April 2013 Nyhedsbrev Udbudsret Dette nyhedsbrev dækker perioden 1. april til 30. april 2013 og behandler de vigtigste domme og kendelser i perioden. Indhold af begrundelse til tabende tilbudsgiver I Rettens afgørelse af 24. april 2013, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, udtalte Retten sig omkring en ordregivers begrundelsespligt. Klager påstod, at ordregiver ikke havde givet tilstrækkelig begrundelse for pointtildelingen. Retten fastslog, at ordregiver med sin begrundelse havde sat klager i stand til at sammenligne sit eget tilbud med den valgte tilbudsgivers tilbud og derfor havde haft mulighed for at vurdere, om der skulle anlægges sag mod ordregiveren. Retten fremhævede i den forbindelse, at forbigåede tilbudsgivere ikke har krav på at få tilsendt en fuldstændig kopi af ordregivers evalueringsrapport og af det valgte tilbud. Indholdet af begrundelsen til forbigåede tilbudsgivere giver til stadighed anledning til tvivl. Det følger nu af flere domme og kendelser, at en tildelingsbeslutning skal indeholde en begrundelse, der sætter tilbudsgiveren i stand til at vurdere sin retstilling og således vurdere, hvorvidt der er grundlag for at klage. Det betyder, at der kun er pligt til at oplyse om forskellen på det vindende tilbud og den tabende tilbudsgivers tilbud. Der er derfor ikke krav om, at hele evalueringsrapporten eller hele det vindende tilbud skal udleveres, ligesom det ikke er nødvendigt at oplyse om indholdet af andre tabende tilbud. T-32/08, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen
Side 2 Inddragelse af medarbejderkvalifikationer ved tildeling I samme sag som ovenfor beskrevet var der også klaget over, at der var sket en sammenblanding af udvælgelse og tildeling. Ordregiver havde ved evalueringen af tilbuddene inddraget kvalifikationer hos de medarbejdere, der skulle udføre tjenesteydelsen. Retten fastslog, at evalueringen ikke må omfatte forhold, der ikke er egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, men som i stedet er forbundet med bedømmelsen af tilbudsgivers tekniske og faglige kapacitet til at udføre den pågældende kontrakt. Dette udelukker imidlertid ikke, at kvalifikationerne hos medarbejdere, der skal anvendes ved udførelsen af opgaven, kan inddrages ved evalueringen af tilbuddet. Retten fastslog derfor, at den foretagne evaluering ikke var sket på grundlag af forhold, der rettelig hørte til udvælgelsen. Dommen er en fortsættelse af tidligere praksis, hvorefter f.eks. medarbejdernes kvalifikationer kan inddrages både ved udvælgelse og tildeling. Det er dog et krav, at medarbejderkvalifikationer konkret har betydning for den økonomiske værdi af tilbuddet, hvilket kan være tilfældet ved udbud af en tjenesteydelse. Det er endvidere nødvendigt at sikre sammenhængen til kontrakten, således at den vindende tilbudsgiver er forpligtet til faktisk at anvende de medarbejdere, som har dannet grundlag for evalueringen af tilbuddet. T-32/08, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen Retlig interesse og brug af tekniske standarder I Klagenævnets kendelse af 3. april 2013, Schneider Electric Danmark A/S og Dansk Industri mod Gladsaxe Kommune, udtalte Klagenævnet sig om begrebet retlig interesse og om anerkendte standarder i henhold til Udbudsdirektivets artikel 23. Klage over udbuddet blev indgivet i fællesskab af Schneider Electric Danmark A/S og Dansk Industri. Schneider Electric Danmark A/S interesse i udbuddet var ikke i egenskab af tilbudsgiver eller potentiel tilbudsgiver, men som underleverandør til den vindende tilbudsgiver. Klagenævnet fandt, at en generel interesse i at kunne levere el-artikler til entreprenører i byggeriet ikke var tilstrækkelig til at gøre Schneider Electric Danmark A/S klageberettiget. Dansk Industri var derimod klageberettiget, da det er en organisation, der er opført på listen over faste klageberettigede.
Side 3 Klagens materielle indhold gik på, at indklagede havde anført, at montagedåser skulle anvendes som standard i mere end 5 europæiske lande. Indklagede havde forklaret, at der med denne specifikation mentes europadåser. Det var imidlertid ikke en anerkendt standard, og selv om det måtte antages at være en de facto standard, var det ikke omfattet af Udbudsdirektivets artikel 23, stk. 3. Klagenævnet fandt derfor, at angivelsen var i strid med Udbudsdirektivet. Klagenævnet mente imidlertid ikke, at overtrædelsen var tilstrækkelig væsentlig til, at tildelingsbeslutningen skulle annulleres. Det ses tit, at underleverandører har en interesse i udformning af tekniske specifikationer i et udbud, fordi det kan være afgørende for, om de kan blive leverandør til den vindende tilbudsgiver. Denne indirekte interesse i udbuddet er imidlertid ikke tilstrækkelig til, at underleverandøren bliver klageberettiget. Klagenævnets afvisning af Schneider Electric Danmark A/S klage er i overensstemmelse med tidligere praksis, f.eks. Klagenævnets kendelse af 31. januar 2013, Easy Climb mod Movia. Hvad angår tekniske standarder, viser seneste praksis både fra Klagenævnet og EU-domstolen, at det er et forhold, der er kommet mere fokus på. Ordregivere skal derfor være omhyggelige med angivelse af tekniske specifikationer og iagttage reglen i Udbudsdirektivets artikel 23 om brug af anerkendte standarder. 3. april 2013. 1. Schneider Electric Danmark A/S og 2. Dansk Industri mod Gladsaxe Kommune Udbud med forhandling uden offentliggørelse I Klagenævnets kendelse af 8. april 2013, Dojo Software mod Region Nordjylland, behandlede Klagenævnet spørgsmålet om anvendelse af undtagelsesbestemmelsen i Udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, litra c. Indklagede havde en aftale med et firma om et medicinmodul, der sikrede, at patienter blev medicineret korrekt. Dette selskab gik imidlertid konkurs, hvorefter nogle tidligere medarbejdere startede deres eget selskab med en selskabskapital på kr. 80.000. Indklagede indgik en service og supportaftale med dette selskab. Indklagede vurderede imidlertid, at løsningen ikke var holdbar, fordi der var tvivl om adgangen og anvendeligheden af kildekoder, og det nystartede selskab muligvis ikke kunne udvikle et brugbart system henset til selskabets beskedne størrelse. Derfor indgik indklagede en aftale med en anden leverandør om et andet medicinmodul.
Side 4 Der var enighed om, at indklagede var berettiget til at anvende proceduren udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse i relation til indgåelse af service og support-aftale med det nystiftede selskab (som var klager). Klager mente derimod ikke, at indklagede derefter kunne indgå en aftale om et nyt medicinmodul efter samme procedure. Klagenævnet fandt, at indklagede med henblik på opretholdelse af patientsikkerheden i regionen var nødt til at indgå den nye aftale. Det blev begrundet med, at det var usikkert, om klager ville være i stand til indtil afholdelse af et nyt udbud at vedligeholde og servicere systemet, og derfor fandtes indklagede fortsat på tidspunktet for indkøb af et nyt medicinhåndteringssystem at have befundet sig i en situation omfattet af artikel 31, stk. 1, litra c. Det er som altid en konkret vurdering, om betingelserne for brug af proceduren forhandling uden offentliggørelse er til stede, men sagen illustrerer meget godt, at en kombination af den eksisterende leverandørs konkurs og et behov for uafbrudt leverance kan danne grundlag for udbud med forhandling uden offentliggørelse. 8. april 2013. Dojo Software ApS mod Region Nordjylland
Side 5 Martin André Dittmer D: +45 33 41 41 43 M: +45 24 28 68 27 mad@gorrissenfederspiel.com Anne Kirkegaard D: +45 33 41 41 94 M: +45 24 28 68 98 aki@gorrissenfederspiel.com Camilla Christiansen D: +45 33 41 43 37 M: +45 24 28 68 35 cch@gorrissenfederspiel.com Henrik Holtse D: +45 86 20 74 83 M: +45 27 80 40 71 heh@gorrissenfederspiel.com Denne orientering er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Gorrissen Federspiel påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til brugen af orienteringen.