Erhvervsjuridisk institut Kandidatafhandling Cand.merc.aud Forfatter: Søren Kovsted Vejleder: René Lykke Wethelund Aktieavancebeskatningsloven 4 A stk. 3 anvendelse, konsekvens og formål 2010 Handelshøjskolen, Århus Universitet.
Indhold Del I... 5 1.1 Executive summary:... 5 1.2 Indledning:... 7 1.3 Problemformulering:... 8 1.4 Afgrænsning:... 9 1.5 Metode:... 9 1.5.1 Afhandlingens struktur:... 11 1.6 Forkortelser og begreber:... 12 Del II:... 13 2. ABL gennemgang af aktiekategorier:... 13 2.1 Datterselskabsaktier:... 14 2.2 Koncernselskabsaktier:... 15 2.3 Porteføljeaktier:... 16 2.4 Incitamenter:... 17 Del III... 18 3. Værnsregel mod mellemholdingselskaber:... 18 3.1 Værnsreglens ordlyd:... 18 3.2 ABL 4 A stk. 3. s anvendelsesområde:... 18 4. Paragraffens bestanddele:... 20 4.1 primære funktion:... 20 4.1.1 Begrebet primære funktion:... 21 4.2 Reel økonomisk virksomhed:... 26 4.3 Majoritetsbetingelsen:... 30 4.3.1 Majoritetsbestemmelsen i praksis:... 32 4.3.2 Personaktionærer:... 33 2
4.3.3 Porteføljeaktionærer:... 34 4.3.4 Flere datterselskaber:... 34 4.3.5 Led for led nedefra:... 35 4.3.6 Indirekte ejerandel samt direkte ejerandel:... 37 4.3.6.1 Egne Aktier:... 39 4.3.7 Aktionær på flere niveauer:... 40 4.3.8 Sideordnede mellemholdingselskaber:... 41 4.3.9 Andre aktionærers dispositioner:... 42 4.4 Moderselskab optaget til handel på reguleret marked:... 44 4.5 Vedrørende koncernselskabsaktier:... 46 Del IV:... 48 5. Skattemæssige konsekvenser:... 48 5.1 Aktieavancer:... 49 5.2 Udbytte:... 49 5.2.1 Videreudlodning fra mellemholdingselskab:... 51 5.2.1.1 Likvidation:... 53 5.3 Statusskifte:... 53 Del V... 58 6. Politiske motiver for harmonisering:... 58 6.1 Formålet med ABL 4 A stk. 3:... 59 6.2 Værnsreglens målopfyldelse:... 59 6.2.1 ikke hensigtsmæssige konsekvenser af bestemmelsen:... 60 6.2.2 Værnsreglen som sikring mod skattetænkning:... 62 Del VI... 65 7. Konklusion... 65 8. Kildefortegnelse:... 68 3
Tabeloversigt Figur 1 Illustration af forkortelser... 12 Figur 2 Indskudte mellemholdingselskaber sikre ejerandel over 10 %... 19 Figur 3 Illustration af situationen i SKM 2009.796.SR... 23 Figur 4 Økonomisk virksomhed udført af andet kontrolleret selskab... 28 Figur 5 Simpel anvendelse af mellemholdingselskab... 32 Figur 6 Majoritet af personaktionærer... 33 Figur 7 Majoritet af porteføljeaktionærer... 34 Figur 8 Flere datterselskaber... 35 Figur 9 Situation med flere mellemholdingselskaber... 36 Figur 10 Direkte og indirekte ejerandel i mellemholdingselskab... 38 Figur 11 Direkte og indirekte ejerandel i datterselskab... 39 Figur 12 Mellemholdingselskabet har beholdning af egne aktier... 40 Figur 13 Aktiebesiddelser I mellemholdingselskaber på flere niveauer... 41 Figur 14 Sideordnede mellemholdingselskaber... 42 Figur 15 Skattefri aktiebesiddelse medfører beskatning for 3. mand.... 43 Figur 16 Regneeksempel til videre brug... 48 Tabel 1 Beregning af udbytte kontra direkte ejerandel... 52 Figur 17 Statusskifte ved køb af medaktionær... 54 Tabel 2 Statusskifte eksempel 1 og eksempel 2... 56 Figur 18 Eksempel på undgåelse af værnsreglen... 62 4
Del I 1.1 Executive summary: In 2008 the Danish government established a commission to discuss and reform the Danish tax system. The commission made several suggestions for improvements of the tax system. Among these suggestions was a proposal to harmonize the taxation of capital gains on shares and dividends. The commission's work lead to the government submitting a legislative proposal which would lead to a reformation of the tax system on April 22, 2009. The taxation of capital gains on shares and dividends would now be dependent on the type of investment. Investment in shares would subsequently be categorized as either group company shares, subsidiary shares or portfolio shares. Depending on the type of investment, the taxation is different. For group company shares and subsidiary shares there would be no taxation. However, income stemming from portfolio shares would be taxable. Portfolio shares are defined as a shareholding of less than 10 % of the share capital in a company. This definition gives portfolio shareholders a motivation to set up a structure with intermediate holding companies in order to increase their ratio of ownership and thereby avoid taxation. To prevent this, the Danish Ministry of Taxation has introduced a protection rule in article 4 A, subsection 3, of the Act on Taxation of Share Capital Gains. This protection rule ignores an intermediary holding company structure if four conditions are fulfilled. The purpose of this thesis is to analyze these four conditions in order to establish a legal position for companies on this matter. The aim of the four conditions of the protection rule is to identify holding companies that only exists for taxation reason. When a holding company is classified as an intermediary holding company pursuant to article 4 A, subsection 3, of the Act on Taxation of Share Capital Gains, the consequence will be that the intermediary holding company is transparent for taxation matters. The subsidiary shares are therefore viewed upon as being held directly by the owner(-s) of the intermediary company. On this basis, the ownership of portfolio shares in a subsidiary (which is taxable) cannot avoid taxation by structuring the ownership with an intermediary holding company. 5
This is the key point of article 4 A, subsection 3, of the Act on Taxation of Share Capital Gains. The challenge is that it is not always obvious to determine whether or not a holding company is covered by the protection rule. This thesis also gives an overview of the taxation consequences for a company that has been classified as an intermediary holding company. A consequence for a shareholder can be that his portfolio of non-taxable shares changes status and becomes taxable as a consequence of another shareholder s transactions. Furthermore, it can also be a consequence of the protection rule that if a shareholder increases his existing shareholding, this can lead to capital gains taxation. These are two of the potential inappropriate consequences of the new regulation. This thesis includes a criticism of loosely defined concepts in the regulation which could lead to an insecure legal position re taxation for companies in Denmark. Finally, the thesis discusses whether or not the new regulation serves its purpose. This discussion seeks to analyze if the inappropriate consequences are significant enough to make the regulation seem unreasonable. 6
1.2 Indledning: Skattekommisionen fremlagde den 2.2.2009 den rapport, der skulle danne grundlag for en reform af det danske skattesystem. I kommissionens kommissorium var der, fra regeringens side, lagt op til en lempelse af skatten på arbejdet. Den politiske begrundelse herfor var faldende arbejdsudbud og faldende olieindtægter fra Nordsøen, der sammen med flere ældre, der skal forsøges, betyder et behov for yderlige arbejdsudbud fra den arbejdsduelige del af befolkningen. Et andet punkt i kommissoriet var, at reformen skulle være selvfinansieret, og yderligere havde man et ønske om, at den fordelingsmæssigt skulle være afbalanceret. Kommissionens rapport lagde derfor op til, at erhvervslivet skulle være med at betale det skatteprovenu, man mistede ved en nedsættelse af skatten på arbejde. Da kommissionens arbejde skulle omsættes til realpolitisk substans, blev det ved forårspakke 2.0, hvor man nedsatte skatten på arbejde. Et af finansieringstiltagene man forslog, var en harmonisering af udbytte og aktieavancerbeskatningen for selskaber. Denne harmonisering, førte til tre nye begreber i skatteretten: Koncernselskabsaktier, datterselskabsaktier og porteføljeaktier til de allerede eksisterende begreber: næringsaktier og egne aktier. Sondringen mellem de tre aktietyper skal fortages ud fra ejerandelen af aktierne i det underliggende selskab. I følge det nye regelsæt skal alle aktieavancer og udbytter gøres skattefrie, såfremt de udbetales til selskaber, foreninger og fonde, der ejer aktierne som koncernselskabsaktier eller datterselskabsaktier. Er aktierne derimod ejet af porteføljeaktionærer er både aktieavancer og udbytter skattepligtige. Med denne skærpelse af selskabers skattemæssige behandling af udbytter og aktieavancer fra porteføljeaktier, har man formodet, at investorerne har vil optimere deres skattebetaling for denne type akter. Dette kunne gøres ved at strukturere sig med mellemholdingselskaber, således at man kunne undgå at aktier blev kategoriseret som porteføljeaktier, med skattefrihed til følge. Derfor har man i lovforslaget indsat en bestemmelse, der har til formål at sikre en ensartet beskatning af investorerne på baggrund af deres reelle aktiebesiddelse. Reglerne er altså en sikring mod at pulje sine aktier med andre aktionærer i et mellemholdingselskab, og derved opnå en skattemæssig besparelse ved at få sine aktier klassificeret som datterselskabsaktier i stedet for porteføljeaktier. 7
Denne sikring omtales værnsreglen mod mellemholdingselskaber. Værnsreglen fremgår af det fremsatte og vedtagne lovforslag L 202. Afhandlingen har til formål at illustrere anvendelse, konsekvensen samt formålet med værnsreglen. 1.3 Problemformulering: Det er hensigten med opgaven at beskrive formålet med ABL 4 A stk. 3, samt dennes anvendelsesområde. Yderligere følger en kort gennemgang af aktiekategorierne, for at tydeliggøre hvilke incitamenter, der er for at etablere en selskabsstruktur med mellemholdingselskaber. Værnsreglen i ABL 4 A stk. 3, der netop har til formål at forhindre disse strukturer, behandles gennem en analyse af bestemmelsens bestanddele, herunder formålet med denne og dennes anvendelsesområde: Primære funktion: En gennemgang af 4 A stk. 3 litra 1, samt en analyse af hvor meget anden virksomhed der skal til for at et mellemholdingselskab ikke falder ind under værnsreglen. Substanstest: En gennemgang af 4 A stk. 3 litra 2, samt en analyse af den skatteretslige definition af begrebet økonomiske virksomhed. Herefter en vurdering af hvad, der skal til for at det kan siges, at der udøves økonomisk virksomhed i forhold til aktiebesiddelsen. Majoritetstest: Her følger en gennemgang af reglerne, startende med de klare tilfælde, hvor der ikke er tvivl om, hvorvidt en selskabsstruktur er omfattet. Herefter analyseres de mere komplicerede strukturer, indeholdende en analyse af betydningen af aktionærs aktiebesiddelse på forskellige niveauer. Yderligere vil opgaven indeholde en analyse af betydningen af testretningen på de forskellige led i strukturen og behandlingen af sideordnede mellemholdingselskaber. Afhandlingen vil også indeholde en illustrativ beregning af skattemæssige konsekvenser for selskabsaktionærer, der rammes af værnsreglen, samt en gennemgang af konsekvenserne i forbindelse med et skattemæssigt statusskifte. Slutteligt vil mulighederne for at undgå værnsreglen blive analyseret, og heri ligger også en vurdering af bestemmelsens målopfyldelse, der også vil så blive sammenholdt med de politiske motiver for bestemmelsen. 8
1.4 Afgrænsning: I forbindelse med vedtagelsen af lovforslaget om Harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning blev der vedtaget en række overgangsbestemmelser. Disse er dog kun møntet på selskabers dispositioner fortaget inden 1.1.2010, og er derfor ikke længere relevante, og vil derfor ikke vil blive behandlet. Afhandlingen vil udelukkende beskæftige sig med selskabers behandling af udbytter og aktieavancer, hvorfor personligt ejede aktier ikke behandles med mindre, det har betydning for selskabers beskatning. Ydermere afgrænser afhandlingen sig fra at behandle udenlandske selskaber. Disse er ikke omfattet af loven, og vil således kun blive behandlet såfremt, det er af relevans for danske selskabers beskatningsforhold. Opgørelse af den endelige skat i beregningseksemplerne, er ikke foretaget på et grundigt beregningsmæssigt niveau, da beregningerne vises for at øge forståelsen for regelsættet omkring værnreglen. Da opgavens fokus ikke er teknisk skatteberegning, men værnsreglen og dennes anvendelsesområde, er det altså ikke fundet hensigtsmæssigt at bruge ressourcer på skatteberegning. Konsekvenserne af lagerbeskatning frem for realisationsbeskatning for aktieavancer på porteføljeaktier er ligeledes ikke valgt belyst. Værnsreglens påvirkning af reglerne for skattefrie omstruktureringer bliver heller ikke behandlet. Værdiansættelse af unoterede aktier i forbindelse med statusskifte bliver kun summarisk berørt således, at problemstillingen bliver ridset op, uden at det medfører videre analyse. 1.5 Metode: Som grundlag for afhandlingens udarbejdelse vil der blive anvendt den retsdogmatiske metode. 1 Afhandlingen tager derfor udgangspunkt i juridiske retskilder med hovedvægten på bestemmelserne i ABL 4 A og 4 B. Opgavens formål er at fortolke den gældende ret og via en analytisk gennemgang af de relevante retskilder, der må formodes at blive lagt til grund ved kommende 1 Jf. Juridisk metodelære af Peter Blume, 4. udgave, s.142. 9
afgørelser indenfor området. Dette får den konsekvens, at der ikke forsøges opstillet teser der efterfølgende be- eller afkræftes. Skattelovgivningen udgør skatterettens vigtigste retskilde. Afhandlingen vil derfor tage udgangspunkt i de danske lovbestemmelser og de almindelige skatteretlige principper. For at fastlægge lovbestemmelsernes mening og rækkevidde inddrages motiverne ved fremlæggelsen af lovforslaget til de pågældende bestemmelser samt administrationen af loven. Dette udgør en betydelig del af fortolkningsmaterialet. Lovens motiver fastlægges af udvalgs- og kommissionsbetænkninger, som ligger til grund for loven samt skatteministerens bemærkninger til lovforslaget, herunder skatteministerens svar på spørgsmål fra Folketingets udvalg og fra de forskellige erhvervsorganisationer. I afhandlingen vil der endvidere blive benyttet cirkulærer og ligningsvejledninger (SKAT s juridiske vejledninger). Deres retskildeværdi er dog begrænset, eftersom de ikke nødvendigvis har hjemmel i loven og derfor i højere grad bærer karakter af generelle tjenestebefalinger 2. De er derfor kun bindende for skattemedarbejderen og ikke for skatteydere og domstolene. Selvom cirkulærer og ligningsvejledning kun har en begrænset retskildemæssig betydning, har de dog alligevel en vis praktisk relevans, idet de udtrykker eller er bestemmende for, hvordan reglerne i praksis håndhæves af skattemyndighederne 3. Borgere kan således i høj grad støtte ret på disse, grundet berettigede forventninger som følge af lighedsprincippet. Nederst i retshierarkiet findes den administrative praksis. Administrativ praksis er indenfor skatteretten fx kendelser fra landsskatteretten, disse kendelser er i høj grad af betydning for fortolkningen af lovgivningen. En anden del af den administrative praksis, man kan anvende, såfremt der ingen landsskatteretskendelser eksisterer, er skatterådets afgørelser. Disse er skattemyndighedernes egen praksis og er stillingtagen fra SKAT s side i konkrete sager. Denne afhandling kommer i vidt omfang til at benytte netop benytte den administrative praksis, som supplement til lovteksten og forarbejderne, da der pga. lovgivningens korte levetid, ikke er truffet mange landsskatteskendelser, og så vidt vides, ikke foreligger offentliggjorte domme. Endeligt vil der til støtte for afhandlingens juridiske argumentation, blive inddraget faglitteratur samt relevante skatteretlige artikler, som er baseret på anerkendte retskilder. 2 Jf. Lærebog om indkomstskat af Aage Michelsen, 12. udgave, s. 111 112 samt Retskilderne og den juridiske metode af Jens Evald, 2. udgave, s. 34. 3 Jf. Juridisk metodelære af Peter Blume, 4. udgave, s. 105 samt Retskilderne og den juridiske metode af Jens Evald, 2. udgave, s. 33 og 36. 10
1.5.1 Afhandlingens struktur: Afhandlingen indledes med at beskrive hvilke lovmæssige forhold, der gælder for selskabers skatteretlige behandling af udbytter og aktieavancer som følge af ABL. Herefter fortolkes værnsreglen og betingelserne for dens anvendelse nærmere. Særligt med fokus på områderne, hvor der er fortolkningsproblemer med hensyn til begreber, og i situationer hvor der er tvivlsspørgsmål med hensyn til værnsreglens anvendelsesområde. Herefter vil følge en analyse af de skattemæssige konsekvenser, som følge af værnsreglens anvendelse. Slutteligt vil der blive analyseret, om værnsreglen lever op til sit formål, og om denne er en effektiv sikring mod mellemholdingselskaber, eller om den blot fører til, at selskaber strukturerer sig på en anden og i skattemæssige henseende mere hensigtsmæssig måde. 11
1.6 Forkortelser og begreber: I afhandlingen benyttes der flere forkortelser og notationer, forklaringen på disse findes her: ABL: Aktieavancebeskatningsloven(Lovbekendtgørelse 2010-01-25 nr. 89 om den skattemæssige behandling af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v). SEL: Selskabsskatteloven (Lovbekendtgørelse 2009-10-26 nr. 1001 om indkomstbeskatning af aktieselskaber mv.) For at undgå forvirring, anvendes samme notation for selskaber i en given selskabsstruktur, som FSR anvender i deres kommentarer til L 202 - Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love. (Harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning m.v. 4 Figur 1 Illustration af forkortelser F(1-x): Anvendes om selskabsaktionærer i mellemholdingselskaber. F 1 F 2 P1 MH(1-x): Anvendes om mellemholdingselskaber D(1-x): Anvendes om datterselskaber / driftsselskab. MH P(1-x): Anvendes om personaktionærer i mellemholdingselskaber. D 4 L 202 Bilag 19 Henvendelse af 11/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (FSR) 12
Del II: 2. ABL gennemgang af aktiekategorier: I det følgende afsnit beskrives overordnet kategoriseringen af aktier, samt en overordnet gennemgang af beskatningen af de forskellige kategorier, yderligere beskrives hvilke incitamenter, der kan ligge i at få en aktiebesiddelse kategoriseret i en kategori frem for i en anden. De tidligere regler, kategoriserende aktiebesiddelser skattemæssigt efter ejertid. Aktier ejet i mindre end 3 år, var omfattet af skattepligt, mens aktier der havde været ejet i en periode på tre år eller der udover, kunne afhændes skattefrit. Det nye system er baseret på karakteren af ejerskabet frem for ejertiden 5. De kategorier en aktiebesiddelse nu kan falde indenfor er: egne aktier, næringsaktier, og de tre nye begreber: datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier. For egne aktier skal det blot nævnes, at aktieavance og udbytte heraf, jf. den nye bestemmelse i ABL 10, ikke længere fra 1. januar 2010 medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Dette gælder også for egne aktier, der tidligere har været kategoriseret som næringsaktier, yderligere er der ikke noget procentkrav for at opnå skattefrihed for egne aktier. Ved næringsaktier forstås aktier, som selskaber, der udøver næring med køb og salg af aktier (handelsnæring), har erhvervet som led i selskabets næringsvej. Handelsnæring foreligger når selskabet har det som sit erhverv at drive handel med aktier og lignende værdipapirer. Det er en betingelse for at anse aktier for næringsaktier, at aktierne er erhvervet med videresalg for øje og med henblik på at opnå gevinst ved et sådan videresalg. Hvis et selskab udøver næring ved køb og salg af aktier, medregnes gevinst og tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i denne næring, ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. ABL 17. Der gælder dog en tabs fradragsbegrænsningsregel, hvorefter tab kun fradrages, i det omfang tabet overstiger summen af de i ejertiden modtagne skattefrie udbytter fra de pågældende aktier. Fra indkomståret 2010 skal alle selskaber anvende lagerprincippet ved opgørelse af gevinst og tab på næringsaktier, jf. ABL 23, stk. 5. Næringsaktier kan også omfatte datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, og når dette er 5 Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og andre forskellige love afsnit 3.1, side 13. 13
tilfældet, skal aktierne beskattes som næringsaktier og ikke efter reglerne om skattefrihed for datterselskabs- og koncernselskabsaktier 6 2.1 Datterselskabsaktier: En aktiebesiddelse, ejet af et selskab, på over 10 % af aktiekapitalen i et givent selskab er per definition datterselskabsaktier. Det er endvidere en betingelse at datterselskabet er omfattet af selskabslovens 1 stk. 1 nr. 1-2a, 2d - 2h og 3a - 5b. Dette betyder blandt andet at datterselskabsaktier ikke omfatter skattefrie enheder og selskaber, der beskattes med en procentdel af formuen, investeringsforeningsbeviser i skattefrie investeringsforeninger og andele i selskaber omfattet af selskabsskattelovens 1, stk. 1, nr. 3 7. Heller ikke andele i foreninger, der måtte blive beskattet af erhvervsmæssig indkomst efter selskabsskattelovens 1, stk. 1, nr. 6, er omfattet af begrebet datterselskabsaktier 8. I relation til udenlandske selskaber er det ikke relevant at undersøge om det udenlandske selskab måtte være skattefrit efter hjemlandets regler, da det udelukkende er relevant om beskatningen af udbytte frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EFØ 9 Med vedtagelsen af den nye Lov om aktie- og anpartsselskaber per 29.05.2009 er der i 33 åbnet op for, at det ikke længere er nødvendigt at indbetale hele selskabskapitalen, der er således kun krav om, at der indbetales 25% af selskabskapitalen dog mindst 80.000. Der kan derfor tænkes en situation hvor en aktionær har en aktieandel i et selskab på 20 %, men der kun er indbetalt 40 % af aktiekapitalen i selskabet. Dette vil bevirke, at aktionæren vil have tegnet 20 % af kapitalen men kun indbetalt 8 % af den nominelle selskabskapital. Dette vil alligevel skattemæssigt blive behandlet som en datterselskabsaktie 10, da aktionæren på selskabet anfordring skal indbetale den resterende del af selskabskapitalen, og vil udgøre en personlig fordring på aktionæren. Dette er dog kun vedtaget og endnu ikke trådt i kraft. Endeligt dækker datterselskabsaktier ikke over konvertible obligationer og tegningsretter til konvertible obligationer jf. ABL 4 A stk. 4. 6 Skatteministerens svar på spørgsmål 2 i L 202. 7 Andelsforeninger efter selskabsskattelovens definition. 8 Bilag 58 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 20/5-09 fra Kromann Reumert side 2 9 Bilag 58 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 20/5-09 fra Kromann Reumert 10 Bilag 2 høringsskema og supplerende høringssvar fra skatteministeren, spørgsmål fra Advokatselskab Bent Stammer. 14
Såfremt en aktiebesiddelse både opfylder kravene for at være datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier (som gennemgås nedenfor), kan virksomheden valgfrit vælge hvordan aktierne skal kategoriseres 11. Den skattemæssige behandling af datterselskabsaktierne: Jf. ABL 8 medregnes gevinster og tab ved afståelse ikke i indkomstopgørelsen. Selskaber kan modtage udbytte skattefrit, uanset ejertid jf. SEL 13 stk. 1 nr. 2, dog med den begrænsning at danske selskaber er fuldt skattepligtige af udbytte, hvis det udbyttegivende selskab har fradrag for udbytteudlodningen, medmindre beskatningen i udlandet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater 12 2.2 Koncernselskabsaktier: ABL 4 B bestemmer, hvad der i aktieavancebeskatningsloven forstås ved koncernselskabsaktier. Koncernselskabsaktier er aktier, hvor aktieejeren og det selskab der ejes aktier i, er sambeskattet efter reglerne om national sambeskatning i Selskabsskattelovens 31 C, eller efter reglerne om international sambeskatning i Selskabsskattelovens 31 A. Der er jf. ordlyden i paragraffen intet krav om, at international sambeskatning er valgt, hvis blot muligheden er der, falder aktierne ind i kategorien koncernselskabsaktier. En af grundene til en opdeling af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier har været at indføre skattefrihed for udbytte og aktieavancer for et selskab, hvor man ikke ejer over 10 % af aktiekapitalen, men hvor man evt. via aktionær overenskomster eller stemmedifferentiering har bestemmende indflydelse. Som for datterselskabsaktier, dækker koncernselskabsaktier heller ikke over konvertible obligationer eller tegningsretter til disse ABL 4 B stk. 3. Den skattemæssige behandling af koncernselskabsaktierne: Ligeledes, som ved datterselskaber, medregnes tab og gevinst, ved afståelse af koncernselskabsaktier ikke i opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Som datterselskabsaktier kan koncernselskabsaktier afstås skattefrit. Dette gælder også selvom, der ejes under 10 % af aktiekapitalen i det givne selskab, så længe man opfylder kravene for sambeskatning, som bl.a. 11 Bilag 41 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 7/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer til L202 side 2 12 Selskabsskatteloven 13 stk. 1 nr.2 4. pkt. 15
omhandler indflydelsen i selskabet. Reglerne omkring udbytte er tilsvarende reglerne for datterselskabsaktier. Endvidere er der skattefrihed for koncerntilskud uanset ejertid for aktierne i tilskudsyder jf. selskabsskatteloven 31 D. 2.3 Porteføljeaktier: Porteføljeaktier er en residualkategori, hvor alle aktiebesiddelser, der ikke kan kategoriseres som datter- eller koncernselskabsaktier falder i. Dette betyder, at porteføljeaktier som udgangspunkt er aktiebesiddelser, hvor et selskab ejer mindre en 10 % af aktiekapitalen i et andet selskab. Aktier i udenlandske selskaber kan dog også falde i denne kategori, såfremt udbyttet ikke frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i moder-/datterdirektivet, 13 eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvor selskabet, hvori aktierne besiddes, er hjemmehørende. Betegnelsen porteføljeaktier omfatter derudover også konvertible obligationer og tegningsretter til konvertible obligationer, da disse efter ABL 4A stk. 4 og 4B stk. 3 ikke kan klassificeres som hverken koncern- eller datterselskabsaktier. Den skattemæssige behandling af porteføljeaktier: Gevinst og tab ved afståelse af porteføljeaktier skal efter ABL 9 altid medregnes ved indkomstopgørelsen uanset ejertid. Beskatningen af porteføljeaktier kan være forskellig alt efter om, der er tale om noterede og eller unoterede aktier. For at en aktie kan betegnes som noteret, skal den være optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet. De noterede aktier er underlagt en obligatorisk løbende lagerbeskatning jf. ABL 23 stk. 5, hvor kursreguleringer skattepligtige og eventuelle tab er fradragsberettigede og ikke kildeartsbestemt. Det kan således modregnes i anden positiv aktieindkomst såvel som anden selskabsindkomst. Tabet er dog kun fradragsberettiget i årets, eller fremtidige års, overskud. Unoterede aktier: for disse aktier, er der valgfrihed mellem realisationsbeskatning og lagerbeskatning. Hvis lagerbeskatning vælges, kan man ikke senere skifte til realisationsbeskatning. Såfremt realisationsbeskatning vælges, gælder det dog, at alle unoterede aktier behandles efter reglerne herom. 13 Direktiv 90/435EFØ 16
2.4 Incitamenter: Strukturen i den nye lovgivning giver incitament til at søge aktiebesiddelser klassificeret som datterselskabsaktier jf. det ovenstående, da aktieavancer holdes ude af skatteberegningen. Dette nødvendiggør en værnbestemmelse mod mellemholdingselskaber, som kun har til formål at få en aktiebesiddelse klassificeret som datterselskabsaktier. Dette er baggrunden for indsættelsen af værnsreglen i ABL 4 A, stk. 3. 17
Del III 3. Værnsregel mod mellemholdingselskaber: For at udgå at flere selskaber, der ejer porteføljeaktier, puljer deres porteføljeaktier i et fælles mellemholdingselskab, så det fælles mellemholdingselskab kommer op på en ejerandel på mindst 10 %, er der indført værnsregler i ABL. 3.1 Værnsreglens ordlyd: Værnsreglen findes for datterselskabsaktier i ABL 4 A stk.3, hvor den for koncernselskabsaktier findes i ABL 4 B stk. 2. Der vil hovedsagligt blive analyseret på situationen for datterselskabs aktier. Som det kan ses nedenfor, henviser værnsreglen for koncernselskabsaktier også blot til 4 A stk. 3. ABL 4A stk. 3: Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens 1 eller 2, stk. 1, litra a, i tilfælde, hvor 1) moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. 4 B, 2) moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen og 3) mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens 1 eller 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og 4) aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet. ABL 4 B stk. 2: Koncernselskabsaktier anses for ejet direkte af det ejende koncernselskabs (moderselskabets) selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens 1 eller 2, stk. 1, litra a, i tilfælde som nævnt i 4 A, stk. 3, nr. 1-3. 3.2 ABL 4 A stk. 3. s anvendelsesområde: De ændrede regler for beskatning af aktieavancer, har medført ovennævnte øgede incitamenter til at opnå, at et selskab ejer mindst ti procent af et underliggende selskab, hvilke har medført, at det har været nødvendigt at indføre en værnsregel. Værnsreglen, mod de såkaldte omvendte juletræer, der findes i ABL 4 A stk. 3, fungerer ved, at der i visse tilfælde skal ses bort fra moderselskabet, og at aktierne i stedet skal anses for ejet direkte 18
af moderselskabets selskabsaktionærer. 14 Værnsreglen skal på den måde sikre, at der ikke er etableret en selskabsstruktur alene for at sikre en ejerstreng på mindst 10 procent op gennem strukturen. Konsekvensen, hvis en sådan ejerstruktur er skabt, er at aktierne uanset indsættelsen af et mellemholdingselskab, skal beskattes som porteføljeaktier, hvis aktierne ved direkte ejerskab havde været porteføljeaktier 15 Eksemplificeret kan et omvendt juletræ fx være et selskab, der ejes af 20 selskaber, der hver ejer 5 % af aktierne. For disse selskaber vil aktiebesiddelsen i datterselskabet blive klassificeret som porteføljeaktier. Hvis selskaberne indsætter 4 mellemholdingselskaber som vist i Figur 2 med fem deltagere i hver, vil hvert af de oprindelige selskaber eje 20 procent af et mellemholdingselskab, der ejer 25 procent af det oprindelige datterselskab, og på denne måde kunne man omgå 10 procentkravet, hvis ikke ABL 4 A Stk. 3 fandtes. Figur 2 Indskudte mellemholdingselskaber sikre ejerandel over 10 % Hvis det indsatte selskab klassificeres som et mellemholdingselskab efter stk. 3, er det kun selskabsaktionærer omfattet af SEL 1 eller 2 stk. 1 litra a, der anses for at eje aktierne direkte op gennem strukturen. Begrundelsen for det er, at der allerede efter gældende ret (regler som videreføres med lovforslagets 14, nr. 5) findes et værn i de tilfælde, hvor udbytterne udloddes til udenlandske selskaber, som ikke er udbyttets retmæssige ejer. Der skal efter gældende ret alene ske fritagelse for kildebeskatning efter selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c, når beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. 16 Anvendelsesområdet for værnsreglen begrænses dog af bestemmelsens nr. 1-4, som angiver betingelserne, der skal opfyldes for, at værnsreglen træder i kraft. Disse betingelser analyseres hver i sær nedenfor. Betingelserne er kumulative, hvilket betyder, at svigter blot en af betingelserne 14 Aktieavanceloven note 15. 15 TfS 2009, 833 Selskabers aktieavancer efter skattereformen. 16 Bilag 53 betænkninger afgivet den 18. maj 2009, bemærkning til nr. 1 19
frafalder værnsreglen, og mellemholdingselskabet kan betragte sin aktiebesiddelse i datterselskabet som datterselskabsaktier. Ligeledes gælder for selskabsaktionærerne i mellemholdingselskabet, hvilket betyder, at der kan føres udbytte fra datter til moder skattefrit. 4. Paragraffens bestanddele: I dette afsnit gennemgås paragraffens bestanddele. Dette sker ved at analysere de 4 betingelser, der skal være opfyldt for, at værnsreglen træder i kraft. Som nævnt ovenfor er betingelserne kumulative, og et mellemholdingselskab skal derfor opfylde alle 4 betingelser for at blive kategoriseret som mellemholdingselskab efter 4 A med de konsekvenser, det har. 4.1 primære funktion: Hele værnsreglen et indsat for at undgå selskabsstrukturer, der kun har skatteoptimering som formål. Baggrunden for, at betingelsen omkring primær funktion er indsat, er, at det ikke er formålet at ramme selskaber, der er stiftet af andre grunde end skatteoptimering. Efter ABL 4 A nr. 1 skal selskabets primære funktion være ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, for at værnsreglen aktualiseres. Ifølge note 15 til lovteksten, skal mellemholdingselskabet i et ikke uvæsentligt omfang have anden aktivitet end ejerskab med datterselskabsaktier i et eller flere datterselskaber for at værnsreglen aktualiseres. I svaret til Advokatselskabet Bent Stammer angives, at Det vil normalt være tydeligt, om et selskabs primære funktion er, at eje de pågældende aktier. Hvis selskabet i ikke uvæsentligt omfang - set i forhold til aktiebesiddelsen driver anden erhvervsmæssig virksomhed, vil reglen ikke finde anvendelse 17. Fra bemærkningerne i note 15 til lovteksten kan det ses, at den primære funktion skal vurderes ud fra en konkret vurdering fra sag til sag omkring hvad, der er formålet med mellemselskabets eksistens. Til denne vurdering ville det være oplagt at se i selskabets vedtægter efter selskabets formål, da der efter selskabsloven er et krav om, at formålet med selskabet skal anføres. Med denne logik kunne man, hvis selskabets vedtægter angav andet formål end ejerskab af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, anføre, at betingelsen ikke var opfyldt. Skatteministeren har dog underkendt denne fremgangsmåde: Ved vurderingen af mellemholdingselskabets funktion lægges der vægt på de faktiske/reelle forhold. Det skal vurderes, hvad der reelt er mellemholdingselskabets primære funktion. Det kan derfor ikke bekræftes, at det er tilstrækkeligt, at selskabet efter vedtægterne har et andet formål 17 Bilag 2 Høringsskema og supplerende høringssvar fra skatteministeren. 20
end ejerskab af datterselskabsaktier 18. Det er således ikke muligt alene at se i formålsparagraffen for at finde frem til selskabets funktion, det er nødvendigt at analysere de faktiske forhold. Paragraffen er formuleret med et og mellem datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, hvilket kunne føre til en fortolkning, hvor et givet selskab skulle have ejerskab af begge typer aktier som primær funktion, for at værnsreglen ikke finder anvendelse. Af bemærkningerne til lovforslaget gælder denne tolkning dog ikke. For det første skal mellemholdingselskabets primære funktion være at eje datterselskabsaktier. Dette kan være aktier i et eller flere datterselskaber. 19 Der er her ikke nævnt noget om koncernselskabsaktier og sammenholdt med SKM2009.796.SR, hvor i der er afgivet et bindende svar omkring primære funktion. I SKATs begrundelse for det afgivne svar argumenteres også kun ud fra datterselskabsaktier. Der må ud fra dette, kunne drages den konklusion at selskabs primære funktion kun behøver at være ejerskab med en af de to aktietyper. Hvorfor en eller formulering i lovteksten havde været mere hensigtsmæssig. 4.1.1 Begrebet primære funktion: I den situation, hvor et selskab ejer både datter-/koncernselskabsaktier og porteføljeaktier, eller hvor selskabet har datter-/koncernsselskabsaktier og anden aktivitet, kan der opstå et fortolkningsproblem. Hvad er selskabets primære funktion? Er selskabets primære funktion at eje datter-/koncernselskabsaktier, eller er det kun en sekundær funktion, og hvor ligger grænsen for om et ejerskab af datter/koncernaktier er primært eller sekundært. Skatteministeren har i sit svar til Kromann-Reumert 20 nægtet at angive et præcist forhold mellem værdien af datterselskabsaktierne og andre aktiviteter. Det er således ikke muligt at angive en procentsats for hvor stor en investering i andre aktiviteter end datterselskabsaktier, der skal til, for at ejerskabet af datterselskabsaktier ikke er selskabets primære funktion. Det er heller ikke klart ud fra lovteksten og bemærkningerne til denne, om der udelukkende skal ses på forholdet mellem datterselskabsaktier og andre aktiviteter, eller om det også er væsentligt, hvilken arbejdsbyrde de forskellige aktiviteter måtte skabe for selskabet, eller andre resursetræk. 18 Bilag 41 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 7/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer side 20 19 Bemærkningerne til lovforslaget 20 Bilag 58 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 20/5-09 fra Kromann Reumert 21
Skatteministeren er af FSR 21 blevet bedt om at tage stilling til, hvilke faktorer der skal lægges vægt på ved vurdering af et mellemholdingselskabs funktion og om ejerskab, i ikke uvæsentligt omfang, af porteføljeaktier medfører, at mellemholdingselskabet har anden aktivitet. Skatteministeren svarer: Hvis mellemholdingselskabets primære funktion er ejerskab af porteføljeaktier og ejerskabet af datterselskabsaktier kun er en sekundær/underordnet funktion, vil reglen ikke finde anvendelse. Ved vurderingen af, om selskabets primære funktion er ejerskab af porteføljeaktier, kan der bl.a. ses på, om aktiviteten vedrørende porteføljeaktierne er større end aktiviteten vedrørende datterselskabsaktierne samt på volumen og afkastet af de to beholdninger. Ved ligningen skal det kunne sandsynliggøres, at selskabets primære funktion er andet end ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier 22 Ud fra dette svar, kunne det tyde på, grundet Større end -formuleringen, at der findes en 50 % grænse fungerende på den måde, at hvis et selskab har mere end 50 procent aktiviteter, der er forbundet med andet end ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, så kan værnsreglen ikke aktualiseres. Skatteministeren angiver, at aktiviteten, volumen og afkastet skal lægges til grund ved vurderingen. Han kommer dog ikke nærmere ind på, hvordan volumen skal opgøres. Det er således ikke klart om volumen af porteføljeaktier og datterselskabsaktier skal opgøres ud fra handelsværdi eller bogført værdi. Det kan dog ses af SKM 2009.796.SR, at SKAT accepterer de regnskabsmæssige værdier for forskellige beholdninger. Det må således antages, at regnskabsmæssige indregningsmetoder for aktiverne også kan benyttes, når man skal sammenligne eksempelvis et selskabs porteføljeaktier med selskabets datter-/koncernselskabsaktier. Hvorledes aktiviteten skal måles, er ikke uddybet nærmere, men et fornuftigt valg må være at se på resursetræk, hvis det ellers er muligt at allokere dette til de forskellige funktioner i selskabet. Hvad angår afkastet, må det formodes, at skatteministeren anser afkast og indtjening for at være to ens størrelser, hvis man skal vurdere datterselskabsaktier overfor en anden aktivitet. SKAT har i et bindende svar 23 haft mulighed for at tage stilling til en konkret procentsats og 50 procentgrænsen. Situationen er som vist i figur 3. 21 Bilag 19 Henvendelse af 11/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (FSR) 22 Bilag 41 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 7/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer 23 SKM 2009.796.SR 22
Figur 3 Illustration af situationen i SKM 2009.796.SR Spørgsmålet er stillet af A ApS, der er et fælles investeringsselskab, for de overliggende selskaber og lyder: Vil A ApS (moderselskab) være omfattet af den nye aktieavancebeskatningslovs 4A, stk. 3 ved investering i datterselskabsaktier, når mere end 50 % af selskabets aktiver til stadighed er investeret i andet end datterselskabs- og koncernselskabsaktier? A har en beholdning, der ser således ud: - 2.870.000 aktier i børsnoteret selskab (ej over 10 % af kapitalen) - 3.003.000 i obligation - 1.200.000 i aktier i G A/S svarende til 4,4 af aktiekapitalen - 57.000 i likvider. A har nu planer om at købe flere aktier i G A/S således, at beholdningen overstiger 10 %, men beholdningen af aktier i G A/S vil stadig ikke overstige 50 % af midlerne i selskabet. Hvis der lægges til grund, at A vil opkøbe aktier, så de kom til at eje 10 % af aktierne i G A/S, så vil C og D indirekte eje 4 % af G, mens E og F indirekte vil eje 1 %, hvorfor værnsreglen aktualiseres. Problemstilling er derfor: Skal A anses som værende transparent eller ej? SKAT vil til dette spørgsmål ikke ville bekræfte, at der findes en 50 % regel der betyder, at når mere end 50 procent af et selskabs aktiviteter til stadighed er investeret i andet end datter- og koncernselskabsaktier, medfører at værnsreglen ikke aktualiseres. SKAT foretager i forlængelse af skatteministerens svar i bilag 41 til FSR, en konkret vurdering af sagen og bemærker herefter, at det i sagen er oplyst, at A A/S er stiftet med det formål at investere i børsnoterede værdipapirer, herunder aktier, obligationer m.v., og selskabet har eksisteret i flere år. På den baggrund når SKAT frem til, at selskabets primære funktion ikke er ejerskab af datter-/koncernselskabsaktier. Det bemærkes endvidere af SKAT, at 4 A er en værnsparagraf, der har til formål at hindre en kunstig 23
selskabsstruktur skabt med henblik på skatteoptimering. Hvilket vurderes ikke at være tilfældet i den konkrete sag SKAT betoner kraftigt i argumentationen, at afgørelsen er truffet konkret ud fra de givne oplysninger omkring et opkøb af aktier i G, således at aktieposten i G cirka vil svare til 1/3 af aktiverne i A, og svaret er givet under forudsætning af, at de øvrige aktiver, som hidtil er placeret i porteføljeaktier og obligationer. SKATs vurdering sker i denne sag på et meget konkret niveau, og der alene argumenteres ud fra den konkrete sag, hvorfor det er svært at uddrage noget ud af svaret, som kan bruges almengyldigt. Det er dog værd at bemærke, at SKAT ikke direkte argumenterer imod den 50 %-regel, de nægter eksistensen af. Selvom SKAT ikke anerkender reglen, findes der stadig ikke offentliggjorte tilfælde, hvor den er underkendt. Skatteministeren giver i sit svar til FSR angående den primær funktion, nogle eksempler på funktioner, der ikke kan betragtes som primære funktioner. Det gælder blandt andet den situation, hvor et selskabs funktion er, at en eller flere personer skal have medejerskab af en koncern, samt den situation, hvor mellemholdingselskabet har som funktion at optage og servicere gæld til finansiering af købet af aktier i datterselskabet. Det er således ikke muligt ud fra foreliggende praksis at sige noget entydigt om, hvor grænserne for holdingselskabets primære funktion ligger. Det vil derfor være oplagt at se på den øvrige skattelovgivningen for at finde analoge situationer, for at kunne drage analogislutninger om hvor grænserne skal trækkes. I skattekursreglerne findes et regelsæt, der definerer, hvad der forstås ved et holdingselskab. Skattekursreglerne omhandler hvilken beregningsmodel, der skal anvendes ved værdiansættelse af unoterede aktier ved handel mellem nærtstående parter. Reglerne, der sidst er optrykt i Ligningsvejledningen for 1996 A.H.3.1.1, der opridser, hvornår et selskab kan karakteriseres som henholdsvis et almindeligt selskab, et hovedaktionærselskab, et ejendomsselskab, og det der hedder et 90 pct. -selskab. Under 90 pct.-selskaber falder holdingselskaber. Uden at gennemgå regelsættet, da dette ligge uden for denne afhandlings emneområde, skal det blot nævnes, at der i mange tilfælde vil opstå situationer, hvor det vil være skattemæssigt fordelagtigt at blive kategoriseret som 90 pct.-selskab, grundet beregningsreglerne for denne type selskaber. Hvis man derfor sidestiller holdingselskaber i dette regelsæt med mellemholdingselskaber i ABL, vil 24
skatteyderen have forskelligt rettede incitamenter. Hvad angår skattekursreglerne vil et selskab typisk gerne klassificeres som holdingselskab, hvor det er modsat i ABL omkring mellemholdingselskaber. Det kan derfor være spændende at undersøge, hvad der i de to regelsæt skal til, for at blive klassificeret som henholdsvis holdingselskab og mellemholdingselskab. For skattekursreglerne anføres det i ligningsvejledningen for 1996 A.H.3.1.1 E, at der ved holdingselskaber forstås: selskaber, hvis virksomhed hovedsagligt består i at eje aktier i et eller flere andre selskaber i et sådan omfang, at disses virksomhed kan kontrolleres af det aktieejende selskab, og hvis indtægter væsentligt består i udbytte fra andre selskaber Heri er der to væsentlige udsagn i forhold til vurdering af holdingselskabet. 1) Selskabets virksomhed skal hovedsagligt bestå i at eje kontrollerende aktieposter i andre selskaber og 2) selskabets indtægter skal væsentligt bestå i udbytte fra andre selskaber. Det første punkt må forstås som et krav til dels aktivmasse og dels den egentlige aktivitet, der muligvis kan sidestilles med primær aktivitet i ABL 4 A stk. 3 nr. 1. Hovedsagligt må forstås som i alt væsentligt eller overvejende 24 Selskabet vil således ikke have karakter af holdingselskab, hvis selskabets aktiver i overvejende grad er ikke bestemmende minoritetsposter. Michael Serup vurderer, at der heller ikke kan være tale om et holdingselskab såfremt selskabet har en ikke uvæsentlig aktiv virksomhed udover besiddelse af kontrollerende aktieposter i selskaber uvæsentlig må formodentlig have 20-30 % som øvre grænse 25 Det andet punkt der angår selskabets indtægter, der i det væsentlige skal bestå af udbytte fra andre selskaber. Heller ikke her er der nogen klar afgrænsning, men det må formodes, at det er mindre end hovedsaglig, da der netop er fortaget et andet ordvalg, end i første del af reglen. Hvis man vælger en omvendt analogi i forhold til ovenstående, må det betyde, at indtægter på mere end 20-30 % fra andet end udbytter fra kontrollerende selskaber, vil udelukke, at et selskab kan være et holdingselskab. Det er svært at se, hvorfor der skal anlægges en anden og strengere tolkning af begrebet holdingselskab i til ABL, end hvad tilfældet er for skattekursreglerne. Det vil dog alt andet lige være svært at støtte ret på holdingdefinitionen i skattekursreglerne, selvom de omhandler det samme og har lignede elementer. Skattekursreglerne har grundlag i cirkulærer og ligningsvejledningen, og har derfor en lavere retsværdi, end lovgivningen omkring mellemholdingselskaber i ABL 4 A. Det 24 TfS 2005, 51 Aktieoverdragelse il skattekursen en gennemgang af reglerne for beregning af skattekurs ved generationsskifte ud unoterede aktier og anparter. 25 TfS 2005, 51 Aktieoverdragelse il skattekursen en gennemgang af reglerne for beregning af skattekurs ved generationsskifte ud unoterede aktier og anparter. Afsnit 5.6.5 25
bliver spændende at se, hvordan landsskatteretten og senere domstolene vil argumentere for og om de forskellige definitioner på, hvad der gør et holdingselskab til et holdingselskab. 4.2 Reel økonomisk virksomhed: Baggrunden for betingelse omkring reel økonomisk virksomhed er indført i loven, er identisk med, hvad den er for betingelse nr. 1, omkring primær funktion. Betingelsens mål er at sørge for, at det kun er kunstige skatteoptimeringsarrangementer, der rammes af værnsreglen. ABL 4 A Stk. 3 nr. 2 siger: Moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen Dette er endnu en kumulativ betingelse, der skal opfyldes, for at et selskab falder ind under reglen. Formuleringen af denne betingelse svarer til formuleringen, som blev indsat i ligningslovens 16 H om CFC-beskatning af personer, ved lov nr. 540 af 6/6 2007, som opfølgning på EF-Domstolens dom i Cadbury Schweppes-sagen (SU 2006, 333). 26 Af noterne 27 til denne lov fremgår det direkte, at Cadbury Schweppes-sagen (SU 2006, 333) ikke giver nogen klar definition af begrebet økonomisk virksomhed. Af lovens ordlyd fremgår det direkte, at den økonomiske virksomhed skal udøves vedrørende aktiebesiddelsen. Højeste Ret har i Johnson Holding SKM.2004.297.HR slået fast, at holdingselskaber udøver erhvervsmæssig virksomhed, uden at der er særskilte krav til måden, hvorpå denne virksomhed bliver udøvet på. Det kunne derfor være nærliggende at drage en analogislutning til den økonomiske virksomhed, som paragraffen her kræver. Skatteministeren afviser dog også dette Det er heller ikke tilstrækkeligt blot at eje aktier, selvom dette er tilstrækkeligt til, at selskabet anses for at være erhvervsdrivende 28 Dette er også logisk, da netop betingelsens formål er at sikre, at der er substans i mellemholdingselskabet. Dette efterlader, som i den forrige betingelse, en del fortolkningsmuligheder, da det ikke er helt klart, hvad der skal til, før man kan sige, der drives økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen. Af note 15 til lovteksten fremgår det at moderselskabet skal således udøve en eller anden form for erhvervsvirksomhed, for at bestemmelsen finder anvendelse, og denne skal 26 Bilag 37 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 1/5-09 fra DVCA side 3 27 Note 65 i Lov 2007-06-06 nr. 540 lov om ændring af selskabsskatteloven og forskellige andre skattelove 28 Bilag 37 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 1/5-09 fra DVCA side 3 26
have tilknytning til aktiebesiddelsen. Dette giver ikke større forståelse af begrebet økonomisk virksomhed. Skatteministeren fremkommer i bilagene til loven med en mere præcis angivelse af, hvad der skal til for, at et selskab kan siges, at udøve økonomisk virksomhed i forbindelse med aktiebesiddelsen. Det afgørende er, at selskabets aktiviteter vedrørende aktiebesiddelsen giver anledning til reel økonomisk virksomhed. Der vil således være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har egne lokaler til rådighed og har ansat personale til varetagelse af nødvendige administrative opgaver og forvaltning af mellemholdingselskabets investering i datterselskabet ved aktiv deltagelse i bestyrelsesmøder og/eller direktion 29 Det er således et krav med en fysisk eksistens, dette betyder, at det ikke er nok med et postkasse- eller skærmselskab. Det bliver også formuleret i note 65 til Lov 2007-06-06 nr. 540, og da formuleringen i ABL bygger på formuleringen derfra, må dette kunne tages til indtægt. Skatteministeren formulere det således: Derimod vil der ikke være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har outsourcet alle administrative funktioner til en professionel udbyder, og er hjemmehørende hos denne 30. Selskabet skal have personale, som har det nødvendige udstyr til, at udøve reel økonomisk virksomhed, og der skal være fysiske lokaler til personalet. Det må videre forudsættes, at det er personalet, der rent faktisk udøver den økonomiske virksomhed. Personalet i selskabet skal derfor have den nødvendige ledelsesmæssige kompetence til at udøve den økonomiske virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen 31. Kravet om de ledelsesmæssige kompetencer er indføjet samtidig med et krav om, at den erhvervsmæssige virksomhed vedrører en ikke underordnet/ sekundær del af datterselskabet. Det må derfor formodes, at der skal være tale om arbejde på bestyrelses eller direktionsniveau, eller på en anden måde en deltagelse i dattervirksomhedens primære arbejde. En anden problemstilling det er værd at se på i sammenhængen med den økonomiske virksomhed er, om det er mellemholdingselskabet selv, der skal udøve den økonomiske virksomhed vedrørende aktierne, eller om det er tilstrækkeligt at et andet firma, man har kontrol med, der udøver den økonomiske virksomhed. Situationen kan illustreres således: 29 Bilag 41 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 7/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer side 25 30 Bilag 41 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 7/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer side 25 31 Bilag 41 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 7/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer side 25 27
Figur 4 Økonomisk virksomhed udført af andet kontrolleret selskab F 1 F 2 F 3 F 4 F 5 20 % 20 % 20 % 20 % 20 % 100 % MH 100 % D 1 D 2 Spørgsmålet er, om der kan siges, at være udøvet økonomiske virksomhed i D1 såfremt, det er D2 der udøver virksomheden. Skatteministeren svarer hertil, at Er det ikke mellemholdingselskabet selv, men et andet af mellemholdingselskabets datterselskaber, der udøver den økonomiske virksomhed vedrørende mellemholdingselskabets aktiebesiddelse i driftsdatterselskabet, vil realiteten være, at mellemholdingselskabet netop fremstår, som et selskab uden reel økonomisk virksomhed 32 Dette kan kun tolkes som om, at det alene er kvalificeret i forhold til betingelsen, såfremt den økonomiske virksomhed foregår i mellemholdingselskabet. Skatteministeren har dog, ligesom tilfældet var med første betingelse, lagt op til, at den økonomiske virksomhed skal vurderes konkret fra sag til sag, således at der ikke kan opsættes objektive kriterier for hvor meget involvering, der kræves, for at der er tale om økonomisk virksomhed og ikke blot en passiv kapitalanbringelse. Skatterådet har i en række sager haft mulighed for at tage stilling til om der konkret forelå økonomisk virksomhed eller ej. I SKM.2010.261.SR er der tale om, at det spørgende selskab, der er et private equity selskab, der har fysiske lokaler og en direktør, der deltager i bestyrelsen i samtlige af de underliggende selskaber, og hvor bestyrelserne i de underliggende selskaber mødes med bestyrelsen i det spørgende selskab 3-6 gange årligt for at diskutere aktuelle og strategiske problemstillinger samt tiltag. Ligeledes rapporteres der løbende fra de underliggende selskaber til direktøren, så han kan i værksætte korrigerende tiltag. På denne baggrund burde der ikke være tvivl om, hvorvidt mellemholdingselskabet udøver et erhvervsmæssigt ejerskab, hvilket heller ikke er SKAT s vurdering: Ud fra det oplyste om Spørger 32 TfS 2010.295 spørgsmål 3. 28
A/S og dets aktiviteter omkring ejerskabet af datterselskaberne, at det må lægges til grund, at der er tale om en aktivitet omkring ejerskabet af datterselskaberne, som må betegnes som erhvervsmæssig virksomhed. 33 I en anden sag SKM 2010.338. er det spørgende selskab et mellemholdingselskab A, der ejer et datterselskab C, der administrerer samt køber og sælger ejendomme. Spørgsmålet går her på hvorvidt C kan sælge administrationsdelen, som ikke er ubetydelig til A der herefter vil have en fysisk lokalitet samt personale til at udfører administrationen, med den konsekvens at A vil blive anset som havende reel økonomisk virksomhed i forbindelse med sit ejerskab af C. Yderligere er bestyrelsesmedlemmerne i A også bestyrelsesmedlemmer i C, og disse har et betydeligt kendskab til administration, samt køb og salg af ejendomme. Skatterådets vurdering lyder: Da den aktivitet, der påtænkes overført til A ApS, har direkte tilknytning til driften i C A/S, og efter det oplyste har et ikke uvæsentlig omfang, samt at der er sammenfald mellem bestyrelsesmedlemmer i A ApS og C A/S, og disse deltager aktivt i forhold videreudviklingen af C A/S, er det SKATs vurdering, at aktiviteten må anses for reel økonomisk virksomhed i forhold til aktiebesiddelsen 34 Dette åbner for den mulighed at man i andre konkrete situationer, vil kunne løfte en del af dattervirksomheden op i mellemholdingselskabet for at sikre den økonomiske aktivitet. Det skal dog ikke være et formelt men også et reelt salg af aktiviteter fra dattervirksomheden til mellemholdingselskabet, og det er vigtigt at mærke sig, at de sammenfaldende bestyrelser og detailkendskabet til markedet også spillede en rolle for Skatterådets afgørelse. Yderligere er det vigtigt, at den del, der løftes op, kan siges at have forbindelse til ejerskabet af datterselskabet, da det jo også er en betingelse, at ejerskabet af datter-/koncernsselskabsaktier er den primære funktion for mellemholdingselskabet. Det skal forstås således, at hvis ikke mellemholdingselskabets primær funktion er ejerskab af datter-/koncernselskabsaktier, er der ingen grund til at fortage substanstesten vedrørende økonomisk virksomhed, da selskabet allerede var fritaget for værnsreglen. Derfor må det nødvendigvis være den primære funktion, og det er til den, den økonomiske virksomhed, skal knytte sig. 33 SKM.2010.263.SR 34 SKM.2010.338.SR 29
4.3 Majoritetsbetingelsen: Denne betingelse omhandler majoriteten i moderselskabet. For at værnsreglen aktualiseres, skal mere end 50 % af aktiekapitalen i moderselskabet være direkte eller indirekte ejet af danske selskaber 35, der ikke vil kunne modtage skattefrit udbytte ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab. Baggrunden for den betingelse oplister skatteministeren: Denne del af værnsreglen er indsat for at målrette den til de tilfælde, hvor flertallet af aktionærerne har en interesse i mellemholdingselskabets eksistens af skattemæssige årsager. Det er således et forsøg på at fritage de tilfælde, hvor det (i hvert fald i fremtiden) må formodes, at mellemholdingselskabet eksisterer af andre grunde end af skattemæssige. 36 Betingelsen er i sin udformning ikke så svævende som de to foregående betingelser, da der ikke er tvivl om de anvendte begreber i betingelsen. Dog er bestemmelsen ikke uden tvivlstilfælde. Disse vil blive behandlet nedenfor. Det er vigtigt, at få præciseret hvad der i paragraffen menes med aktiekapital, og hvilke selskaber der er omfattet af bestemmelsen. Aktiekapitalen skal forstås i et EU-retligt perspektiv, da udbyttereglerne har nær sammenhæng med moder/datterselskabsdirektivet. 37 Heraf fremgår det, at det er ejerskabet af en andel af kapitalen, der er udslagsgivende 38, det er således ikke relevant, om der findes aktionær- og udbyttekontrakter, da der udelukkende ses på den nominelle aktiebesiddelse. For en god ordens skyld skal der blot, i forbindelse med begrebet aktiekapital, henvises til ABL 1 stk. 2 Lovens regler om aktier finder tilsvarende anvendelse på anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser, omsættelige investeringsforeningsbeviser og lignende værdipapirer. De skattesubjekter der er omfattet af værnsreglen i stk. 3, er de samme, der er medtaget i stk. 3 nr. 3. og er de efter SEL 1 eller 2 stk. 1, litra a. omfattede selskaber. 35 Selskaber omfattet af selskabsskattelovens 1 eller 2 stk. 1, litra a. 36 Bilag 41 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 7/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer, side 28 37 Tfs2009,1123 38 C-48/07 præmis 38: Det kræves i henhold til artikel 3, stk. 1, litra a), i direktiv 90/435, at et selskab skal eje en andel i kapitalen i et andet selskab, for at selskabet kan betegnes som moderselskab. Ifølge direktivets artikel 3, stk. 1, litra a), forstås ved»datterselskab«et selskab, i hvis kapital et andet selskab har den omhandlede andel. Det følger heraf, at begrebet»andel i kapitalen«i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3, henviser til retsforholdet mellem moderselskabet og datterselskabet. Det følger derfor af sidstnævnte bestemmelses ordlyd, at den ikke omhandler den situation, at et moderselskab til en tredjemand overfører i dette tilfælde i form af retten til afkast et retsforhold med datterselskabet, og at denne tredjemand som følge heraf også kan anses for moderselskab. 30
SEL 1 omfatter de selskaber, foreninger og fonde, der er hjemmehørende her i landet og er fuldt skattepligtige hertil. Det drejer sig om private, statslige og kommunale aktie og anpartsselskaber, samt andelsforeninger. SEL 2 stk. 1, litra a vedrører udenlandske selskaber foreninger og fonde, som er hjemmehørende i udlandet, men har fast driftssted i Danmark. Der er her tale om de selskaber, der er begrænset skattepligtige til Danmark. Med forårspakke 2.0 er SEL 2 stk. 1 litra ændret, således at den omfatter afkast fra alle aktier vedrørende selskabets faste forretningssteder i Danmark. 39 Porteføljeaktier kan, med den ændring, således også være tilknyttet et fast driftssted i Danmark, hvilket tidligere alene har været tilfældet for næringsaktier. Selskaberne skal udover at være omfattet af det ovenstående, heller ikke kunne modtage udbytte, hvis de havde ejet aktierne i det underliggende selskab direkte. For selskaberne omfattet af SEL 1 findes reglerne for modtagelse af udbytte i SEL 13 skt. 1 nr. 2, og det gælder, at udbytte ikke medregnes til den skattepligtige indkomst. Dette gælder dog kun udbytte af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens 4 A og 4 B. Det skal derfor afgøres for datterselskabsaktier, om en ultimativ selskabsaktionær vil eje over 10 % i datterselskabet, i henhold til værnsreglen. For selskaber, omfattet af SEL 2 stk. 1, litra a gælder tilsvarende regler jf. SEL 13 stk. 1, nr. 2, 4. pkt. 39 Note 41 fra SEL: Den begrænsede skattepligt for faste driftssteder blev herved udvidet til at omfatte alle gevinster, tab og udbytter på selskabers aktier, når afkastet vedrører det faste driftssted. Efter de tidligere gældende regler var der kun begrænset skattepligt af næringsaktier og aktier i selskaber, der har til formål at fremme aktionærernes fælles erhvervsmæssige interesse gennem deres deltagelse som arvtagere m.m. Med ændringen vil også afkast (gevinst, tab og udbytter) af aktier, der indgår i det faste driftssteds anlægskapital, blive omfattet af begrænset skattepligt. 31
4.3.1 Majoritetsbestemmelsen i praksis: Den helt simple anvendelse af reglen kan ses nedenfor i figur 5: Figur 5 Simpel anvendelse af mellemholdingselskab Under antagelse af at de andre betingelser er opfyldt og at F1 F10 er omfattet af SEL 1 eller 2 stk. 1, litra a vil MH 1 være et mellemholdingselskab. Dette skyldes at de enkelte holdingselskaber kun vil have en ejerstreng på 5 % op gennem organisationen. Havde derimod F6 F10 været udenlandske selskaber, der ikke var omfattet af SEL 1 eller 2 stk. 1, litra a, ville værnsreglen ikke blive aktualiseret, da der så ikke længere er mere end 50 % af aktierne der ejes af danske selskaber. Dette ville betyde, at såfremt et af de udenlandske selskaber, solgte bare én aktie i MH1 til et af de danske selskaber, så ville værnsreglen finde anvendelse, da mere end 50 % af aktierne var ejet af selskaber omfattet af SEL 1 eller 2 stk. 1 litra a. Dette giver en mærkværdig situation, såfremt situationen er som sidst beskrevet, hvor F1 F5 er omfattet af SEL 1 eller 2 stk. 1 a og F5 F10 ikke er. Der er således en situation med ligevægt, og derfor aktualiseres værnsreglen ikke, men hvis F 6 så sælger én aktie til F5, vil værnsreglen blive aktualiseret. Dette betyder, at aktionærerne i F1 F4 bliver påvirket skattemæssigt af, dispositioner fortaget af F5 og F6. Den skattemæssige betydning er, at der for alle sker statusskifte, således skal F1 F4 jf. ABL 33 A anse deres beholdning for afstået og solgt igen til handelsværdi, på tidspunktet for F5 og F6 s handel. Dette vil yderligere blive behandlet nedenfor i afsnit 4.3.9 Andre aktionærers dispositioner: 32
4.3.2 Personaktionærer: Tilsvarende udenlandske selskabsaktionærer, der ikke er omfattet af SEL 1 eller 2 stk. 1 litra a, er personaktionærer heller ikke omfattet. Det får den betydning, at en opbygning, som den ses nedenfor i figur 6, hvor aktiemajoriteten ejes af personaktionærer, ikke opfylder betingelserne i værnsreglen. Figur 6 Majoritet af personaktionærer F1 og F2 vil her have en indirekte ejerandel i D på 1 % mens F3 vil have en indirekte ejerandel på 2 %. Selskaberne vil dermed ikke være berettiget til at modtage skattefrit udbytte, såfremt de ejede aktierne direkte. Majoritetskravet i betingelse nr. 3 er dog ikke opfyldt, da mere end 50 % af aktierne i MH ejes af personaktionærer, der ikke er omfattet af SEL 1 eller 2 stk. 1, litra a. 33
4.3.3 Porteføljeaktionærer: Det er en forudsætning, for at værnsreglen kan finde anvendelse, at hovedparten af selskabsaktionærer på øverste niveau ejer minimum 10 % af det umiddelbart underliggende selskab. Figur 7 Majoritet af porteføljeaktionærer Dette skyldes, at ABL 4 A alene finder anvendelse i moder/datterforhold, det er derfor en forudsætning, at mere end 50 % kan modtage udbyttet skattefrit direkte fra det umiddelbart underliggende selskab. I situationen beskrevet i figur 7, er 81 % af aktierne i MH1 ejet af selskaber, der ikke vil kunne modtage udbytte fra MH1 skattefrit, derfor kan MH 1 ikke antages at være etableret med henblik på, at undgå udbyttebeskatning for MH1 s aktionærer. 40 Havde selskaberne F1 F9 derimod hver kun ejet 5 %, havde de samlede porteføljeaktionærer ejet 45 % af aktierne i MH1, og hvis F10 stadig ejede resten af aktierne, ville F10 nu eje 55 %. I denne situation har forudsætningerne ændret sig, så betingelse nr. 3 nu var opfyldt, da F 10 ville eje 55 % i MH1 og kun 5,5 % af aktierne i D. 4.3.4 Flere datterselskaber: I en situation, hvor et mellemholdingselskab ejer flere datterselskaber, var det ud fra første lovforslag uklart, hvorvidt vurderingen skulle foretages på hvert enkelt datterselskab eller ej. Der 40 SKM.2010.203.DEP Skatteministeriets kommentar til henvendelsen fra FSR vedrørende lov nr. 525 af 12. juni 2009 eksempel F. 34
blev dog til den endelige vedtagelse, i loven indført et i det enkelte datterselskab. I ABL 4 A stk. 3 sidste led. Figur 8 Flere datterselskaber Situationen kan vises i figur 8 ovenfor, F1-F2 vil have 6 % af kapitalen i D1 ved direkte ejerskab, F 3 vil have 7 % og F4 vil have 1 %. Ingen kan derfor modtage skattefrit udbytte, og værnsreglen finder anvendelse, under forudsætning af at de øvrige betingelser er opfyldt. Vedrørende D2 er forholdet det, at alle selskaber vil eje samme andel af D2, som de ejer i MH. Derfor vil F1-F3 alle kunne modtage udbytte skattefrit ved direkte ejerskab, og da de samlet ejer over 50 % af aktierne i MH, finder værnsreglen ikke anvendelse på D2. MH kan således sagtens være omfattet af værnsreglen med hensyn til D1, selvom MH ikke er omfattet i forhold til D2. 4.3.5 Led for led nedefra: Til nu har afhandlingen behandlet situationer, hvor der har været ét mellemliggende selskab, det kan imidlertid tænkes, at der er flere mellemliggende selskaber i en selskabsstruktur. Det fremgår ikke tydeligt at lovteksten og forarbejderne hvordan en sådan situation, skal håndteres. Men i skatteministerens kommentar til FSR: fremkommer følgende synspunkt: der skal ses igennem til de øverste selskabsaktionærer, som umiddelbart opfylder kravene i 4 A og 4 B (uanset antallet af holdingselskabsled uden reel økonomisk virksomhed vedrørende 35
aktiebesiddelsen), når det skal bedømmes, om det potentielle moderselskab kan modtage skattefrie udbytter fra datterselskabet/porteføljeselskabet. Dette følger af, at det skal vurderes, om værnsreglen finder anvendelse i hvert led - er der for det pågældende selskab tale om datterselskabsaktier? Det kan således også bekræftes, at det er disse øverste selskabsaktionærer, der anses for at være de direkte ejere af aktierne i selskabet. 41 Dette må tolkes som, at det er de øverste selskabsaktionærer, der opfylder betingelserne der rammes af værnsreglen, og at vurderingen skal foretages led for led. Forstået på den måde, at hvis et selskab ikke lever op til betingelserne, foretages testen på det ovenfor liggende selskab. Her er det igen vigtigt, at undersøge om testen skal fortages hele vejen ned til det nederste datterselskab, eller blot ned til det selskab, der netop er testet, og ikke fundet omfattet af værnsreglen. I figur 9 vises et eksempel på sådan en struktur. Samtlige selskaber her antages at være skattepligtige til Danmark, og opfylde de øvrige betingelser for at værnsreglen aktualiseres. Figur 9 Situation med flere mellemholdingselskaber I forlængelse af ovenstående fortages testen først på MH1. MH1 vil ikke være omfattet af værnsreglen, da F5 ejer 60 % af MH1 og derfor indirekte ejer 24 % af D. Derfor undersøges nu det ovenfor liggende selskab i strukturen. 41 Bilag 41, Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 7/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer, side 9 36
Her møder vi problemstillingen om MH2 skal analyseres i forhold til F1 F4 s indirekte ejerandele i MH1 eller D. Testes der i forhold til ejerskab i D, ses der nu bort fra MH2, da F1-F4 kun ejer 4 % af D. Testes der derimod i forhold til ejerskab i MH1, skal der ikke ses bort fra MH2, da F1-F4 hver ville eje 10 % af MH1 og dermed være ville kunne modtage udbytte skattefrit. Det fremgår ikke umiddelbart klart af lovteksten, hvilken tolkning, der skal lægges til grund, da der benyttes termerne moderselskab og datterselskab. Derfor virker det logisk, ved testen af MH2, at se på dets datterselskab som er MH1. Ligeledes er der heller ikke nogle eksempler i forarbejderne, der klart tager stilling til netop denne problematik. Endelig er der, efter lovgivningsprocessens afslutning, fra skatteministerens side, udsendt en kommentar til en henvendelse fra FSR, der indeholder en generel beskrivelse af regelsættet. Heri tager skatteministeren klar stilling og skriver: Spørgsmålet er således ikke om selskabsaktionærerne kan modtage skattefrit udbytte fra MH1 eller om MH 2 udøver reel økonomiske virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i MH1, men om udbytterne kan modtages skattefrit fra drift og om der udøves reel økonomiske virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i Drift. 42 Denne kommentar afgives i forbindelse med et eksempel, hvor MH1 er omfattet af værnsreglen. Er situationen derimod som vist i figur 9, hvor MH1 ikke er omfattet af værnsreglen, så bliver der, som ordlydstolkningen af bestemmelsen også antyder, testet i forhold til det umiddelbart nedenfor blåstemplede selskab. Blåstemplet i den forstand at selskabet ikke er omfattet af værnsreglen. Konklusionen bliver derfor, i eksemplet beskrevet i figur 9, at hverken MH1 eller MH2 omfattes af værnsreglen, og udbytte derfor kan kanaliseres skattefrit op gennem strukturen. 4.3.6 Indirekte ejerandel samt direkte ejerandel: I betingelse nummer 3 er det nævnt, at såvel direkte som indirekte ejerskab er omfattet. Nedenfor følger i figur 10 et eksempel, der tydeliggør, hvad direkte og indirekte ejerskab dækker over, samt hvilke fortolkningsmæssige problemer, der er forbundet med de to typer ejerskab. 42 SKM.2010.203.DEP Skatteministeriets kommentar til henvendelsen fra FSR vedrørende lov nr. 525 af 12. juni 2009 eksempel a. 37
Figur 10 Direkte og indirekte ejerandel i mellemholdingselskab I figur 10 ovenfor ses det, at F1 direkte ejer 40 % af MH som så videre ejer 40 % af D, dette giver F1 en ejerandel i D på 16 %. F1 kan derfor modtage skattefrit udbytte fra D. F2 og F3 ejer derimod kun 8 % i D ved direkte ejerskab, majoritetsbetingelsen er derfor umiddelbart opfyldt, hvis man blot tester på direkte ejerskab, hvorfor MH ville blive betragtet som et mellemholdingselskab hvis ikke man i testen medtog indirekte ejerandele. Tester man på det indirekte ejerskab af MH, ejer F1 yderligere 10 % i dette selskab via sin ejerandel på 50 % i MH1, der videre ejer 20 % af MH. Dette giver en ny situation, hvor der er ligevægt i strukturen. F1 ejer 50 % af MH gennem sine direkte og indirekte ejerandele. MH løftes herefter ud af værnsreglen. Og alle selskaber i strukturen vil således kunne modtage skattefrit udbytte. Ovenstående eksempel omhandler direkte og indirekte ejerskab af holdingselskabet, men forholdet kan også ligge nede i driftsselskabet, som i eksemplet vist nedenfor i figur 11. Som følge af ordlyden i ABL 4 A stk. 3 skal mere end 50 % af moderselskabet ejers af selskaber, der ikke ville kunne modtage udbytte skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab. 38
Figur 11 Direkte og indirekte ejerandel i datterselskab Hvis man i eksemplet isoleret tester på MH, vil F1, der ejer 50 % af MH, og derved indirekte ejer 5 % af D. Dette vil bevirke at MH vil blive omfattet af værnsreglen. Det kunne ud fra den sidste del af paragraffen godt tyde på, at det var denne tolkning, der skal lægges til grund, da der i ABL 4 A stk. 3 nr. 3 tages udgangspunkt i MH og kigges op ad i strukturen. Man vurderer altså udelukkede, om de konkrete aktier har et direkte forhold til MH. Skatteministeren har dog tilsidesat denne tolkning i sit svar til FSR 43, og Skatterådet har i en lignende sag 44 medgivet, at et selskab, der ejer aktier i et mellemholdingselskab og direkte i driftsselskabet, kan pulje disse besiddelser, således de kan klassificeres som datterselskabsaktier. For ovenstående eksempel i figur 11 betyder det, at F1 der samlet ejer 95 % af D, kan få udbytte skattefrit for både den indirekte og direkte ejet andel. Yderligere får det den betydning i eksemplet, at MH ikke opfylder majoritetsbetingelsen, da F1, der ejer 50 %, kan modtage udbytte skattefrit. En yderligere konsekvens af dette er, at F2- F4 ligeledes kan modtage skattefrit udbytte. 4.3.6.1 Egne Aktier: I eksemplet nedenfor i figur 12 vil det, være lige til, såfremt MH ikke ejede egne aktier, da det vil tilsvarer situationen ovenfor i figur 6, hvor hovedparten af aktionærerne er personaktionærer og derfor ikke lever op til majoritetsbetingelsen. 43 Bilag 41 - Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 7/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer - side 28. 44 TfS2009.1073 39
Figur 12 Mellemholdingselskabet har beholdning af egne aktier Jævnfør betænkningen af maj 2009 afgivet af skatteudvalget 45 skal mellemholdingselskabets egne aktier indirekte anses for ejet af dets aktionærer. Dette betyder, at F1 direkte ejer 49 procenter af aktierne i MH og indirekte ejer 2,45 % af aktierne i MH. F1 ejer derfor samlet 51,45 % af aktierne i MH, dette betyder en ejerandel på 5,145 % i D, og mere end 50 % af aktierne i MH. Værnsreglen aktualiseres derfor. FSR har spurgt til hvorfor egne aktier ikke er nævnt i lovteksten. 46 Skatteministeren anfører blot, at det er medtaget i bestemmelsen, da de skal medregnes blandt de indirekte ejede aktier. 4.3.7 Aktionær på flere niveauer: I forlængelse af ovenstående afsnit 4.3.6 skal det nu yderligere behandles, hvordan der forholdes når, én aktionær ejer aktier i flere led af strukturen: 45 Bilag 43, 2. udkast til betænkning side 9. 46 Bilag 55 Henvendelse af 22/5-09 fra Foreningen af statsautoriserede revisorer side 2 40
Figur 13 Aktiebesiddelser I mellemholdingselskaber på flere niveauer I situationen, som er skitseret i figur 13, foretages første majoritetstest på MH, hvor F1 direkte ejer 40 % som giver en ejerandel af D på 8 %, hvorfor F1 ikke umiddelbart kan modtage skattefrit udbytte. Som det også er tilfældet i ovenstående eksempel i Figur 10, bliver det afgørende F1 s indirekte ejerandel af MH via MH1. Herigennem ejer F1 yderligere 10 % af MH, det betyder, at F1 s samlede ejerandel af D bliver 10 %. Dette betyder at MH løftets ud af værnsreglen. Som det er anført i afsnit 4.3.5 analyseres nu på MH1, men da F1 har direkte ejerskab på 50 % af dette, og F1 som følge er majoritetstesten vedrørende MH, ikke er skattepligtige af udbytte fra D ved direkte ejerskab, løftes også MH1 ud af værnsreglen. Det er også skatteministerens holdning, at der ikke kan anlægges en isoleret betragtning, når en struktur skal analyseres. 4.3.8 Sideordnede mellemholdingselskaber: Når det ikke kan afgøres hvilket af to mellemholdingselskaber, der ligger nederst i strukturen, som tilfældet i eksemplet nedenfor i figur 14, kan det ikke afgøres hvilket mellemholdingselskab, der testes først. Det er tidligere erfaret, at en struktur skal analyseres led for led og nedefra. Her er det dog ikke muligt, hvorfor man bliver nødt til at analysere de to mellemholdingselskaber vilkårligt efter hinanden. 41
Figur 14 Sideordnede mellemholdingselskaber Analyseres MH1 først, vil vi nå frem til, at F6 ejer til 5 % af D ved indirekte ejerskab. F6 vil derfor ikke kunne modtage udbytte skattefrit, Herefter testes MH2, heri ejer F6 også direkte 50 % af aktierne og derved indirekte 5 % af D. Dette betyder, at F6 samlet via sit ejerskab af MH1 og MH2 ejer 10 % af D. Dette får den betydning at MH2 løftes ud af værnsreglen, med den konsekvens at F6-F11 skattefrit ville kunne modtage udbytte. Problemstillingen er herefter, at sagen kunne vendes hvis det var MH2, der blev testet først. Dette vil få den konsekvens, at det var F1-F6, der skattefrit kunne modtage udbytte. Da alle selskaber har krav på lige behandling, må dette betyde at man ved vurderingen i dette tilfælde helt ser bort fra indirekte aktier, eller at man lader alle selskaberne modtage udbytte skattefrit. Skatteministeren har haft lejlighed til at tage stilling til et lignende eksempel i skatteministerens kommentar til henvendelse fra FSR vedrørende lov nr. 525 af 12. juni 2009 47 og konkluderer at værnsreglen ikke finder anvendelse for mellemholdingselskaberne. 4.3.9 Andre aktionærers dispositioner: Som tidligere omtalt har værnsreglen den uheldige konsekvens, at én aktionærers dispositioner kan få voldsomme skattemæssige konsekvenser for andre aktionærer. Yderligere kan et selskab, uden at 47 SKM.2010.203.DEP Skatteministeriets kommentar til henvendelsen fra FSR vedrørende lov nr. 525 af 12. juni 2009 42
der fortages aktieoverdragelser, få indflydelse på hvordan andre selskabers aktiebesiddelser kategoriseres. Dette søges illustreret i den komplicerede selskabsstruktur i figur 15. Figur 15 Skattefri aktiebesiddelse medfører beskatning for 3. mand. F 2 F 3 F 4 80 % 20 % 40 % MH 2 60 % 30 % MH 1 24 % F 1 MH 46 % 40 % D Ved afgørelsen af om værnsreglen finder anvendelse bruges følgende systematik. Først testes MH. Det indirekte og direkte ejerskab af MH fordeler sig således: F1 ejer 46 %. F2 ejer indirekte 80 % af MH 2 s direkte ejerandel på 30 % svarende til 24 %. Og ydermere 80 % af MH 2 s indirekte andel MH svarende til 60 % af 24 % = 11,52 %. Hvilket samlet giver F 2 en samlet ejerandel af MH på 35,52. svarende til ejerandel af D på 14,21 %. F 3 ejer tilsvarende 0,2*30+0,2*0,6*24 = 8,88% af MH og der igennem 3,55 af D. F 4 ejer 0.4*24% = 9,6 % af MH og derigennem 3,84 % af D. F1 og F2 ejer således samlet 85,36 % af MH og begge selskaber mere end 10 % indirekte af D, hvorfor de begge kan modtage skattefrit udbytte. MH løftes således ud af værnsreglen. MH1 skal herefter testes, og her er det i forhold til ejerskabet af MH, da dette selskab som ovenfor beskrevet er løftet ud af værnsreglen. MH1 er ejet af F4 med 40 % som deraf ejer 9,6 % af MH. F2 ejer 0,8*60 = 48 % og deraf 11,52 % af MH. F3 ejer 12 % af MH1 og deraf 2,88 % af MH. Heraf følger det, at MH1 opfylder majoritetsbetingelsen, da mindre end 50 % af ejerne kan modtage udbytte fra MH skattefrit. MH 2 og F 4 skal derfor anses at eje aktierne i MH direkte. 43
Herefter testes MH 2, men dette selskab skal testes i forhold til MH, da MH 1 er omfattet af værnsreglen jf. afsnittet led for led nedefra. F2 ejer 80 % og deraf direkte og indirekte 35,52 % af MH. Hvilket alene løfter MH 2 ud af værnsreglen via majoritetsbetingelsen. Det specielle i situationen her opstår, når der udbetales udbytte fra MH. En del af udbyttet vil tilfalde F3 skattefrit, da MH 2 ikke omfattes af værnsreglen, og der dermed ikke skal ses gennem dette op til F2 og F3. Hvorimod den del der tilfalder F 4, da der jo skal ses gennem MH 1 vil være beskattet. Det paradoksale i situationen er, at det er F3 s kapital i MH2, der bevirker at majoritetsbestemmelsen bliver opfyldt for MH1. Dette virker helt uhensigtsmæssigt i forhold til regelsættets formål, og vil blive behandlet yderligere i afsnit 6.2 omkring værnsreglens opfyldelse af dennes formål. 4.4 Moderselskab optaget til handel på reguleret marked: Den 4. og sidste betingelse for at værnsreglen træder i kræft er, at moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet. Betingelsen var ikke inkluderet i første lovforslag, 48 men blev efterfølgende tilføjet, med det formål at lette eventuelle administrative byder, der måtte være forbundet med at skaffe oplysninger om den ultimative aktionærkreds. I denne betingelse er der ikke mange fortolkningsmuligheder, hvorfor der alene skal defineres, loven mener med et reguleret marked samt en multilateral handelsfacilitet. Advokatsamfundet anmoder i bemærkningerne til høringssvaret 49 om, at få en klar definition af begreberne multilateral handelsfacilitet og reguleret marked. Skatteministeren henviser blot til, at begge begreber er af finansiel karakter, og derfor skal fortolkes ud fra den finansielle lovgivning, herunder lov om værdipapirhandel. Et reguleret marked er i 16 stk. 1 i værdipapirhandelsloven defineret som et multilateralt system, hvor der inden for systemet og i overensstemmelse med dettes ufravigelige regler, sammenføres eller befordres sammenføring af en flerhed af tredjeparters interesser i køb og salg af værdipapirer, på en sådan måde, at der indgås aftaler om handel med værdipapirer, der er optaget til handel efter dette markeds regler eller systemer. 48 L 202 forslag om lov til ændring aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love, fremsat 22/4-10 49 Bilag 2 side 11. 44
Regulerede markeder omfatter desuden de markeder, der tidligere blev defineret som fondsbørser, henholdsvis autoriserede markedspladser. Børsnoterede aktier anses derfor altid for optaget til handel på et reguleret marked. Børser, der er medlem af World Federation of Exchanges, vil således også blive betragtet som regulerede markeder 50. Ligningsvejledningen henviser yderligere til CESR 51, det har oprettet en database over aktier, der handles på regulerede markeder indenfor EU/EØS 52. Med ligningsvejledningens status som fortolkningsvejledning, vil selskaber kunne støtte ret på, hvad der er beskrevet i denne. Dette betyder at en aktie, der er på CESR s liste over aktier, der handles på regulerede markeder, vil være omfattet af værnsreglens 4 betingelser. Det kan eksempelvis nævnes, at danske aktier optaget til handel på Fondsbørsen er omfattet, da der her at tale om handel på et reguleret marked. Aktier, optaget til handel på First North er også omfattet, selvom der her ikke er tale om et reguleret marked, men en multilateral handelsfacilitet 53. Ordlyden i ABL 4 A stk. 3 nr. 4 siger at moderselskabet ikke er omfattet af værnsreglen såfremt: aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet Det betyder, at det er mellemholdingselskabet, der skal være optaget til handel på det regulerede marked eller den multilaterale handelsfacilitet, for at blive fritaget fra værnsreglen. Det er således ikke, den endelige selskabsaktionær, der kan løfte et underlæggende datterselskab ud af værnsreglen, men et mellemliggende holdingselskab. Skatteministeren har i et svar til FSR 54 ligeledes taget stilling til en struktur, hvor 10 selskaber hver ejer 10 % af et noteret selskab (MH1), der ejer 100 % af et mellemholdingselskab (MH), der igen ejer 60 % af et driftsselskab (D). Såfremt det øverst mellemholdingselskab ikke var noteret, havde situationen været klar, begge mellemholdingselskaber havde været omfattet af værnsreglen, dog under forudsætning af, at de øvrige betingelser var opfyldt. 50 Ligningsvejledningen S.G.3.2 Sondringen mellem aktier optaget til handel på et reguleret marked og aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked. 51 Den uafhængige komité af finansielle tilsynsmyndigheder i Europa 52 http://mifiddatabase.cesr.eu/index.aspx?sectionlinks_id=4&language=0&pagename=home 53 TfS2009.833 Selskabers aktieavancer efter skattereformen, afsnit 3.1 54 SKM.2010.203.DEP 45
Nu er sagen en anden, i det, der ses gennem MH, således at MH1 anses for at eje D direkte. Da MH 1 ikke kan være omfattet, som følge af, at det er noteret, medfører det således, at de 10 selskaber ikke kan anses for at eje D direkte. Det har derfor ingen praktisk betydning, at MH anses for omfattet af værnsreglen. Som omtalt i afsnittet Andre aktionærers dispositioner kan betyder dette, at en selskabsaktionær, der er et noteret mellemholdingselskab, kan påvirke den skattemæssige stilling for de øvrige selskabsaktionærer, da det noterede selskab indgår i vurderingen af ABL 4 A stk. 3 nr. 3, og de ultimative aktionærer undgår derved beskatning. 4.5 Vedrørende koncernselskabsaktier: I ABL 4 B stk. 2 henvises til ABL 4 A stk. 3, nr. 1-3. Det må således formodes, at være uden betydning for koncernselskabsaktier og mellemholdingselskaber, om aktierne i moderselskabet er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, da henvisningen til ABL 4 A stk. 3 nr. 4 er udeladt. Det har ikke i forarbejderne været behandlet, hvorfor koncernselskabsaktierne ikke skal omfattes af den 4. betingelse. Skatteministeren har efter at lovgivningsprocessen er afsluttet, i et svar til FSR 55 bekræftet, at der er tale om en fejl. Derfor må det formodes, at dette vil blive rettet i forbindelse med en opdatering af loven. Af 4 B stk. 1 fremgår det, at koncerndefinitionen skal udvides til også at gælde sambeskattede aktier. Det er således den udvidede koncerndefinition, der tages i brug. Efter SEL 31 C er det den bestemmende indflydelse der er afgørende og ikke aktiemajoriteten. Dette får den konsekvens, at aktier i koncernforbundne selskaber kan afstås skattefrit, selv om det afstående selskab ejer mindre end 10 % af aktierne i det pågældende selskab. Sat på spidsen kan et selskab blive anses som ejer af koncernselskabsaktier i tilfælde hvor selskabet reelt ikke ejer aktier. 56 Ud fra ordlyden af ABL 4B vil det medføre, at selskabet skal anses for at 55 SKM.2010.203.DEP Skatteministeriets kommentar til henvendelsen fra FSR vedrørende lov nr. 525 af 12. juni 2009 spørgsmål 9. 56 Skm.2010.203.DEP: side 18: Ved 6 og 7 i den nye selskabslov, jf. lov nr. 470 af 12. juni 2009, og ved 1, nr. 36, i følgeloven til selskabsloven, jf. lov nr. 516 af 12. juni 2009, er koncerndefinitionen i selskabslovgivningen og i årsregnskabsloven blevet ændret. Som en konsekvens heraf er også koncerndefinitionen i sambeskatningsreglerne 46
eje koncernaktierne direkte og blive beskattet heraf. Skatteministeren bekræfter dog, helt logisk, at dette kun vil være tilfældet, såfremt selskabet modtager udbytte. Og et selskab, der ikke ejer aktier men har bestemmende indflydelse, vil ikke modtage udbytte og derfor ikke være skattepligtig af udbytte. blevet justeret, så den lægges op ad koncerndefinitionen i regnskabslovgivningen. Således er bestemmelserne i SEL 31 C, stk. 1-7, blevet nyaffattet, jf. 18, nr. 2, i følgeloven. Den justerede koncerndefinition vil overordnet set kun i mindre omfang føre til ændringer i kredsen af selskaber, der omfattes af sambeskatningsreglerne. Der er dog nuanceforskelle mellem den hidtidige og den justerede koncerndefinition, idet det tillægges afgørende betydning, hvem der reelt har bestemmende indflydelse i et selskab, uagtet om der formelt besiddes ejerandele. 47
Del IV: 5. Skattemæssige konsekvenser: Såfremt betingelserne fra ABL 4 A stk. 3, som ovenfor beskrevet, alle er opfyldte, aktualiseres værnsreglen med den konsekvens, at der sker en omkvalificering af ejerskabet af aktierne. Et mellemholdingselskabs selskabsaktionærer vil blive anset for at eje datterselskabet direkte. Transparensen af mellemholdingselskabet angår dog kun udbytte og aktieavancer. Mellemholdingselskabets øvrige indtægter og udgifter beskattes således fortsat efter skattelovgivningens almindelige regler. Figur 16 Regneeksempel til videre brug I figur 16, der i dette afsnit vil blive anvendt til praktiske eksempler, har vi et mellemholdingselskab, der forudsættes at leve op til betingelserne I ABL 4 a stk. 3. nr. 1,2 og 4 vedrørende begge datterselskaber. Som det ovenfor er beskrevet, skal testen fortages på hvert enkelt datterselskab. I forhold til D 1 er det kun F 7, der med et direkte ejerskab i D1 på 10,5 % vil kunne modtage udbytte skattefrit. P1 er heller ikke omfattet af Selskabsskattelovens 1 eller 2 stk. 1 litra a det ses derfor, at det er 55 % af aktierne i MH, der ejes af selskaber, der ikke kan modtage udbytte skattefrit ved direkte ejerskab med D1. MH er derfor omfattet af værnsreglen i forhold til D1. Medhensyn til D 2 forholder det sig anderledes, her har F7 en direkte ejerstreng på 17,5 % i D2 og F6 har tilsvarende 10 %. Sammen med P1, medfører det, at 35 % af aktionærerne i MH ikke vil kunne modtage skattefrit udbytte fra D 2 ved direkte ejerskab. MH er derfor ikke omfattet af værnsreglen i forhold til D 2. 48
5.1 Aktieavancer: Når et mellemholdingselskab omfattes af værnsreglen, omkvalificeres selskabsaktionærernes beholdninger til at være porteføljeaktier. Dog sker der ingen omklassificering, såfremt selskabsaktionærerne kun er porteføljeaktionærer i mellemholdingselskabet. Som tidligere anført er gevinst og tab, efter de nye regler, skattepligtige uanset ejertid jf. ABL 9. Udgangspunktet er lagerbeskatning for denne type aktier. Der er dog i forbindelse med de nye regler åbnet for, at porteføljeaktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, kan beskattes efter realisationsprincippet. Realisationsprincippet vil formodentligt blive den hyppigst valgte metode, da det ikke stille samme krav til likviditeten som lagerprincippet. For at realisationsprincippet kan vælges for aktier, man allerede ejer, skal realisationsprincippet vælges fra 2010, da det ikke er muligt at anvende realisationsprincippet, såfremt lagerprincippet har været anvendt. Konsekvensen af, at der skal ses gennem et mellemholdingselskab, er at aktieavancer ved et salg af datterselskabet skal beskattes hos de ultimative selskabsaktionærer. Vælger mellemholdingselskabet at sælge en del, eller hele sin ejerandel i et datterselskab, tilfalder provenuet mellemholdingselskabet, mens beskatningen sker hos selskabsaktionærerne. Ejer nogle af selskabsaktionærerne mere end 10 % af datterselskabet gennem mellemholdingselskabet, vil salget dog være skattefrit, da de til trods for det transparente mellemholdingselskab, stadig vil overholde 10-procentskravet. For selskabsaktionærer der ikke lever op til 10-procentskravet, vil der være tale om salg af porteføljeaktier, der udløser aktieavancebeskatning. Såfremt et mellemholdingselskab er omfattet af værnsreglen, vil beskatningen af aktieavancer i det underliggende datterselskab ske både ved direkte og indirekte salg. Dette betyder at en selskabsaktionær rammes, hvis denne sælger sin andel i mellemholdingselskabet, og derigennem sin andel i D, eller hvis mellemholdingselskabet vælger at sælge aktier i datterselskabet. 5.2 Udbytte: Udbytte der udloddes af et datterselskab, der helt eller delvist ejes af et mellemholdingselskab, omfattes af værnsreglen, vil blive beskattet hos mellemholdingselskabets selskabsaktionærer. Dette sker også selvom mellemholdingselskabet ikke videreudlodder udbyttet, hvilket vil betyde en likviditetsbelastning for selskabsaktionærerne. 49
I eksemplet, der beskrives i figur 16, vil P1 ikke blive beskattet af udbytte fra D1 til MH, da personaktionærer ikke anses for at eje aktier direkte. Skattepligten effektueres derfor først overfor P1 når MH vælger at udlodde. Såfremt D1 udlodder udbytte til MH, vil 10 % af dette udbytte svarende til P1 s andel, komme til beskatning hos MH. D1 er dog en datterselskabsaktie i forhold til MH hvorfor, der ingen beskatning er i dette tilfælde. Når et datterselskab udlodder udbytte til dets moderselskab, vil dette som udgangspunkt være skattefrit. Er modselskabet omfattet af værnsreglen og derved transparent, sker beskatningen hos de ultimative selskabsaktionærer. I et tilfælde som dette, er det datterselskabets ansvar at indeholde udbytteskat. Datterselskabet kan kun undlade dette, såfremt det udloddende selskab positivt ved, at der ikke skal indeholdes kildeskat. 57 Dette betyder, at et udloddende selskab, skal have fuldt overblik over sine aktionærer, og have kendskab til, hvordan disse er struktureret, da selskabet skal indeholde udbytteskat af udbyttet, der udbetales til porteføljeaktionærer. Datterselskabet kan også vælge at indeholde skat af hele udbyttet, selvom ikke alle aktionærer er porteføljeaktionærer. Dette medfører at de selskabsaktionærer, der ikke er skattepligtige, godtgøres den for meget betalte skat. I forhold til ovenstående eksempel i figur 16 antager vi, at D1 udlodder 1000 t.kr. i udbytte til MH. D1 udbetaler altså samlet 3333,33 t.kr i udbytte. Som beregnet ovenfor, er der 55 % af aktionærerne i MH, der ikke kan modtage skattefrit udbytte fra D1. Det er således kun 550 t.kr. af det udbetalte udbytte til MH1, hvori der skal indeholdes udbytteskat. Skatten er: 550*0,25 58 = 137,5 t.kr. MH modtager således 862,5 t.kr i nettoudbytte. Der kan forekomme situationer, hvor mellemholdingselskabet ikke vælger at videreudlodde udbytte modtaget fra datterselskabet. Dette udbytte bliver alligevel beskattet hos mellemholdingselskabets selskabsaktionærer. Når dette er tilfældet, anses mellemholdingselskabets selskabsaktionærer ikke for at have ydet mellemholdingselskabet skattepligtigt tilskud. 59 Udover den konsekvens værnsreglen har ved at omklassificere aktier, fra skattefrie til skattepligtige, så betyder værnsreglen også en fremrykning af beskatningen. Dette sker, i de tilfælde hvor der ikke videreudloddes udbytte med det samme fra mellemholdingselskabet. 57 Bilag 41, side 19 - Skatteministerens svar på spørgsmål fra FSR 58 KSL 65 stk. 7 59 Bilag 41 side 13 - Skatteministerens svar på spørgsmål fra FSR 50
5.2.1 Videreudlodning fra mellemholdingselskab: Når et mellemholdingselskabet udlodder udbytte fra datterselskabet til de ovenfor liggende selskabsaktionærer, beskattes disse ikke, såfremt de ejer mere end 10 % af mellemholdingselskabet. Porteføljeaktionærerne i mellemholdingselskabet vil omvendt være skattepligtige af det udbytte, der videreudloddes. Dette udbytte er dog allerede beskattet hos porteføljeaktionærerne, da udlodningen skete til mellemholdingselskabet, som en konsekvens af, at værnsreglen medfører transparens. Dette betyder en dobbeltbeskatning, hvis porteføljeaktionærer igen beskattes. Dette er da heller ikke hensigten med værnsreglen. Det er derfor muligt at føre en beskatningssaldo, hvor porteføljeaktionærerne kan godtgøre, at udbyttet allerede er beskattet som følge af værnsreglen. Det er op til porteføljeaktionæren, at dokumentere at udbyttet allerede er blevet beskattet. Ultimative selskabsaktionærer, der kan modtage skattefrit udbytte fra mellemholdingselskabet og fra datterselskabet rammes dog indirekte af beskatningen. Dette sker, når datterselskabet skal indeholde udbytteskat, som beskrevet ovenfor. De selskaber, der direkte kan modtage skattefrit udbytte fra datterselskabet, rammes af beskatning, da de kun har ret til deres forholdsmæssige andel af det udbytte, mellemholdingselskabet udlodder. Denne situation kan illustreres ved at regne videre på eksemplet fra afsnit 5.2. Her viste vi at MH modtog 862,5 t.kr i nettoudbytte fra D1 som således er til rådighed for videreudlodning. Vi antager nu, at MH videreudlodder hele udbyttet fra D1. Beregningerne for udbyttet for hver enkelt aktionær findes i tabel 1 nedenfor. 51
Tabel 1 Beregning af udbytte kontra direkte ejerandel D til MH Selskab Beregning Nettoudbytte modtaget MH 1000-(555*0,25) 862,5 t.kr MH til F1-F7 +P1 Selskab Beregning Udbytte modtaget Beregning Udbyttet modtaget ved Difference fra MH (t.kr) direkte ejerskab af D (t.kr) F1 0,025*862,5t.kr 21,5625 0,025*750 t.kr 18,75 2,8125 F2 0,025*862,5t.kr 21,5625 0,025*750 t.kr 18,75 2,8125 F3 0,1*862,5 t.kr. 86,25 0,10*750 t.kr 75 11,25 F4 0,1*862,5 t.kr. 86,25 0,10*750 t.kr 75 11,25 F5 0,1*862,5 t.kr. 86,25 0,10*750 t.kr 75 11,25 F6 0,2*862,5 t.kr. 172,5 0,20*750 t.kr 150 22,5 F7 0,35*862,5 t.kr. 301,875 0,35*1000 t.kr 350-48,125 P1 60 0,1*862,5 t.kr. 86,25 0,10*1000t.kr 61 100-13,75-862,5-862,5 0 Det fremgår af tabel 1, at F7 der ved direkte ejerskab af D ville modtage et højere udbytte, end tilfældet er, som følge af værnsreglen. F1 til F6 modtager derimod et højere udbytte end de kunne have gjort ved direkte ejerskab af D. Formålet med værnsreglen, er at gøre mellemholdingselskabet transparent i skattemæssig forstand, og at anse de ultimative selskabsaktionærer for ejere af datterselskabet direkte. Dette er ikke konsekvensen, når selskabsaktionærerne har forskellige status i forhold til D. Skatteministeren erkender, at denne skævvridning ikke er formålet med værnsreglen, og anfører, at en løsning på problemet kan være, at de aktionærer, der reelt betaler for lidt i skat forpligtes til at indbetale et beløb i MH, svarende til den indeholdte skat ved kontant indbetaling, eller ved at MH optager en fordring på de aktionærer, som skatten påhviler. 62 60 P1 s skat skal udregnes som almindelig aktieindkomst med 42 % skat, dog 28 % af de første 48.300) for eksemplets skyld medtages beskatningen ikke, og der vises derfor kun før skat beløbet. 61 Her anses MH for at eje P1s besiddelse, hvorfor det kan udloddes skattefrit da MH ejer over 10 % af D. 62 Skatteministeriets kommentar til henvendelse fora FSR vedrørende lov nr. 525 af 13. juni 2009 spørgsmål 22. 52
Hvis der forekommer en situation, hvor der er flere mellemholdingselskaber i strukturen, sker der ikke beskatning, når udbytte videreudloddes fra et mellemholdingselskab til en andet 63. Dette under forudsætning af, at de ovenfor liggende mellemholdingselskaber opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte. 5.2.1.1 Likvidation: Såfremt aktierne i et datterselskab, ejet af et mellemholdingselskab, afstås, vil dette, som følge af værnsreglens anvendelse, kunne udløse avancebeskatning hos de ultimative selskabsaktionærer. Ved en efterfølgende likvidering af mellemholdingselskabet, vil likvideringsprovenuet være skattefrit for de selskabsaktionærer, der kan modtage udbytte skattefrit. For aktionærer, hvor aktiebesiddelsen i mellemholdingselskabet klassificeres som porteføljeaktier, vil salg af datterselskabets aktier også udløse beskatning. Og porteføljeaktionærerne er som udgangspunkt også skattepligtige af likvidationsprovenuet af mellemholdingselskabet. Dermed vil der ske en dobbeltbeskatning af disse aktionærer, i forhold til et eventuelt udbytte fra datterselskabet, der ikke er videreudloddet fra mellemholdingselskabet. Skatteministeren udtaler i forbindelse med behandlingen af loven, at der ved likvidation af mellemholdingselskabet og opgørelsen af likvidationsprovenuet skal tages højde for, om der i ejerperioden, er udloddet udbytte, som ikke er blevet udloddet til selskabsaktionærerne fra datterselskabet til mellemholdingselskabet. I disse tilfælde skal likvidationsprovenuet nedsættes med et beløb svarende til den andel af udbyttet, der som følge af værnsreglen, er beskattet hos selskabsaktionærerne, men ikke efterfølgende er udloddet til disse fra mellemholdingselskabet. 64 5.3 Statusskifte: En aktiebeholdning i et selskab klassificeres og beskattes forskelligt, hvad angår udbytte og aktieavance, alt efter størrelsen af ejerandelen i selskabet. En aktiebesiddelse i et selskab kan skifte fra en aktieklasse til en anden, som følge af salg, køb, omstruktureringer, ændring af primær 63 Bilag 39 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 13/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer side 5. 64 Bilag 57, s. 5 - skatteministerens svar på supplerende spørgsmål fra FSR 53
funktion i mellemholdingselskab mv. og dette kan have vidtrækkende konsekvenser for de enkelte aktionærer. Forholdet betegnes under et som statusskifte i skattemæssig forstand, når en aktiebesiddelse går fra at være porteføljeaktie til at blive datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier. Der vil ikke være tale om et statusskifte i skattemæssige henseende, hvis en aktiebesiddelse ændres fra at være datterselskabsaktier til at blive koncernselskabsaktier, da der ikke er forskel på den skattemæssige behandling af disse aktieklasser. Når der sker et statusskifte efter ABL 33 A, skal aktierne anses for afstået og genanskaffet til handelsværdi på det tidspunkt hvor statusskiftet finder sted. Et statusskifte af en aktiebesiddelse, der tidligere har været klassificeret som datterselskabsaktier, til at være porteføljeaktier, betyder at aktierne anses for solgt og genanskaffet, konsekvensen heraf er dog ikke stor, da datterselskabsaktier, som ovenfor beskrevet, kan sælges skattefrit. Går aktierne derimod fra at være porteføljeaktier til at være datterselskabsaktier, får det skattemæssige konsekvenser, da aktierne skal anses for solgt og købt igen, med fuld avancebeskatning til følge. Et statusskifte med meget vidtrækkende konsekvenser kan ses i figur 17: Figur 17 Statusskifte ved køb af medaktionær Før et salg er MH et mellemholdingselskab efter ABL 4 A stk. 3, da F1 og F2 begge kun ejer 9 % af D. Derfor anses begge for porteføljeaktionærer. F1 vælger nu at købe F2 s andel af MH, således 54
at F1 bliver eneaktionær. Dette får den logiske konsekvens, at F2 beskattes af et salg af porteføljeaktier, da der ses gennem MH, og en eventuel aktieavance beskattes med 25 %. Det specielle i denne situation er, at også F1 beskattes af et salg af den gamle besiddelse på 9 %., da den oprindelige beholdning undergår et statusskifte, da F1 nu ejer 18 % af D gennem MH. MH er derfor ikke længere et mellemholdingselskab. F1 s oprindelige besiddelse i MH skal derfor som følge af ABL 33 A anses for solgt og generhvervet. I figur 5 tilbage i afsnit 4.3.1 blev der beskrevet en situation, hvor andre aktionærers beslutninger om overdragelse af aktier, ville få betydning for aktionærer, der ikke er en del af overdragelsen. Her var der tale om skattemæssigt statusskifte. Skatteministeren er flere gange, blevet gjort opmærksom på denne situation, 65 uden at tage nævneværdigt stilling til problemstillingen. Det må derfor antages at skatteministeren mener, at denne uheldige konsekvens af værnsreglen er en nødvendig konsekvens. Da aktionærer ikke nødvendigvis har tilstrækkelige tætte relationer til at kunne vide sig sikre på andre aktionærers dispositioner, er der derfor kun den mulighed, at der i mellemholdingselskabs vedtægter indarbejdes bestemmelser, der sikrer, at der ikke må ske salg, der udløser beskatning for aktionærer, der ikke er involveret i handlen. Alternativt kan der indgås en aktionæroverenskomst, med tilsvarende bestemmelser. I en mere lempelig version, kunne aktionæroverenskomsten indeholde en bestemmelse om, at en aktionær, der gennemfører et salg der udløser beskatning hos aktionærer, der ikke var involveret i handlen, skal holde disse skadesløse. Kort vil der nu blive redegjort for to typer af statusskifte ud fra regneeksemplet ovenfor. Det ene Eksempel 1 er statusskifte, som følge af ændret primær funktion i mellemholdingselskabet. Det andet eksempel 2 er et statusskifte, som følge af en delafståelse af datterselskabet. Eksempel 1: Ændres den primære funktion, således at selskabet går fra, at have været omfattet af værnsreglen til ikke længere at være det, fx ved, at opgaver vedrørende MH s aktiebesiddelse i D1 65 Bl.a Bilag 19 side 20-21Henvendelse af 11/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (FSR) 55
sælges fra D1 til MH, vil det få den konsekvens, at selskabsaktionærerne ikke længere skal anses for at have ejet aktierne i D1 direkte, men i stedet ejer aktierne i MH direkte. Dette betyder en afståelse af aktierne i D og en genanskaffelse af aktierne i MH som vist i tabel 2 nedenfor. Eksempel 2: Sker der i stedet en delafståelse på 10 % af MH s af aktier i D1, således at MH nu ejer 20 % og ikke 30 % af D1, vil MH stadig være omfattet af værnsreglen, da 90 % af aktionærerne, ikke vil kunne modtage skattefrit udbytte ved direkte ejerskab i D1. Tabel 2 Statusskifte eksempel 1 og eksempel 2 Eksempel 1 Eksempel 2 Selskab Ejerandel I MH Ejerandel D Konsekvens Ejerandel I D efter delafståelse Konsekvens. F1 2,5 % 0,75 % Beskatning af afståelse i D som porteføljeaktier => skattepligtig aktieavance. 0,5 % Her sker der intet statusskifte da alle er porteføljeaktionærer før og efter salget F2 2,5 % 0,75 % Er stadig porteføljeaktionærer i 0,5 % MH. F3 10 % 3 % Beskatning af afståelse i D som 2 % F4 10 % 3 % porteføljeaktier. => skattepligtig af aktieavance. 2 % F5 10 % 3 % Ejer nu datterselskabsaktier i 2 % MH da F3-F6 ejer over 10 % F6 20 % 6 % 4 % F7 35 % 10,5 % Beskatning som følge af afståelse af datterselskabsaktier => skattefrihed 7 % Anses for at have solgt 10,5 % aktier i D, og har generhvervet 7 % Ejer stadig datterselskabsaktier i MH. P1 10 % 3 % Påvirkes ej af værnsreglen 2 % Påvirkes ej af værnsreglen Tabellen viser konsekvenserne af de selskabsændringer, der er beskrevet i eksempel 1 og 2. I eksempel 1, sker der et statusskifte som følge af en funktionsændring i MH. Dette udløser en aktieoverdragelse i skattemæssigforstand. Vanskeligheden er, at der ikke er konstateret en uafhængig handelskurs på aktierne i henholdsvis D og MH. 56
I eksempel 2 sker der en overdragelse mellem uafhængige parter, hvorfor handelskursen er kendt og kan lægges til grund for skatteberegningen. En videre diskussion af værdiansættelsen i eksempel 1 falder dog udenfor denne afhandlings emneområde. 57
Del V 6. Politiske motiver for harmonisering: Det politiske motiv for at ændre aktieavancebeskatningsloven, har hovedsagligt været provenumæssigt. Det var forligspartiernes hensigt, at udforme en skattereform, hvor man sænkede skatten på arbejde og som var socialt afbalanceret. Prognoserne om faldende udbud af arbejdskraft og stigende antal pensionister har betydet, at man politisk vil skabe et incitament til, at den arbejdsduelige del af befolkningen skulle påtage sig en større arbejdsmængde ved en sænkning af personskatten. Dette betyder at erhvervslivet får lettere ved at tiltrække den nødvendige arbejdskraft. Derfor argumenteres for rimeligheden i, at lade erhvervslivet betale en del af det provenutab, som en nedsættelse af skatten på arbejde medfører. Provenumotivet følger også af de økonomiske konsekvensberegninger: Samlet vurderes forslaget at medføre et varigt umiddelbart merprovenu i størrelsesordenen 2,2 mia. kr. Det varige tilbageløbskorrigerede merprovenu skønnes at være ca. 1,8 mia. kr. Merprovenuet skyldes primært beskatningen af aktieavancer på selskabers porteføljeaktier samt bortfaldet af nedslaget på 34 pct. i udbytter fra porteføljeaktier 66. Yderligere har det været et mål, at forenkle regelsættet ved at harmonisere reglerne for udbytte og aktieavance. Som følge af den tidligere beskatning af udbytte og aktieavance, har man set en række eksempler, hvor udlodning fra et selskab var forsøgt ændret, omklassificeret fra aktieavance til udbytte eller omvendt. 67 En harmonisering af reglerne var derfor tiltrængt, og skulle som udgangspunkt blive en forbedring af et kompliceret system. Skatteministeren siger i sin fremsættelsestale for lovforslaget: Formålet er at sikre en mere enkel og ens beskatning af udbytter og aktieavancer. 68 66 L 202 Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love. Afsnit 4.1 67 SR.2010.156 Nye regler om udbytte igen! Afsnit 2 68 L 202 Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love. - fremsættelsestalen 58
Yderligere har det været et mål, at beskatningen af investeringer i porteføljeaktier skulle minde om beskatningen af obligationer og anden passiv kapitalanbringelse, således at det ikke var skattemæssige forhold der afgjorde, om man investerede i det ene eller det andet. 69 Endelig har harmoniseringstankegangen sammen med et mål om en simplificering af reglerne været det politiske ønske. Det provenumæssige aspekt, som fra lovgiver side, har været det udløsende for harmoniseringen af regelsættet, vil ikke blive yderligere behandlet. Beskatningen af udbytter og aktieavancer er, som det fremgår af afhandlingen, blevet harmoniseret. Såvel 1-årsreglen i SEL 2 og 13 samt treårsreglen i ABL 9 er ophævet og erstattet af reglerne omkring karakteren af investeringen i aktiebesiddelsen. Denne klassificering har krævet en værnsregel, for at forhindre at aktionærer puljer deres aktier, for at opnå skattefrihed. 6.1 Formålet med ABL 4 A stk. 3: Skatteministeren anfører, at hovedformålet med værnsreglen er at Bestemmelsen skal forhindre, at der indskydes et selskab mellem aktionærerne og datterselskabet med henblik på at opnå skattefrihed for afkastet af aktierne, som ikke kunne opnås gennem direkte ejerskab. 70 Betingelserne omkring den primære funktion og den reel økonomisk virksomhed, kan for en stor del betragtes under et, da begge betingelser har det til formål, at værne mod værnsreglen, således at det kun er tomme selskaber, der indsættes af rent skattemæssige optimeringsgrunde, der rammes. Majoritetsbetingelsen er indsat for at undtage selskaber, hvor majoriteten af aktionærer vil kunne modtage udbytte fra et underliggende selskab skattefrit. Selskabet således antages ikke stiftet af skatteoptimeringsgrunde. 6.2 Værnsreglens målopfyldelse: Lovforslaget er blevet kritiseret for, ikke at være gennemarbejdet. Formanden for folketingets skatteudvalg, Niels Helveg Petersen siger således: at man nemt kan få lidt dårlig samvittighed over 69 Skattekommisionens baggrundsnotat for harmonisering af selskabers beskatning af udbytter og aktieavanver fra deres aktiebesiddelser side 6- Dette er dog ikke regeringens, men kommisionens begrundelse. Da lovforslaget er indskudt som konsekvens af kommissionens arbejde, formodes dennes argumentation ikke at divergere voldsomt fra regeringens. 70 Bilag 2 side 16 59
den behandling, vi har kunnet give lovforslaget. Det er ikke meget tid, vi har haft til det, og i betragtning af, hvor stort et lovforslag og hvor indviklet det er 71. Det skal selvfølgelig tages i betragtning, at Niels Helveg Petersen udover at være formand for skatteudvalget, også er i opposition til regeringen, hvorfor der også kan ligge politiske drillerier i udtalelsen. Lovbehandlingen blev dog overstået på godt en måned, således har det ikke været nogen lang behandlingsperiode. 6.2.1 ikke hensigtsmæssige konsekvenser af bestemmelsen: Jeg vurderer, at reglerne i ABL 4 A stk. 3 og 4 B stk. 2 som udgangspunkt er et godt værn mod selskabsstrukturer, der har til formål at pulje porteføljeaktionærers aktiebesiddelser i underliggende mellemholdingselskaber, med det ene formål at optimere skattemæssigt. Værnsreglen har dog visse mangler, den er formuleret så der ofte kan opstå tvivl om retsstillingen, da der flere steder i værnsreglen benyttes ikke klart definerede begreber. Her tænkes specielt på primære funktion og reel økonomisk virksomhed. Ydermere har værnsreglen nogle afledte konsekvenser, som det er svært at forestille sig skulle have været formålet med reglen. Disse er nok nærmere et udtryk for nødvendige kompromiser, der følger af regelsættes udformning. Her tænkes specielt på den konsekvens, at én aktionærs dispositioner kan have indflydelse på andre aktionærers beskatning. I forbindelse med værnsreglens betingelser, om primær funktion og reel økonomisk virksomhed, er der stadig en del usikkerhed om fortolkningen af begreberne. Det virker som om, at det fra lovgivers side har haft en højere prioritet, at sikre, at man ikke fastsatte alt for håndgribelige regler, end at sikre selskaber en entydig retsstilling. Havde man vedrørende den primære funktion fastsat en grænse, om hvor meget der skulle til, for at den primære funktion ikke var ejerskab af datterselskabsaktier, må frygten fra lovgives side formodes at have været, at selskaber vil spekulerer i dette. Nu får man et regelsæt, hvor der skal vurderes fra situation til situation. 71 2. behandling af lovforslag nr. L 202: Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love. (Harmonisering af selskabers aktie og udbyttebeskatning m.v.). 60
Den manglende klarhed over begreberne primære funktion og økonomisk virksomhed, medfører dog ikke, at skatteyderne vil spekulere i, og udfordre, forståelsen af regelsættet. Dette betyder derimod at selskaberne og skattemyndighederne pålægges en ikke ubetydelig arbejdsmængde. Selskaberne er interesseret i at få deres retsstilling afklaret, de indhenter bindende svar på modeller, hvor det efter deres fortolkning af loven vil medfører, at de ikke omfattes af værnsreglen. Det kan ses på mængden af bindende svar, 72 angående reel økonomisk virksomhed og primære funktion, at de flydende grænser, har betydet betydelig usikkerhed for virksomhederne. Og efter enhver erfaring, vil et område med usikkerhed, senere betyde mange ligningssager, hvor skattemyndighederne vil rejse sager, hvor de ikke er enige med skatteyderne i dennes fortolkning. Som det er gennemgået ved afsnittet omkring statusskifte, kan der opstå en situation, hvor et køb af yderligere aktier, således at aktiebesiddelsen går fra at være en porteføljebesiddelse til at være en datterselskabsbesiddelse, medfører et salg i skattemæssig henseende. Det virker på ingen måder hensigtsmæssigt, at et køb af yderligere aktier, medfører at de aktier man ejede på forhånd, skal anses for afstået. Skatteministeren anfører herom, at Beskatningen af statusskifte er en konsekvens af skattefriheden for datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier. Det er efter Skatteministeriets opfattelse hverken en hensigtsmæssig retsstilling eller administrativt muligt at udskyde beskatningen ved statusskifte i visse tilfælde. 73 Hvorfor det ikke skulle være muligt, at udskyde beskatningen af den allerede ejede aktiebesiddelse, til den afhændes, virker dog uklart. I forlængelse heraf, er det endnu mere paradoksalt, at en aktionær ved et statusskifte, kan få udløst beskatning, uden selv at have foretaget salg, køb, eller andet. Hvis en skat udløses på baggrund af andre aktionærers dispositioner, vil det af den ramte skatteyder opleves som uretfærdigt og uforståeligt, og naturligvis også betyde en økonomisk forringelse af den gjorte investering. Dette kan virke hæmmende på investeringslysten. I situationen beskrevet i afsnit: 4.3.9, figur 15 er vist en selskabsstruktur, hvor et selskab ikke bliver beskattet, da det ejer datterselskabsaktier, selvom selskabet i forhold til vurderingen af majoritetsbetingelsen i ABL 4 A stk. 3 nr. 3, overfor et andet ultimativt ejerselskab medgår som 72 Blandt andre: Skm.2010.263, Skm2010.338, Skm2010.394 og skm2010.410 73 Bilag 2 side 58 61
porteføljeaktier, og derfor medvirker til, at dette selskab bliver skattepligtig af sin aktiebesiddelse, netop fordi det første selskabs aktier, anses for at være porteføljeaktier. Det virker ikke hensigtsmæssigt, at et selskabs aktiebesiddelse kan fremstå både som porteføljeaktier og datterselskabsaktier, og dermed påvirke andre aktionærers skatteberegning på negativ en måde. Det er min opfattelse, at dette strider mod målsætningen, om et simpelt og enkelt system, og er en uhensigtsmæssig konsekvens af værnsreglen. 6.2.2 Værnsreglen som sikring mod skattetænkning: Værnsreglen er på mange måder et effektivt værn mod mellemholdingselskaber. Den er specielt effektivt i tilfælde, hvor ingen, eller meget få aktionærer, vil kunne modtage skattefrit udbytte fra et givent selskab. Det er dog muligt, at komme udenom værnsreglen for selskabsaktionærer, der burde være omfattet. Et eksempel på dette kan illustreres med figur 18, hvor en gruppe aktionærer kan fritages for beskatning. Vælger selskabsaktionærerne at strukturere sig, som det er tilfældet i scenarie 1 vil MH1 blive omfattet af værnsreglen og F2-F5 dermed blive beskattet af udbytter og aktieavancer. Mens F1 er skattefri. Figur 18 Eksempel på undgåelse af værnsreglen 62
Vælger aktionærerne derimod at organisere sig, som vist i scenarie 2, vil alle ultimative selskabsaktionærer være skattefrie. Dette skyldes, at F1, der nu ejer 50 % af MH1 og der qua sit ejerskab af D på samlet 75 %, vil kunne udtage udbytte skattefrit. Derfor løftes MH1 med sine 5 ultimative ejere ud af værnsreglen. Dette er kun en løsning, der kan anvendes i en selskabsstruktur, hvor der er nære relationer mellem de ultimative aktionærer. Ulempen ved at strukturere sig, som det er skitseret i scenarie 2, er at det kræver enighed omkring udbyttepolitik for mellemholdingselskabet. F1 s ejerandel af MH1 er 50 %, og dermed reelt 75 % af D, giver stor indflydelse, og kan derfor så godt som fastsætte udbyttepolitikken. De øvrige aktionærer taber, indflydelse i MH1, men dette kan være et lille offer, i forhold til den opnåede skattefrihed, da ingen alligevel havde afgørende indflydelse efter scenarie 1. Eksemplet ovenfor er bygget simpelt op omkring én stor aktionær, der omkostningsfrit kan hjælpe de øvrige aktionærer til skattefrihed. Men eksemplet kunne let udbygges til, at der var flere aktionærer eller personaktionærer, der hjælper porteføljeaktionærerne, til at kunne modtage udbytte skattefrit. Det, at det for selskaber, der burde være omfattet af værnsreglen, med andre aktionærers hjælp kan strukturere sig ud af skattepligten, efterlader værnsreglen ufuldstædig, og resulterer i yderste konsekvens i, at det i et eller andet omfang er relationer til medaktionærer, og gode rådgivere, der er afgørende for skattebehandlingen, og ikke de ejermæssige forhold af D. Med dette i tankerne, kan det overvejes om metoden hvorpå udbytter og aktieavancer beskattes, er hensigtsmæssig. Eller om det i stedet var muligt, at opbygge et system, hvor en værnsregel ikke var nødvendig. Det tidligere system, der var bygget på ejertid, var heller ikke noget simpelt og enkelt system. Tankerne bag det nuværende system, har mange fornuftige elementer. Det virker logisk at beskatte ud fra typen af ejerskab, frem for efter ejertid. Men frem for at opsætte nogle kunstige grænser, der alene er begrundet af et provenubehov, kunne man, gå efter de økonomiske realiteter, hvis man ville lave et simpelt system. Jeg kunne tænke mig, at man indførte en afgrænsning, der fastslog at kun noterede aktier i bred forstand, var passiv investering, mens investeringer i unoterede aktier var aktive investeringer. 63
Denne afgrænsning virker mere logisk, da alle kan købe aktier i et noteret selskab. Hvor det er karakteristisk for et unoteret selskab at dette har en mindre og udvalgt ejerkreds. Sådan et system ville betyde et provenutab, i forhold til det nuværende, da det ikke beskatter alle porteføljebesiddelser på under 10 % af unoterede aktier. Men provenutabet vil kun være udtryk for en tidsforskydning, da samtlige aktier endeligt beskattes ved den ultimative personlige aktionærs salg eller udbyttemodtagelse. Yderligere vil en sådan enkel afgrænsning, også passe bedre til argumentationen om, at harmonisere aktiebeskatningen med reglerne om beskatning af investeringer i obligationer, idet såvel obligationer som noterede aktier typisk omsættes på åbne, offentligt tilgængelige handelspladser. For unoterede aktier gælder, at ejerne ofte ikke ønsker offentlig omsættelighed, ligesom der ikke er et åbent, tilgængeligt marked for disse. Det kan på den måde være svært at kapitalisere en unoteret aktiebesiddelse, i modsætning til en noteret. Ser man mod Sverige, har man et system, næsten svarende til det i afhandlingen forslåede system. Systemet fungerer ved at: Udbytte af børsnoterede aktier beskattes ved ejerandele under 10 pct. Kapitalgevinst på børsnoterede aktier beskattes fuldt ud ved ejerandele under 10 pct., uanset afståelsestidspunkt 74 Udbytte og kapitalgevinster af unoterede samt børsnoterede aktier, hvor besiddelsen er over 10 % er derimod skattefrit. Dette system virker mere funderet i økonomisk realitet, og ville være at fortrække. Desuden overflødiggør det også en værnsregel, som den danske, da der ikke længere er noget incitament, for at indskyde mellemholdingselskaber. 74 Skattekommisionens baggrundsnotat for harmonisering af selskabers beskatning af udbytter og aktieavanver fra deres aktiebesiddelser side 5 64
Del VI 7. Konklusion Vedtagelsen af lovforslag L202 om ændringer i Aktieavancebeskatningsloven, resulterede i en harmonisering af udbytte og avancebeskatning. De nye regler foreskriver, at opgørelsen ikke længere skal ske på baggrund af ejertid, men efter karakteren af ejerskabet. Til at fastlægge karakteren af ejerskabet, er der defineret tre aktiekategorier: datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier. Udbytte og aktieavancer modtaget fra datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, skal ikke medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Udbytter og aktieavance fra porteføljeaktier er derimod skattepligtige. Til vurdering af, om en aktiebesiddelse falder i kategorierne for datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, eller er en porteføljebesiddelse, benyttes definitionen på disse, der findes i henholdsvis aktieavancebeskatningslovens 4 A og 4 B. Datterselskabsaktier defineres ved, at være aktiebesiddelser, der ejes af selskaber og hvor aktiebesiddelsen er på mere end 10 % af selskabskapitalen. Koncernselskabsaktier defineres ud fra, om det ejende selskab har bestemmende indflydelse på det selskab, der ejes. Aktier der falder udenfor disse kategorier er defineret som porteføljeaktier. Denne opbygning af beskatningssystemet medfører, at en værnsregel bliver nødvendig. Værnsreglen skal forhindre, at porteføljeaktionærer går sammen, for i fællesskab at kunne kvalificere deres aktiebesiddelser som datterselskabsaktier, i form af et mellemholdingselskab. Afhandlingens fokus har været at afdække denne værnsregels anvendelsesområde, samt at identificere dens svagheder. Værnsreglen er bygget op med 4 betingelser, der alle skal være opfyldt, for at den aktualiseres. Hvis værnsreglen gælder, får det den betydning, at mellemholdingselskabet i skattemæssig henseende betragtes som transparent. Selskabsaktionærerne i mellemholdingselskabet, skal således anses at eje aktierne i datterselskabet direkte, og man ser bort fra mellemholdingselskabet. Værnsreglens første betingelse angår mellemholdingselskabets primære funktion. Det skal efter denne vurderes, om ejerskabet af datterselskabsaktier er en primær eller en sekundær funktion for mellemholdingselskabet. Der er ingen faste retningslinjer for denne sondring, men fra ministeriets 65
side, er der lagt op til, at det skal vurderes fra sag til sag. Det havde været mere hensigtsmæssigt, om der var opsat klare grænser, således retsstillingen var entydig. Den anden betingelse tester om, mellemholdingselskabet udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen. For denne afgrænsning gælder det samme, det er ikke klart defineret, hvad der menes med reel økonomisk virksomhed. Under lovforslagsbehandlingen fastslog ministeren, at reel økonomisk virksomhed blandt andet skal vurderes ud fra om mellemholdingselskabet har fysisk eksistens, kvalificeret personale og udstyr. Dette efterlader ikke skatteyderen med en entydig retsstilling. Majoritetsbetingelsen, der er den tredje betingelse for, at værnsreglen finder anvendelse, angiver at majoriteten i et mellemholdingselskab, skal have en skattemæssig fordel af mellemholdingselskabets eksistens, for at selskabet kan være et mellemholdingselskab. Konkret betyder det, at hovedparten af aktionærerne i et mellemholdingselskab, ikke skal kunne modtage skattefrit udbytte fra datterselskabet, ved direkte ejerskab. Heller ikke denne afgrænsning er klart defineret i loven, men ved vurderingen af, om et selskab ved direkte ejerskab, kan modtage skattefrit udbytte, skal der anlægges et bredt vurderingskriterium, således at både indirekte og direkte ejede aktier medtages i vurderingen. Den fjerde betingelse fritager børsnoterede mellemholdingselskaber m.v. fra værnsreglen. Konsekvenserne af at et mellemholdingselskab omfattes af værnsreglen, bliver typisk, at mellemholdingselskabet, anses for transparent, således at dets selskabsaktionærer, anses for, i skattemæssig forstand, at eje aktierne i det underliggende selskab direkte. En anden konsekvens, der kan følge af værnreglen er, et skattemæssigt statusskifte. Et statusskifte forekommer, når en aktiebesiddelse skifter fra at være porteføljeaktier til at være datterselskabsaktier eller omvendt. I den forbindelse virker det uhensigtsmæssigt, at et køb af aktier kan udløse salgsbeskatning for købers oprindelige beholdning. En anden uhensigtsmæssig konsekvens af værnsreglen er, at andre aktionærers dispositioner kan medføre et statusskifte for aktionærer, med følgende avancebeskatning som resultat, selvom disse ikke er involveret i dispositionerne, eller på nogen måde har eller har haft indflydelse på disse. Afhandlingen har vist, at harmoniseringen af udbytte- og aktieavancebeskatningen på mange punkter har medført en forenkling af beskatningssystemet for udbytter og aktieavancer. Den 66
indførte værnsregel er dog ikke en forenkling, men et nødvendigt kompromis, der følger af et system, med kunstige definitioner på aktiv og passiv kapitalanbringelse. Værnsreglens anvendelse og fortolkning vil givet give anledning til mange tvister mellem skatteyder og myndigheder. Dette på trods af, at skatteministeriet og skatteministeren under og efter behandlingen af loven, har været behjælpelige og imødekommende med eksemplificeringer, og uddybninger i forhold til værnsreglen. Disse fortolkninger burde i højere grad have været indarbejdet i loven, da det ville have givet mindre fortolkningsusikkerhed omkring lovens anvendelse, og derfor sikret en bedre retsstilling for de omfattede selskaber. 67
8. Kildefortegnelse: Lovgivning: Aktieavancebeskatningsloven: Lovbekendtgørelse nr. 89 af 25.01.2010 om den skattemæssige behandling af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v. Ligningsloven: Lovbekendtgørelse nr. 176 af 11.03.2009 om påligningen af indkomstskat til staten, senest ændret ved lov nr. 244 af22.03.2010. Moder-/datterselskabsdirektivet: direktiv af 23.07.1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (90/435), senest ændret ved dir. 2006/98. Selskabsloven: Lovbekendtgørelse nr. 470 af 12.06.2009 om aktie- og anpartsselskaber. Selskabsskatteloven: Lovbekendtgørelse nr. 1001 af 26.10.2009 om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v., senest ændret ved lov nr. 1273 af 16.12.2009. Lov nr. 540 lov af 2007-06-06 om ændring af selskabsskatteloven og forskellige andre skattelove CFCbeskatning og indgreb mod kapitalfonde m.m. Værdipapirhandelsloven: Lovbekendtgørelse nr. 795 af 20.08.2008 om værdipapirhandel mv., senest ændret ved lov nr. 1273 af 16.12.2009. Vejledninger: Ligningsvejledning 2010-1 Ligningsvejledning, Selskaber og aktionærer 2010-1 Ligningsvejledning 1996-1 Ligningsvejledning, Selskaber og aktionærer 1996-1 68
Lovforslag: L202 harmonisering af selskabers aktieavance- og udbyttebeskatning m.v. fremsat den. 22 april 2009 af skatteministeren vedtaget ved lov nr. 525 af 12.06.2009 Herunder bilag: Bilag 1 Bilag 2 Bilag 3 Bilag 4 Bilag 5 Bilag 6 Bilag 7 Bilag 8 Bilag 9 Bilag 10 Bilag 11 Bilag 12 Bilag 13 Bilag 14 Bilag 15 Bilag 16 Bilag 17 Bilag 18 Bilag 19 Meddelelse vedrørende høringssvar Høringsskema og et supplerende høringssvar, fra skatteministeren Meddelelse om, at der åbnes for spørgsmål på lovforslaget Henvendelse af 27/4-09 fra InvesteringsForeningsRådet Henvendelse af 27/4-09 fra AdvokatFirma Plesner Fastsat tidsplan for udvalgets behandling af forslaget Henvendelse af 30/4-09 fra Finansrådet Henvendelse af 29/4-09 fra Dansk Erhverv, Advokatsamfundet, Foreningen af Statsautoriserede Revisorer og Danske Advokater Henvendelse af 1/5-09 fra Danish Venture Capital and Private Equity Association (DVCA) Supplerende bemærkninger til høringssvar fra Skatterevisorforeningen, fra skatteministeren Henvendelse af 5/5-09 fra DI Henvendelse af 5/5-09 fra Dansk Landbrugsrådgivning Landscentret Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 29/4-09 fra Finansrådet Henvendelse af 6/6-09 fra LELLO ApS Henvendelse af 6/6-09 fra Novo A/S Henvendelse af 6/5-09 fra Realkreditråde Materiale udleveret fra Finansrådet Henvendelse af 7/5-09 fra Erik Ray Larsen, Hellerup Henvendelse af 11/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (FSR) 69
Bilag 20 Bilag 21 Bilag 22 Bilag 23 Bilag 24 Bilag 25 Bilag 26 Bilag 27 Bilag 28 Bilag 29 Bilag 30 Bilag 31 Bilag 32 Bilag 33 Bilag 34 Bilag 35 Bilag 36 Bilag 37 Bilag 38 Henvendelse af 9/5-09 fra Jens Høgsberg Kristensen, Statsautoriseret revisor Skatteministerens kommentar til henvendensen af 6/5-09 fra Novo A/S Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 6/5-09 fra Realkreditrådet Materiale udleveret fra Novo A/S 1. udkast til betænkning Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 6/5-09 fra LELLO ApS Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 5/5-09 fra Dansk Lanbrugdrådgivning Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 5/5-09 fra DI Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 27/4-09 fra Plesner Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 27/4-09 fra InvesteringsForeningsRådet Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 6/5-09 fra Erik Ray Larsen Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 29/4-09 fra Dansk Erhverv, Advokatsamfundet, Foreningen af Statsautoriserede Revisorer og Danske Advokater Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 9/5-09 fra Jens Høgsberg Kristensen, Statsautoriseret revisor Henvendelse af 14/5-09 fra Jens Høgsberg Kristensen, Statsautoriseret revisor Henvendelse af 14/5-09 fra agroskat as Henvendelse af 13/5-09 Foreningen af Statsautoriserede Revisorer Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 14/5-09 fra statsautoriseret revisor Jens Høgsberg Kristensen Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 1/5-09 fra DVCA Henvendelse af Jens Høgsberg Kristensen, Statsautoriseret revisor Bilag 39 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 13/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer Bilag 40 Ændringsforslag, fra skatteministeren 70
Bilag 41 Bilag 42 Bilag 43 Bilag 44 Bilag 45 Bilag 46 Bilag 47 Bilag 48 Bilag 49 Bilag 50 Bilag 51 Bilag 52 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 7/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer Henvendelse af 15/5-09 fra Finansrådets Hus 2. udkast til betænkning Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 14/5-09 fra AgroSkat Henvendelse af 18/5-09 fra Formuepleje A/S Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 15/5-09 fra Finansrådet Henvendelse af 19/5-09 fra dvca Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 18/5-09 fra Formuepleje selskaberne Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 15/5-09 fra Jens Høgsberg Kristensen, Statsautoriseret revisor Henvendelse af 19/5-09 fra Erik Ray Larsen, Hellerup Henvendelse af 20/5-09 fra Kromann Reumert Henvendelse af 15/5-09 fra SmallCap Danmark A/S Bilag 53 Betænkning afgivet den 18. maj 2009 Bilag 54 Bilag 55 Bilag 56 Bilag 57 Bilag 58 Bilag 59 Bilag 60 Bilag 61 Bilag 62 Bilag 63 Bilag 64 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 19/5-09 fra Erik Ray Larsen, Hellerup Henvendelse af 22/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer Henvendelse af 25/5-09 fra Erik Ray Larsen Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 25/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 20/5-09 fra Kromann Reumert Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 19/5-09 fra DVCA Ændringsforslag til 2. behandling, fra skatteministeren Ændringsforslat til 2. behandling stillet den 25. maj 2009 af skatteministeren Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 20/5-09 fra SmallCap Henvendelse af 26/5-09 fra Formuepleje A/S Ændringsforslag til 3. behandling, fra skatteministeren 71
Bilag 65 Henvendelse af 26/5-09 fra InvesteringsForeningsRådet Bilag 66 Ændringsforslag til 3. behandling stillet den 27. maj 2009 Bilag 67 Bilag 68 Bilag 69 Bilag 70 Bilag 71 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 25/5-09 fra Erik Ray Larsen Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 26/5-09 fra Formuepleje A/S Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 26/5-09 fra InvesteringsForeningsRådet Henvendelse af 28/5-09 fra Jens Sønderby,Vinderup Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 27/5-09 fra Jens Sønderby, Vinderup Artikler og bindende svar: SKM: SKM2009.718.SR Aktieavancebeskatning værnsregel omvendte juletræer SKM 2009.796.SR Datterselskabsaktier og aktieavancebeskatningslovens 4A, stk. 3 SKM2009.804.SKAT Justering af gældende kapitaliseringsfaktorer for unoterede aktier og anparter SKM 2010.10.SR Værnsregel omvendte juletræer, ABL 4 A. SKM 2010.33.SR SKM 2010.35.SR SKM 2010.36.SR SKM 2010.263.SR SKM 2010.65.SR SKM2010.203.DEP SKM 2010.338.SR Mellemholdingreglen Mellemholdingreglen Mellemholdingreglen Aktieavancebeskatningsloven 4A, reel økonomisk virksomhed Holdingkrav ved skattefri aktieombytning og efterfølgende skattefri spaltning mellemholdingreglen - ejertidskrav og succesion i ejertid Skatteministeriets kommentar til henvendelse fra FSR vedrørende lov nr. 525 af 12. juni 2009 Mellemholdingreglen - reel økonomisk virksomhed 72
SKM2010.394.SR SKM 2010.410SR Mellemholdingselskab - økonomisk virksomhed Mellemholdingreglen - primær funktion - reel økonomisk virksomhed SR.2010.156 SR.2010.263 TfS 2005,51 Nye regler om udbytte igen Af Susanne Nørgaard, statsautoriseret revisor, og Steff Fløe Pedersen, cand.jur., HD(F), PwC Mellemholdingselskaber - endnu et kompliceret regelsæt i dansk selskabsskatteret af Anja Svendgaard Dalgas, Deloitte Aktieoverdragelse il skattekursen en gennemgang af reglerne for beregning af skattekurs ved generationsskifte ud unoterede aktier og anparter TfS2009,1073 TfS2009,833 TfS2009,1123 TfS2009.4407 TfS2010.72 TfS2010.152 UfS2009.4005 UfS 2009.2447 Selskabers aktieavancer efter skattereformen af advokat Henrik Stig Lauritsen, Kromann Reumert Omvendte juletræer og pyramider af Af advokatfuldmægtig Poul Erik Lytken og advokat Nikolaj Bjørnholm, Bech-Bruun De nye regler om Anti-clustering af Af advokat Kaspar Bastian, Gorrissen Federspiel, og cand.jur. Niklas Bjerggaard Andersen, Deloitte Aktieavancer og datterselskabsaktier Aktieavancer, omvendte juletræer og datterselskabsaktier Beskatning af selskabers porteføljeaktier efter lov nr. 525 af 12. juni 2009 af David A. Munch, partner, advokat, Eversheds Advokataktieselskab Harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning - forårspakke 2.0 73
Bøger: Blume, Peter Juridisk metodelære, Jurist Økonomiforbundets Forlag, 4. Udgave/ 1. Oplag, 2006 Evald, jens Retskilderne og den juridiske metode, Jurist Økonomiforbundets forlag, 2. Udgave, 2000 Michelsen Aage, Askholt Steen, Bolander Jane og Engsig John Lærebog om indkomstskat, Jurist Økonomiforbundets Forlag, 13. Udgave, 2009 Øvrig litteratur: Forårspakke 2.0 Skattekommisionen Skattekommisionen Forårspakke 2.0, Vækst, Klima og lavere skat. Regeringen Lavere skat på arbejde, skattekommisionens forslag til en skattereform Baggrundsnotat om harmonisering af selskabers beskatning af udbytter og avancer fra deres aktiebesiddelser 22. januar 2009 74