Omstillingsomkostninger. Advokat Henrik Holtse Gorrissen Federspiel

Transkript

1 Advokat Henrik Holtse

2 Ordregiver er berettiget til at indregne, men det skal fremgå af udbudsmaterialet med angivelse af beløb eller beregningsmetode.

3 Eksempel Kommune X har en kontrakt med en leverandør, der i dag koster 5 mio. kr. om året, og nu skal kommunen i udbud med kontrakten Hvis en ny leverandør vinder udbuddet, skal kommunen uddanne medarbejdere i brugen af den nye leverandørs produkt Uddannelsen tager 1 arbejdsdag Kommunen overvejer, om omkostning til uddannelse af egne medarbejdere kan/skal indgå i evalueringen af tilbud Udgiften til uddannelse af en medarbejder sættes til pr. dag for tabt arbejdstid Estimeret omstillingsomkostning er derfor kr.

4 Eksempel Hvis vi forestiller os, at der kommer 2 tilbud således: Tilbudsgiver A B Tilbud p.a vil det samlede regnskab for ordregiver se således ud: Tilbud A B Tilbud p.a Udgift år år

5 Eksempel Der er 3 overordnede spørgsmål som kommunen skal have svar på: 1. Er kommunen berettiget til at inddrage omstillingsomkostningen? 2. Er kommunen forpligtet til at inddrage omstillingsomkostningen? 3. Hvis kommunen er berettiget (eller forpligtet), hvordan skal det så gennemføres rent praktisk?

6 Er kommunen berettiget til at inddrage omstillingsomkostningen Retten i Første Instans - dom af 12. marts 2008, sag T-345/03 Vedrørte udbud af udvikling og tilvejebringelse af et edb-værktøj Kontraktens første 3 måneder var en indkøringsperiode, som der ikke blev ydet betaling for Den eksisterende leverandørs kontrakt fortsatte i indkøringsperioden, så denne opnåede betaling på grundlag af den eksisterende kontrakt Sagsøger gjorde gældende, at omkostninger ved indkøringsfasen skulle fradrages i sagsøgers bud

7 Er kommunen berettiget til at inddrage omstillingsomkostningen Rettens dom: [ ] den fordel, indkøringsfasen medfører for en eksisterende kontrahent, ikke skyldes den ordregivende myndigheds adfærd. Medmindre en sådan kontrahent automatisk udelukkes fra at deltage i et ethvert nyt udbud eller endog forbydes at være underleverandør for en del af kontrakten, er det nemlig i realiteten ikke muligt at undgå, at den eksisterende kontrahent eller en bydende, som er knyttet til denne gennem en aftale om underleverance, har denne fordel, idet den er en logisk følge af enhver situation, hvori en ordregivende myndighed beslutter at indlede en udbudsprocedure med henblik på tildeling af en kontrakt, som indtil da er blevet gennemført af en enkelt kontrahent. Denne omstændighed udgør en form for de facto iboende fordel

8 Er kommunen berettiget til at inddrage omstillingsomkostningen Rettens dom: At princippet om ligebehandling af de bydende ikke indebærer, at den ordregivende myndighed er forpligtet til totalt at udligne alle de fordele, det indebærer for en bydende, at dennes underleverandør er den eksisterende kontrahent

9 Er kommunen berettiget til at inddrage omstillingsomkostningen Rettens dom: Derfor skal der for i så vid udstrækning som muligt at overholde princippet om ligebehandling af de bydende og for at undgå konsekvenser, der ville stride imod den tjenestes interesse, der varetages af den ordregivende myndighed, alligevel ske en udligning af de eventuelle fordele, den eksisterende kontrahent eller en bydende, som er knyttet til denne gennem en aftale om underleverance, nyder godt af, men kun i det omfang det i teknisk henseende er enkelt at foretage en sådan udligning, hvis udligningen er økonomisk rimelig, og hvis den ikke indebærer en tilsidesættelse af den eksisterende kontrahents eller den nævnte underleverandørs rettigheder.

10 Er kommunen forpligtet til at indregne omstillingsomkostninger? Klagenævnets kendelse af 26. maj 2011 (Convergens mod Viborg) Udbud om anskaffelse og vedligeholdelse af ESDH-system Klager mente, at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at undlade at indregne accessoriske omkostninger i form af meromkostninger ved accept af tilbud, som er baseret på en anden IT-platform end den af indklagede i øvrigt anvendte

11 Er kommunen forpligtet til at indregne omstillingsomkostninger? Klagenævnet udtaler: Efter udformningen af udbudsbetingelsernes punkt 5 er der intet grundlag for, at indklagede skulle inddrage sådanne omkostninger ved bedømmelsen af tilbuddene i relation til underkriteriet pris. At indklagede har valgt at foretage udbuddet sådan, at accessoriske omkostninger, der skyldes, at et tilbud er baseret på en anden ITplatform end den, indklagede i øvrigt benytter, ikke indregnes, er endvidere ikke en overtrædelse af de udbudsretlige regler.

12 Den praktiske gennemførelse Klagenævnets kendelse af 13. april 2010 (KMD mod Frederiksberg) Udbud af IT-system Underkriteriet pris var defineret som den samlede aftales økonomi i henseende til startudgift (anskaffelse, idriftsættelse) og løbende udgifter (driftsafvikling, vedligeholdelse) Tilbudsgiver skulle anføre en kode 1-4 for hvert ønske 1. er inkluderet i tilbuddet 2. kræver tilretning, som tilbudsgiver afholder omkostninger til 3. kræver tilretning, som kunden afholder omkostninger til 4. kan ikke tilbydes Ved kode 3 anmodes om antal timer samt pris til opfyldelse af forholdet

13 Den praktiske gennemførelse Der blev tillagt til det ene tilbud og til det andet tilbud Det blev forklaret, at tillæg var baseret på en rådgivers erfaringstal fra andre kommuner, indklagedes egne omkostninger fx til print og besvarelsen af use-cases med kode 3 Klagenævnet fandt, at der var en uklarhed i udbudsbetingelserne, hvorfor de anvendte tillæg ansås for at vedrøre ydelser, der ikke var omfattet af udbuddet

14 Den praktiske gennemførelse Klagenævnets kendelse af 27. oktober 2011 (FICS mod Patientombuddet) Udbud af anskaffelse og vedligehold af ESDH-system Evalueringsprisen blev opgjort som 1. den samlede vægtede pris 2. kundens samlede skønnede udgifter til etablering og drift af itmiljø i kontraktperioden Tilbudsgiver skulle specificere, hvilke krav han stiller til kundens itmiljø, såvel under udviklings- og implementeringsforløbet som vedligeholdelsesperioden Ordregiver foretog et skøn over afledte etablerings- og driftsudgifter

15 Den praktiske gennemførelse Klagenævnet udtaler: Dertil kommer navnlig, at der i den samlede pris, som har dannet grundlag for evalueringen, indgår et betydeligt skønsmæssigt beløb, som indklagede har fastlagt, vedrørende opfyldelse af krav til indklagedes itmiljø, og som tilbudsgiverne ikke på forhånd har kunnet gennemskue. Det er således ikke tilstrækkeligt til opfyldelse af kravet om gennemsigtighed, at indklagede i udbudsbetingelserne har oplyst at ville tillægge et beløb vedrørende indklagedes driftsmiljø, når tilbudsgiverne ikke har haft mulighed for at kende eller beregne dette beløb

16 Svar på spørgsmål Er ordregiver berettiget til at indregne omstillingsomkostninger? Ja, siger Retten i første Instans (dom af 12. marts 2008, sag T- 345/03) Men, der er dog særlige situationer, hvor der gælder en undtagelse Er ordregiver forpligtet til at indregne omstillingsomkostninger? Nej, (kendelse af 26. maj 2011) Er der krav til beskrivelsen, hvis omstillingsomkostninger indregnes? Ja, (kendelse af 13. april 2010 og kendelse af 27. oktober 2011)

17 Relevante spørgsmål Kan det betale sig? Totaløkonomi ctr. indkøbspris Hvad er den forventede omstillingsomkostning i forhold til den forventede tilbudspris? Totalomkostning på kort sigt eller lang sigt Hvis omstillingsomkostning indregnes, er det en fordel for den eksisterende leverandør, hvorfor det kan mindske konkurrencen på lang sigt

18 Relevante spørgsmål Hvem skal indregne omstillingsomkostninger? Ordregiver kan afholde udgiften uafhængigt af tilbuddet Kræver at ordregiver har opgjort udgiften og oplyst herom eller om beregningsmetoden Ens udgift for alle Tilbudsgiver kan inkludere udgiften i tilbudsprisen Kræver at det fremgår af udbudsbetingelserne/kontrakten, at dette skal med i tilbudsprisen Kræver at det er praktisk muligt (f.eks. kan internt tidsforbrug hos ordregiver vanskeligt indregnes i tilbudsprisen) Udgiften konkurrenceudsættes

19 Relevante spørgsmål Hvor lang skal kontraktperioden være? Den eksisterende leverandørs konkurrencefordel mindskes, desto længere en periode engangsudgiften skal fordeles udover Jo korte kontraktperiode desto større betydning har omstillingsomkostningen for totaløkonomien og omvendt

20 Relevante spørgsmål Hvordan kan det oplyses Et fast beløb En beregningsmetode (PAS PÅ!) Ressourceforbrug, herunder oplysning om f.eks. antal medarbejdere, varighed af forbrug pr. medarbejder osv. Udgiften pr. medarbejder kan være afhængigt af tilbud Objektivt og gennemsigtigt Må ikke være til ulempe for den eksisterende leverandør (Arriva mod Movia, Højesterets dom af 11. maj 2007)

21 Konklusion Tag højde for omstillingsomkostninger til næste gang Sørg for i kontrakten, der indgås i morgen, at tage højde for omstillingsomkostninger ved kontraktens udløb Det gør det nemmere ved næste udbud at beregne eventuelle omstillingsomkostninger Det kan spare en masse penge

22 Sådan finder du os

23 Her finder du os København Aarhus H.C. Andersens Boulevard København V T F Silkeborgvej Aarhus C T F

24 Her finder du os København H.C. Andersens Boulevard København V T F

25 Her finder du os Aarhus Silkeborgvej Aarhus C T F