Udbud efter forhandling

Transkript

1 Udbud efter forhandling Med og uden udbudsbekendtgørelse v/ partner, advokat Tom Holsøe

2 Den juridiske ramme Hvad er forhandling? "Rådet og Kommissionen erklærer, at fremgangsmåderne med offentligt eller begrænset udbud udelukker enhver forhandling med ansøgere eller bydende om grundlæggende elementer i kontrakterne, som ikke vil kunne ændres uden fare for konkurrencefordrejning, og der må navnlig ikke forhandles om priser; der må kun finde drøftelser sted med ansøgere eller bydende, når det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af deres bud eller de ordregivende myndigheders krav, og i det omfang, dette ikke giver anledning til forskelsbehandling. - EFT L111/114 af 30. april 1994

3 Den juridiske ramme Hvad er forhandling? Ændringer i en aftale, som er afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige aftale, viser parternes vilje til at forhandle grundlæggende elementer Pressetext C-454/06, præmis 34. Grundlæggende elementer : Ville have gjort det muligt for andre at deltage Ville have gjort det muligt for en anden at vinde Betydeligt udvider ydelserne i forhold til oprindeligt fastsat Ændrer den økonomiske balance til fordel for leverandøren

4 Den juridiske ramme Hvorfor ikke forhandling? Ligebehandling Gennemsigtighed Sikrer optimal konkurrence! Husk bestikkelse ( lader sig lede af andre hensyn end økonomiske C-393/06, præmis 37)

5 Forhandling før og efter udbud Før udbuddet: Teknisk dialog, betragtning (8) i udbudsdirektivet Særskilt indlæg om dialog med markedet Dialog ved udbud hvad er muligt? Udbudsrådet Kan have opnået en fordel som følge af modtagne oplysninger (præmis 29) Kan påvirke udbudsmaterialet i en retning, der er gunstig for pågældende (præmis 30) Begge C-21/03 og C-34/03, Fabricom Husk også Cordis-dommen - T-345/03 ske en udligning af eventuelle fordele

6 Forhandling før og efter udbud Under udbuddet: Husk fælleserklæringen! C-368/10 Kommissionen mod Holland artikel 39 (2) Gennem sådanne informationer kan der ganske vist foretages visse præciseringer og gives visse oplysninger. Det er derimod ikke muligt at afhjælpe grundlæggende retlige mangler i udbudsdokumenterne på denne måde. Udbudsdokumenterne skal nemlig allerede opfylde alle retlige krav fra det tidspunkt, hvor de stilles til rådighed for potentielle tilbudsgivere, og kan ikke udbedres på væsentlige punkter få dage inden den frist, der er fastsat for modtagelse af tilbud.

7 Forhandling før og efter udbud Efter udbuddet: Pressetext C-454/06 Vær opmærksom på nyt forslag til udbudsdirektiv, artikel 72, stk. 7, samt KlfU s kendelse af 3/11-11

8 Muligheder for udbud med forhandling Generel adgang Specifikke tilfælde

9 Udbud med forhandling generel adgang Anskaffelser, som ikke er omfattet af direktivets procedureregler: Under tærskelværdierne, særligt relevant for byggeri (særlig bestemmelse i art. 9, stk.5, litra a)), men husk tilbudsloven Liste IIB, men husk tilbudsloven Koncessioner, nyt direktiv på vej? Forsyningsvirksomhed, eget direktiv Forsvar og sikkerhed, eget direktiv

10 Udbud med forhandling generel adgang Anskaffelser, som ikke er omfattet af direktivets procedureregler: Med eller uden bekendtgørelse? Hvis omfattet af tilbudsloven, så med. Vær opmærksom på Kommuneaftalen 2013 lempelse af annonceringspligten for offentlige udbydere liste II B)-ydelser Hvis klar grænseoverskridende interesse, så med. C-507/03, Kommissionen mod Irland Hvis eget direktiv, så med.

11 Udbud med forhandling generel adgang Anskaffelser, som ikke er omfattet af direktivets procedureregler: Med bekendtgørelse. Hvor skal den indrykkes? Ingen EU-regler, men husk bekendtgørelse nr. 280 af 23. marts 2012 om ordregivers annoncering: Annoncering skal ske i overensstemmelse med skabelon ( 2). EU-tidende kan også anvendes.

12

13

14

15

16

17

18

19

20 Udbud med forhandling specifik adgang Udbudsdirektivets artikel 30 (med) og 31 (uden) Da bestemmelserne er undtagelser, skal de fortolkes snævert, jf. bl.a. C-250/07, præmis 35. Herudover indeholder bestemmelserne en udtømmende opremsning af undtagelsestilfælde, jf. bl.a. C-84/03, præmis 45.

21 Udbud med forhandling specifik adgang Typetilfælde hvor udbud med forhandling kan komme på tale: Kontrakter, som begrænset eller offentligt udbud ikke kan rumme. Udvidelse af tidligere udbudte kontrakter (en leverandør) Særlige markeder for prisfastsættelse (uden forhandlingsadgang) Forskning og udvikling Uregelmæssigheder i et afholdt udbud

22 Udbud med forhandling specifik adgang Kontrakter, som begrænset eller offentligt udbud ikke kan rumme. Genstandens art eller hermed forbundne risiko gør, at prisfastsættelse ikke kan ske ved simpelt tilbud, eller tjenesteydelsen ikke kan specificeres, art. 30, stk. 1, litra b) og c). Ikke muligt at overholde tidsfrister og tvingende grunde, art. 31, stk. 1, litra c). Kun en leverandør, art. 31, stk. 1, litra b). Konkurrencepræget dialog, artikel 29.

23 Udbud med forhandling specifik adgang Udvidelse af tidligere udbudte kontrakter Art. 31, nr. 2, litra b) (varer), art. 31, nr. 4), litra a) og b) (begge byggeri og tjenesteydelser). Supplerende arbejder eller tjenesteydelser og typisk krav om teknisk uforenelighed. Til eksisterende leverandør!

24 Udbud med forhandling specifik adgang Særlige markeder for prisfastsættelse (uden forhandlingsadgang) Varebørs, virksomhedsophør og konkurs, art. 31, nr. 2) litra c) og d). Ingen forhandling, men direkte køb. I praksis har særligt indkøb af el været genstand for drøftelse, jf. KFST s vejledende udtalelse om køb af elektricitet af 14. juni 2011.

25 Udbud med forhandling specifik adgang Forskning og udvikling Byggeri, der udføres med henblik på forskning, art. 30, stk. 1, litra d). Forskning er herudover generelt undtaget i h.t. artikel 16, litra f). Prækommercielle udbud, jf. meddelelse af 14. december 2007 fra Kommissionen (COM(2007) 799 final). Forudsætter, at forskningsresultatet deles med omverdenen, evt. ved offentliggørelse og tilrådighedsstillelse af resultater.

26

27

28 Udbud med forhandling specifik adgang Uregelmæssigheder i et afholdt udbud Art. 30, stk. 1, litra a) og 31, nr. 1, litra a): Ikke-forskriftsmæssige, uantagelige, ikke egnede og manglende tilbud Hvilke muligheder er der for forhandling, og hvad er begrænsningerne?

29 Udbud med forhandling specifik adgang Uregelmæssigheder i et afholdt udbud (fortsat) Ukonditionsmæssige tilbud (tilbud, som ikke er forskriftsmæssige, jf. art. 30, stk. 1, litra a)) Forudsætter at udbudsmaterialet ikke ændres væsentligt Og, at tilbuddene er i overensstemmelse med udbudsprocedurens formelle krav Hvis alle tilbudsgivere inviteres, er der ikke krav om bekendtgørelse

30 Udbud med forhandling specifik adgang Uregelmæssigheder i et afholdt udbud (fortsat) Ingen egnede eller ingen tilbud, jf. art. 31, nr. 1, litra a) C-250/07, manglende overensstemmelse med tekniske specifikationer hindrede myndigheden i gyldigt (mål pålagt ved lov) at udføre det udbudte projekt. Intet krav i direktivet om, hvorledes og med hvem forhandlinger indledes. Begrænsning om ikke at ændre aftalevilkårene væsentligt.

31 Udbud med forhandling specifik adgang Uregelmæssigheder i et afholdt udbud (fortsat) Begrænsninger væsentlige ændringer Hvad kan man ændre? Udgangspunktet er, at tilbudsgiverne foretager ændringer! Der må antages at gælde meget snævre grænser for, hvad der kan ændres i udbudsmaterialet, jf. også C-368/10 Kommissionen mod Holland.

32 Udbud med forhandling sanktioner Konsekvenser hvis tager fejl Udbud med forhandling uden bekendtgørelse. Håndhævelseslovens 17, stk. 1, nr. 1: Skal erklæres for uden virkning, hvis uden forudgående offentliggørelse i EU-tidende

33 Udbud med forhandling sanktioner Konsekvenser hvis tager fejl Udbud med forhandling med bekendtgørelse. Håndhævelseslovens 17, stk. 1, nr. 1: Skal erklæres for uden virkning, hvis uden forudgående offentliggørelse i EU-tidende.

34 Udbud med forhandling sanktioner I praksis forekommende tilfælde (eksempler): Vurderer liste IIB, men er liste IIA. Vurderer under tærskelværdier, men er over. Vurderer koncession, men offentlig kontrakt. Ændrer indgået kontrakt væsentligt.

35 Udbud med forhandling sanktioner Hvordan værner man sig mod fejlskøn? Profylaksebekendtgørelse, jf. håndhævelseslovens 4, stk. 1. ordregiveren finder KlfU i SINE-Finn Frogne af 3/11-11 sammenholdt med Konica Minolta af 5/ Uklart om klagenævnet efterprøver, om ordregiver har vurderet rigtigt.

36 Udbud med forhandling alternativ løsning Frivillig annoncering Udbudsdirektivets Art. 37: De ordregivende myndigheder kan i overensstemmelse med artikel 36 offentliggøre bekendtgørelser vedrørende offentlige kontrakter, som ikke er omfattet af dette direktivs bestemmelser om obligatorisk offentliggørelse.

37 Udbud med forhandling syn fremadrettet Forslag til nyt udbudsdirektiv lægger op til en åbning i forhold til udbud med forhandling. Cluster1 af 17. april 2012 (betragtning 15): There is a great need for contracting authorities to have additional flexibility to choose a procurement procedure, which provides for negotiations. Ikke: standard buildings, men gerne Design Innovative solutions Require adaption or design efforts Ikke: off-the shelf