Nyhedsbrev Udbud

Transkript

1 Nyhedsbrev Udbud

2 KONSORTIER KAN REDUCERE BLANDT DELTAGERNE EFTER PRÆKVALIFIKATION I sagen om Banedanmarks nye jernbanestrækning mellem København og Ringsted har EU-Domstolen slået fast, at en deltager i et konsortium under visse omstændigheder kan fortsætte som tilbudsgiver alene, såfremt konsortiet opløses som følge af den anden deltagers konkurs. Det er dog en betingelse, at den blivende tilbudsgiver selvstændigt opfylder udbuddets krav, og at de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling ikke forringes. - af advokatfuldmægtig Mathilde Kristensen I januar 2013 iværksatte Banedanmark et udbud med forhandling med forudgående bekendtgørelse efter det dagældende forsyningsvirksomhedsdirektiv. Udbuddet vedrørte anlæg af en ny jernbanelinje på strækningen mellem København og Ringsted. Udbudsprocessen foregik sådan, at prækvalificerede ansøgere over en periode skulle indlevere et foreløbigt tilbud, et revideret tilbud og et endeligt tilbud. Blandt de prækvalificerede var et konsortium bestående af E. Pihl & Søn A/S, samt Per Aarsleff A/S. Men samme dag konsortiet blev formelt oprettet i perioden mellem prækvalifikation og tilbudsafgivelsen blev Pihl & Søn erklæret konkurs. Dagen efter afgav konsortiet foreløbigt tilbud, og samarbejdet mellem de to selskaber blev herefter opløst. Banedanmark valgte at lade Per Aarsleff fortsætte alene i udbudsprocessen, og Per Aarsleff afgav derfor kun det reviderede og det endelige tilbud. Per Aarsleffs endelige tilbud blev senere valgt som det økonomisk mest fordelagtige. Kontakt Jeppe Lefevre Olsen Direkte: Mobil: jol@kromannreumert.com Jens Munk Plum Direkte: Mobil: JMP@kromannreumert.com Mathilde Kristensen Direkte: Mobil: mkt@kromannreumert.com Carina Renate Czerwinski Dall Direkte: Mobil: ccd@kromannreumert.com En af de øvrige prækvalificerede indbragte sagen for Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet slog i sin såkaldte "fumus-kendelse" om opsættende virkning fast, at en sådan ændring i konsortiet forud for tilbudsafgivelsen var en væsentlig ændring, der skulle have ført til afvisning. Sagen fortsatte dog alligevel, også efter den foreløbige kendelse, hvor nævnet forelagde sagen for EU-Domstolen for at få afklaret, om Banedanmarks fremgangsmåde var i strid med ligebehandlingsprincippet. Reduktion for at sikre effektiv konkurrence Ifølge EU-Domstolen ville en streng anvendelse af ligebehandlingsprincippet føre til, at der skulle være en juridisk og materiel identitet mellem prækvalificerede ansøgere og efterfølgende tilbudsgivere. Dette kunne dog fraviges, hvis formålet var at sikre en effektiv konkurrence i et udbud med forhandling som i tilfældet med Banedanmarks udbud. EU-Domstolen opstillede dog to betingelser; i) den pågældende tilbudsgiver skulle selvstændigt opfylde udbuddets krav (altså f.eks. udelukkelsesgrundene og egnethedskravene), og ii) beslutningen om at lade tilbudsgiveren fortsætte alene måtte ikke forringe de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling. i) Per Aarsleff opfyldte selvstændigt kravene Banedanmark havde undervejs i udbudsprocessen orienteret de øvrige tilbudsgivere om, at Per Aarsleff som selvstændig virksomhed overholdt de opstillede krav og endvidere havde overtaget 50 nøglemedarbejdere fra Pihl & Søn, som ville være 2/7

3 relevante i forhold til det udbudte projekt. Per Aarsleff opfyldte derfor kravene uden inddragelse af Pihl & Søns tekniske og økonomiske kapacitet. ii) Resulterede fremgangsmåden i en konkurrencemæssig fordel? I forhold til betingelsen om ikke at forringe de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling, overlod Domstolen det til Klagenævnet at afgøre, om Per Aarsleff ved overtagelsen af de 50 nøglemedarbejdere fra Pihl & Søn havde opnået en konkurrencemæssig fordel. I Generaladvokatens forslag til afgørelse af 25. november 2015 anførte Generaladvokaten, at den konkrete vurdering skulle baseres på, om Banedanmarks fremgangsmåde stillede Per Aarsleff anderledes, end hvis virksomheden oprindeligt havde ansøgt om prækvalifikation alene. Generaladvokaten inddrog som det ofte er tilfældet flere forhold af betydning end EU-Domstolen. Generaladvokaten fandt det nemlig relevant, at Per Aarsleff havde fået kendskab til, at konsortiet med Pihl & Søn havde afgivet det næstbedste indledende tilbud, og at Per Aarsleff overtog 50 nøglemedarbejdere fra Pihl & Søn, efter man reelt skulle have truffet beslutningen om at søge om prækvalifikation. Generaladvokaten argumenterede på den baggrund for, at Per Aarsleff derfor havde et større kendskab end de øvrige selskaber på det tidspunkt, hvor de skulle tage beslutningen om at indlevere tilbud. Generaladvokaten er i sit forslag ikke positivt stemt over for, at reduktionen i konsortiet mellem Per Aarsleff og Pihl & Søn skulle være i overensstemmelse med udbudsreglerne, men konkluderer dog, at der i hvert enkelt tilfælde i situationer som disse på baggrund af de faktuelle oplysninger skal foretages en konkret vurdering af, om fremgangsmåden medførte en konkurrencemæssig fordel. Forholdet til Udbudsloven Sagen medførte i øvrigt, at Udbudslovens 147 blev opfundet, hvorefter der under særlige omstændigheder netop kan foretages ændringer af ansøgere og tilbudsgivere. Bestemmelsen implementerer ikke en tilsvarende bestemmelse fra udbudsdirektivet, men er altså en dansk særopfindelse, der blev indført for at afklare retsstillingen frem til den afklaring, der nu er kommet med EU-dommen. EU-Domstolens afgørelse har dog stadig stor betydning for Udbudsloven, idet det fremgår af forarbejderne til Udbudsloven, at lovbestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med dommen (når den måtte komme og det er den nu). EU-Domstolens dom MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark 3/7

4 MAN BLIVER IKKE KONDITIONS- MÆSSIG AF AT FRAFALDE ET FORBEHOLD Zøllner A/S fik medhold i en klage over, at Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune accepterede et tilbud som indeholdt forbehold for grundlæggende elementer i udbudsmaterialet. Det gjorde i sagen ingen forskel, at vinderen af udbuddet, CH Jensen A/S, efterfølgende havde frafaldet forbeholdene. - af advokatfuldmægtig Julie Tamm Ligebehandlingsprincippet og frafald af forbehold Afgørelsen vedrørte Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommunes begrænsede licitation efter Tilbudsloven om renovering af en havnemole, der var blevet beskadiget ved en storm. Tildelingskriteriet var laveste pris. Licitationsbetingelserne blev sendt til fem entreprenører, og tre af dem afgav tilbud. CH Jensen A/S havde tilbudt den laveste pris. I sit tilbud havde CH Jensen indsat tre forbehold, som drejede sig om tidsplanen, risikoovervæltning og afregningsmetode. Altså tid, risiko og betalingen. Der er derfor intet overraskende i, at de alle tre blev anset for forbehold over for grundlæggende elementer. Kontakt Jeppe Lefevre Olsen Direkte: Mobil: jol@kromannreumert.com Jens Munk Plum Direkte: Mobil: JMP@kromannreumert.com Julie Tamm Direkte: Mobil: jut@kromannreumert.com Carina Renate Czerwinski Dall Direkte: Mobil: ccd@kromannreumert.com Ud af sagens omstændigheder kunne det tyde på, at CH Jensen frafaldt disse forbehold efter tilbudsfristens udløb. Alligevel gav Klagenævnet Zøllner medhold i, at Hundested Havn og Halsnæs Kommune havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at tildele CH Jensen kontrakten, da de angivne forbehold udgjorde forbehold over for grundlæggende elementer i tilbudsbetingelserne. Klagenævnet udtalte, at bedømmelsen af, om CH Jensen i sit tilbud havde taget forbehold, og hvilken betydning et eller flere forbehold havde, måtte ske på grundlag af licitationsbetingelserne og det afgivne tilbud. Det var derfor uden betydning, om et forbehold var fastholdt eller frafaldet i forbindelse med kontraktindgåelsen. På den baggrund annullerede Klagenævnet tildelingsbeslutningen. Ordregivere skal passe på og det skal tilbudsgivere også! Selv om det kan være fristenede for ordregivere at få tilbudsgivere til af frafalde forbehold som måske endda har sneget sig med ved en fejl, hvis man eksempelvis ser på alle de sager, hvor tilbudsgiverne har vedlagt deres standardbetingelser skal ordregivere huske, at de ikke, i hvert fald ikke ved forbehold for grundlæggende elementer eller mindstekrav, må acceptere tilbud, der ikke lever op til udbudsbetingelserne ved tilbudsfristens udløb. Uanset at tilbudsgiver senere frafalder eventuelle forbehold i forbindelse med kontraktforhandlingerne. Omvendt kan der sagtens være en god begrundelse for, at et forbehold er nødvendigt. Det er ikke altid, at udbudsmaterialet passer til en leverandørs forretningsbetingelser eller strategi, og det kan også være, at udbudsmaterialet overser eller overbeskytter elementer i projektet eller kontrakten. Det er dog en risikabel vej at gå, og det giver 4/7

5 en langt bedre og afklaret stilling, hvis leverandøren under tilbudsudarbejdelsen stiller afklarende spørgsmål og ad den vej sikrer de præciseringer af materialet, der kunne føre til et fristende forbehold. Alle ordregivere bør, må og skal behandle sådanne afklarende spørgsmål grundigt ikke kun for bare at svare, men fordi et spørgsmål vel oftest er stillet ud fra et behov for afklaring. Læs kendelsen Zøllner A/S mod Hundested Havn og Halsnæs Kommune 5/7

6 PROFYLAKSE-REGIMET BRUDT: DIREKTE TILDELT "TILLÆG" TIL IT-KONTRAKT ERKLÆRET FOR UDEN VIRKNING Klagenævnet for Udbud har for første gang brudt Profylakse-regimets beskyttelse. Et "kontrakttillæg", som Moderniseringsstyrelsen indgik med en leverandør til en eksisterende IT-kontrakt, kunne ikke anses som en forudsat ændring i medfør af kontrakten, men var i stedet en selvstændig aftale indgået uden udbud. Tillægget blev erklæret for uden virkning, idet tildelingen uberettiget var sket uden afholdelse af udbud, og idet Moderniseringsstyrelsen ikke havde udvist den fornødne omhu i vurderingen af, om tillægget var udbudspligtig. Moderniseringsstyrelsen blev derudover idømt en økonomisk sanktion på en kvart million kroner. - af advokatfuldmægtig Mathilde Kristensen Moderniseringsstyrelsen udbød i 2012 en IT-kontrakt vedrørende Statens Lønsystem. Kontrakten blev tildelt CSC Danmark A/S. Den 13. maj 2015 offentliggjorde Moderniseringsstyrelsen en profylakse-bekendtgørelse, hvoraf det fremgik, at der var indgået en tillægsaftale med CSC vedrørende implementering af HR-Løn (en webbaseret selvbetjeningsløsning for ansatte) i Statens Lønsystem. CGI Danmark A/S var efter et udbud afholdt af Økonomistyrelsen i 2009 blevet tildelt kontrakten om HR-løn. CGI klagede derfor til Klagenævnet for Udbud over den direkte tildeling af tillægskontrakten. Kontakt Jeppe Lefevre Olsen Direkte: Mobil: jol@kromannreumert.com Jens Munk Plum Direkte: Mobil: JMP@kromannreumert.com Mathilde Kristensen Direkte: Mobil: mkt@kromannreumert.com Carina Renate Czerwinski Dall Direkte: Mobil: ccd@kromannreumert.com Ændring af kontrakten Klagenævnet fandt, at HR-Løn ikke var omfattet af udbuddet fra 2012 vedrørende Statens Lønsystem. Klagenævnet udtalte endvidere, at en ændring i medfør af en kontrakt forudsætter, at den oprindeligt udbudte kontrakt indeholdt en klausul, der klart beskrev hvornår og hvordan en ændring ville kunne finde sted, jf. nu Udbudslovens 179. Dette krav var ikke opfyldt i den oprindelige kontrakt, og der var derfor ikke tale om en ændring i medfør af kontrakten. Moderniseringsstyrelsen havde endvidere ikke påberåbt sig, at ændringen var uvæsentlig, og tillægskontrakten havde en værdi på lidt under 29 mio. kroner. Klagenævnet fandt, at der var tale om en væsentlig ændring af kontrakten, der derfor ikke kunne gennemføres uden udbud. Ordregivere skal udvise den fornødne omhu Profylakse-regimet har til formål dels at gøre markedet bekendt med, at en ordregiver er i gang med at indgå en aftale uden udbud, dels at sikre, at den indgåede aftale efterfølgende ikke kan erklæres uden virkning. Betingelserne for denne beskyttelse fremgår af Lov om Klagenævnet for Udbud 4, hvorefter ordregivere skal: 6/7

7 offentliggøre en profylaksebekendtgørelse vente med at indgå kontrakten til 10 dage fra dagen efter bekendtgørelsens offentliggørelse finde, at indgåelsen af kontrakten uden forudgående udbud er i overensstemmelse med udbudsreglerne. Moderniseringsstyrelsen havde overholdt de første to betingelser, hvorimod den sidste betingelse blev genstand for Klagenævnets vurdering. I tidligere klagenævnspraksis (eksempelvis kendelse af 5. december 2011 Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland) har Klagenævnet været tilbageholdende med at tilsidesætte det skøn, ordregiver har foretaget. Det var dog ikke tilfældet i denne konkrete sag, idet Klagenævnet fremhævede i overensstemmelse med praksis fra EU-Domstolen (den såkaldte FastWeb-sag) at ordregivere generelt skulle udvise den "fornødne omhu", når de vurderede, om en kontrakt var udbudspligtig. Moderniseringsstyrelsen havde udover selv at gennemgå de relevante dokumenter rekvireret en advokatvurdering, ifølge hvilken det var umiddelbart "nærliggende", at der var tale om en ikke udbudspligtig ændring i medfør af kontrakten. Ifølge Klagenævnet var dette dog ikke tilstrækkeligt, idet advokatvurderingen indeholdt forbehold og dermed ikke gav et klart svar. I sin vurdering inddrog Klagenævnet også, at advokatvurderingen kun var delvist fremlagt for Klagenævnet. Tillæg erklæret for uden virkning Klagenævnet fandt på baggrund heraf, at Moderniseringsstyrelsen ikke havde udvist den fornødne omhu i forbindelse med deres vurdering af, om tillægget var udbudspligtig. Klagenævnet fandt derfor denne vurdering åbenbar urigtig. Den indgåede tillægskontrakt blev derfor erklæret for uden virkning, og Moderniseringsstyrelsen blev pålagt at bringe den til ophør med virkning fra den 1. august Klagenævnet fastsatte datoen ud fra overtrædelsens karakter, samt kontrakttype- og varighed. Klagenævnet pålagde endvidere Moderniseringsstyrelsen at betale en økonomisk sanktion på kr. til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. I dette konkrete tilfælde bestod ændringen af kontrakten i en særskilt tilføjelse til den allerede eksisterende kontrakt og fik dermed ikke indflydelse på den oprindelige del. Hvis en ændring, der griber ind i en eksisterende kontrakt, erklæres for uden virkning, er spørgsmålet hvorvidt dette betyder, at den tidligere indgåede kontrakt også derved bringes til ophør, eller om kontrakten i sit oprindelige format "genopstår". Svaret på dette afhænger af en konkret vurdering af den nærmere aftale og baggrunden for ændringen heraf. Læs kendelsen CGI Danmark A/S mod Moderniseringsstyrelsen 7/7