NYHEDER PÅ UDBUDSOMRÅDET Der er følgende nyheder på udbudsområdet: Domme fra De Europæiske Fællesskabers Domstol 29. januar 2014, T-158/12, European Dynamics Belgium SA, Europeans Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE og European Dynamics UK Ltd. mod European Medicines Agency I august 2011 iværksatte Det Europæiske Lægemiddelagentur (EMA) et udbud efter de for EU s institutioner gældende regler, opdelt i delaftaler, af rammeaftaler med flere leverandører om levering af it- tjenesteydelser. Et konsortium af selskaber i European Dynamics- gruppen (herefter blot European Dynamics) afgav tilbud, men blev alene tildelt en andenplads i allokeringen af rammeaftalerne. Herefter anlagde European Dynamics sag mod EMA med påstand om, at der var begået forskellige overtrædelser i forbindelse med udbuddet og evalueringen. I forbindelse med udbuddet havde EMA bl.a. bedt tilbudsgiverne om at præsentere deres tilbud og møde op med det hold af rådgivere, som tilbudsgiverne ville vælge til at løse en bestemt, tænkt opgave. European Dynamics gjorde gældende, at der med denne fremgangsmåde var indført et nyt underkriterium ved tildelingen, som ikke var beskrevet i udbudsbetingelserne. Retten fandt imidlertid, at udbudsbetingelserne tilstrækkeligt tydeligt havde beskrevet muligheden for denne fremgangsmåde, og at den indgik i evalueringen af et af underkriterierne, som angik tilbudsgivernes metode til udvælgelse af ressourcer til løsningen af konkret stillede opgaver. European Dynamics gjorde også gældende, at EMA ved den fulgte fremgangsmåde havde anvendt et udvælgelseskriterium som underkriterium ved tildelingen. Retten gav ikke European Dynamics medhold heri, men udtalte, at de af EMA anvendte kriterier kunne anvendes som underkriterier ved vurderingen af det økonomisk mest fordelagtige bud, og at det ikke var godtgjort, at EMA havde lagt vægt på tilbudsgivernes erfaringer i forbindelse med evalueringen af tilbuddene. Det var ikke en overtrædelse af reglerne, at EMA havde anmodet tilbudsgiverne om eksempler på opgaver, som tilbudsgiverne havde løst med de tilbudte metoder m.v., idet disse eksempler alene blev anvendt i forbindelse med evalueringen af underkriterierne. Der var ikke grundlag for at antage, at den hidtidige leverandør skulle være afskåret fra at fremlægge eksempler, som stammede fra det tidligere kontraktforhold med EMA. Retten mente heller ikke, at gennemsigtighedsprincippet var overtrådt ved fastlæggelsen af underkriterierne. Der var ikke grundlag for at antage, som påstået af European Dynamics, at kriterierne angik rent subjektive forhold, som gav EMA et frit valg, og der gælder ikke noget krav om, at kriterierne skal være kvantitative, når de blot kan anvendes objektivt og ensartet og er tydeligt relevante for fastlæggelsen af det økonomisk mest fordelagtige bud. EMA havde derfor ikke overskredet grænserne for sit skøn ved fastlæggelsen af underkriterierne. European Dynamics fik heller ikke medhold i en påstand om, at gennemsigtighedsprincippet var overtrådt ved den
foretagne evaluering, hvor delkriterierne under de fleste underkriterier var evalueret under ét, mens delkriterierne under ét underkriterium var evalueret hver for sig. EMA blev derfor frifundet for alle påstande. Kendelser fra Klagenævnet for Udbud 6. januar 2014, KMD A/S mod Aalborg Kommune I april 2013 udbød Allborg Kommune som begrænset udbud efter Udbudsdirektivet en seksårig aftale med mulighed for forlængelse vedrørende edb- ydelser (økonomi, debitor, løn og vagtplan). Aalborg Kommune meddelte den 9. december 2013 KMD, at kommunen havde besluttet at indgå aftale med Fujitsu. Den 19. december 2013 indsendte KMD en klage til Klagenævnet, og det fremgik heraf, at klageskriftet samt bilagene var fremsendt til kommunen. Klagenævnet skrev til parterne, at da Klagenævnet havde modtaget klagen før den 20. december 2013, måtte kommunen ikke underskrive kontrakt, før Klagenævnet havde truffet beslutning vedrørende spørgsmålet om opsættende virkning i henhold til Håndhævelsesloven. Kommunen oplyste, at den først den 20. december 2013 havde modtaget orientering om klagen, det vil sige dagen efter udløbet af standstill- fristen, først telefonisk og efterfølgende ved fremsendelse af klageskrift uden bilag. Kommunen anmodede derfor Klagenævnet om at afvise klagen eller at undlade at antage, at klagen automatisk havde opsættende virkning og i stedet behandle klagen som en begæring om opsættende virkning indgivet efter standstill- periodens udløb. Klagenævnet udtalte, at efter Håndhævelseslovens 6, stk. 4, kræves det, at klageren underretter ordregiveren om, at klagen indgives, og hvorvidt klagen er indgivet i standstill- perioden. Hverken efter bestemmelsens ordlyd eller efter forarbejderne gælder særlige formkrav til underretningen, men det fremgik heller ikke, hvad retsvirkningen er af, at underretning ikke gives. I de specielle bemærkninger til Håndhævelseslovens 12, stk. 2, syntes det forudsat, at en klage indgivet til Klagenævnet i standtill- perioden har automatisk opsættende virkning, uanset om ordregiver er underrettet af klageren. Klagenævnet udtalte videre, at de forskellige sprogversioner af Kontroldirektivet mest nærliggende måtte forstås således, at manglende underretning til ordregiveren ikke kan indebære, at klagen ikke er rettidigt indgivet. På den baggrund fastslog Klagenævnet, at KMD s klage havde automatisk opsættende virkning, selvom KMD ikke havde overholdt underretningspligten i Håndhævelseslovens 6, stk. 4, over for kommunen. Klagenævnet udtalte samtidig, at de spørgsmål, der kan opstå, hvis en ordregiver ikke har fået underretning om, at en klage er indgivet til Klagenævnet inden for standstill- fristen som krævet i Håndhævelseslovens 6, stk. 4, og den ordregivende myndighed efter standstill- fristens udløb indgår kontrakt i tiltro til, at der ikke er klaget, må løses ved fortolkning af Håndhævelseslovens 16-17, jf. 18-20. I det konkrete tilfælde havde kommunen dog ikke indgået kontrakt. Klagenævnet afviste herefter ikke klagen men fastholdt, at klagen havde automatisk opsættende virkning som angivet i Klagenævnets brev af 20. december 2013.
6. januar 2014, Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet Denne afgørelse afgør udelukkende et spørgsmål om aktindsigt rejst af klageren i forbindelse med en klage til Klagenævnet over et udbud, Udenrigsministeriet havde gennemført. Udenrigsministeriet havde med sit svarskrift alene givet Damasec IAG JV delvis aktindsigt i nogle af klagesagens bilag vedrørende det vindende tilbud fra Copenhagen Global A/S. Ekstraheringen af bilagene var sket efter en høring af Copenhagen Global og i medfør afforvaltningslovens 15, stk. 1. Damasec anmodede i replikken om fuld aktindsigt i alle dokumenter fremlagt af Udenrigsministeriet. Efter endnu en høring af Copenhagen Global fastholdt Udenrigsministeriet, at de oplysninger, som ministeriet havde undladt at give Damasec, var undtaget fra aktindsigt. Der var bl.a. ikke givet aktindsigt i delpriser, rabatsatser og visse andre kommercielt fortrolige oplysninger i forskellige dokumenter og forhandlingsoplæg. Klagenævnet udtalte, at en part efter Forvaltningslovens 9, stk. 1 og 2, har ret til aktindsigt i blandt andet alle dokumenter vedrørende sagen med de undtagelser, der følger af Forvaltningslovens 11-15. I henhold til Forvaltningslovens 15 b, nr. 5, kan retten til aktindsigt begrænses i det omfang partens interesse i kendskab til sagens dokumenter til varetagelse af sit tarv findes at burde vige for afgørende hensyn til private og offentlige interesser, hvor hemmeligholdelse efter forholdets særlige karakter er påkrævet. Yderligere i henhold til Forvaltningslovens 15 c gælder det, at såfremt sådanne hensyn kun gør sig gældende for en del af et dokument, så vil den anmodende part have krav på at blive gjort bekendt med dokumentets øvrige indhold. Klagenævnet udtalte herefter, at aktindsigt kun kan undlades, hvis der efter et konkret skøn er grund til at antage, at der er nærliggende risiko for, at den virksomhed, hvis oplysninger, der meddeles aktindsigt i, vil lide skade af f.eks. konkurrencemæssig betydning, herunder navnlig et økonomisk tab af væsentlig betydning. Hensynet til de private interesser må være af en sådan styrke, at de i det konkrete tilfælde bedømmes som afgørende modhensyn. På denne baggrund foretog Klagenævnet en detaljeret gennemgang af de oplysninger, som der var nægtet aktindsigt i. Klagenævnet erklærede sig enig i, at på baggrund af den oplyste konkurrencesituation på det pågældende marked, kunne delpriserne i de relevante bilag samt tilbuddenes prisbilag undtages fra aktindsigt. Klagenævnet bemærkede, at udgangspunktet efter Forvaltningslovens 15c er, at aktindsigt ikke skal meddeles, hvis 1) det vil medføre en prisgivelse af det eller de hensyn, som bevirker undtagelse fra aktindsigt, 2) det vil indebære, at der gives en klart vildledende information, eller 3) det resterende indhold i dokumentet ikke har et forståeligt eller sammenhængende meningsindhold. Klagenævnet nævnte endvidere den tilsvarende praksis efter den tidligere Forvaltningslovs 15, stk. 2. Klagenævnet konkluderede, at en række af de ekstraherede oplysninger udgjorde forretningshemmeligheder og retmæssigt var undtaget fra aktindsigt, men at der var ekstraheret visse passager med mere generelle beskrivelser, hvor der ikke var fuldt tilstrækkeligt grundlag for at nægte aktindsigt.
Disse passager kunne kun undtages fra aktindsigt, i det omfang de fremgik sporadisk eller i en naturlig sammenhæng med de oplysninger, som var undtaget fra aktindsigt, og således at det resterende indhold af dokumentet ikke havde et forståeligt eller sammenhængende meningsindhold.. Klagenævnet pålagde derfor Udenrigsministeriet at give yderligere aktindsigt i dele af de fremlagte bilag. 8. januar 2014, Kinnarps A/S mod Region Hovestaden Denne kendelse angår samme udbud som Klagenævnets kendelser af 24. oktober 2013, EFG Bondo A/S mod Region Hovedstaden, og 29. november 2013, Kinnarps A/S anmodning om genoptagelse og tilladelse til intervention i: EFG Bondo A/S mod Region Hovedstaden. Baggrunden for kendelsen er, at Region Hovedstaden i august 2012 udbød en rammeaftale om levering af møbler i begrænset udbud. Regionen vurderede, at ingen af de indkomne tilbud var konditionsmæssige og overgik til udbud med forhandling, som resulterede i, at Kinnarps blev tildelt én af rammeaftalerne, men EFG Bondo ikke blev. EFG Bondo klagede til Klagenævnet og fik ved kendelsen af 24. oktober 2013 medhold i, at regionen havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved ikke at tildele EFG Bondo den rammeaftale, som Kinnarps var blevet tildelt. Kinnarps fik ved kendelsen af 29. november 2013 afslag på at intervenere i sagen og indgav herefter klage, bl.a. med påstand om, at EFG Bondos tilbud var ukonditionsmæssigt. Denne kendelse omhandler, hvorvidt Kinnarps' klage er modtaget inden for klagefristen i Håndhævelseslovens 7, og om Kinnarps har retlig interesse i klagen i henhold til Håndhævelseslovens 6, stk. 1, nr. 1. Parterne var enige om, at klagen var rettidigt indgivet, og at Kinnarps havde retlig interesse. Vedrørende klagefristen udtalte Klagenævnet, at i henhold til Håndhævelseslovens daværende 7, stk. 2, var klagefristen 12 måneder fra ordregivers underretning til de berørte ansøgere og tilbudsgivere, men fra 27. maj 2013 blev Håndhævelseslovens 7, stk. 2, ændret således, at fristen nu er 6 måneder, efter at ordregiveren har indgået en rammeaftale, regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har underrettet de berørte ansøgere og tilbudsgivere. Det fremgår af overgangsbestemmelsen, at en klage over kontrakter, der er indgået inden lovens ikrafttræden, skal behandles efter de hidtil gældende regler. Klagenævnet udtalte, at overgangsbestemmelsen i henhold til forarbejderne ikke skulle forstås så snævert, som den var formuleret. Klagenævnet fandt derfor, at klagen faldt under overgangsbestemmelsen, selvom den for så vidt ikke angik en klage over en kontrakt, der var indgået inden lovens ikrafttræden og dermed skulle anses for rettidig. I kendelsen af 24. oktober 2013 havde Klagenævnet givet EFG Bondo fuldt medhold i sagen, herunder i påstanden om annullation af beslutningen om at tildele kontrakten til Kinnarps. Dog havde Region Hovedstaden endnu ikke 2 måneder efter kendelsen opsagt kontrakten med Kinnarps. Klagenævnet fandt, at Region Hovedstaden alene ønskede at opsige kontrakten med Kinnarps, såfremt Region Hovedstaden forinden havde fået medhold i, at der ikke var grundlag for Kinnarps' indsigelser om manglende adgang til at tage tilbuddet fra EFG Bondo i betragtning. Efter en konkret vurdering, hvor Klagenævnet bl.a. lagde vægt på, at EFG Bondo havde indgivet processkrift med krav om positiv opfyldelsesinteresse, og at EFG Bondo ikke var retligt forpligtet til at indgå kontrakt med Region Hovedstaden, da vedståelsesfristen var udløbet, fastslog Klagenævnet, at udsigten til, at
Region Hovestaden ville opsige kontrakten med Kinnarps og i stedet tildele den til EFG Bondo, var så usikker, at Kinnarps for tiden ikke havde retlig interesse. Slutteligt fastslog Klagenævnet, at Klagenævnet er et domstolslignende organ, som ikke afgiver vejledende udtalelser, og som ikke af egen drift kan udtale sig om mulige overtrædelser. At det for indklagede ville være hensigtsmæssigt med en afgørelse fra Klagenævnet, inden indklagede tog stilling til, om man ville bringe kontrakten med Kinnarps til ophør og omtildele den til EFG Bondo, kunne ikke begrunde, at Kinnarps havde retlig interesse. Klagenævnet bemærkede, at Kinnarps ikke vil være afskåret fra at klage, såfremt Region Hovedstaden foretog en omtildeling til EFG Bondo og herunder rejse spørgsmålet, om en sådan omtildeling trekvart år efter udløbet af tilbudsfristen og mere end 6 måneder efter, at kontrakten var tildelt og indgået, skulle anses som en ulovlig direkte tildeling. Klagenævnet afviste derfor Kinnarps klage for tiden. 28. januar 2014, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark I januar 2013 udbød Banedanmark som udbud med forhandling efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet et bygningsarbejde på den nye jernbane mellem København og Ringsted. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. MT Højgaard A/S og Züblin A/S blev prækvalificeret sammen med Hochtief Solutions AG og JV Pihl Aarsleff TP 4 Urban Tunnels I/S. Sidstnævnte var et joint venture med bl.a. Per Aarsleff A/S og E. Pihl & Søn A/S som deltagere. Joint venture- aftalen blev indgået den 26. august 2013, og samme dag blev E. Pihl & Søn A/S erklæret konkurs. Den 27. august 2013 afgav joint venturet første tilbud. Konkursboet indtrådte ikke i joint venture- aftalen, hvorefter Banedanmark i oktober 2013 accepterede, at Per Aarsleff A/S alene fortsatte i udbudsprocessen. Per Aarsleff A/S blev tildelt ordren efter at have afgivet det økonomisk mest fordelagtige tredje bud. MT Højgaard A/S og Züblin A/S klagede til Klagenævnet herover og anmodede Klagenævnet om at tillægge klagen opsættende virkning. MT Højgaard og Züblin gjorde bl.a. gældende, at Banedanmark havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at tillade, at Per Aarsleff A/S deltog i udbuddet i stedet for JV Pihl Aarsleff TP 4 Urban Tunnels I/S som følge af konkursen af E. Pihl & Søn A/S, og ved senere at tildele den udbudte kontrakt til Per Aarsleff, selvom Per Aarsleff ikke havde ansøgt om prækvalifikation under udbuddet. Klagenævnet tog i kendelsen om opsættende virkning udelukkende stilling til denne påstand og bemærkede, at såfremt påstanden blev taget til følge, kunne det i sig selv føre til annullation af tildelingsbeslutningen, hvilket var en forudsætning for, at betingelsen om fumus boni juris, som er en af betingelserne for opsættende virkning, var opfyldt. Klagenævnet udtalte herefter, at situationen, hvor der sker en ændring i et joint venture, inden ordregiveren har truffet tildelingsbeslutning, og inden der er indgået kontrakt, adskiller sig væsentligt fra tilfælde, hvor der, efter at der er indgået kontrakt med en tilbudsgiver, indtræder en situation, hvor tilbudsgiveren tages under insolvensbehandling. Klagenævnet lagde også vægt på, at der ikke blot var tale om, at en interessent var udtrådt af interessentskabet, men at tilbuddet blev indgivet af en virksomhed alene. EU- Domstolens afgørelse i sag C- 57/01, Makedoniko Metro, kunne ifølge nævnet ikke tages til indtægt for, at den omhandlede ændring var tilladt. Det forhold, at en
ordregiver har prækvalificeret et interessentskab, indebærer ikke, at de enkelte interessenter er blevet prækvalificerede hver for sig, og det gælder, uanset om ordregiveren på baggrund af ansøgningen måtte være i stand til at konstatere, at interessenterne hver især opfyldte betingelserne herfor. Da alene Per Aarsleff blev tildelt ordren ved Banedanmarks tildelingsbeslutning, uanset at Per Aarsleff ikke var prækvalificeret, fastslog Klagenævnet, at det på det foreliggende foreløbige grundlag var sandsynligt, at MT Højgaard og Züblin ville få medhold, og at Banedanmarks tildelingsbeslutning ville blive annulleret. Klagenævnet anså derfor betingelsen om fumus boni juris for opfyldt. Derimod fandt Klagenævnet ikke, at MT Højgaard og Züblin ville lide et uopretteligt tab, hvis klagen ikke blev tillagt uopsættelig virkning. Klagenævnet lagde vægt på, at det ikke var sandsynliggjort, at en eventuel økonomisk kompensation ikke ville kunne udgøre fuld erstatning, og at der derfor ville være tale om en uoprettelig skade. Da betingelsen for uopsættelighed ikke var opfyldt, blev klagen ikke tillagt opsættende virkning. 28. januar 2014, Adams Transport Co. ApS mod Udenrigsministeriet Denne kendelse skal ses i forlængelse af Klagenævnets kendelse af 26. juli 2012, Adams Transport Co. ApS mod Udenrigsministeriet. Ved 2012- kendelsen fik klageren medhold i, at Udenrigsministeriet uretmæssigt havde prækvalificeret leverandøren Crown Worldwide, som var blevet tildelt en af de udbudte rammeaftaler. Klageren havde nedlagt påstand om, at Udenrigsministeriet skulle pålægges at lovliggøre udbudsforretningen, men fik ikke medhold heri henset til, at klagerens tilbud var ukonditionsmæssigt. Klageren havde endvidere nedlagt påstand om annullation af ordregiverens ulovlige tildelingsbeslutning og fik medhold heri, dog således at det fremgik af den operative del af kendelsen, at indklagedes beslutning om at prækvalificere Crown Worldwide blev annulleret. Efterfølgende havde Udenrigsministeriet afvist at ophøre med at anvende Crown Worldwide ApS med den begrundelse, at det ikke var klart for Udenrigsministeriet, om Klagenævnet havde annulleret Udenrigsministeriets beslutning om at prækvalificere Crown Worldwide eller annulleret tildelingsbeslutningen. Selvom Klagenævnet skulle have annulleret tildelingsbeslutningen, medførte dette ifølge Udenrigsministeriet ikke, at den indgåede kontrakt skulle anses for ugyldig, og ministeriet fremhævede, at Klagenævnet ikke havde meddelt noget påbud om lovliggørelse. Adams Transport indgav herefter en ny klage til Klagenævnet. Klagenævnet udtalte, at da Klagenævnet havde annulleret Udenrigsministeriets beslutning om at prækvalificere Crown Worldwide, kunne Udenrigsministeriet ikke tildele Crown Worldwide kontrakter i henhold til den indgåede rammeaftale. Klagenævnet fandt imidlertid ikke, at der var hjemmel i Håndhævelseslovens 17, stk. 1, nr. 1, til at erklære de indgåede kontrakter uden virkning, idet rammeaftalen var kommet i stand efter offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse og en i tilknytning hertil gennemført udbudsforretning. Slutteligt udtalte Klagenævnet, at da Udenrigsministeriet ved kendelse af 26. juli 2012 ikke blev pålagt at lovliggøre udbudsforretningen, og da der ikke var sket annullation af Udenrigsministeriets tildelingsbeslutning, kunne Klagenævnet hverken pålægge Udenrigsministeriet at bringe
rammekontrakterne indgået med Crown Worldwide til ophør eller pålægge Udenrigsministeriet en økonomisk sanktion efter lov om håndhævelse af udbudsreglerne. 29. januar 2014, Axiell Danmark A/S mod Kombit A/S I marts 2013 udbød Kombit A/S som offentligt udbud efter Udbudsdirektivet en kontrakt om udvikling, drift, vedligehold og videreudvikling af nyt fælles bibliotekssystem til landets kommuner. Tildelingskriteriet var fastsat til det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Axiell Danmark A/S afgav ikke tilbud. Kombit besluttede at tildele kontrakten til Dantek A/S og indgik senere kontrakt med Dantek. Axiell Danmark klagede herefter til Klagenævnet. Axiell havde nedlagt påstand om, at Kombit blandt andet havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at tage tilbuddet fra Dantek i betragtning, uanset at Dantek ikke opfyldte mindstekravet om en gennemsnitlig egenkapital på minimum 20 mio. kr. i de seneste 3 regnskabsår. Til dette udtalte Klagenævnet, at det afgørende var, hvorvidt en indleveret underleverandørerklæring fra TDC Hosting A/S forpligtede TDC Hosting til at stille økonomisk kapacitet til rådighed for Dantek. Det var således ubestridt, at Dantek opfyldte kravet om egenkapital, hvis der kunne lægges vægt på TDC Hostings økonomiske kapacitet. Klagenævnet udtalte, at den erklæring, TDC Hosting havde afgivet, havde en struktur, der svarede til strukturen i den skabelon, som Kombit havde henvist til i både udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne. Derfor fandt Klagenævnet, at TDC Hosting havde til hensigt at afgive en underleverandørerklæring med den virkning, at Dantek som tilbudsgiver kunne opfylde de fastsatte mindstekrav til egenkapitalen. En formulering i erklæringen om, at TDC Hosting stillede sine kompetencer og kapacitet til rådighed for levering af It- driftsydelser, mens kontrakten også omfattede en række andre ydelser, kunne ifølge Klagenævnet ikke fortolkes som et forbehold over for at stille sin økonomiske kapacitet til rådighed for Dantek. Klagenævnet fastslog, at tilbuddet fra Dantek med underleverandørerklæringen fra TDC Hosting opfyldte de fastsatte mindstekrav til økonomisk kapacitet, og Kombit var derfor ikke forpligtet til at afvise tilbuddet. Klagenævnet udtalte samtidig, at da der hverken i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne var fastsat krav om, at en underleverandør som TDC Hosting, der afgiver en underleverandørerklæring, i forbindelse med kontraktindgåelsen mellem Kombit og Dantek skulle stille garanti eller indestå over for Kombit, havde Kombit ikke været forpligtet til at kræve en sådan garanti eller indeståelse. Da klageren ikke havde fået medhold, var der ikke grundlag for at annullere indklagedes tildelingsbeslutning. Samtidig havde Kombit forudgående offentliggjort en udbudsbekendtgørelse, og den indgåede kontrakt svarede til det, som fremgik af udbudsbekendtgørelsen, hvilket gjorde, at der heller ikke var grundlag for at erklære kontrakten mellem Kombit og Dantek for uden virkning. 31. januar 2014, Avaleo ApS mod Vejle Kommune I juli 2012 udbød Vejle Kommune som et offentligt udbud efter Udbudsdirektivet en kontrakt om levering og drift af et it- fagsystem til velfærdsforvaltningen i Vejle Kommune. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Vejle Kommune besluttede at tildele kontrakten til CSC Scandihealth A/S, hvorefter Avaleo klagede til Klagenævnet og gjorde gældende, at CSC
Scandihealths tilbud var ukonditionsmæssigt, og at Vejle Kommune uretmæssigt havde bortforhandlet nogle forbehold i tilbuddet efter tilbudsafgivelsen og før tildelingen. Af udbudsbetingelserne fremgik det, at det var et mindstekrav, at den tilbudte løsning blandt andet indeholdt snitflader til Stofmisbrugsdatabasen. CSC Scandihealth havde i sit tilbud angivet en beskrivelse af, hvordan selskabet agtede at opfylde de stillede mindstekrav, selvom det efter udbudsbetingelserne ikke var nødvendigt at give en sådan beskrivelse. Af beskrivelsens opregning af, hvad der var omfattet, fremgik det ikke, at tilbuddet også omfattede en snitflade til Stofmisbrugsdatabasen. I tilbuddets opregning af snitflader var der heller ikke henvist til Stofmisbrugsdatabasen, selvom opregningen i henhold til tilbuddets læsevejledning måtte forstås som udtømmende. Henset til angivelserne i tilbuddet vedrørende de konkret tilbudte snitflader kunne de generelle bemærkninger i tilbuddet om, at tilbuddet ikke indeholdt forbehold, og at alle mindstekrav var overholdt, ikke føre til en forståelse, hvorefter tilbuddet med sikkerhed omfattede snitflader til Stofmisbrugsdatabasen. Klagenævnet udtalte, det er tilbudsgivers risiko, såfremt tilbuddet er uklart, eller dele af tilbuddet ikke er overensstemmende med resten af tilbuddet eller udbudsbetingelserne. Klagenævnet fandt på denne baggrund, at CSC Scandihealth måtte antages at have taget forbehold over for mindstekravet om levering af snitflader til Stofmisbrugsdatabasen. Vejle Kommune havde efter gennemgang af tilbuddet rettet skriftlig henvendelse til CSC Scandihealth og anmodet om en bekræftelse på, at der ikke var tale om forbehold i tilbuddet. CSC Scandihealth havde svaret bekræftende herpå og oplyst, at kommunen kunne bortse fra beskrivelserne i tilbuddet og alene henholde sig til nogle koder, som angav, at tilbuddet opfyldte kravene. Ifølge Klagenævnet kunne en sikker, hurtig og effektiv afklaring af tilbuddets oprindelige indhold imidlertid ikke opnås ved blot at anmode CSC Scandihealth om at oplyse eller bekræfte dennes intention med tilbuddet. Dette skyldtes, at CSC Scandihealth ville have en interesse i at søge at forbedre sit oprindelige tilbud, således at det blev konditionsmæssigt. CSC Scandihealth havde ved sin besvarelse af kommunens henvendelse ændret sit tilbud, og kommunen måtte anses at have accepteret dette. Vejle Kommune havde derfor overtrådt Udbudsdirektivets forhandlingsforbud. Klagenævnet annullerede kommunens tildelingsbeslutning. Jesper Fabricius Partner, Advokat Accura Advokatpartnerselskab