegørelse for indholdet af den foreslåede regel, gerne med eksempler, til brug for Rapporten. 37 Jf. nærmere f.eks. Arnt Nielsen, TfR 2001, s. 169-171. 38 Jf. Rapporten, s. 49. 39 Kritikken mod Domskonventionens kontraktsværneting var en af de væsentligste årsager til revisionen af konventionen i 1998-1999. Jf. om det europæiske kontraktsværneting, især Ketilbjørn Hertz, Jurisdiction in Contract and Tort under the Brussels Convention, 1998, kap. 5, 10 og 13, og Lennart Pålsson, Bryssel- och Luganokonventionerna, 1995, s. 75-83, RETTID 2001 211

forudsætter, at der er sket hel eller delvis opfyldelse, og som tillægger kompetence til den stat, hvor hel eller delvis opfyldelse er sket. Herved er mulighederne for at anvende kontraktsværnetinget til forum shopping stærkt begrænsede. Der er betydelig forskel på formen og indholdet af de to alternative kontraktsværneting, og forslagene illustrerer de grundlæggende forskelle i amerikansk og europæisk tankegang om kompetencereglers udformning. Mens det europæiske alternativ 2 er forudsigeligt og enkelt at anvende, indebærer det amerikanske alternativ 1 en betydelig skønsudøvelse. En anden forskel er, at den europæisk inspirerede regel kan føre til kompetence, hvor den faktiske, processuelle tilknytning til forum-staten er minimal. Dette er f.eks. tilfældet, hvor sælger anlægger sag ved sit hjemting for manglende betaling, hvor levering var aftalt til ab fabrik, såfremt manglerne ved det leverede først kan konstateres, når varepartiet når frem til købers plads. I sådanne sager vil det på den anden side efter omstændighederne være muligt at afvise kompetence efter det amerikansk inspirerede forslag. En tredje forskel er, at udførelsen af salgsfremmende foranstaltninger ikke efter det europæiske inspirerede forslag kan føre til kontraktskompetence, hvorimod dette kan være tilfældet efter det amerikansk inspirerede forslag. En løsning på spørgsmålet om kontraktsværnetinget, som ikke er indeholdt i Rev-Udkastet, er en konvention uden et sådant værneting. I en global sammenhæng og henset til de betydelige og næsten uoverkommelige forskelle mellem de to alternativer, er dette formentligt en realistisk og rimelig løsning. Herefter afgøres behovet for eventuelle alternative værneting alene af kontraktsparterne ved udnyttelse af muligheden for at indgå værnetingsaftaler før eller efter tvistens opståen i overensstemmelse med art. 4. 4.4 Visse forbrugerkontrakter Udkastets særregler om forbrugerværneting har vist sig at være meget kontroversielle, særligt i lyset af den stigende handel over Internettet. 40 Under den første del af diplomatkonferencen synes der imidlertid at være enighed om principperne i Rev-Udkastets art. 7, stk. 1-4, der er en lettere omskrivning af de tilsvarende bestemmelser i Udkastet. Disse bestemmelser hviler på det princip, at forbrugeren har krav på processuel beskyttelse, og derfor skal have mulighed for at anlægge sag i sin egen stat i tilfælde, hvor den erhvervsdrivende aktivt har forsøgt at nå forbrugeren i dennes bopælsstat. 41 De vanskelige spørgsmål er derimod, i hvilket omfang processuel partsautonomi skal accepteres, dvs. brugen af værnetingsaftaler, og hvilke reservationsmuligheder konventionen skal indeholde. En forbrugeraftale er en aftale, der indgås af en part med henblik på brug, der ligger uden for hans erhvervsmæssige virksomhed, jf. art. 7, stk. 1. 42 Dette gælder dog ikke, hvis den erhvervsdrivende godtgør, at han ikke vidsamme, Festskrift til Ole Lando, 1997, s. 259-282, Allan Philip, EU-IP, 1994, s. 46-50, Arnt Nielsen, s. 157-164, Torben Svenné Schmidt, International formueret, 2. udg. 2000, s. 76-89, og Arnt Nielsen, UfR 2000 B 167-169. 40 Jf. nærmere Rev-Udkastets art. 7, ad note 43-62. 41 Jf. Rapporten, s. 51. 42 En tilsvarende definition er indeholdt i Domskonventionens art. 13, stk. 1. Sml. CISG art. 2, litra a. RETTID 2001 212

ste eller burde vide, at den anden part indgik kontrakten med henblik på sådan brug. Ifølge art. 7, stk. 2, kan en forbruger anlægge sag i den stat, hvor han har sædvanligt opholdssted, såfremt kravet vedrører en kontrakt, som udspringer af aktiviteter, herunder salgsfremmende foranstaltninger eller forhandling af kontrakter, som den erhvervsdrivende udførte i eller rettede mod forbrugerens bopælsstat. Dette led af bestemmelsen må fortsat antages at omfatte kommunikationsformer såsom post, aviser, telefon og TV, men også elektroniske kommunikationsformer, herunder Internettet, hvor reklamer eller tilbud fremføres i forbrugerens bopælsstat. 43 Forbrugeren kan dog ikke anlægge sag i sin egen stat under de nævnte omstændigheder, hvis forbrugeren tog de for aftalens indgåelse nødvendige dispositioner i en anden stat, eller løsøret eller tjenesteydelserne blev leveret til forbrugeren i en anden stat end bopælsstaten, mens forbrugeren var i denne anden stat. 44 I øvrigt foreslås det i art. 7, stk. 3, at en aktivitet ikke kan anses for rettet mod en bestemt stat, hvis den erhvervsdrivende godtgør, at han tog rimelige foranstaltninger for at undgå at indgå kontrakter med forbrugere i den pågældende stat. Endelig foreslås det i art. 7, stk. 4, at den erhvervsdrivende kun kan anlægge sag mod forbrugeren i forbrugerens bopælsstat, dog med forbehold for stk. 5-7, der netop regulerer omfanget af processuel partsautonomi. Der foreligger tre alternative bestemmelser om processuel partsautonomi i Rev-Udkastet. Da det ene alternativ er unødig kompliceret formuleret og det tredje alternativ er uforståeligt, tjener det alene et formål at gennemgå det såkaldte alternativ B, der findes i to varianter. 45 Ifølge alternativ B (variant 1) er værnetingsaftaler gyldige i forbrugerkontrakter, såfremt betingelserne i art. 4 er opfyldt. Forslaget, der er meget liberalt, indebærer, at værnetingsaftaler kan indgås både efter, men især også før tvistens opståen. Da en så liberal tankegang måske ikke kan accepteres af stater, der sætter processuel forbrugerbeskyttelse højt, er der efter alternativ B (variant 1) mulighed for, at stater kan erklære, at de kun vil anerkende værnetingsaftaler indgået efter tvistens opståen, eller hvis aftalen giver forbrugeren mulighed for at anlægge sagen flere steder. Endvidere kan en stat erklære, at den ikke vil anerkende og fuldbyrde domme, hvor kompetence er taget på grundlag af en værnetingsaftale indgået før tvistens opståen. Mens alternativ B (variant 1) har et liberalistisk udgangspunkt og en reservationsmulighed for stater, der sætte den processuelle forbrugerbeskyttelse højt, forholder det sig omvendt med alternativ B (variant 2). 43 Jf. Rapporten, s. 51-52. 44 Det er tvivlsomt, om denne begrænsning i Rev-Udkastet er berettiget, da forbrugerbeskyttelsen i så fald afhænger af den tilfældige omstændighed, hvor forbrugeren befinder sig på det tidspunkt, hvor han foretager de fra hans side nødvendige dispositioner for aftalens indgåelse, eller hvor han tilfældigvis er, f.eks. når det bestilte down loades. På den anden side skal kravet sikre, at den processuelle forbrugerbeskyttelse ikke følger forbrugeren rundt i verden. 45 Alternativet benævnt A fører til samme resultat som variant 2 i alternativ B. Formålet med alternativet benævnt C er angiveligt at sætte værnetingsaftaler i forbrugeraftaler på Den grå Liste, men det er ud fra alternativ C ganske uklart, hvad dette indebærer. RETTID 2001 213

Efter dette forslag kan værnetingsaftaler i forbrugeraftaler kun tillægges retsvirkning, såfremt værnetingsaftalen er indgået efter tvistens opståen, eller aftalen giver forbrugeren mulighed for at anlægge sagen i en anden stat. Værnetingsaftalen skal opfylde formkravet i art. 4. Værnetingsaftaler, som indgås inden tvistens opståen, f.eks. ved at klausulen er indeholdt i den erhvervsdrivendes almindelige betingelser, eller som i øvrigt begrænser forbrugerens muligheder, er således ikke tilladte efter dette forslag. Forslagets reservationsbestemmelse gør det muligt for en stat, der ikke begrænser den processuelle partsautonomi i forbrugeraftaler, at erklære, at den vil respektere værnetingsaftaler indgået før tvistens opståen. Staten kan også erklære, at den vil anerkende og fuldbyrde domme afsagt af en domstol, som havde kompetence på grundlag af en værnetingsaftale indgået før tvistens opståen. Endelig kan staten erklære, at den ikke vil anerkende og fuldbyrde domme afsagt af en domstol, der ikke kunne have kompetence som følge af en værnetingsaftale indgået før tvistens opståen. Som nævnt er art. 7 en af mest kontroversielle bestemmelser i Rev-Udkastet. Uanset om den liberalistiske eller den forbruger-protektionistiske model vælges, kan det af politiske grunde være vanskeligt at benytte sig af reservationsmuligheden. En tredje løsning kan derfor blive at udelukke forbrugeraftaler fra konventionens anvendelsesområde pga. de betydelige forskelle i forbrugerpolitikken, der eksisterer på globalt plan. Herved får man en smal konvention, der kun gælder i handelssager. 4.5 Individuelle arbejdsaftaler På diplomatkonferencens nåede man ikke at diskutere Udkastets art. 8 om kompetence ved individuelle arbejdsaftaler. 46 Imidlertid er det væsentligste spørgsmål, som ved forbrugerkontrakter, i hvilket omfang værneting, der beskytter den svage part, bør kunne fraviges ved aftale. De samme løsningsmodeller, som foreslås på forbrugerområdet, jf. afsnit 4.4, kan derfor meget vel tænkes anvendt på individuelle arbejdskontrakter. 47 Udelukkelse af denne sagstype fra konventionens anvendelsesområde er også en mulighed, bl.a. fordi ansættelsestvister i mange stater afgøres ved specialiserede domstole eller særlige voldgiftsretter. 4.6 Filialer og regelmæssig erhvervsmæssig aktivitet Forhandlingerne på diplomatkonferencen viste, at der formentlig kan opnås enighed om filialværnetinget således, som det er kommet til udtryk i Udkastets art. 9. 48 Dog var der ikke enighed om den del af bestemmelsen, der er et aktivitetsbaseret værneting. 49 46 Jf. nærmere herom f.eks. Arnt Nielsen, TfR 2001, s. 174-175. 47 Jf. Rev-Udkastets bemærkninger til art. 8. 48 Jf. nærmere Rev-Udkastets art. 9, ad note 63 og 64. Jf. f.eks. Arnt Nielsen, TfR 2001, s. 175-176. 49 Jf. Rev-Udkastets art. 9, ad note 63. Der foreligger et forslag til præcisering af bestemmelsen i Rev-Udkasts art. 9, stk. 2. Om den del af art. 9, der er baseret på aktivitetsbetragtninger, henvises til Arnt Nielsen, TfR 2001, s. 175-176. RETTID 2001 214

4.7 Deliktsværnetinget Under diplomatkonferencen kunne det konstateres, at der var bred støtte til Rev-Udkastets art. 10, stk. 1, hvorefter der i sager om erstatning uden for kontrakt kan anlægges sag i den stat, hvor den handling eller undladelse, som forårsagede skaden, blev foretaget (litra a), eller i den stat, hvor skaden indtrådte, medmindre det godtgøres, at skadevolder ikke med rimelighed kunne have forudset, at handlingen eller undladelsen kunne have forårsaget skade af den pågældende karakter i denne stat (litra b). 50 Derimod er der uenighed om, hvorvidt værnetinget også kan anvendes, hvor skaden ikke er indtrådt, men truende, jf. Rev-Udkastets art. 10, stk. 4. Endvidere er der ikke enighed om reglens stk. 5, hvorefter domstolen i den stat, hvor skaden er indtrådt, har kompetence til at bedømme skaden i også andre stater, forudsat at sagsøgte har sædvanligt opholdssted i forum-staten. Dette deliktsværneting svarer i det store hele til det europæiske deliktsværneting, jf. Domskonventionens art. 5, nr. 3 som præciseret ved Domsforordningens art. 5, nr. 3. Reglen skyldes, at både handlings- og skadesstedet i distancedelikter har væsentlig betydning i processuel henseende, især af hensyn til bevisoptagelse. 51 Der foreligger i Rev-Udkastet en tilføjelse til deliktsværnetinget, som er inspireret af amerikanske regler om aktivitetsbaserede værneting, jf. Rev- Udkastets art. 10, stk. 2 og 3. Det er uklart, om disse bestemmelser er tænkt som alternativer til art. 10, stk. 1, eller som et supplement. Ifølge art. 10, stk. 2, kan der i erstatningsretlige forhold anlægges sag i den stat, hvor sagsøgte udførte frequent or significant activity, eller i den stat i hvilken sagsøgte has directed en sådan aktivitet. I begge tilfælde er det dog efter sidste led af bestemmelsen en betingelse for kompetencen, at kravet udspringer af den pågældende aktivitet, og at sagsøgtes samlede tilknytning til forum-staten gør det rimeligt, at sagsøgte er underlagt den pågældende stats domstolskompetence. Efter forslagets stk. 2, gælder dette dog ikke, hvis sagsøgte har taget rimelige forholdsregler for at undgå at handle i eller rette aktivitet mod en bestemt stat. Den væsentligste forskel mellem det europæiske og det amerikanske deliktsværneting er, som ved kontraktsværnetinget, jf. afsnit 4.3, at det europæiske værneting er forudsigeligt og let at anvende, mens det amerikanske værneting er skønspræget. På tilsvarende vis kan det anføres, at det europæiske værneting kan føre til kompetence i sager, hvor tilknytningen til forumstaten er forholdsvis beskeden, mens det amerikanske forslag indeholder en bestemmelse, der skal sikre, at en domstol ikke tiltager sig kompetence i sager, hvor der ikke er en rimelig tilknytning til forum-staten. 4.8 Trustværneting Diplomatkonferencens første del viste, at der i det væsentligste er enighed om kompetencereglerne for trusts, jf. Rev-Udkastets art. 11, som i det store hele svarer til Udkastets art. 12. 52 50 Jf. nærmere Rev-Udkastets art. 10, ad note 65-70. 51 Jf. Rapporten, s. 58-59. 52 Jf. Rev-Udkastets art. 11, ad note 71-76. Jf. herom bl.a. Arnt Nielsen, TfR 2001, s. 175-176. RETTID 2001 215

4.9 Eksklusiv kompetence Rev-Udkastet indeholder i art. 12 en regel om eksklusiv kompetence inspireret af Domskonventionens art. 16. I grove træk omfatter eksklusiv kompetence sager om rettigheder over fast ejendom, om gyldighed m.v. for opløsning af juridiske personer og beslutninger truffet af disses organer, om gyldigheden af indførelse i offentlige registre, og om registrering eller gyldighed af patenter, varemærker, mønstre og modeller samt andre lignende rettigheder, der medfører deponering eller registrering. Forhandlingerne viste, at der er betydelig uenighed på området. Det blev således foreslået, at de sagsområder, på hvilke art. 16 hjemler eksklusiv kompetence, bør udelukkes fra konventionens anvendelsesområde. Det blev også tilkendegivet, at den eksklusive kompetence var for omfattende, mens andre fandt den for begrænset. Særligt den eksklusive kompetence for immaterielle rettigheder er kontroversiel. 53 4.10 Foreløbige retsmidler Forhandlingerne på diplomatkonferencen viste en betydelig uenighed om, hvorledes foreløbige retsmidler bør reguleres. Rev-Udkastet indeholder i art. 13 tre forslag herom. 54 Efter det første forslag (alternativ A) skal en domstol, der har kompetence under Den hvide Liste, være kompetent til at udstede foreløbige retsskridt, jf. art. 13, stk. 1. Selv hvis en domstol ikke har kompetence, øjensynligt hverken efter Den hvide Liste eller Den grå Liste, skal den have kompetence til at udstede foreløbige retsskridt i forhold til aktiver, der befinder sig i domstolsstaten, eller hvis fuldbyrdelsen af retsskridtet er begrænset til domstolsstaten, såfremt rekvirenten har eller vil anlægge sag i en kontraherende stat på grundlag af Den hvide Liste, jf. art. 13, stk. 2. Efter forslagets stk. 3, skal konventionen ikke begrænse domstolenes mulighed for at udstede foreløbige retsskridt. Endelig indeholder stk. 4 en omstændelig definition af foreløbige retsskridt. I det andet forslag (alternativ B) søges en mindre omfattende regulering af foreløbige retsskridt opnået i konventionen. Forslaget indebærer, at en domstol, hvor der er eller snart vil blive anlagt en retssag efter Den hvide Liste, kan udstede foreløbige retsskridt. Ifølge det tredje forslag skal foreløbige retsmidler udelukkes fra konventionens anvendelsesområde. Dette forslag skyldes især det vanskelige i at nå frem til en løsning, som de fleste delegationer kan acceptere, da der på dette retsområde er store forskelle i national ret. 53 Jf. nærmere om de mange forskellige holdninger Rev-Udkastets art. 12, ad note 80-88. Om indholdet af de foreslåede regler i Udkastet, se bl.a. Arnt Nielsen, TfR 2001, s. 178-180. 54 Jf. nærmere Rev-Udkastets art. 13, ad note 89-97. Jf. Rapporten, s. 68-72. Sml. Domskonventionens art. 24 og Domsforordningens art. 31, herunder især EF-Domstolens afgørelser i Sag C-391/95 (Van Uden) og Sag C-99/96 (Mietz). RETTID 2001 216

4.11 Flere sagsøgte, modkrav og tredjemand Udkastet indeholdt oprindeligt i art. 14-16 regler om kompetence i sager med flere sagsøgte (kumulation), sager, hvor der rejses modkrav, og sager om krav mod tredjemand (adcitation). Efter forhandlingerne på diplomatkonferencen stod det imidlertid klart, at der i en global sammenhæng ikke er ønske om kompetenceregler om flere sagsøgte og om krav mod tredjemand, hvorfor forslagene til sådanne regler nu er udgået af Rev-Udkastet. Forslaget om modkrav er der derimod, med visse tekniske præciseringer, generel enighed om. 55 5. Forholdet til nationale kompetenceregler Udkastets art. 17, som er den vigtigste bestemmelse i Udkastet, fordi det er her den blandede konvention hjemles, undergik ikke principielle ændringer under første del af diplomatkonferencen. Der udestår dog stadig en række spørgsmål om forholdet til Den hvide Liste. 56 På nuværende stadie af forhandlingerne er der derfor enighed om valget af den blandede konvention som den bedst egnede konventionsmodel, men det kan ikke udelukkes, at enigheden kan ophøre, jf. afsnit 2. Ifølge art. 17 forbyder Rev-Udkastet ikke, med forbehold for art. 4, 5, 7, 8, 11, stk. 1, 12 og 13, anvendelse af nationale kompetenceregler, medmindre disse er forbudte efter art. 18. 57 Heri ligger for det første, at nationale kompetenceregler fortsat kan anvendes over for parter, som har sædvanligt opholdssted i en kontraherende stat, medmindre kompetencegrundlaget er eksorbitant og dermed forbudt. I henvisningen til art. 4, 5 (hhv. udtrykkelige og stiltiende værnetingsaftaler), 7, 8 (hhv. visse forbrugeraftaler og individuelle arbejdsaftaler), art. 11, stk. 1 (trusts), 12 (eksklusiv kompetence) og 13 (foreløbige retsmidler) ligger for det andet, at disse værneting altid skal anvendes og ikke kan blive tilsidesat af nationale kompetenceregler. Kompetence på grundlag af Den grå Liste kan således ikke, jf. art. 17, udøves i sager omfattet af Den hvide Liste. Denne konventionsmodel indebærer, at de kontraherende stater, i modsætning til under en dobbelt konvention, fortsat kan anvende eksisterende og fastsætte nye kompetenceregler over for parter med sædvanligt opholdssted i en kontraherende stat. Grænserne for den nationale kompetence består dels af minimumskravet, hvorefter der ikke kan anvendes eller indføres eksorbitante værneting, jf. afsnit 6, og dels af maksimumskravet, hvorefter Rev- Udkastets kompetenceregler har fortrin for nationale regler. Maksimumskravet indeholder dog ikke et forbud mod at fastsætte f.eks. kontrakts-, eller 55 Jf. Rev-Udkastets art. 15, ad note 98-100. Jf. herom bl.a. Arnt Nielsen, TfR 2001, s. 181. 56 Jf. Rev-Udkastets art. 17, ad note 101-103. Jf. herom bl.a. Arnt Nielsen, TfR 2001, s. 181-182. 57 Sml. Domskonventionens art. 3, stk. 1, hvorefter sagsøgte, der har bopæl i en EU-stat, kun kan sagsøges ved retterne i en anden kontraherende stat i medfør af konventionens kompetenceregler i art. 5-18. Herved er brugen af nationale værneting udelukket. Sml. også synde-registeret i Domskonventionens art. 3, stk. 2, hvor det anført, at en række oplistede eksorbitante værneting, for Danmarks vedkommende gods- og opholdsværnetingene, jf. retsplejelovens 246, stk. 2 og 3, ikke kan anvendes over for parter med bopæl i EU. RETTID 2001 217

deliktsværneting, selv om Rev-Udkastet indeholder sådanne kompetenceregler. 58 6. Forbudte kompetenceregler Det var meget omstridt på diplomatkonferencen hvilke kompetenceregler, der bør være på Den sorte Liste og dermed forbudte at anvende over for parter med sædvanligt opholdssted i en kontraherende stat. 59 De kommende forhandlinger vil derfor vise, hvilke af de for tiden angivne eksorbitante værneting i art. 18, der endeligt skal være på Den sorte Liste. De forbudte værneting i Rev-Udkastets art. 18, stk. 2 omfatter kompetence på grundlag af sagsøgtes gods i domsstaten, medmindre tvisten direkte angår godset (litra a), sagsøgers eller sagsøgtes nationalitet (litra b og c), sagsøgers domicil, sædvanlige eller midlertidige opholdssted i domsstaten (litra d), udøvelsen af erhvervsmæssige aktiviteter, medmindre tvisten direkte angår de pågældende aktiviteter (litra e), forkyndelse af en stævning i domsstaten over for sagsøgte (litra f), sagsøgers ensidige angivelse af værneting (litra g), sager om fuldbyrdelse af retsafgørelser, medmindre tvisten direkte angår fuldbyrdelse (litra h), sagsøgtes blotte tilstedeværelse i domsstaten (litra i), og underskrivelse af en kontrakt i domsstaten (litra j). 60 Under diplomatkonferencen blev Den sorte Liste i øvrigt foreslået udvidet med to nye forbudte kompetencegrundlag. Efter det nye litra k i art. 18, stk. 2, er kompetence baseret alene på tilstedeværelse af sagsøgtes datterselskab i forum-staten eller anden lignende aktivitet forbudt. Hensigten hermed er at undgå, at et selskab kan blive sagsøgt i en stat, alene fordi det har et datterselskab i den pågældende stat. Forslaget skal imødegå den frygt, der er i mange stater for tendensen, især i USA, til i både processuel og materiel henseende at pierce the corporate veil, dvs. statuere ansvarsgennembrud. Efter det nye litra l i art. 18, stk. 2, kan der ikke etableres kompetence alene på grundlag af, at domstolene i forum-staten har kompetence i en kriminalsag, som det civilretlige krav har sammenhæng med. 61 Begge forslag er hensigtsmæssige, særligt i en global sammenhæng. Endvidere var der også betydelig uenighed om, hvorvidt Den sorte Liste skal være udtømmende eller ej. Fra europæisk side er det et afgørende krav, at listen er ikke-udtømmende, mens det fra amerikansk side på tilsvarende vis stilles krav om, at listen er udtømmende. En udtømmende liste indebærer, at de kontraherende stater frit kan indføre nye eksorbitante værneting, 58 Jf. Rapporten, s. 75. 59 Jf. Rev-Udkastets art. 18, ad note 104-124 og bl.a. Arnt Nielsen, TfR 2001, s. 182-183. 60 Kompetencegrundlaget i litra e er i amerikansk ret kendt under doing business -doktrinen, hvorefter man i visse tilfælde kan blive sagsøgt i USA, selv om det rejste krav ikke har direkte sammenhæng med den aktivitet sagsøgte udførte dér. Doktrinen er, set med europæiske øjne, vanskelig at anvende pga. dens skønsmæssige karakter, og den er frygtet, fordi der sjældent skal meget til for at statuere kompetence for de amerikanske domstole. Doktrinen er som udgangspunkt forbudt under Rev-Udkastet, men den tillades, såfremt det rejste krav har direkte sammenhæng med den udførte aktivitet. Herved nærmer kompetencegrundlaget sig transacting business -doktrinen, der er hjemlet i Rev-Udkastets art. 9, og som er mere begrænset, jf. Rapporten, s. 78. 61 Sml. Domskonventionens art. 5, nr. 4 og Sag C-7/98 (Krombach). RETTID 2001 218

der kan anvendes over for sagsøgte i andre kontraherende stater, hvilket strider mod grundtanken bag art. 18. 7. Prøvelse af kompetencen Der var på diplomatkonferencen i det væsentligste var enighed om art. 19 og 20 om prøvelse af kompetencen og om forkyndelse. 62 8. Konkurrerende kompetence Der var under diplomatkonferencen også udbredt enighed om Udkastets regler om konkurrerende kompetence, der regulerer tilfælde, hvor parterne i samme tvist anlægger sag mod hinanden i forskellige kontraherende stater. 63 Den valgte løsning består af en hovedregel efter model af den europæiske litis pendens-regel i Domskonventionens art. 21 og Domsforordningens art. 30 og en undtagelse, hvorefter den i Common Law udviklede lære om forum non conveniens kan anvendes i begrænset omfang. 64 Denne løsning er indtil nu i forhandlingerne det væsentligste eksempel på, at selv meget forskellige regler og principper i hhv. Civil Law og Common Law kan forenes på en måde, som kan virke i praksis. Ikke desto mindre indeholder Rev- Udkastet flere forslag til præciseringer af art. 21 om litis pendens og art. 22 om forum non conveniens. 65 9. Anerkendelse og fuldbyrdelse Udkastets regler om anerkendelse og fuldbyrdelse har på diplomatkonferencen vist sig forholdsvis ukontroversielle. Mange af Udkastets regler er dog suppleret med forslag til præciseringer i REV-Udkastet. 66 Rev-Udkastets kap. 3 regulerer anerkendelse og fuldbyrdelse af domme, der defineres som enhver afgørelse fra en domstol, uanset hvorledes den betegnes såsom dom, kendelse eller fuldbyrdelsesordre, herunder justitssekretærens fastsættelse af omkostninger, jf. art. 23. En dom kan kun anerkendes og fuldbyrdes, hvis den har retskraft og er eksegibel i afsigelsesstaten, jf. art. 25, stk. 2 og 3. Anerkendelse og fuldbyrdelse kan i øvrigt udsættes, hvis dommen er anket i afsigelsesstaten eller ankefristen endnu ikke er udløbet, jf. art. 25, stk. 4. Hvis der i en dom er taget 62 Jf. Rev-Udkastets art. 19 og 20, ad note 126-127. Jf. bl.a. Arnt Nielsen, TfR 2001, s. 183-184. 63 Jf. nærmere Rev-Udkastets art. 21 og 22, ad note 128-136. 64 Jf. nærmere herom bl.a. Arnt Nielsen, TfR 2001, s. 185-189. Om forum non convenienslæren i amerikansk og engelsk ret, se Cheshire og North, Private International Law, 12. udg. 1992, s. 221-234, og Dicey og Morris, Conflict of Laws, 12. udg. 1993, s. 395-419, og for USA s vedkommende Robert E. Leflar m. fl., American Conflicts Law, 4. udg. 1986, s. 152-155, Eugene F. Scoles og Peter Hay, Conflict of Laws, 2. udg, 1992, s. 361-395, og Restatement of the Conflict of Laws 2 nd, 1969, 84. 65 Jf. Rev-Udkastets art. 21 og 22 og note 128-136. 66 Jf. nærmere Rev-Udkastets art. 23-36, ad note 137-187. RETTID 2001 219

stilling til forskellige krav, kan de anerkendes og fuldbyrdes hver for sig, jf. art. 34. 67 Et nyt forslag er at indsætte nogle regler om anerkendelse og fuldbyrdelse af foreløbige retsmidler, jf. Rev-Udkastets art. 23A således, at sådanne retsmidler, hvis de er udstedt i medfør af de foreslåede regler om kompetence i Rev-Udkastets art. 13, jf. afsnit 4.10, også anerkendes og fuldbyrdes under konventionen. 68 9.1 Omfattede domme m.v. Forhandlingerne på diplomatkonferencen førte ikke til ændringer i de tre grundlæggende principper i den blandende konvention. Det første princip er, at kun domme afsagt i medfør af Den hvide Liste skal anerkendes og fuldbyrdes under konventionen. Det andet princip er, at domme afsagt på grundlag af Den sorte Liste ikke skal anerkendes og fuldbyrdes overhovedet, hvis domfældte har bopæl i en kontraherende stat. Det tredje princip er, at anerkendelse og fuldbyrdelse af domme afsagt i medfør af Den grå Liste beror på national ret i den stat begæringen rettes til. 69 9.2 Procedure og kontrol Den i Udkastet foreslåede fremgangsmåde ved anmodning om anerkendelse og fuldbyrdelse af en dom undergik ikke ændringer af betydning under forhandlingerne. Der var enighed om art. 27 om kontrol af forum-statens kompetence. I øvrigt blev det foreslået at anvende en standardform ved anmodninger om anerkendelse og fuldbyrdelse. 70 En ny bestemmelse, der blev opnået enighed om, er art. 27A. Efter denne bestemmelse kan domfældte ikke bestride forum-statens kompetence i forbindelse med anerkendelse og fuldbyrdelse af dommen, såfremt visse betingelser er opfyldt. For det første skal sagsøger have gjort gældende, at der var kompetence i forum-staten på grundlag af Den hvide Liste, ligesom han ikke må have gjort gældende, at der var kompetence dér på andet grundlag. Endvidere skal domstolen have tiltaget sig kompetence på grundlag af Den hvide Liste, ligesom domfældte skal have taget til genmæle uden at bestride rettens kompetence. 71 9.3 Nægtelsesgrunde Der var på diplomatkonferencen enighed om, hvilke forhold der kan begrunde, at en dom nægtes anerkendelse og fuldbyrdelse, jf. Rev-udkastets art. 28. 72 Kun art. 28, stk. 1, litra d blev ændret. Efter denne bestemmelse kan en dom nægtes anerkendelse og fuldbyrdelse, hvis det indledende pro- 67 Jf. nærmere Rev-Udkastets art. 34, ad note 177 og 178. 68 Jf. Rev-Udkastets art. 23A og note 138-141. Jf. bl.a. Arnt Nielsen, TfR 2001, s. 190. Udgår foreløbige retsmidler af konventionens anvendelsesområde, er der ikke behov for de foreslåede regler om anerkendelse og fuldbyrdelse af disse retsmidler. 69 Jf. Rev-Udkastets art. 25 og 26, note 143-149 og Rapporten, s. 95-100. Jf. bl.a. Arnt Nielsen, TfR 2001, s. 190. 70 Jf. Rev-Udkastets art. 29-32 og note 163-172. Standardformen er bilag III i Rev-Udkastet. Jf. bl.a. Arnt Nielsen, TfR 2001, s. 191-192. 71 Jf. nærmere Rev-Udkastets art. 27A, ad note 152. 72 Jf. nærmere Rev-Udkastets art. 28, ad note 153-162. Jf. afsnit 9.4. RETTID 2001 220