Kandidatafhandling Cand.merc.jur. Forfatter: Anette Kjærulff Pedersen Vejleder: Hans Henrik Edlund Virksomheders organisering i relation til produktansvar Handelshøjskolen, Århus Universitet Erhvervsjuridisk Institut November 2011
Indholdsfortegnelse 1. Indledning... 4 1.1. Problemformulering... 4 1.2. Metode... 5 1.3. Systematik og afgrænsning... 6 2. Produktansvar ifølge dansk lovgivning... 8 2.1. Produktansvarets grundlag... 8 2.1.1. Harmonisering... 8 2.1.2. Kontraktforhold og deliktforhold... 9 2.2. Produktansvaret To regelsæt... 10 2.2.1. Produktansvarsloven (PAL), herunder ligeledes direktiv 85/374/EF... 10 2.2.2. Dansk retspraksis... 21 2.3. Sammendrag - Udfordringer på det danske marked... 25 3. Produktansvar ved eksport... 26 3.1. Eksport indenfor EU... 26 3.1.1. Lovgivning... 26 3.1.2. Udfordringer ved indtræden på dette marked... 27 3.2. International eksport, herunder hovedsageligt USA... 28 3.2.1. Amerikansk produktansvarslovgivning... 29 3.2.2. Udfordringer ved indtræden på det amerikanske marked... 35 3.2.3. Anden international produktansvarslovgivning... 36 3.3. Sammendrag... 36 4. Virksomhedens håndtering af produktansvar... 37 4.1. Generelle forholdsregler i forbindelse med produktansvar... 37 Side 2 af 77
4.1.1. Risk management... 37 4.1.2. Kvalitetsstyring... 39 4.1.3. Produktansvarsforsikring... 40 4.1.4. Ansvarsfraskrivelse... 46 4.1.5. Lovvalg... 47 4.1.6. Rådgivning... 47 4.2. Organisering... 48 4.2.1. Intern organisering... 48 4.2.2. Håndtering af problemer udadtil... 51 4.3. Sammenfatning... 52 5. Strategiske og økonomiske perspektiver... 53 5.1. Vurdering af et projekt, herunder cost/benefit analyse (CBA)... 53 5.1.1. Identifikation af omkostninger og fordele... 54 5.1.2. Måling af omkostninger og fordele... 56 5.1.3. Sammenligning af omkostninger og fordele... 58 5.1.4. Projektudvælgelse... 59 5.1.5. Vurdering af en cost/benefit analyse... 59 5.3. Medtagning af andre økonomiske/strategiske overvejelser... 60 5.4. Sammenfatning... 62 6. Et samfundsøkonomisk perspektiv... 63 7. Konklusion... 66 8. Engelsk referat (summary)... 69 9. Referenceliste... 71 10. Bilag... 77 Side 3 af 77
1. Indledning Konkurrencen er de sidste mange år forøget betydeligt, da nye markeder er blevet mere tilgængelige grundet globaliseringen. Forbrugere finder frem til flere forskellige udbud, og dette skærper på alle måder kravene til virksomheder, som skal sikre, at deres output er konkurrencedygtigt i alle aspekter. Virksomheders konkurrenceevne er essentielt for deres succes, og de skal være opmærksomme på forretningsførelsen, for at sikre en sund konkurrenceevne. I modsat fald kan det betyde make it, or break it for virksomheden. Dog må en af de grundlæggende faktorer givetvis være at producere et produkt, som kunderne finder attraktive hvad angår pris, kvalitet, design eller funktion. I relation hertil indgår produktets sikkerhed, da dette umiddelbart kan have effekt på, hvad forbrugere mener om såvel pris, kvalitet, design og funktion. Det bliver derfor essentielt for virksomheder at fremstille forsvarlige produkter, som ikke kan forårsage nogen form for skade på andre ting eller personer. Herved skal juridiske krav til produktet tillægges meget opmærksomhed. I modsat fald kan det få konsekvenser og skade virksomhedens økonomi og renommé. Virksomheder bliver derfor i høj grad nødt til at prioritere risikoen for produktansvar ved forretning i Danmark men også ved eksport, hvor strengere eller differentierede regler og kulturer kan forekomme. I USA er produktansvarssager stort set en hel industri, som til stadighed synes at blive større. 1 Ud fra et økonomisk synspunkt handler dette om, at virksomheden i deres udviklingsfaser lægger stor vægt på nøje at vurderer projekter rent økonomisk men samtidig også, hvilke markeder produkterne kan klare sig bedst på i forhold til produktansvarets regler. Dette betyder såvel interne som eksterne faktorer således skal prioriteres. 1.1. Problemformulering Afhandlingen belyser og analyserer området for produktansvar set fra danske virksomheders perspektiv herunder de udfordringer, som dette giver. Dette betyder primært en gennemgang og vurdering af de danske regler men samtidig, hvorvidt disse differentierer sig fra andre landes regler, og hvad det betyder for en dansk virksomhed? Virksomheders problemområder i EU vurderes, og dernæst USA, idet der her synes at forekomme den største frygt for at indtræde, grundet det ekstreme 1 Dette ses i lyset af en stigning i civile anlagte produktansvarssager ved personskader, som i USA 1990 var 18.839 og i 2009 var steget til 58.335, jf. United States Courts, Judicial Facts and Figures Table, Multi-year Statistical Compilations of Federal Court Caseload Through Fiscal Year 2009. Side 4 af 77
antal af produktansvarssager. I denne forbindelse inddrages en analyse af, hvad virksomheder bør have fokus på ved indtræden på et nyt marked. Hvilke udfordringer og risici kan opstå? Markedernes problemområder analyseres undervejs og efterfølgende analyseres, hvordan en virksomhed garderer sig bedst muligt mod produktansvar, eller mindsker deres risiko. Det belyses endvidere, hvordan virksomheden kan håndtere og organisere produktansvar, samt hvordan eventuelle sager takles med hensyn til økonomi og renommé. Afslutningsvis inddrages en økonomisk vinkel på opgaven, hvor reglernes konsekvenser lægges til grund. Det analyseres, hvorledes en virksomhed kan vurdere deres projekters rentabilitet. Dette gælder i tilfælde, hvor nye produkter skal produceres samt ved indtrædelse på nye markeder. Herunder det vigtige spørgsmål; Kan det betale sig for virksomheden at producere dette produkt eller gå ind på et marked frem for andre, grundet øgede omkostninger og risici? I forlængelse heraf udarbejdes en samfundsøkonomiske analyse, som skal belyse, hvordan disse regler påvirker samfundet. Herunder blandt andet om produktansvarsreglerne medfører mere sikre produkter. 1.2. Metode Ovenstående problemformuleringen søges løst via en retsdogmatisk tilgang, for således at beskrive, analysere samt kategorisere gældende ret indenfor produktansvar. Dette vil fremgå gennem obligationsrettens retskilder samt litteratur, først beskrevet gennem produktansvarsloven grundet dens præcise fremstilling og efterfølgende gennem retspraksis for en bredere skildring af retstilstanden. Retstilstanden fastlægges gennem fortolkning af såvel danske som EU-retlige og amerikanske regler. Det er ikke en komparativ analyse, men eksempler inddrages for at pointere retstilstanden ud over Danmarks grænser. Opgaven skal vise en praktisk og anvendelsesorienteret tilgang for at vurdere, hvor virksomheders problemområder antages størst i forhold til produktansvar. Grundet forskelligartede regler indenfor visse af produktansvaret områder, søges dette løst ved en gennemgang af ensartede hovedprincipper, hvilket grundet opgavens længde også synes optimalt. Produktansvarsrettens primære retskilder, herunder loven, direktivet og retspraksis anvendes med supplement af den udbredte litteratur på området. Herunder blandt andet juridiske publikationer, rapporter, undersøgelser og artikler. Idet opgavens formål er at analysere eventuelle problemområder samt løsninger herpå, vurderes på det enkelte emne undervejs, for således at lede frem til løsningsforslag. Side 5 af 77
Intentionen er således at skabe en guide indenfor produktansvar for virksomheder, der skal påbegynde forretning, enten i Danmark eller via eksport. Guiden vil derfor i opgavens sidste fase fokusere på strategiske og økonomiske værktøjer til analyse af et projekts holdbarhed. Dette foretages primært gennem en cost/benefit analyse, hvor et projekts fordele, ulemper, omkostninger og muligheder belyses på baggrund af relevant litteratur, artikler, undersøgelser og statistik. Cost/benefit analysen vil inddrager overordnede perspektiver, som enhver virksomhed bør forholde sig til, da deciderede eksempler synes for snævert. Udover cost/benefit analysen foretages en analyse af de samfundsøkonomiske aspekter, som produktansvaret medbringer. Gennem hele fremstillingen anvendes udtalelser fra et interview foretaget med en international virksomhedsgigant beliggende i Danmark, benævnt Virksomhed X. Virksomhedens risiko og sikkerhedsrepræsentant bidrager således med anonyme erfaringer indenfor produktansvar, hvor netop denne virksomheds produkter har høj risiko. Grundet fortrolighed kan virksomheden ikke fremgå med navn, og således kan udleverede dokumenter fra virksomheden heller ikke medtages som bilag. Kvalitative interviews af denne art er ikke nødvendigvis udtryk for en fælles holdning, men bør imidlertid tillægges stor værdi, grundet deres markedserfaring. 1.3. Systematik og afgrænsning Afhandlingen er opdelt traditionelt, hvor produktansvarets juridiske grundlag først beskrives med efterfølgende analyse. I fremstillingen vil produktansvarsloven fremgå som grundlag for beskrivelsen af de danske regler, da den giver det mest præcise overblik over retstilstanden i forhold til retspraksis. Retspraksis vil også indgå, men de deciderede forskelle opstilles efter en gennemgang af produktansvarsloven. Afsnit 2 lægger således vægt på de danske regler angående produktansvar med vurderinger heraf, hvor afsnit 3 vil omhandle produktansvarsreglerne i tilfælde af eksport udover Danmarks grænser, her med fokus på USA. Jævnfør problemformuleringen vurderes i afsnit 4 forholdsregler, der imødekommes ud fra retstilstanden, samt hvorledes de kan håndteres. Afslutningsvis inddrages økonomiske aspekter i afsnit 5 set i forhold til, hvorledes et projekt kan vurderes, hvad enten projektet indebærer opstart af produktion i Danmark eller til eksport til nye markeder. Opgavens konklusion i afsnit 6 sammenfatter de erfaringer, som afhandlingen har medbragt herunder i hovedtræk hvilke områder, virksomheder bør have fokus på i forhold til produktansvar, og hvorledes disse bedst muligt håndteres. Side 6 af 77
Produktansvarsloven indeholder et producentbegreb. Dette betyder, at når der i opgaven omtales producenter menes efter lovens definition. Såfremt mellemhandlere m.fl. er inklusiv omtales disse som producenter m.fl.. Når begrebet virksomheder benyttes, er det et udtryk for virksomheder generelt. Området for produktansvar kan anskues fra rigtig mange vinkler. Nogle af disse ikke vil være genstand for væsentlig gennemgang og analyse i denne fremstilling. Det drejer sig blandt andet om begrænsning af produktansvar i kontrakt, eftersom dette ikke findes centralt. Da opgavens hovedformål er at belyse de elementer, som en virksomhed skal have fokus på, når forbrugeren er den primære handelspart. Det er i sådanne tilfælde de mest interessante problemstillinger fremkommer, da intet kan aftales via kontrakt, og producenter således ikke på forhånd kan begrænse deres ansvar. Forskellen vil dog fremgå. Endvidere fokuseres ikke direkte på erhvervstingsskader. Dette synes ligeledes mindre relevant, da problemstillingen som udgangspunkt er den samme som ved person- og tingsskader. Enkelte problemstillinger herom medtages dog for at give den bedst mulige indsigt. Der medtages endvidere ikke problemstillinger vedrørende mellemhandleransvarets forekomst i dansk ret contra udeblivelsen i EU-direktivet. Dette er grundet opgavens kerneområde, hvor dette ikke er centralt. ------ Afhandlingen indeholder 140.161 tegn (uden blanktegn, indholdsfortegnelse, litteraturliste mv., men inkl. fodnoter o.l.). Dette svarer til ca. 63 normalsider af 2.200 tegn. Side 7 af 77
2. Produktansvar ifølge dansk lovgivning I dette afsnit lægges der vægt på de problemstillinger en dansk virksomhed skal være opmærksom på ved forretningsførelse indenfor Danmarks grænser. Produktansvarsreglerne gennemgås herunder via problem- og fokusområder. 2.1. Produktansvarets grundlag 2.1.1. Harmonisering Grundlaget for reglerne om produktansvar i Danmark udsprang ikke ud fra et ønske om decideret at beskytte forbrugeren, men blev udviklet gennem mange års retspraksis, herunder culpareglen, som senere gennemgås. På europæisk plan var der siden 1969 blevet arbejdet på et fælles regelsæt, som via rådsdirektiv 1985/374/EF tilnærmede medlemsstaternes bestemmelser. 2 Dette betyder hermed, at problemstillinger i Danmark vedrørende produktansvar, grundlæggende bliver reguleret af de direktivbaserede regler jævnfør Rådets direktiv af 25. juli 1985 (85/374/EF) i Produktansvarsloven af 10. juni 1989 samt gældende retspraksis. Grunden til denne harmonisering var forskellige holdninger til produktsikkerhed og produktansvar landene imellem, hvilket kunne medføre forskelligartet forbrugerbeskyttelse samt tekniske barrierer for den almindelige vareomsætning. Et lands mere vidtgående erstatningsforpligtelser i forhold til produktansvar i et andet land kunne betyde, at virksomheder valgte at afsætte deres varer andetsteds, og dermed skabe en potentiel forvridning af konkurrencen og berøring af de frie markedsbevægelser indenfor det fælles marked. 3 På nogle punkter har medlemslandene dog mulighed for valgfrihed, og harmoniseringen er derfor ikke komplet. Det betyder også skærpet opmærksomhed fra virksomhederne på området. Dog bliver der gradvist udviklet en mere vidtgående harmonisering. Hvor kan eksempelvis nævnes Europaparlamentets og Rådets direktiv 1999/34/EF af 10. maj 1999, som dermed også inkorporerede uforarbejdede landbrugsvarer under produktansvaret. 4 2 Jævnfør Produktansvaret i praksis Erstatning og forsikring af Georg Lett & Niels Macholm, 1. udgave 2002, side 12 3 Jævnfør direktiv 85/374/EF s præambel samt Lærebog i Obligationsret I, Mads Bryde Andersen & Joseph Lookofsky, 3. udgave 2010, side 454-455 4 Inspiration fra Produktansvaret i praksis Erstatning og forsikring af Georg Lett & Niels Macholm, 1. udgave 2002, side 12 Side 8 af 77
2.1.2. Kontraktforhold og deliktforhold I de fleste tilfælde, hvor en produktskade opstår, vil skadelidte kun sjældent have modtaget en ydelse eller et løfte direkte fra den skadevolder, som erstatningskravet rettes imod. Grunden hertil er forretningsforhold, hvor blandt andet mellemhandlere har stor indflydelse på markedet. Dog kan det forekomme, at der forvoldes produktskade i et kontraktforhold. Dette kunne eksempelvis være tilfældet, hvis skadevolder har udlejet eller solgt et produkt direkte til skadelidte. Derfor kan producenter m.fl. ikke overlade ansvaret for deres produkt med det samme, det kommer videre i omsætningskæden, 5 da ansvarssubjekterne er blevet væsentligt udvidet. Dette betyder, at hele omsætningskæden er omfattet, så enhver af produktets forhandlere hæfter for det ansvar, som ellers tilfaldt tidligere led i omsætningskæden. Producenter m.fl. skal derfor i højere grad være opmærksomme på, hvad de bør gøre, for at nedsætte risikoen for defekter. 6 Reglerne blev udviklet ud fra et ønske om en mere effektiv beskyttelse af selve forbrugeren, og en placering af ansvaret hos den part, som har bragt produktet i omsætning, og dermed samtidig burde have ansvaret for, at produktet var uden skadevoldende defekter. Denne, oftest økonomisk stærkere part, har derved muligheden for at nedsætte risikoen for produktskader, og mulighed for tegning af produktansvarsforsikring. Der kan spores en tilbøjelighed til at skærpe ansvaret. Dette betyder, at produktskadevolderen ikke længere kun bør ifalde ansvar, hvis denne eller dennes medarbejdere har udvist culpa. Der foregår i denne forbindelse en objektivisering af den almindelige culpabedømmelse, eftersom der gradvist er større tilbøjelighed til at fokusere på den udviste adfærds farlighed og skadeevne frem for, hvad skadevolderen indså om farlighed, skadeevne og forebyggelse. 7 Direktivets artikel 13 8 og PAL 13 benævner, at skadelidtes adgang til erstatning ikke begrænser adgangen til erstatning efter almindelige regler om erstatning i eller uden for kontrakt eller i medfør af regler, som er fastsat i eller i henhold til anden lovgivning. Hertil kommer, at i tilfælde hvor de kontraktretlige regler kan benyttes samtidigt med de deliktsretlige regler ved et eventuelt kontraktforhold mellem skadevolder og skadelidte, at den skadelidte kan vælge det regelsæt, som han 5 Tidligere blev der lagt stor vægt på, hvorvidt parterne havde et kontraktforhold, hvad angik sælgers ansvar for skade forvoldt på købers person eller ting, idet sælgerens ansvar overfor andre en medkontrahenten søgtes løst via teorien om direkte krav. Kontraktfaktoren havde også stor indflydelse i både England og USA, hvor man tidligere ikke kunne rette krav mod skadevolder uden et kontraktforhold, også selvom udvist culpa. 6 Mere om producent- og mellemhandlerbegrebet i afsnit 2.2.1.3 7 Jævnfør Lærebog i Obligationsret I, Mads Bryde Andersen & Joseph Lookofsky, 3. udgave 2010, side 460-461 8 EF direktiv 85/374/EF artikel 13: Dette direktiv beroerer ikke de rettigheder, som skadelidte kan paaberaabe sig under henvisning til retsregler-ne om ansvar i og uden for kontraktforhold eller under henvisning til saerregler om ansvar, der er gaeldende paa tidspunktet for diretivets meddelelse. Side 9 af 77
finder mest gunstig. Dette betyder dermed endvidere, at i tilfælde udenfor kontrakt, kan et krav i Danmark baseres på såvel PAL, men også de retspraksisudviklede regler om produktansvar. 9 2.2. Produktansvaret To regelsæt I Danmark eksisterer to sæt regler, der kan finde anvendelse ved en produktansvarsskade. Inden for produktansvarslovens anvendelsesområde gælder det direktivbaserede ansvar, hvorimod der uden for lovens område gælder retspraksisudviklede regler. Det er i særdeleshed vigtigt for virksomheder, at kende denne forskel, og dermed vide hvilke regler, der hersker hvornår. Dog vil det ikke altid være muligt på forhånd at vide, hvornår hvilke regler gælder, idet disse to regelsæt vil frembringe forskelligheder. Alligevel vil grundkernen i begge regelsæt medvirke til en samlet grundholdning indenfor dette område, som således forhåbentligt vil medvirke til et bedre overblik. 2.2.1. Produktansvarsloven (PAL), herunder ligeledes direktiv 85/374/EF Den danske produktansvarslov trådte i kraft den 10. juni 1989, og var som nævnt et resultat af en implementering af EF-direktivet af 25. juli 1985 vedrørende produktansvar. PAL angår produkter, der er bragt i omsætning af producenten efter denne dato, jævnfør PAL 17, stk.2. 10 Jævnfør PAL 1 gælder loven for det ansvar, der påhviler en producent og en mellemhandler for skade forårsaget af en defekt ved et produkt, der er produceret eller leveret af denne (produktskade). Man skal imidlertid være opmærksom på, at loven ikke omfatter erhvervsansvar 11 eller ansvar i forbindelse med tjenesteydelser. Mere herom i afsnit 2.2.2.2. Overordnet kan man sige, at produktansvarslovens fire bestanddele er: 12 1. Der skal være sket skade på person eller ting (bortset fra produktet selv) 2. Skaden skal være forvoldt af et produkt 3. Ansvaret påhviler producenten/mellemhandleren 9 Jævnfør Lærebog i Obligationsret I, Mads Bryde Andersen & Joseph Lookofsky, 3. udgave 2010, side 461-462 10 Den 4. december 2000 trådte en ændringslov i kraft på baggrund af et ændringsdirektiv af 10. maj 1999 (1999/34/EF), hvor den tidligere PAL 3, stk. 2 blev ophævet. Derved omfatter loven nu også uforarbejdede produkter hidrørende fra jordbrug, husdyrbrug, fiskeri og jagt. 11 Erhvervsansvar: Ansvar i forbindelse med erhvervsudøvelse for person- eller tingskade, der ikke er forvoldt af den ansvarliges produkter. 12 Inspiration fra bogen Produktansvaret i praksis Erstatning og forsikring af Georg Lett & Niels Macholm, 1. udgave 2002, side 14. Side 10 af 77
4. Skaden skal skyldes en defekt ved produktet (årsagsforbindelse) 2.2.1.1. Skadesbegrebet, PAL 2 (direktivets art. 9) Lovens 2 13 benævner, at denne omfatter erstatning og godtgørelse for personskade, tab af forsørger samt skade på ting i tilfælde hvor genstanden efter sin art sædvanligvis er beregnet til ikkeerhvervsmæssig benyttelse og hovedsageligt er anvendt af skadelidte i overensstemmelse hermed. Dog omfatter loven ikke skade på selve det defekte produkt, jævnfør senere i dette afsnit. Personskade defineres i henhold til de almindelige erstatningsretlige regler, hvor det består af skade på det menneskelige legeme, herunder både fysisk og psykisk skade. 14 Som virksomhed kan man i denne situation ikke gardere sig yderligere mod psykiske skader, idet én skade kan have forskellige følger for forskellige personer. Man skal være opmærksom på, at der herunder ikke kan udelukkes erstatningskrav fra personer som overværer skaden, da dette også kan medfølge psykiske men. 15 Man kan, i betragtning af dette, ikke på forhånd fastslå, hvilke konsekvenser produkter vil have. Og som virksomhed bliver man derfor i sin udviklingsproces også nødt til at tage højde for alle de måder, hvorpå et produkt kan anvendes forkert og dermed forårsage ikke bare materielle skader, men også personskader. Hvad angår forbrugertingsskade indeholder lovens 2, stk. 2 to betingelser for, at dette er omfattet; Den beskadigede ting skal være beregnet til privat benyttelse, hvor eksempelvis større maskiner ikke er inkluderet. Loven beskytter dermed imod, at private ikke kan nedsætte krav, hvor skader er sket med større maskiner, som kun bør betjenes af mennesker med erfaring. Derudover skal den beskadigede ting hovedsageligt have været anvendt af skadelidte til privat benyttelse. Ordet hovedsageligt må derfor vurderes i det enkelte tilfælde. Meget væsentligt skal det pointeres, at der jævnfør PAL 8, stk. 1 16 skal fradrages et beløb på 4.000 kr. ved fastsættelse af erstatning. Denne selvrisiko bidrager til, at der ikke indbringes sager med uvæsentlig værdi, hvilket både er en fordel for retssystemet, men i særdeleshed også for involverede virksomheder. Der skal således ikke bruges ressourcer på sager uden særlig værdi. Dog bør der tages 13 Produktansvarslovens 2 svarer til direktivets artikel 9 14 I afgørelsen U.1973.451H blev der erkendt personskadeerstatning til en person med udviklet angstneurose efter et færdselsuheld. 15 Jævnfør Lærebog i Erstatningsret, af Bo von Eyben & Helle Isager, 6. udgave 2007, side 10 16 Svarer til direktivets art. 9, litra b) beløbsgrænsen er her 500 euro. Side 11 af 77
højde for, at erstatningsstørrelser varierer meget fra land til land, hvor altså små sager kan resultere i store erstatningsbeløb. 17 18, 19 Afslutningsvis skal nævnes, at loven ikke omfatter skade på selve det defekte produkt, som derved kan afgøres efter de almindelige mangelsregler i købeloven. 20,21 Mere herom nedenfor i dette afsnit. I praksis vil det være yderst besværligt, at adskille det defekte produkt fra andre produkter i en større enhed, hvor ingrediens- og komponenttilfælde derved skal vurderes. 22 Såfremt det defekte produkt indgår som ingrediens 23 og på denne vis ikke er udtageligt, vil en skade på det samlede produkt ikke være omfattet af lovens regler. Derimod er konklusionen modsat, hvis produktet indgår som komponent og derved kan adskilles fra det samlede produkt. 24 I afgørelsen U.1999.255H 25 er et eksempel herpå, hvor et utæt fjernvarmerør efter nedlæggelse ødelagde omkringliggende isolering. Eftersom det i denne situation var muligt, at udtage fjernvarmerøret efter endelig montering, var røret omfattet af produktansvaret. Angående emballage finder ovenstående regel også anvendelse. I tilfælde hvor mangelfuld emballage ikke skader det emballerede, skal en mangel behandles efter mangelsreglerne. Produktansvarsreglerne tages derimod i brug forudsat, at emballagen på nogen måde har skadet det emballerede ved eventuel misfarvning eller afsmag til fødevarer. 26 U.1989.435H viser et sådant tilfælde, hvor noget emballeret påvirkes af defekt ved emballage, da plastemballage afgav smag til småkager. Leverandører blev her erstatningsansvarlige efter produktansvarsloven. Dette viser, hvor essentielt det er for leverandører i alle brancher og af alle produkter at forhåndsteste produkter. Resultatet kunne være, at mange produktioner blev ødelagt, hvorved en plastemballageproducent ikke bare vil blive erstatningsansvarlig 17 Belyses i afsnit 3.2 om eksport til blandt andet USA 18 Defektbegrebet belyses i afsnit 2.2.1.4. 19 Jævnfør PAL 3 20 Jævnfør U.2003B.1 - Totalharmonisering af produktansvaret, Køberetlige regler som alternativ til mellemhandlerhæftelsen? 21 Mangelsreglerne angår levering af den genstand, som svarer til aftalen, hvilket afgøres ud fra obligationsrettens uskrevne sætninger. Mangelsbedømmelsen kigger blandt andet på, hvilken vare (species/genus) eller hvilket køb (forbruger-, handels- eller civilkøb) der er tale om, tidspunktet for risikoens overgang, hvad aftalen siger, samt meget mere, jf. Køb Dansk indenlandsk købsret, 3. udgave 2008, af Joseph Lookofsky, side 67-97. 22 Juristen, af Børge Dahl m.fl., 1990 årg. 72 nr. 4, side 163 23 Eksempler på ingredienser er mel eller krydderier 24 Jævnfør Produktansvar, af Børge Dahl, 1973, side 151 + side 158 25 U.1999.255H benævnes også i Produktansvarsloven med kommentarer, af Jens Rostock-Jensen & Allan Kvist- Kristensen, 1. udgave 2004, side 114 26 Inspiration fra Produktansvaret i praksis Erstatning og forsikring af Georg Lett & Niels Macholm, 1. udgave 2002, side 67 Side 12 af 77
for alle disse, men efterfølgende også kan risikere at miste deres kunder, og dermed hele deres eksistensgrundlag. Ovenstående sondring mellem hvilket ansvar man kan blive gjort ansvarlig efter, vil have en betydning for producenter m.fl. Men gør det nogen forskel, at skader behandles efter produktansvaret eller mangelsansvaret? Sondringen mellem mangel og defekt skal vurderes efter forskellige regelsæt, men vil dog sjældent udmønte sig i forskellige resultater. Der skal her gøres opmærksom på, at der jævnfør købeloven kan forekomme en undersøgelsespligt hos køberen, som kan medføre, at køber ikke senere kan påberåbe sig mangler, som han burde have opdaget ved en undersøgelse af varen. I købeloven ( 54) findes endvidere en forældelsesbestemmelse, som bevirker, at skjulte mangler ikke kan påberåbes efter 2 år. 27 I produktansvarsloven findes der forældelsesfrister af længere varighed, der skal overholdes for, at kravet ikke bortfalder. 28 Men der er intet krav til undersøgelse af produktet i samme grad som i købeloven. Køber kan derimod miste retten til at påberåbe sig produktansvarsreglerne i tilfælde, hvor egen skyld spiller ind (jævnfør PAL 9/direktivets art. 8, stk. 2). Dette bevirker, at produkter, som bliver behandlet uagtsomt eller hvis skadelidte medvirker til skaden med fortsæt, ikke i samme omfang kan beskyttes efter reglerne. Her menes, at erstatning i tilfælde helt kan bortfalde eller nedsættes. Loven giver formentligt denne beskyttelse til producenter m.fl., eftersom ethvert produkt i sagens natur kan forårsage skade, hvis det benyttes på en ikke tilregnet eller uagtsom manér. Der er dog mere vidtrækkende forskelle på at påberåbe sig produktansvaret frem for mangelsansvaret, når der ses på de processuelle virkninger. Jævnfør mangelsreglerne kan skadelidte kun gøre kravet gældende overfor medkontrahenten, hvor hele handelskæden som tidligere nævnt kan gøres ansvarlige for at markedsføre et defekt produkt. Der behøver således ved produktansvaret ikke at 27 For byggematerialer sker forældelse for skjulte mangler efter fem år (KBL 54, stk. 2) 28 Dels forældes et erstatningskrav 3 år efter det tidspunkt, hvor den skadelidte har fået eller burde have fået kendskab til skaden, defekten og vedkommende producents navn og opholdssted jævnfør lovens 14, stk. 1. Produktansvarsloven bevirker derfor en noget længere periode både til at opdage skadesvirkningerne af en mulig defekt samt tid til at undersøge produktets oprindelse. Derudover er der dels en 10årig frist, der regnes der regnes fra det tidspunkt, hvor det konkrete produkt blev bragt i omsætning ( 14, stk. 2). Side 13 af 77
være noget kontraktforhold mellem parterne, hvor det som udgangspunkt skal være tilfældet ved mangelsansvaret. 29 Derudover skal producenter m.fl. være opmærksomme på, at krav om produktansvar kan rejses ved den ret, hvor skaden er sket, hvilket ikke er tilfældet ved mangelskrav. I sådanne tilfælde skal kravet typisk rejses ved sælgers værneting. 30 Dette kan have stor betydning for danske producenter m.fl., da reglerne i Danmark kan være særdeles mere gennemskuelige end udenlandske regler, her eksempelvis nordamerikansk ret, hvor regler kan variere fra stat til stat. 31 Producenter skal derfor være opmærksomme på, at på trods af, at de sælger deres produkter indenlandsk eller sælger produkter til en mellemhandler, kan disse produkter skabe krav fra en tredje part i et andet land. Derudfra må det afgøres ud fra den givne situation, men producenter m.fl. bør dog være opmærksomme på, at selvom produktansvarsloven ikke omfatter skade på selve produktet, så er dette ikke tilfældet ved mangelsreglerne. Således kan ansvar efter mangelsreglerne imidlertid pålægge større omkostninger. 2.2.1.2. Produktbegrebet, PAL 3 (direktivets art. 2) I forhold til produktansvar er det vigtig at fastslå, hvilke produkter der er omfattet af loven. Produktbegrebet i loven omfatter kun løsøregenstande. Dog er dette begreb forholdsvist bredt, eftersom det jævnfør lovens 3 gælder enhver løsøregenstand, hvad enten den er forarbejdet eller er et naturprodukt, og uanset om genstanden er indføjet som en bestanddel af en anden løsøregenstand eller en fast ejendom. Dette betyder, at et produkt, som bringes i omsætning som løsøregenstand ikke mister sin karakter ved at blive indføjet som en bestanddel i en anden løsøregenstand eller i fast ejendom. 32 Løsørebetegnelsen inkluderer blandt andet Elektricitet 33 og fysiske genstande indeholdende immateriel ydelse. 34 29 Jævnfør Produktansvaret i praksis Erstatning og forsikring af Georg Lett & Niels Macholm, 1. udgave 2002, side 68 30 Jævnfør Produktansvaret i praksis Erstatning og forsikring af Georg Lett & Niels Macholm, 1. udgave 2002, side 68 31 Problemet af sådan art belyses i afsnit 3 32 Jævnfør Juristen, af Børge Dahl m.fl., 1990 årg. 72 nr. 4, side 159-160 33 Jævnfør PAL 3, stk. 1, 2. pkt., herunder også gas og vand, jf. Produktansvaret i praksis Erstatning og forsikring af Georg Lett & Niels Macholm, 1. udgave 2002, side 69 34 Det er stadig oppe til diskussion, hvorvidt software er en løsøregenstand ifølge loven. Dog udledes af EFT C-114/42 af 8. maj 1989, at uagtet at immaterielle ydelser ikke er et produkt i lovens forstand, vil en fysisk genstand, som indeholder et ophavsretligt beskyttet værk være omfattet af loven, uanset om en skade er forårsaget af den fysiske genstand eller dens indeholdende ophavsbeskyttede værk. Dette synspunkt argumenterer Dahl m.fl. i Juristen 1990, Side 14 af 77
Oprindeligt omfattede direktivet og produktansvarsloven ikke uforarbejdede produkter hidrørende fra jordbrug, husdyrbrug, fiskeri og jagt. Denne undtagelse blev ophævet ved ændringsdirektiv af 10. maj 1999 (1999/34/EF), og produktansvarsloven blev dermed den 4. december 2000 ændret, og gælder efterfølgende produkter der er bragt i omsætning efter denne dato. Bestemmelsen er jævnfør ovenstående meget bred, hvorved producenter overskueligt kan kategorisere deres produkt. 2.2.1.3. Producentbegrebet, PAL 4 (direktivets art. 3) Produktansvarslovens producentbegreb er jævnfør direktivets fjerde betragtning 35 baseret på, at forbrugeren altid kan finde en producent i EU, som kan gøres ansvarlig for defekter. Ud fra ovenstående betragtninger fremgår, at man ikke nødvendigvis behøver at deltage i fremstillingsprocessen af et produkt eller delprodukt, for at kunne holdes ansvarlig for dets skader. Det er kun en forudsætning, at produktet er fremstillet, frembragt, indsamlet eller bragt i omsætning som led i erhvervsvirksomhed. Herunder indgår blandt andet alle, der har andel i produktionsprocessen. Udover erhvervsdrivende, som har deltaget i fremstillingen på en eller anden vis, indgår erhvervsdrivende som udgiver sig for at være producent, såkaldt private label 36, jf. PAL 4, stk. 1/direktivets art. 3, nr. 1. Det afgørende er i sådanne tilfælde, at mærkningen objektivt set vil kunne anses som udarbejdet af en producent. 37 For eksempel vil en detailhandlers mærke ikke anses som sådan, hvis det er placeret ved siden af et producentmærke. 38 Derfor skal man som ansvarssubjekt være opmærksom på, at hvis man samler komponenter til et samlet produkt, anses man som producent. Imidlertid vil en cykelhandler, som i forbindelse med videresalg af en cykel sælger og monterer ekstraudstyr, blive kategoriseret som mellemhandler. 39 side 160 også for. Dette synes af stor betydning, grundet samfundets teknologiske udvikling og derved denne kategoris størrelse. Her tænkes ikke mindst på software, der således kan medvirke til, at hardware forårsager skade. 35 Direktiv 85/374/EF s fjerde betragtning: Beskyttelsen af forbrugerne goer det noedvendigt at enhver, der har andel i produktionsprocessen, skal kunne goeres ansvarlig, for saa vidt som et faerdigt produkt eller et delprodukt af et saadant eller et leveret materiale lider af en defekt; af samme grund omfatter ansvaret importoerer af produkter fremstillet uden for Faellesskabet samt enhver, der praesenterer sig som producent i eget navn eller med sit eget maerke eller kendetegn, samt enhver, der leverer et produkt, hvis producent ikke kan identificeres. 36 Jævnfør Produktansvarsloven med kommentarer, af Jens Rostock-Jensen & Allan Kvist-Kristensen, 1. udgave 2004, side 123 37 I denne forbindelse kan nævnes afgørelse U.1998.111V: Supermarked ansås som producent af salmonellainficeret kød forsynet med dets navn. 38 Jævnfør Juristen, af Børge Dahl m.fl., 1990 årg. 72 nr. 4, side 164 39 Jævnfør Juristen, af Børge Dahl m.fl., 1990 årg. 72 nr. 4, side 163-164 Side 15 af 77
Denne flydende grænse mellem at fremstille et produkt eller udføre en tjenesteydelse er i situationer meget svær at fastlægge, hvor der således må vurderes ifølge PAL 3. 2.2.1.4. Defektbegrebet, PAL 5 (direktivets art. 6) En yderligere betingelse for at et produktansvar kan opstå er, at det skadevoldende produkt kan anses defekt. Dette defektbegreb fremgår af PAL 5, stk. 1, og fastlægger, at et produkt lider af en defekt, når den ikke frembyder den sikkerhed man med rette kan forvente. 40 Defekter kan have mange årsager. En defekt kan opstå som følge af en konstruktionsfejl, hvor et produkt er fremstillet forkert. Der er i sådanne tilfælde derfor ikke tale om et uheld, men dermed en fejl, som stammer fra udviklingen af produktet. Derudover kan defekter fremkomme af instruktionsfejl, hvor produktets ledsagende oplysninger ikke har været fyldestgørende eller direkte forkerte. Denne form for defekt kan påpeges via afgørelse U.1994.53H; Et ægtepar havde købt et komfur og anbragte det ovenpå en sokkel, hvilket der ikke er nævnt noget om i instruktionen. Komfuret vælter efterfølgende ned over konen. Ægteparret fik erstatning, idet instruktion om anvendelse ikke var tilstrækkelig. 41 Hvis der advares om fare ved produktet, fritager det ikke producenten for ansvar, hvis faren kunne fjernes ved mindre konstruktionsmæssige ændringer ved produktet. Det er modsat ikke nødvendigt at advare mod kendte farer ved et produkt. Man behøver dermed ikke advare mod, at man kan skære sig på en kniv. Men der skal advares mod nærliggende forkert brug af et produkt. Producenter bør derfor have stor opmærksomhed på dette område, da området for kendte farer mindskes, idet flere forskelligartede produkter findes, hvilket kan gøre en forskel, hvis den oprindelige målgruppe er anderledes. Foruden konstruktionsfejl og instruktionsfejl, kan en fabrikationsfejl også være årsag til en defekt. Der vil i sådanne tilfælde kun være tale om enkelte eksemplarer i en serie, der er påført fejl. Men det vil næsten være umuligt at undgå sådanne fejl, da disse oftest skyldes en kalkuleret fejlmargin ved fremstilling. 40 Før PAL blev til, havde retspraksis udviklet begrebet farligt produkt, hvilket der anses for at være enstydigt med defektbegrebet. I dag vil det være mest naturligt at anvende defektbegrebet jævnfør PAL, her også i tilfælde hvor regler fra retspraksis benyttes, jævnfør herved Erstatningsretlige grænseområder Professionsansvar, produktansvar og offentlige myndigheders erstatningsansvar, 2. udgave 2010, af Vibe Ulfbeck, side 193 41 Det skal i denne forbindelse nævnes, at 2 ud af 5 højesteretsdommere i denne afgørelse fandt, at det var så åbenbart, at der ville være en stor risiko ved at anbringe et komfur på en sokkel, at der ikke burde være tale om en defekt. I Danmark vil der således stadig være en tendens i retning af, at man selv kunne tænke sig til at en skade ville ske, men alligevel blev producenten ansvarlig, da de i princippet kunne have forhindret uheldet. Side 16 af 77
Der kan ske fejl fra producenters side, hvor ekstraordinære årsager kan påføre produkter unormale defekter, som man måske ikke er opmærksom på. I denne forbindelse bør nævnes afgørelse U.2003.2288V omhandlende salmonellainficerede æg, hvor æg måtte anses som defekte, da de blev bragt i omsætning, eftersom de blev markedsført som salmonellakontrolleret. Syv personer blev som følge heraf syge ved at spise koldskål, hvorved der var bevist årsagssammenhæng mellem brugen af æggene og den opståede personskade. Slutteligt skal nævnes udviklingsskader og systemskader, hvor førstnævnte skyldes defekter, som ikke på daværende tidspunkt ud fra tilgængelig viden kunne forudses. Jævnfør PAL 7, stk. 1 nr. 4 42 vil dette være en ansvarsfrihedsgrund. Sidstnævnte skyldes en kendt men uundgåelig risiko ved produktet. Eksempelvis kan nævnes bivirkninger ved tobak og medicin, hvor der ikke forelægger en defekt. 43 Ved både udviklingsskader og systemskader lægges der culpaovervejelser til grund, hvor der modsat ved konstruktionsfejl, instruktionsfejl og fabrikationsfejl blot vurderes ud fra en objektiv konstatering af årsagen til defekt. Ved bedømmelsen af hvornår der er tale om en defekt, altså hvorvidt et produkt ikke frembyder den sikkerhed man med rette kan forvente, skal man vurdere, hvilken grad af sikkerhed et produkt bør frembyde, for ikke at være defekt. Jævnfør PAL 5, tages der hensyn til alle omstændigheder, men hovedsageligt hvad angår 1) produktets markedsføring, 2) den anvendelse af produktet som med rimelighed kan forventes, samt 3) tidspunktet for omsætningen. Disse tre situationer skal producenter m.fl. dermed navnlig være opmærksomme på. Særligt markedsføring kan give et forkert eller skævt billede af, hvad et produkt i virkeligheden kan. Eller eventuelt gør man ikke opmærksom på specifikke måder, hvorpå et produkt bør behandles. Termen markedsføring indebærer såvel annoncer, brugsanvisninger, advarsler, reklamer, mundtlige oplysninger og lignende. 44 Derfor vil dette indebære mange faldgrupper for producenter m.fl., der jævnfør bestemmelse ikke alene kan holdes til ansvar for noget de har gjort, men også noget de har undladt, eksempelvis at advare mod specifik ufordelagtig benyttelse af produktet. Som tidligere nævnt er det det ikke nødvendigt at advare mod kendte farer, men derimod meget vigtigt, at advare om ukendte farer eller forkert/uhensigtsmæssig brug. I afgørelse U.1996.174/2Ø var et tivoli ikke 42 Ansvarsfrihedsgrunde er oplistet i direktivets art. 7 43 Jævnfør Juristen, af Børge Dahl m.fl., 1990 årg. 72 nr. 4, side 161 44 Her kan nævnes Euronormen 62079, som anviser hvordan vejledninger skal udformes. Blandt andet vedrørende fremhævninger i teksten, så forbrugeren er opmærksom på vigtigheden, jf. Udarbejdelse af vejledninger Strukturering, indhold og fremstilling (DS/EN 62079), 2. udgave 2003,af Dansk Standard Side 17 af 77
erstatningsansvarlig efter en 10årig drengs tilskadekomst i karrusel, da drengen burde have forstået, at han skulle holde godt fast. Dette kan dog umiddelbart synes urimeligt, at en bare 10årig dreng burde have indset faren, men fra producentens synsvinkel kunne de ikke have foretaget sig yderligere, hvilket dermed ikke kunne straffes. Foruden markedsføringen lægges der meget vægt på, hvilken anvendelse af produktet, der med rimelighed kan forventes. Producenten kan i tilfælde af upåregnelige brug fra forbrugers side gøres ansvarsfri, men producenten må imidlertid forvente, at produktet kan benyttes på anden vis, og skal derfor beskytte mod skader herved. 45 Det sidste område, der hovedsageligt vurderes i forbindelse med en defekt, vedrører tidspunktet. Defektvurderingen skal nemlig ske efter de forhold, der herskede på tidspunktet, hvor produktet blev bragt i omsætning (jf. PAL 7, stk. 2), da teknologisk udvikling kan have ændret sig. Ældre produkter opfylder givetvist ikke sikkerhedsforanstaltninger, som senere er fremkommet. Et produkt skal dermed ikke anses for defekt alene fordi, der senere er bragt et bedre produkt i omsætning, jævnfør PAL 5, stk. 2. Markedets hurtigere udvikling er dermed ikke ensbetydende med, at producenter m.fl. kan drages til ansvar for manglende teknologi, som ikke var til rådighed på tidspunktet. Det vil utrolig vanskeligt for producenter m.fl. at beskytte sig helt mod alle defekter. Defekter kan opstå ligegyldigt hvor mange forholdsregler, der tages. Enten anvendes produktet på en måde, som man ikke havde overvejet, eller der sker fejl i fremstillingen, som man måske ikke kunne have garderet sig i mod. Derfor er det utroligt vigtigt, at producenter m.fl. sørger for at beskytte sig mod de risici, man har kendskab til enten fra indgående kendskab i sin egen virksomhed eller via erfaringer fra såvel egen som andre virksomheder. 2.2.1.5. Ansvarsgrundlag, PAL 6 (direktivets art. 1 og 4), samt bevisbyrde og ansvarsfrihedsgrunde, PAL 7 (direktivets art. 7) Når en skade er forekommet, er det vigtigt at vurdere, hvem der har ansvaret. Det har betydning for at fastlægge, hvem der bærer risikoen og, hvem der har bevisbyrden for, at den pågældende kan drages til ansvar. Ifølge PAL 6, stk. 1 skal en producent erstatte en skade, der er forårsaget af en defekt ved et produkt, som er produceret eller leveret af denne. Der foreligger dermed som udgangspunkt et objektivt 45 Jævnfør Juristen, af Børge Dahl m.fl., 1990 årg. 72 nr. 4, side 161-162 Side 18 af 77
ansvar, som medfører en ensartethed i retsanvendelsen i EU-landene, der var et af hovedformålene med produktansvarsdirektivet. Hertil kommer ansvarsfrihedsgrundene i PAL 7, stk. 1 (direktivets art. 7). Producenter kan på baggrund af såvel ansvarsbestemmelsen som ansvarsfrihedsgrundene tage udgangspunkt i følgende situationer, hvor der foreligger ansvarsfrihed: 46 Produktet er ikke bragt i omsætning af producenten/mellemhandleren Fx ved tyveri Produktet er defekt på skadestidspunktet men ikke på omsætningstidspunktet Fx ved andres modifikationer, slid eller manglende vedligeholdelse Produktet er defekt på skadestidspunktet men ikke på omsætningstidspunktet 47 På grund af den teknologiske udvikling Produktet er defekt ved omsætning, men kunne ikke indses grundet tidens viden Udviklingsskader Produktet er defekt ved omsætning grundet ufravigelige offentlige forskrifter Produktet er ikke fremstillet erhvervsmæssigt Delprodukters defekt skyldes udformning af det færdige produkt eller anvisninger fra fremstilleren heraf Ved tvivl om, hvorvidt disse ansvarsfrihedsgrunde foreligger, er det producenten, der har bevisbyrden herfor ifølge direktivets art. 7. 48 Produktansvarsdirektivet nævner intet om mellemhandleransvar, hvilket er overladt til de enkelte lande selv at regulere. 49 I Danmark er dette sket via PAL 10, som derved fastslår, at en mellemhandler skal erstatte produktskader omfattet af PAL 2, medmindre mellemhandleren kan godtgøre, at skaden ikke skyldes dennes fejl eller forsømmelse. 50 Hvorvidt det er rimeligt, at mellemhandleren pålægges denne byrde, i form af et sådant præsumptionsansvar, kan diskuteres. Det 46 Jævnfør direktivets art. 7a-f samt inspiration fra Produktansvaret i praksis Erstatning og forsikring af Georg Lett & Niels Macholm, 1. udgave 2002, side 32-33 47 EF-domstolen tog i Sag C-203/99 stilling til, at defekt transplantationsnyre var bragt i omsætning, da den var forarbejdet. 48 Denne bevisbyrde synes meget tung for producenten, da EF-domstolen i sag C-300/95 udtalte, at skadelidte ikke behøver at bevise, at producenten har handlet culpøst, også jævnfør Lærebog i Obligationsret I, 3. udgave 2010, af Mads Bryde Andersen & Joseph Lookofsky, side 499 49 Se hertil kommentarer i lovens forarbejder (44) 50 Se endvidere afgørelse U.1997.203V, hvor både producent og mellemhandler skulle bevise, at der var tale om en udviklingsskade. Side 19 af 77
kan dog medføre en uheldig retsstilling for mellemhandleren i tilfælde, hvor bevisbyrden ikke kan løftes, og regressen over for producenten dermed forringes. Det er derfor særdeles vigtigt, at man som virksomhed er klar over, hvorvidt man anses som mellemhandler eller som producent. Det følger af direktivet, 51 at skadelidte har bevisbyrden for en given skade, defekten og årsagsforbindelsen mellem defekten og skaden. Det faktum, at skadelidte har lidt en skade, er således ikke tilstrækkeligt til at pålægge producenten et retligt ansvar. Dette betyder, at skadelidte skal bevise, at skaden er forårsaget af en defekt ved produktet. Producenter har som resultat af dette en stor fordel, idet der nemt kan forekomme problemer i en sådan bevisførelse, hvis der er tale om tekniske produkter samt fortærede eller ødelagte produkter, her eksempelvis fødevarer eller lægemidler. Disse problemer benævnes i den såkaldte Grønbog 52, hvor det endvidere klarlægges, at direktivet ikke fastlægger en standard for de beviser, der måtte være nødvendige for, at et krav mod producenten kan gennemføres. Der består derved diskussion om, hvorvidt skadelidtes bevisbyrde burde lettes, eftersom det givetvis er producenten, der har det bedste kendskab til selve produktionsprocessen, og dermed bedre end skadelidte burde vide, hvordan et problem kunne opstå. For producenter ville en lempelse af skadelidtes bevisbyrde skabe adskillige flere sager, herunder en stigning af falske krav, hvor flere ville tage chancen i håb om, at producenten ikke ville have mulighed for at bevise det modsatte. For helt at eliminere uholdbare krav, ville det fra producentens synspunkt være mere optimalt, hvis skadelidte skulle bevise sit krav på et tidligt stadie i sagen. Men dette synes dog ikke at være en sandsynlig løsning. 2.2.1.6. PAL 11-13 (direktivets art. 5, art. 8, stk. 1 + art. 12 + art. 13) I produktansvarsloven findes der flere bestemmelser end de hidtil nævnte. Ovenstående anses dog som de mest centrale, hvorved de resterende vil henvises til i loven, eller som nu, overordnet belyses. Produktansvarslovens 11 53 vedrører forhold, hvor to eller flere er ansvarlige for samme skade og dermed hæfter solidarisk. Dette svarer til det almindelige udgangspunkt i dansk ret, hvilket kan være af stor ulempe for en af de ansvarlige. Eftersom skadelidte kan rette det fulde erstatningskrav mod en eller flere, kan det for virksomheder med stort økonomisk fundament hurtigt blive en dyr forretning. 51 Dennes artikel 4 52 Grønbogen (KOM (1999) 396) blev gennemført af Kommissionen, for blandt andet at muliggøre en undersøgelse af gennemførelsen af direktivet på basis af berørte parters erfaringer og klarlæggelser af, om direktivet opfylder de opstillede mål, samt måle reaktionerne på en eventuel revision af direktivet. 53 Bestemmelsen gennemfører direktivets artikel 5 og artikel 8, stk. 1. Side 20 af 77
Dog forbedres denne retsstilling ved bestemmelsens stk. 2 54, der benævner at skyldsfordelingen foretages under hensynstagen til defektens årsag i mangel af aftale. Således kan en producents kontrol eller udviste fejl bibringe en større skyldsdel. Dette betyder derfor, at virksomheder der sørger for en grundig kvalitetsstyring m.v. har bedre grundlag for at opdage defekter, hvilket dermed kan mindske deres del af skylden. Produktansvarslovens 12 vedrører lovens ufravigelighed. Dette angår både skadelidte, men også mellemhandleren, da bestemmelsen angår såvel skadelidte eller den, som indtræder i skadelidtes krav. 55 Som producent m.fl. er det derfor ikke muligt at begrænse sit ansvar ved forudgående aftale i eksempelvis brugervejledninger eller lignende. Herved siges det også, at det er i orden at indgå aftaler angående ansvaret efter skaden er indtrådt, hvor aftalelovens 36 56 vil kunne benyttes i tilfælde af urimelige aftalevilkår. Imidlertid er det kun egentlige ansvarsfraskrivelser, som bestemmelsen udelukker. Mere herom i afsnit 4.1.4. Afslutningsvis skal produktansvarslovens 13 belyses. Bestemmelsen giver adgang til påberåbelse af andre regler end loven til støtte for sit erstatningskrav. Producenter m.fl. kan som resultat heraf udover loven endvidere drages til ansvar efter eksempelvis retspraksis. Dette fører videre til næste afsnit, der omhandler forskelligheder fra produktansvarsloven til dansk retspraksis. 2.2.2. Dansk retspraksis Produktansvarslovens anvendelsesområde er begrænset, hvor de retspraksisbaserede regler derfor er et supplement, 57 jf. PAL 13. Dette leder derfor til spørgsmålet: Hvornår kan lovens regler ikke anvendes, og retspraksis må træde i stedet? Alle reglerne for retspraksis gennemgås ikke i dette afsnit, da væsentlige forskelle fra loven ikke synes at eksistere, samt visse tilfælde allerede er gennemgået i ovenstående afsnit. For at undgå en gentagelse, vil der derfor i stedet blive skitseret hovedlinjer ud fra opdelingen i foregående afsnit, samt hvad disse indebærer for en virksomhed. Herunder medtages derved grundtanken bag retspraksissen samt de skader, som dermed falder udenfor loven. 54 PAL 11, stk. 3 vedrører regres, og benævner at Den, der som mellemhandler eller som producent i henhold til 4, stk. 2 eller 4, har betalt erstatning til skadelidte eller en senere mellemhandler, indtræder i skadelidtes krav mod tidligere led i produktions- og omsætningskæden. Regreskravet kan bortfalde eller nedsættes, hvis den regressøgende forsætligt eller uagtsomt har medvirket til skadens indtræden eller forøget dens omfang. 55 Direktivets artikel 12 også vedrørende ufravigelighed medtager ikke mellemhandleren! 56 AFTL 36: En aftale kan ændres eller tilsidesættes helt eller delvis, hvis det vil være urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre den gældende. Det samme gælder andre retshandler. Stk. 2. Ved afgørelsen efter stk. 1 tages hensyn til forholdene ved aftalens indgåelse, aftalens indhold og senere indtrufne omstændigheder. 57 Jævnfør Produktansvar, 1. udgave 2006, af Martin Haug, side 116 Side 21 af 77
2.2.2.1. Grundtanken bag retspraksis, herunder culpanormen Da produktansvar tidligere ikke havde en lov at bygge på, udviklede domstolene igennem tiden den såkaldte culparegel, som grundregel indenfor erstatningsretsområdet. Reglen betyder i korte træk, at man pådrager sig erstatningsansvar, hvis man på retsstridig måde, 58 forsætligt eller uagtsomt påfører andre skade. 59 Når produktansvaret drages ud fra reglen om culpa, skal det bevises, hvorvidt producenten m.fl. af det skadevoldende produkt, har udvist en fornøden omhu med hensyn til at sikre, at produktet ikke kunne gøre skade. Hvis ingen af disse bærer skyld for skaden, kan der ikke være skyld efter culpareglen, da der dermed ikke er årsagsforbindelse mellem handling og skade. Dog anvendes der indenfor det retspraksisudviklede produktansvar en skærpet culpanorm, der i visse tilfælde bærer præg af objektivt ansvar, jævnfør eksempelvis afgørelse U.1999.255H. Ansvarssubjektet vil endvidere ikke blot være producenten, men ligeledes enhver mellemhandler. 60 Denne skærpende tendens vil endvidere fremgå nedenfor. 2.2.2.2. Anvendelsesområde, herunder skadesbegreb, produktbegreb mv. Det retspraksisbaserede produktansvar finder modsat loven anvendelse på såvel personskader 61, forbrugertingsskader 62, som erhvervstingsskader 63. Erhvervstingsskader udvider således området herfor betydeligt. Ødelægger opvaskemiddel eksempelvis en opvaskemaskine, gør det ingen væsentlig forskel om der er tale om en privat opvaskemaskine eller en til brug i en virksomhed. Der skal i sådanne tilfælde vurderes ud fra brugerens berettigede forventninger samt produktets markedsføring, brugsanvisning og lignende. Ved eksempelvis opvaskemiddel vil berettigede forventninger til sikkerhed være de samme for den private som for virksomheden, da opvaskemiddel skulle kunne anvendes uden særlige forudsætninger ligegyldigt hvor. 64 58 Retsstridig måde betyder, at man i visse situationer kan være undskyldt, for at have pådraget noget eller nogen skade. Her indtræder reglerne om nødværge og nødret. 59 Jævnfør Lærebog i erstatningsret, 6. udgave 2007, af Bo von Eyben & Helle Isager, side 64 60 Jævnfør Produktansvarsloven med kommentarer, af Jens Rostock-Jensen & Allan Kvist-Kristensen, 1. udgave 2004, side 69 61 Personskader er defineret i afsnit 2.2.1.1. ovenfor. 62 Forbrugerting er defineret i afsnit 2.2.1.1. ovenfor. 63 Erhvervsting: Den skadede genstand henhører under erhvervssfæren. Eftersom dette ansvar ligger udenfor PAL, antages det, at forældelsen af et sådant ansvar i stedet er omfattet af 1908-lovens 5årige forældelsesfrist samt DL 5-14-4 s 20årige forældelsesfrist. Disse frister er således længere end PAL 14, stk. 1 s 3årige frist, men vilkårene for blandt andet vedrørende fristens starttidspunkt er forskellige, jf. Juristen, af Børge Dahl m.fl., 1990 årg. 72 nr. 4, side 168. 64 Jævnfør Produktansvaret i praksis Erstatning og forsikring af Georg Lett & Niels Macholm, 1. udgave 2002, side 58-59 Side 22 af 77
Producenter skal derfor pålægge dette særdeles stor opmærksomhed, idet en erstatningssag vedrørende en anden virksomheds eventuelle ødelagte produktion kan medføre en stor økonomisk byrde. Endda også i højere grad end ved forbrugersager. I produktudviklingen skal der derfor især lægges vægt på, hvorvidt produktets anvendelse kan forekomme uhensigtsmæssigt ved erhvervsmæssigt brug. Hvis dette er tilfældet, skal oplysninger herom forekomme let tilgængelig for produktaftageren. En produktansvarsskade skal være forvoldt af et produkt, men begrebet er imidlertid ikke begrænset på samme måde som i produktansvarsloven. 65 Retspraksis medtager udover løsøregenstande også fast ejendom og tjenesteydelser. 66 Virksomheder som er leverandører af tjenesteydelser kan således også ifalde ansvar, selvom det ikke yder et fysisk produkt. Hertil bliver subjekterne for ansvar udvidet med alle servicefag. For en virksomhed kan dette betyde, at en håndværkers eventuelle udførelsesfejl eller anvendelse af defekte materialer kan medvirke til produktansvar på baggrund af retspraksis. 67 Problemer kan derfor opstå ved virksomhedens manglende fokus på, at kvalificerede medarbejdere benyttes, og der bør derfor opsætte standarder for arbejdets udførelse og materialebrug. Virksomheder bærer derfor ofte ansvaret for fejl begået af deres medarbejdere. Dette ses eksempelvis i U.1942.984, hvor en restaurant blev ansvarlig for en kundes død, efter tjeneren havde udleveret giftigt kakerlakpulver til en kunde der efterspurgte natron, da det var forkert mærket. Restauranten blev således gjort ansvarlig for, at produktet blev opbevaret forkert. Dog er dette ikke ensbetydende med, at man ved risikabelt arbejde og eventuelle konsekvenser heraf, altid bliver gjort ansvarlig. 68 Ansvarssubjektet ifølge retspraksis ligger meget tæt op ad produktansvarsloven. Der følger ikke en decideret definition, men producenten anses som den, der har medvirket til fremstillingen af det pågældende produkt. 69 Det kan også være flere producenter, ligesom det er tilfældet ved produktansvarsloven, men kun overfor delproducenter, såfremt delproducentens produkt havde en defekt. Krav kan udover mod producenter også rettes mod alle efterfølgende led i omsætningskæden, 65 Lovens 3 anfører, at det skadevoldende produkt skal være løsøre jævnfør lovens definition heraf. 66 Jævnfør Juristen, af Børge Dahl m.fl., 1990 årg. 72 nr. 4, side 147 67 Jævnfør Produktansvarsloven med kommentarer, af Jens Rostock-Jensen & Allan Kvist-Kristensen, 1. udgave 2004, side 70 68 Dette ses eksempelvis i U.1936.1061H, hvor en læge indsprøjtede alkohol i en patients ansigt grundet patientens smerter. Dette medførte forringelse af synet på begge øjne, men lægen blev ikke ansvarlig, da injektionen blev skønnet at være korrekt på baggrund af sagkyndige og standarder herfor. Komplikationen blev derfor antaget som en erfaringsmæssig risiko, hvorved det måtte være hændeligt. 69 Hertil kan nævnes U.1997.648Ø, hvor en tiårig pige fik armen revet af, da armen kom i klemme mellem en elevators gulv og skaktvæggen. Elevatorproducenten blev her gjort ansvarlig, da elevatoren siden dens opførelse ikke havde opfyldt elevatorbekendtgørelsens bestemmelse om afstanden imellem gulv og væg. Elevatorfirmaet kunne ikke godtgøre at dette ikke havde medvirket til ulykken, og blev således erstatningsansvarlig overfor skadelidte. Skadelidte kunne således rejse sit krav direkte mod elevatorproducenten frem for mod stedet hvor elevatoren var opsat. Side 23 af 77
som vil betegnes som mellemhandlere. 70 Disse hæfter på objektivt grundlag for producentens ansvar for produktskader. 71 Man skal som importør derfor særligt være opmærksom, idet manglende kendskab til indførte produkter meget nemt kan medføre produktansvar. Dette ses eksempelvis i U.1999.1747Ø, hvor en importør blev ansvarlig for fyrværkeri indført fra Kina. Importøren havde videresolgt det til en forretning, som efterfølgende selvantændte og foranledigede skade på forretningen. Undersøgelser viste, at fyrværkeriet ikke var produceret i overensstemmelse med fyrværkeribekendtgørelsen og var ekstra farligt. Derfor hæftede importøren for producentens ansvar. Hertil skal nævnes, at producenter ikke gøres ansvarlige, såfremt en mellemhandler er skyld i defekten, eksempelvis ved salg til andet end produktets oprindelige formål. 72 Defektbegrebet afviger ikke i retspraksis fra definitionen i loven, hvilket dermed ikke nærmere belyses. 73 Ansvarsgrundlaget i retspraksis finder samme udgangspunkt som ved produktansvarsloven. Skadelidte skal løfte bevisbyrden for, at skadevolder har handlet culpøst. Dertil skal skadelidte bevise årsagssammenhængen mellem skade og defekt, samt at den indtrådte skade er adækvat. 74 Som eksempel på sværhedsgraden af denne bevisbyrde kan nævnes U.1989.135H (P-pilledommen), hvor seks kvinder fik blodpropper i hjernen efter benyttelse af p-piller. Kvinderne rejste derfor krav mod Sundhedsstyrelsen, som havde godkendt pillerne samt blandt andre Novo Nordisk. Disse blev dog frifundet under henvisning til, at der ikke i tilstrækkelig grad var sandsynliggjort i en sammenhæng mellem blodpropperne og p-pillerne. Set i lyset heraf er dette sværhedsgraden i at løfte bevisbyrden en fordel for producenterne. Men sager af denne art kan dog skabe særdeles meget medieomtale, som på anden vis kan skade den pågældende producent. 75 70 Efterfølgende regres afgøres efter EAL 25: Den indbyrdes fordeling af erstatningsbyrden mellem flere solidarisk erstatningsansvarlige foretages efter, hvad der under hensyn til ansvarets beskaffenhed og omstændighederne i øvrigt må anses for rimeligt. 71 Jævnfør Produktansvarsloven med kommentarer, af Jens Rostock-Jensen & Allan Kvist-Kristensen, 1. udgave 2004, side 75 72 Jævnfør U.1974.936V angående sælgers forkerte vejledning i anvendelse af ukrudtsmiddel 73 Jævnfør note 43 74 Jævnfør Lærebog i Erstatningsret, af Bo von Eyben & Helle Isager, 6. udgave 2007, kapitel 12 75 Risikoen ved p-piller bringer i disse år stadig meget medieomtale, og kan derfor til stadighed have en negativ virkning på p-pilleproducenternes omdømme, se hertil blandt andet artikler fra 2009 i Information: http://www.information.dk/199991, samt artikel i Politiken: http://politiken.dk/tjek/sundhedogmotion/familieliv/ece768011/danske-p-piller-oeger-risiko-for-blodpropper/ Side 24 af 77
Deciderede ansvarsfrihedsgrunde er ikke oplistet i retspraksis, men skadelidtes erstatningskrav kan i visse situationer nedsættes eller bortfalde i overensstemmelse med de almindelige erstatningsretlige regler. 76 I modsætning til loven er det ud fra retspraksis som udgangspunkt i orden at lave ansvarsfraskrivelsesklausuler. Dog medfører loven, at ansvarsfraskrivelser indenfor dennes område ofte ikke er gyldige. 77 Dette betyder, at eksempelvis ansvarsfraskrivelse i forbindelse med erhvervsansvar parterne imellem, godt kan lade sig gøre, hvilket virksomheder som kan nyde godt af dette bør benytte sig af. Se hertil afsnit 4.1.4. 2.3. Sammendrag - Udfordringer på det danske marked Det er en vurderingssag i enkelte situation hvilke regelsæt, der skal anvendes. Områdets nævnte principper overlader mange problemområder til virksomhederne, da de oftest anses som den stærkeste part, og dermed også dem, der bør opfylde de højeste krav. Som producent, importør, sælger m.v. kan mange problemer imødekommes på forhånd, hvis man har fokus på fejl. Store som små. Har man gjort noget, der medfører, at man bør bære risikoen for en skade/defekt? Det vil dog ikke løse alt, da reglerne i visse tilfælde er lavet ud fra et næsten objektivt ansvar. Virksomheders udfordringer på det danske marked, hvad angår produktansvar vedrører i særdeleshed, hvorledes produktansvaret kan forebygges. Her menes ikke, måder hvorpå reglerne kan omgås men derimod, hvordan virksomheder bedst muligt udnytter reglerne. Dette belyses i afsnit 4. Måden hvorpå dette bedst kan lade sig gøre, er ved at have et indgående kendskab til virksomheden og dens aktiviteter, og derudfra tage nødvendige forholdsregler desangående. 76 Her kan nævnes egen skyld, risikotagen og tabsbegrænsningspligt, jf. Juristen, af Børge Dahl m.fl., 1990 årg. 72 nr. 4, side 156-157. Erstatningsansvaret kan endvidere nedsættes eller bortfalde i henhold til de erstatningsansvarslovens almindelig lempelsesregel ( 24). 24a mv. medtages ikke grundet irrelevans. 77 Jævnfør afsnit 2.2.1.6. samt Lærebog i Obligationsret I, 3. udgave 2010, af Mads Bryde Andersen & Joseph Lookofsky, side 485-486 +502 Side 25 af 77
3. Produktansvar ved eksport I forhold til danske virksomheder vil det ikke kun være de danske regler for produktansvar, som kan blive vigtige. Virksomheder med eksportaktiviteter skal være opmærksomme på eksportområdernes produktansvarsmæssige problemområder. Der er mange faktorer, der skal tages højde for, når en virksomhed vælger at eksportere deres produkter. En af de vigtigste er, ligesom herhjemme, at virksomhedens produkter ikke skal komme i klemme i lovgivning, hvilket kan få store konsekvenser. Det er vigtigt for den enkelte virksomhed at sætte sig godt ind i de enkelte landes regler, som kan adskille sig væsentlig fra de danske regler. I dette afsnit lægges der vægt på lovgivning i USA, eftersom dette marked forlyder at beskytte forbrugeren i så høj grad, at ingen producenter m.fl. kan undgå at komme i klemme. Den europæiske lovgivning behandles først på overordnet plan, grundet en antagelse om, at produktansvarsdirektivets harmonisering, jævnfør afsnit 2.1.1., har bevirket en ensartet lovgivning. 3.1. Eksport indenfor EU Danske producenter m.fl. eksporterer ofte til lande indenfor EU. Dette marked ligger geografisk samt kulturelt tættest på Danmark, og markedet er derfor meget eftertragtet. Danske producenter skal ikke korrigere deres produkter i så høj grad for at tilpasse sig markedet, hvilket derved sparer virksomheden for udgifter. Der er samtidigt også færre omkostninger til distribution. Derfor fungerer Danmarks nabolande især som et slags testmarked for, hvorvidt en virksomheds produkter kan stå distancen på markeder udenfor Danmarks grænser, da risikoen her er mindst. Imidlertid er det vigtigt, at være opmærksom på de forskelle selv nabolandenes produktansvarsregler kan medføre, før eksport finder sted. 3.1.1. Lovgivning Ligesom Danmarks produktansvarsregler er direktivbaserede, er dette også tilfældet for alle EUlandene. De respektive EU-landes lovgivning er i vid udtrækning ensartet. Dette betyder alligevel, at nuanceforskelle kan forekomme. Det er som følge af gennemførelsen af direktivet, hvor forskellige sproglige fortolkninger og udlægninger af direktivteksten skal tages i betragtning, samt medlemslandendes valgfrihed på enkelte punkter. 78 78 Jævnfør Produktansvar, 1. udgave 2006, af Martin Haug, side 18. Side 26 af 77
Direktivets betydning rækker imidlertid længere end EU, idet det har fungeret som model for produktansvarslove i et antal af andre lande, herunder eksempelvis EFTA-landene 79 samt Rusland. 80 Som konsekvens heraf vil reglerne i landende omkring Danmark være opbygget efter de samme grundprincipper som direktivet har indført, hvilket skaber et større indbyrdes kendskab til forventningerne indenfor området for produktansvar. I de fleste medlemslande bliver den nationale lovgivning, der gennemfører direktivet, lige som i Danmark anvendt parallelt med andre retsregler. Der kan på baggrund heraf forekomme bedre forbrugerbeskyttelse indenfor visse områder. 81 3.1.2. Udfordringer ved indtræden på dette marked Selvom reglerne indenfor EU ikke varierer væsentligt, kan forskelle lande imellem alligevel medføre, at regler opfattes eller behandles anderledes. Kulturelle og sociale faktorer er især medvirkende til antal af søgsmål samt deres udfald. Herunder kan faktorer som mediernes indflydelse eller socialsikringsordninger afgøre, hvorvidt en sag anlægges eller ej. 82 I lande som Italien og Frankrig er det som i Danmark ikke nok at have bopæl i landet, for at få adgang til den offentlige sygesikring. Her skal man betale sociale bidrag 83, for at være berettiget. Dette kan eksempelvis betyde, at sådanne lande har større tendens til at søge om erstatning, hvis de ikke er dækket af en offentlig sygesikring. Endvidere kan der være forskel fra land til land om, hvordan ansvar bør fordeles. Dette taget i betragtning af såvel sociale som politiske holdninger. Dog ses de største forskelle ved anvendelse af direktivet ved bevisbyrde, ansvarsfrihed for udviklingsskader og selvrisikoen. Produktansvarsdirektivet benævner, at den skadelidte skal føre bevis for skaden, defekten og årsagsforbindelsen herimellem. Der findes forskellige nationale procedureregler, men undersøgelser 84 konstaterer, at der er forskellig retspraksis på dette område. Dette bevirker, at i eksempelvis Frankrig, Belgien, Italien og Spanien er det tilstrækkeligt, at skadelidte beviser, at produktet ikke har opfyldt den tilsigtede funktion, hvorimod skadelidte ifølge tysk retspraksis skal bevise den præcise grund til produktets fejl. Sådanne forskelligheder kan gøre en stor forskel for en producent. Mange nationale 79 International frihandelsorganisation med fire medlemsstater: Island, Liechtenstein, Norge og Schweiz 80 Jævnfør Guide to Product Liability in Europe, 1994, af William C. Hoffman & Susanne Hill-Arning, side 3 81 Jævnfør KOM (2011) 547 - Kommissionens fjerde rapport om anvendelse af Rådets direktiv 85/374/EF, side 4 82 Jævnfør Lowells rapport til Europakommissionen om Produktansvar i den Europæiske Union, februar 2005, side 61 83 Eller bo i husstand med en der betaler sociale bidrag 84 Lowells rapport til Europakommissionen om Produktansvar i den Europæiske Union, februar 2005, side 19-20 samt KOM (2006) 496 - Kommissionens tredje rapport om anvendelse af Rådets direktiv 85/374/EF, side 9 Side 27 af 77
myndigheder 85 er af den holdning, at skadelidtes bevisbyrde er for problematisk, grundet blandt andet omkostninger til ekspertvurderinger. 86 Dog vil en ændring heraf være katastrofal for producenter, der således ville skulle sandsynliggøre deres uskyld, hvilket ikke altid vil være muligt. Reglerne synes derfor mest fordelagtige for producenterne. Udviklingsskader er et andet område, hvor forskelligheder forekommer indenfor EU. 87 I Finland og Luxembourgs retspraksis holdes producenten ansvarlig for udviklingsskader indenfor alle produkttyper, hvor man i Spanien holdes ansvarlig for sådanne skader, når det drejer sig om fødevarer og lægemidler. 88 Dette er derfor meget centralt, da innovationen disse steder kan lide på baggrund heraf. Producenten skal derfor nøje overveje markeder som disse, hvis de producerer særligt risikable produkter, såsom fx lægemidler. Afslutningsvis skal nævnes forskelligheder angående medlemslandenes holdning til selvrisikoen 89, som i nogle lande benyttes som selvrisiko, hvor det andre steder bruges som en decideret mindsteværdi, som anlagte sager skal have. 90 Dette er ikke et decideret problemområde for virksomheder, da det vil afholde små sager i at blive anlagt. Men en afskaffelse heraf eller en nedsættelse af beløbet, som forbrugerrepræsentanter kræver, vil derimod tilskynde en overflod af små erstatningskrav i at anlægges, hvilket både vil betyde tabt tid og ressourcer for virksomhederne. Udfordringerne for en dansk producent vil hovedsageligt være af samme karakter, som der hersker på det danske marked. Det vil gøre en forskel, at der er tale om eksport frem for indenlandsk salg, når man tænker ud over produktansvaret. Her vil vurderinger af optimale distributionskæder, skatteregler og langt mere skulle analyseres. 3.2. International eksport, herunder hovedsageligt USA Når en virksomhed vurderer dens eksportmuligheder, vil verden uden for Europa også virke meget tiltalende f.eks. det amerikanske markeds bredde eller de voksende økonomier i Asien. Derfor vil en eksportindsats ofte lede ud over Europas grænser og dermed også grænserne for velkendte regelsæt. Især USA står ofte overfor rygter om tårnhøje erstatningssummer, som nemt kan jage potentielle 85 Her Bulgarien, Italien, Malta, Slovakiet, Sverige og Letland, jævnfør KOM (2011) 547, side 7 86 Jævnfør KOM (2011) 547 - Kommissionens fjerde rapport om anvendelse af Rådets direktiv 85/374/EF, side 7-8 87 Jævnfør direktiv 85/374/EF s artikel 7, litra e) svarende til PAL 7, stk. 4. 88 Jævnfør KOM (2011) 547 - Kommissionens fjerde rapport om anvendelse af Rådets direktiv 85/374/EF, side 9 89 Jævnfør direktiv 85/374/EF s artikel 9 svarende til PAL 8, stk. 1 90 Jævnfør KOM (2011) 547 - Kommissionens fjerde rapport om anvendelse af Rådets direktiv 85/374/EF, side 10 Side 28 af 77
erhvervsvirksomheder væk. Dette afsnit fokuserer på USA som eksportmarked, og om hvorvidt reglerne her kan gennemskues for en dansk virksomhed. Denne gennemgang vil ikke forekomme tilbundsgående, eftersom reglerne ofte varierer fra stat til stat, men en behandling af grundtrækkende skulle medvirke til indsigt i problemområderne. 3.2.1. Amerikansk produktansvarslovgivning 3.2.1.1. Hovedprincipperne Produktansvar i USA reguleres i de enkelte stater. Dog har der været flere forsøg på at gennemføre føderal lovgivning, men uden held. 91 Alligevel er der indenfor visse produktområder indført en fælles lovgivning for produkter, der må skønnes at være særligt risikable, og forbrugeren derved skal sikres pålidelig information om det pågældende produkt. Denne betegnes The Consumer Product Safety Act, hvor der blandt andet lovgives om brandfarlige tekstiler, køleskabe og legetøj. Der bliver i lovgivningen fastsat generelle standarder for sikkerhedskrav og krav om brugervejledninger. 92 Enhver virksomhed bør derfor på forhånd undersøge, hvorvidt et produkt falder under en føderal lov som denne eller andre. Der kan endvidere forekomme speciallove i de enkelte stater, som enten er en supplering til den eksisterende lovgivning eller endda en udvidelse af produktgrupper. Således kan man som eksportvirksomhed få et overblik over, hvorvidt ens produkt falder under en særlig farlig gruppe, og derved præcist få defineret, hvilke retningslinjer der gælder overalt i USA. Der er indenfor nogle produkter visse industristandarder, der bør opfyldes. På trods af, at domstolene ikke er bundet af disse standarder, vil produkter, der ikke opfylder standarder indenfor sikkerhed, oftest anses som defekte. I sådanne sammenhænge skal man være opmærksom på, at konkurrenters tiltag kan udvide kravene til sikkerheden grundet den generelle udvikling. Udover disse speciallovgivende produktområder, er produktansvar reguleret fra stat til stat ofte via retspraksis (common law). Kun enkelte stater har udviklet deciderede produktansvarslove, hvorimod stort set alle stater har gennemført bestemmelser i lovgivningen, som har betydning for produktansvar. Her er eksempelvis definitioner af produktansvar, producenter, mellemhandleransvar, ansvarsfrihedsgrunde med videre. 93 91 Eksempelvis i 1979: Model Uniform Product Liability Act, samt i 2000: Lovforslag om føderal produktansvarslov. 92 Jævnfør Produktansvar i USA, 2. reviderede udgave 1999, udarbejdet af Royal Danish Consulate General, Los Angeles, side 6 93 Jævnfør Produktansvarsloven med kommentarer, af Jens Rostock-Jensen & Allan Kvist-Kristensen, 1. udgave 2004, side 91-92 Side 29 af 77
Fælles for de lovgivne regler og retspraksis er det amerikanske product liability der defineres, som det ansvar producenter samt sælgere af løsøregenstande risikerer at pådrage sig, som følge af krav fra købere af et defekt produkt eller fra tredjemand med hvem, sælger ikke har nogen kontraktlig forbindelse om kompensation for legemsskader og andre tab forårsaget af et defekt produkt. 94 Dette er kun én af mange definitioner på produktansvar, da den amerikanske retspraksis formentlig har skabt en variation i reglerne, som følge af forskellig benyttelse af principperne. Der må derfor tages højde for, at der i denne fremlægning arbejdes ud fra hovedprincipper med modifikationer, samt at der i USA ændres lovgivning og retspraksis næsten hver dag, hvilket dermed kan konflikte med nogle beskrivelser. Som producent og eksportvirksomhed er dette en jungle at navigere i, men retsreglerne omkring produktansvar er principielt opbygget efter samme principper, som findes i den danske lov om produktansvar. 95 Astronomiske erstatninger vil dermed kun forekomme i tilfælde, hvor en virksomhed har udvist meget grov uagtsomhed eller ligefrem fortsæt i sin omsætning af farlige produkter. Dette betyder dermed også, at erstatningssager som ikke har en sådan bødelignende karakter, på amerikansk punitive damages i gennemsnit har erstatninger på $4.000, 96 hvilket for virksomheder ikke vil betyde det store. 3.2.1.2. Ansvarsgrundlag m.v. Produktansvarskrav rejses i tilfælde af virksomheders fejl eller forsømmelser (negligence), garantisynspunkter (warranty) eller objektivt ansvar (strict liability). Ad negligence: 97 Dette ansvar kan kun forekomme i tilfælde, hvor den skadelidte kan bevise, at producenten m.fl. ikke har udvist den omhyggelighed og agtpågivenhed, der med rimelighed kan forventes. 98 For almindelige virksomheder vil dette sjældent komme på tale, da det antages, at producenter stræber efter, at leve op til de standarder, der forekommer indenfor de givne områder. Således kan virksomheder sikre sig mod beskyldninger om negligence ved at holde virksomheden op til normale normer. 94 Jævnfør publikationen Produktansvar i USA, 2. reviderede udgave 1999, udarbejdet af Royal Danish Consulate General, Los Angeles, side 4. Nævnte publikation vil i det følgende benyttes som inspiration. 95 Jævnfør http://www.martensen-wright.dk/artikler/produktansvar-i-usa.aspx 96 Jævnfør artikel side 19: http://www.martensen-wright.dk/media/4602/artikel%20produktansvar%20i%20usa.pdf 97 Negligence kan sammenlignes med det danske culpaansvar 98 Jævnfør publikationen Produktansvar i USA, 2. reviderede udgave 1999, udarbejdet af Royal Danish Consulate General, Los Angeles, side 11 Side 30 af 77
Ad warranty: 99 Producenter m.fl. drages til ansvar i garanti-tilfælde, hvis en skade skyldes, at produktet ikke lever op til standarder, der udtrykkeligt er garanteret (express warranty). Derudover kan producenten drages til ansvar for brud på stiltiende garanti (implied warranty), hvor der ikke er udstedt nogen udtrykkelig garanti om produktets egenskaber. Produktansvar, hvad angår garantitilfælde, har i hver stat udviklet sig forskelligt. Som konsekvens heraf tillader visse stater kun anvendelsen af teorien i tilfælde, hvor der forestår et direkte kontraktforhold, altså detailkøber og detailsælger. Der vil således være signifikante forskelle på, hvor udsat man som producent/erhvervsdrivende er. Dog er dette ikke noget, der bør spekuleres i, da produkter nemt kan finde vej til stater, hvor kontraktforhold mellem køber og sælger ikke er nødvendigt. Ad strict liability: Producent, mellemhandler og sælger kan jævnfør dette drages til ansvar, hvis denne på omsætningstidspunktet vidste, at produktet ville anvendes uden forudgående kontrol af mangler. Den skadelidte skal bevise, at produktet var defekt, at egenskaben var eksisterende på omsætningstidspunktet, samt at defekten har medført skade (den danske årsagsforbindelse). Baggrunden for dette ansvarsgrundlag er, at producenten mfl. modsat forbrugeren har mulighed for at beskytte sig mod risici, samt tegne forsikring herfor og lade omkostningerne hertil pålægge forbrugeren gennem prissætningen. 100 Denne form for objektivt ansvar lader reglerne beskytte den svage part, her forbrugeren, hvor dennes bevisbyrde samtidigt lettes. Det er således ikke producentens adfærd, der bedømmes, men et fokus på selve produktet, som skal kategoriseres som urimeligt farligt. 101 99 Jævnfør Produktansvarsloven med kommentarer, af Jens Rostock-Jensen & Allan Kvist-Kristensen, 1. udgave 2004, side 93-94 samt publikationen Produktansvar i USA, 2. reviderede udgave 1999, udarbejdet af Royal Danish Consulate General, Los Angeles, side 12 100 Jævnfør Produktansvarsloven med kommentarer, af Jens Rostock-Jensen & Allan Kvist-Kristensen, 1. udgave 2004, side 94 101 Dette fremgår også af Restatement on Torts (2nd) 402 A, som The American Law Institute fremlagde I 1965, som stort set alle 50 stater anerkender: (1) One who sells any product in a defective condition unreasonably dangerous to the user or consumer or to his property is subject to liability for physical harm thereby caused to the ultimate user or consumer, or to his property, if (a) the seller is engaged in the business of selling such a product, and (b) it is expected to and does reach the user or consumer without substantial change in the condition in which it is sold. (2) The rule stated in Subsection (1) applies although (a) the seller has exercised all possible care in the preparation and sale of his product, and (b) the user or consumer has not bought the product from or entered into any contractual relation with the seller. Side 31 af 77
Ud fra ovenstående vil det ofte være jævnfør strict liability den skadelidte vil søge at etablere erstatningsansvar på grundlag af. Uagtsomhed samt garantitilfælde vil ofte ikke forekomme udover i åbenlyse tilfælde. Strict liability ændrer sig dog hele tiden i USA og Restatement of Torts (3rd) forudsætter ikke strict liability for alle defektformer 102, hvor der i stedet i nogle tilfælde vil anvendes en rimelighedsvurdering. Virksomheder kan dermed forvente den samme form for gennemgang af produktet som i Danmark, hvor en produktkategori vil bedømmes, samt herunder en defektvurdering, årsagssammenhæng, påregnelighed med videre. 103 3.2.1.3. Ifaldelse af produktansvar Hovedreglen er, at ethvert led i produktions- og distributionskæden i de fleste stater kan risikere at ifalde ansvar. 104 Skadelidte kan således vælge at sagsøge den eller de virksomheder med den stærkest økonomiske baggrund. Dog modificeres denne regel på to punkter: 1) Private sælgere kan kun ifalde produktansvar, såfremt skadelidte kan bevise, at der er udvist uagtsomhed fra denne part. Hertil kan det være svært at bevise, at en privat sælger var bevidst om en given defekt. Dog afskærer dette ikke den skadelidte fra at rette sit krav mod de virksomheder, som jævnfør hovedreglen er ansvarlige. 2) Mange stater har begrænset ansvaret for omsætningskæden, således at mellemhandlere og detailhandlere kun kan ifalde ansvar, hvis ansvaret bygger på uagtsomhed eller garantitilfælde. Det vil kun være producenten, som derved kan ifalde ansvar på baggrund af strict liability. Danske producenter skal derfor være opmærksomme på, hvis en sag i nogle stater bygger på strict liability, så vil de som producent være den eneste part, der succesfuldt kan sagsøges. I tilfælde hvor flere dele af omsætningskæden succesfuldt kan sagsøges, vil der ske solidarisk hæftelse for hele erstatningssummen overfor skadelidte. Man vil derfor som en stærkere økonomisk part ofte afholde I 1997 offentliggjorde The American Law Institute Restatement of Torts (3 rd ), som benævner, at skadelidte ikke længere skal godtgøre, at produktet er urimeligt farligt, men blot produktets defekt. Ingen stater har officielt tilsluttet sig dette endnu. 102 Ligesom i Danmark opereres der med kategorier indenfor defekter. I USA opdeles det i: Fabrikationsfejl, konstruktionsfejl og instruktions/advarselsfejl, jf. publikationen Produktansvar i USA, 2. reviderede udgave 1999, udarbejdet af Royal Danish Consulate General, Los Angeles, side 17 103 For nærmere gennemgang henvises der til publikationen Produktansvar i USA, 2. reviderede udgave 1999, udarbejdet af Royal Danish Consulate General, Los Angeles, side 21-25 104 Underleverandører risikerer ansvar, hvis en defekt kan henføres til underleverandørens komponent, ligeledes i PAL 4, stk. 1. Side 32 af 77
hele erstatningssummen til at begynde med ( the Deep Pocket Rule ). 105, 106 Dette kan i sidste ende blive en bekostelig affære, hvis de resterende virksomheder ikke inden for nærmeste fremtid har mulighed for at betale. Vedrørende økonomisk betænkelighed bør man som eksportvirksomhed være opmærksom på, hvis eksportdelen af ens virksomhed drives gennem et selskab, således at salg til alle markeder sker gennem samme selskab, da vil dette danske selskab hæfte for et eventuelt krav med hele sin formue. Dette kan resultere i, at et krav rammer en lille del af virksomhedens aktiviteter, men kan ruinere hele virksomheden. Det bør derfor overvejes, om en risikobetonet del af ens virksomhed bør udskilles i en selvstændig juridisk enhed, eksempelvis via et datterselskab. 107 Således vil hovedvirksomheden ikke rammes i tilfælde af et stort erstatningsansvar. 3.2.1.4. Erstatning Den største forskel på dansk og amerikansk ret, når det kommer til produktansvar, vedrører erstatningssummerne, herunder især erstatning til personskade. Økonomiske tab: Disse opgøres ud fra dokumenterede helbredsudgifter, tabt arbejdsfortjeneste, tabt erhvervsevne samt tab af forsørger. Kravene hertil er væsentligt højere end i Danmark, da USA ikke har samme form for offentlig sygesikring. Et eksempel på erstatning for økonomiske tab ses i en sag fra 1991 108, hvor en 15årig dreng blev tildelt $1.287.000 i erstatning (heraf $550.00 for fremtidig tabt arbejdsfortjeneste), efter han havde fået sit ben amputeret, grundet skader pådraget ved kørsel på et off-road køretøj. Erstatningen blev givet på grundlag af, at fabrikanten ikke tilstrækkeligt havde advaret mod de farer, der kunne opstå ved anvendelse af køretøjet. 105 Jævnfør publikationen Produktansvar i USA, 2. reviderede udgave 1999, udarbejdet af Royal Danish Consulate General, Los Angeles, side 26-27 106 En regel der svarer til PAL 11, stk. 2-3 vil endvidere anvendes 107 Jævnfør publikationen Produktansvar i USA, 2. reviderede udgave 1999, udarbejdet af Royal Danish Consulate General, Los Angeles, side 60-61, se hertil for nærmere gennemgang af selskabsstrukturer. 108 Minnesota District Court, District of Crow Wing, Case No. C6-88-214 (Speldrich vs. Kawasaki Motor Corporation) Side 33 af 77
Ikke-økonomiske tab: I USA er der praksis for at få større erstatning for ikke-økonomiske tab 109 end i Danmark, hvor det danske svie og smerte er udvidet til at indebære følgende: Pain and suffering, emotional distress (chok eller lignende) samt andre ikke-økonomiske godtgørelser, som eksempelvis godtgørelser for tab af moderligt samvær, tab af samvær med ægtefælle og efterladtes tab af nærtståendes død. 110 Der sker ud fra disse subjektive kriterier en fastsættelse af erstatningen modsat i Danmark, hvor en matematisk formel benyttes til beregning. Et eksempel på ikke-økonomisk erstatning ses eksempelvis i en sag fra 1988 111, hvor en 13årig dreng blev ramt i øjet af en sten, der blev slynget ud af en græsslåmaskine. Efterfølgende mistede drengen synet på dette øje. Drengen havde i forvejen været døv siden fødslen, og han frygtede for at miste synet for det andet øje. Som konsekvens heraf blev drengen tildelt en erstatning på i alt $2.3 million, hvoraf $818.000 kunne henføres til svie og smerte, invaliditet og vansir. Grunden for dommen var, at græsslåmaskinen måtte lide af en konstruktionsfejl, siden den ikke var forsynet med en afskærmning, således at sten ikke kunne slynges fra maskinen. Det er dog ikke altid erstatninger af denne størrelse, der tildeles til ikke-økonomiske tab. Eksempelvis hvad angår psykiske eftervirkninger af en skade, vil erstatninger nødvendigvis ikke være så høje. Den tidligere omtalte 15-årige dreng, der måtte have amputeret benet efter en køretøjs-ulykke blev tillagt en erstatning på $22.000 for psykiske problemer. Dette forhold kan være svært at sætte et beløb på, men denne form for eftervirkning må jævnfør nævnte sag, synes nedprioriteret i forhold til de andre forhold. Det skal i denne sammenhæng også nævnes, at følelsesmæssige problemer i nogle tilfælde umiddelbart kan virke fjollede i forhold til danske forhold. En 25årig kvinde blev tildelt en erstatning på $5.000 for kompensation for mentale lidelser, efter at hun på en restaurant, havde fået en rift i tungen, på grund af et stykke glas i maden. 112 Således ses en meget stor forskel på erstatningsudmålingen i USA og i Danmark, da erstatningsbeløb af denne art ikke vil forekomme, og risikoen derfor synes mindre. 109 1) Kompensation for legemsskader, såsom svie og smerte, psykiske problemer og lignende og 2) punitive damages, som fungerer strafmæssigt ligesom bøder (begrænset anvendelse; kun tildelt ved groft forkastelige forhold, se hertil Produktansvar i USA, 2. reviderede udgave 1999, udarbejdet af Royal Danish Consulate General, Los Angeles, side 41-51). 110 Jævnfør Produktansvarsloven med kommentarer, af Jens Rostock-Jensen & Allan Kvist-Kristensen, 1. udgave 2004, side 96 111 Minnesota District Court, District of Hennepin, Case No. 84-12534 (Bailes vs. Toro Co.) 112 Florida Circuit Court, Dade County, Case No. 92-08207 (Barriors vs. Steak and Ale of Florida, Inc. D/B/A Bennigans Restaurant Side 34 af 77
Disse ikke-økonomiske virkninger er særdeles vanskelige at forudsige for producenterne. Dog bør der derfor tages højde for, at et forlig ofte kan være den mest fornuftige vej at tage, da en retssag i nogle tilfælde kan medføre større økonomiske konsekvenser. En retssag førte i 1992 113 eksempelvis til, at hustruen til en mand, som fik begge arme amputeret grundet en produktskade, fik tildelt $880.000 alene for tab af ægteskabeligt samvær med manden. Man kan ikke beskytte sig mod ting som dette, da enhver defekt kan medføre virkninger, som kan have større økonomiske konsekvenser end den egentlige skade. 3.2.2. Udfordringer ved indtræden på det amerikanske marked Risikoen for at blive mødt med et erstatningskrav er noget højere i USA end i Danmark grundet en større tradition for at søge kompensation via sagsanlæg. De store erstatningssummer giver givetvis også større incitament til at bruge tid og penge på sagsanlæg. Som producent kan dette marked sagtens virke utroligt intimiderende, da sagsanlæg indenfor produktansvar stort set er blevet en hel industri. Denne forøgede risiko for sagsanlæg i USA bør vurderes nøje via tiltag indenfor præventive foranstaltninger. Forslag hertil behandles i afsnit 4. Markedsføring kan endvidere forekomme som en stor udfordring, når man på det amerikanske marked er nødt til at udvikle så detaljerede anvisninger og advarsler på sine produkter, før det er sikkert at markedsføre dem. På trods af dette, vil der i USA altid være en risiko for at ifalde produktansvar, selvom produktet ikke er farligt ved normalt brug. Mange sager opstår ved manglende advarsler mod fejlagtig brug af produktet. Men rygter om tårnhøje erstatningssummer giver producenter frygt for det store amerikanske land. Danske eksportører kan med fordel indhente prøver på produkter af samme type som deres, og udarbejde instruktioner med samme omhyggelighed, som der er tilfældet ved indhentede eksempler. Statistikkerne viser en tydelig tendens til, at manglende eller ufuldstændige instruktioner og advarsler er skyld i 44 % 114 af alle sagsanlæg. Derfor er der grund til at tage denne udfordring alvorlig. Udfordringer findes ved eksport til alle nye markeder, dog synes risikoen for produktansvar størst i USA på trods af, at grundprincipperne er opbygget på samme måde som de danske. 113 The United States District Court in Kansas, Case No. 90-2159-0 (Fenstermacher vs. Telelect, Inc.) 114 Jævnfør publikationen Produktansvar i USA, 2. reviderede udgave 1999, udarbejdet af Royal Danish Consulate General, Los Angeles, side 24 Side 35 af 77
3.2.3. Anden international produktansvarslovgivning En dybdegående gennemgang af anden international produktansvarslovgivning behandles ikke i denne fremstilling grundet omfanget. Men danske eksportvirksomheder med fordel tage del i foreninger, som har til formål at formidle informationer og erfaringer virksomheder imellem. Foreninger som eksempelvis IPSLP (International Product Safety & Liability Prevention Association) samt Eksportrådet kan give en god mulighed, for at udnytte andre store og små virksomheders erfaringer til bedre at sikre sin virksomhed forud for eksport til et ukendt land. 3.3. Sammendrag Forskellige regler bør ikke være en hindring for virksomheder, hvis der opstår en god mulighed for eksport. Forskelle forekommer også på grund af forskelligartede opfattelser af, hvordan et samfund bør fungere og som konsekvens heraf, kan det ofte være et særdeles ufremkommeligt område, at skulle navigere i. Selvom eksport ikke har været en producents hensigt, kan et produkt ad andre veje lige så let finde vej til en forbruger udenfor Danmarks grænser, og dermed forårsage krav fra produktskader. De forskellige regler og dermed forholdsregler lande imellem kan for en almindelig virksomhed være ganske forvirrende. I alle tilfælde bør et produkt før eksport være gennemgribende afprøvet i alle aspekter, særligt når markedet hedder USA. USA bør således i øvrigt aldrig anvendes som testmarked, grundet den forøgede risiko. 115 Reglerne i ovenstående behandling leder frem til, at hvis en virksomhed producerer et sikkert produkt, vil risikoen, når alt tages i betragtning, være på cirka samme niveau alle steder. Reglerne er som nævnt opbygget efter de samme principper, men kulturforskelle laver altså en vis risikoforøgelse i USA. 115 Jævnfør publikationen Produktansvar i USA, 2. reviderede udgave 1999, udarbejdet af Royal Danish Consulate General, Los Angeles, side 57 Side 36 af 77
4. Virksomhedens håndtering af produktansvar Ovenstående gennemgang, af såvel produktansvar i Danmark som udenfor, bevirker, at producenter m.fl. bliver nødt til at sikre deres virksomhed mod produktansvar, både hvad angår forebyggelse, men ligeledes håndtering af allerede opståede forhold. Håndteringen af produktansvar kræver en gennemgang af eksterne faktorer, som eksempelvis belysning af lovgivning og regler på områder, som gennemgået ovenfor, men kræver endvidere også et indblik i virksomheden, for at klarlægge, hvor virksomheden kan optimeres. 4.1. Generelle forholdsregler i forbindelse med produktansvar Først og fremmest lægges vægt på hvilke forebyggelsesmuligheder og forholdsregler, der kan iværksættes. Dernæst gennemgås diverse områder for, hvor en ekstra indsats bør ydes, for dermed at sikre den bedst mulige håndtering af problemer. 4.1.1. Risk management Hvorvidt der forekommer eller kan forekomme faktorer, som vil kunne påvirke virksomhedens indtjening, er et godt område at bruge tid på. Såkaldt risk management er en proces for analyse af ude- og indefra kommende risici, som kan medvirke til at true virksomheden. Når man starter en produktion eller en eksport, vil man ved hjælp af risk management således kunne forudse nogle faretruende risici. Faretruende risici bør imødekommes med beregning af den pågældende risiko. 116 Slutteligt skal det så besluttes hvilke foranstaltninger, der skal indføres for at risikoen blive formindsket, og hvorledes disse foranstaltninger skal håndteres, hvilket er dette som afsnittet tilstræber at behandle. Risikoanalysen kan eventuelt omfatte: (Risiko = produktansvar) Identifikation af risikoelementer o For en nyopstartet produktion eller eksport kunne dette eventuelt være markedets juridiske regler, som forårsager risiko, her produktansvaret. I USA særligt den forøgede risiko for ifaldning af produktansvar. o Uvidenhed om nyt marked 116 Ved dette afsnit er nogle elementer af følgende bog brugt som inspiration: Project Risk Management Processes, Techniques and Insights, 1999, af Chris Chapman & Stephen Ward Side 37 af 77
o Produktets risikograd, eksempelvis medicinalprodukter eller kemikalier o Usikkerhed om produktets kvalitet, eksempelvis ved manglende testning Herunder også kvaliteten af brugervejledninger, advarsler mv. Vurdering af sandsynlighed o Sandsynligheden kan eksempelvis vurderes ud fra: Egne eller andre virksomheders erfaringer, eller Erfaringer fra et testmarked, eller Ekspertvurderinger Vurdering af konsekvens o Er virksomheden økonomisk habil i tilfælde af produktansvar? o Har virksomheden ressourcer til at håndtere et produktansvar? (Her angående kapacitet, personale og vidensgrundlag). o Hvordan vil det skade virksomhedens omdømme? (Ved meget medieomtale og eventuelt boykot af produkter som følge) Hvorledes kan dette genoprette? o Kan det ende med, at et produkt skal trækkes ud af markedet? Og hvad vil dette have af konsekvens for virksomheden? I tilfælde heraf, skal der udarbejdes en plan for, hvordan et produkt mest effektivt og mest diskret trækkes tilbage. 117 Beskrivelse af foranstaltninger og håndtering, samt prioritering heraf o Skal vi acceptere risikoen? o Hvad kan virksomheden gøre internt for formindskelse af denne risiko? Hvilke foranstaltninger skal prioriteres først? o Hvornår bør der forsikres? Hvad indebærer dette? Hvor stor selvrisiko kan vi bære? o Kan vi lave aftaler/kontrakter der formindsker denne risiko? o Skal vi have udefrakommende rådgivning? Eller er vores egne kompetencer tilstrækkelige? 117 Jævnfør og supplerende artikel: Product Liability Risk Control. Professional Safety, Februar 2003, ProQuest side 24-25, af Kenneth E. Ryan Side 38 af 77
o Hvordan skal foranstaltningerne implementeres i netop vores virksomhed? o Håndtering af medier? Ovenstående punkter leder således videre til en bedre forståelse af virksomhedens fokusområder indenfor risk management, som afsnit 4 s resterende del behandler. 4.1.2. Kvalitetsstyring Den letteste måde at formindske risikoen, for problemer vedrørende outputtet fra ens virksomhed, må forudsættes at være i form af kvalitetsstyring. Kvalitetsstyring omfatter sikring af den bedst mulige kvalitet ved produkter. Her indgår alle dele af udviklingsprocessen, produktionsprocessen, samt salgs- og distributions-processen. På alle disse stadier er det muligt, at foretage ændringer, så kvalitetsniveauet vil optimeres. Dertil kommer eksempelvis brugen af kvalitetsstyringssystemer, 118 som også medvirker til at sikre kundetilfredshed i form af afstemning mellem behov og forventning. Kvalitetsstyringssystemer medvirker til at kunne fastlægge kundekrav samt styring af de processer, som støtter op om udvikling, fremstilling og levering af fyldestgørende produkter eller tjenesteydelser. Ved hjælp af kvalitetsstyring kan der løbende ske forbedringer gennem analyse, udvikling og fejlsikring, hvilket ikke mindst vil skabe tillid fra kunder og sikre en virksomhed med vedvarende stabilitet og kvalitet. Her vil kunderne være essentielle, da det i sidste ende er deres krav og tilfredshed, som danner virksomhedens grundlag. Endvidere er lederskab og medarbejdere ligeledes vigtige faktorer, da de er vejen til implementeringen og vedligeholdelsen. Kvalitetsstyring af produktansvar betyder dermed, at følgende områder blandt andet skal kvalitetssikres: 119 Dokumenteret system af kontrolprocedure Procedurer for designrevideringer af nye produkter og dokumentation heraf Procedurer for anvendelse af produktstandarder o Opdatering om ændring af krav o Nye standarder Et system til dokumentering af resultater fra fareanalyser ved produkter 118 Se hertil eksempelvis grundprincipperne ved ISO 9000 standarderne. Ingen nærmere gennemgang vil forekomme i denne fremstilling. 119 Jævnfør artikel: How a Good Quality Management System Can Limit Lawsuits. Quality Progress, Juni 2001, nr. 34, 6; ProQuest, side 56, af Randall L. Goodden Side 39 af 77
Procedurer for udførelse af inspektioner og test af produkters pålidelighed + dokumentation heraf Procedurer for valg af nye leverandører o Valg baseret på kendskab til leverandør, leverandørs renommé, tidligere sager eller resultater Opdelingen af fokusområder afhænger af den pågældende organisation, hvor virksomhedens størrelse og opbygning kan medvirke til udvidede fokusområder, såsom hvordan en løbende kontrol af virksomhedens processer skal finde sted. I store virksomheder vil dette formentligt have større fokus end i små virksomheder, idet flere processer og mennesker skal involveres. 120 På baggrund heraf vil en faseinddeling med fordel kunne benyttes, hvor virksomhedens enkelte områder indledningsvist analyseres i forhold til forbedringer samt optimeringer. Efterfølgende arbejdes ud fra virksomhedens strategi, herunder hvorledes kvalitetsmålsætning og indførelse skal finde sted. Senere opfølgning herpå vil sikre en vedvarende kurs i overensstemmelse med udviklingen. 121 4.1.3. Produktansvarsforsikring På trods af den mest omfattende kvalitetsstyring, vil dette ikke kunne udelukke risikoen for problemer. Derfor bør andre sikkerhedsforanstaltninger dermed også benyttes. En af de primære forholdsregler, som de fleste virksomheder bør overveje i forbindelse med produktansvar, er forsikring. Ligesom i alle andre aspekter af livet kan dette betyde, at et eventuelt stort problem kan overdrages til andre. Har en virksomhed ikke en produktansvarsforsikring, kan livet lige pludseligt blive meget surt. Dette er ikke mindst tilfældet i lande udenfor Danmark på grund af tårnhøje erstatningskrav. Derfor bør virksomheder sikre sig mod udefrakommende faktorer via forsikring, hvor det er muligt. I det følgende tages udgangspunkt i de fravigelige forsikringsbestemmelser, som er udarbejdet af Forsikring & Pension (tidligere SKAFOR) i samarbejde med Industrirådet. 122 Disse bestemmelser 120 Jævnfør Total Quality Management The key to business improvement, 2. Udgave 1995, af Chapman & Hall, side 11-19 121 Inspiration fra Kvalitetsstyring ISO 9000, 1. udgave 1992, af John Brix 122 http://www.forsikringogpension.dk/medlemmer/branchesamarbejde/erhvervsforsikringer/erhvervsansvarproduktansvar/sider/erhvervsansvar-produktansvar.aspx - Bestemmelser fra 1987 samt senere ændringer/- præciseringer. Side 40 af 77
anbefales til brug ved forhandling af den enkelte virksomheds behov. 123 Nedenstående vil give et grundlæggende indblik i hvilke faktorer, der især skal lægges vægt på samt, hvad der nøje skal overvejes ved benyttelsen af disse bestemmelser. 124 Først og fremmest angiver bestemmelsernes 3 dækningen under forsikring, som jævnfør dennes stk. 1 er den sikredes erstatningsansvar for skade på person eller ting forvoldt af sikredes produkter eller ydelser, efter de er bragt i omsætning eller præsteret. 125 Til dette forelægger enkelte undtagelser i stk. 2-3 samt særlige vilkår i dækningen i forbindelse med ingrediens- og komponenttilfælde i stk. 4. 4.1.3.1. Behovsanalyse En virksomhed kan gøre sit bedste for at sikre kvalitet i sine produkter, men de fleste virksomheder bliver alligevel nødt til at sikre sig imod den belastning et eventuelt produktansvar kan pålægge virksomheden. En kombineret erhvervs- og produktansvarsforsikring vil dække eventuelle tab i forbindelse med erstatningskrav eller sagsomkostninger, hvor det dermed er vigtigt i den enkelte virksomhed at fastlægge, i hvilke omfang og på hvilke betingelser denne produktansvarsforsikring skal bestå. Dette omfatter blandt andet en gennemgang af den enkelte virksomheds behov, som derved skal tilpasses i samspil med de standardiserede forsikringsbetingelser. 126 Denne analyse skal medvirke til, at få den bedst mulige dækning til den bedste pris. Analysen består af følgende hovedområder: 127 1) Virksomhedens art Herunder skal det fastlægges hvilken type virksomhed der er tale om, hvor dennes aktiviteter præcist skal defineres. Dette er af meget stor betydning, da aktiviteter som ikke er nævnt i policen ikke vil være dækket ind, jf. bestemmelsernes 3, stk. 1 128. Derfor bliver policen nødt 123 Jævnfør Erhvervs- og produktansvarsforsikring, 1. udgave 1993, af Jan Hornsberg & Georg Lett, hertil Erhvervs- og produktansvarsforsikring Almindelige forsikringsbetingelser med kommentarer, 1987 af Børge Dahl, side 7 (forord) 124 For en detaljeret gennemgang af hver af de enkelte bestemmelser med kommentarer henvises til Jan Hornsberg & Georg Letts kommentering i Erhvervs- og produktansvarsforsikring, 1. udgave 1993 med supplement af Børge Dahls kommentering i Erhvervs- og produktansvarsforsikring Almindelige forsikringsbetingelser med kommentarer fra 1987. 125 I tilfælde af skader før dette tidspunkt, vil 2 vedrørende erhvervsansvar finde anvendelse, jf. Erhvervs- og produktansvarsforsikring Almindelige forsikringsbetingelser med kommentarer, 1987 af Børge Dahl, side 28 punkt 15 126 Jævnfør Erhvervs- og produktansvarsforsikring Almindelige forsikringsbetingelser med kommentarer, 1987 af Børge Dahl, side 29 punkt 18 127 Inspiration fra Juristen, af Børge Dahl m.fl., 1990 årg. 72 nr. 4, side 182-186 128 Dækning er betinget af, at skaden er forvoldt under udøvelse af den i policen nævnte virksomhed og af produkter eller ydelser, som er angivet i policen Side 41 af 77
til, at være rettet mod en virksomheds tidligere samt fremtidige aktiviteter for bedst muligt at sikre virksomheden. Dette er ensbetydende med, at policen ofte skal revideres, hvis virksomheden aktiviteter ofte ændrer sig. 2) Virksomhedens produkter og ydelser Det er endvidere vigtigt, at få klarlagt, hvilke produkter eller ydelser den enkelte virksomhed vil have dækket, da bestemmelsernes 3 også nævner dette, som garanti for dækning. 129 Der skal i denne forbindelse tages højde for, at produkter, der ikke længere produceres, stadig kan være i omløb, og derfor bør angives i policen. 130 Fremtidige produkter vil ikke kunne indgå i policen, hvis de ikke falder ind under den eksisterende beskrivelse, og der skal i sådanne tilfælde foretages en revurdering. Når det vedrører produkter, vil der være produktgrupper, der vil anses som mere risikable end andre, som derved øger forsikringspræmien. Produkter med høj risiko kan eksempelvis komme fra kemikalieindustrien, hvor lægemidler eller sprøjtemidler har stor risiko for at forårsage skade eller blive benyttet forkert. Nogle produkter er ligeledes helt undtaget fra bestemmelserne, som derved skal tilkøbes separat. 131 Derudover dækker forsikringen ikke skade på ting, som den sikrede har i sin varetægt, herunder heller ikke ting, som den sikrede har til lån, leje, opbevaring, afbenyttelse m.v. 132 3) Virksomhedens markeder Policen skal indeholde en definering af markedet, hvorpå virksomheden opererer. 133 Grunden er, at der er store forskelle i risiko fra marked til marked. Som tidligere nævnt forekommer USA særlig risikofyldt, hvilket i policen opvejes af en større præmie, hvis dette er en del af eksportområdet. 134 Der vil dog stadig være dækning efter 6, stk. 2, hvis et produkt er bragt 129 Dækning er betinget af, at skaden er forvoldt af produkter eller ydelser, som er angivet i policen. Hertil skal rådgivning ofte nævnes særskilt, eller dækkes som regel på en særskilt professionel ansvarsforsikring, jf. Juristen, af Børge Dahl m.fl., 1990 årg. 72 nr. 4, side 183 (note 124) 130 Jævnfør Erhvervs- og produktansvarsforsikring, 1. udgave 1993, af Jan Hornsberg & Georg Lett, side 57 131 I bestemmelsernes 3, stk. 2 b) nævnes eksempelvis produkter som anvendes i driften af luftfartøj. 132 Jævnfør bestemmelsernes 2, stk. 2, b, og 3, stk. 2, e samt Dansk Forsikrings ret, 8. udgave 2003, af Henning Jønsson & Lisbeth Kjærgaard, side 815-816 133 Bestemmelsernes 6, stk. 1 benævner, at policen kun dækker skader indenfor det i policen geografiske angivne område. 134 Der opereres normalt med disse geografiske dækningsområder: 1) Danmark og de øvrige nordiske lande, 2) Europa, 3) Hele verden eksklusiv USA og Canada, 4) Hele verden. Grunden for at inddele i disse områder er de forskellige erstatningsansvarsregler der gælder fra land til land, hvilket påvirker risikoen for ansvar, jf. Jævnfør Erhvervs- og produktansvarsforsikring, 1. udgave 1993, af Jan Hornsberg & Georg Lett, side 109 Side 42 af 77
udenfor policens marked uden producentens viden eller med privat formål. 135 I dette vilkår er det også vigtigt at medregne på, hvilke markeder man tidligere har handlet, men samtidigt også tilpasse i overensstemmelse med virksomhedens forestående aktiviteter. Man skal derfor nøje overveje hvilke områder i verden man vælger at eksportere til, da det kan medføre store økonomiske konsekvenser ved tegning af forsikring. Man bliver derfor nødt til at vurdere, hvorvidt det kan betale sig at inddrage dette område i sin eksport, og hvorvidt det overhovedet kan betale sig at tegne en forsikring. 4) Dækningssum og selvrisiko Dækningssummen behandles af bestemmelsernes 10, hvor dækningssummen maksimerer selskabets maksimale tilsvar. Dækningssummer varierer ofte i beløb, hvad angår dækning til personskader og tingsskader, og der kan eksempelvis også være fastsat et beløbsmaksimum for produktskader indenfor et vist område. Der bør vurderes på baggrund af den pågældende virksomhed, da der kan aftales udover standardsummerne, så det svarer til den konkrete virksomheds behov. 136 Hvad angår selvrisiko, er dette meget forskelligt fra virksomhed til virksomhed. Det afhænger af, hvor stort et beløb den enkelte vurderer selv at kunne bære og ønsker at bære. Dette påvirker dermed præmiens størrelse. Flere faktorer spiller ind i en sådan vurdering, såsom hvilken præmiereduktion der opnås ved at have en høj/lav selvrisiko. 137 Det er ikke sikkert, at en virksomhed ønsker at tære på virksomhedens kapital, selv om den i princippet godt kan. Et forsikringsselskab håndterer derved uforudsete omkostninger af denne art til gengæld for en højere præmie. Vurderingen afhænger også af, hvilken fase virksomheden befinder sig i. I opstartsfasen skal der ikke meget til for at skabe uro i virksomhedens fundament, hvorimod en solid og bæredygtig virksomhed bedre kan vurdere, om en selvrisiko er nødvendig. 5) Særlige forhold Virksomheden bør være opmærksom på, at forsikringen normalt ikke dækker driftstab, tidstab, avancetab eller lignende indirekte tab, jf. 3, st. 3, 2. pkt., litra b). Derfor kan dette opfordre til 135 Jævnfør Jævnfør Erhvervs- og produktansvarsforsikring, 1. udgave 1993, af Jan Hornsberg & Georg Lett, side 111 med henvisning til Erhvervs- og produktansvarsforsikring Almindelige forsikringsbetingelser med kommentarer, 1987 af Børge Dahl, side 77 punkt 171 136 Jævnfør Erhvervs- og produktansvarsforsikring, 1. udgave 1993, af Jan Hornsberg & Georg Lett, side 147 137 Jævnfør Juristen, af Børge Dahl m.fl., 1990 årg. 72 nr. 4, side 184 Side 43 af 77
at anvende salgs- og leveringsbetingelser, som kan afskære sådanne formuetab. 138 Det gælder også omvendt, hvor særlige betingelser kan stilles i indkøbs- eller leveringsbetingelser, så regresretten eventuelt kan begrænses. I sådanne tilfælde dækker forsikringen ikke, så længe denne ikke har godkendt det. 139 Forsikringen dækker heller ikke ved tilfælde, hvor virksomheden har påtaget sig mere vidtgående forpligtelser end normalt antaget, hvilket dermed vil være for egen risiko, jf. bestemmelsernes 5, stk. 1. Dog dækker policen det erstatningsansvar, som virksomheden ifalder under de almindelige erstatningsregler, hvor det er ligegyldigt hvilket regelsæt 140 eller ansvarsgrundlag 141, der ifaldes ansvar efter, så længe ansvaret ikke bygger på en særlig garanti eller lignende. 142 Det er derfor uvæsentligt, hvorvidt virksomheden eksempelvist har handlet culpøst, hvilket giver en form for tryghed, idet det giver et frirum ved eventuelle fejltrin. 143 6) Revurdering/fornyelse af police Policen gælder typisk for et år ad gangen, og fornyes automatisk, hvis den ikke opsiges (bestemmelsernes 17, stk. 2). Opsigelse kan ske med en måneds varsel til en hovedforfaldsdag. 144 Hertil foretages en præmieregulering på grundlag af oplysninger om virksomhedens forhold, jævnfør bestemmelsernes 16. 145 Virksomhed X tilføjer, at der forekommer tilfælde, hvor en police kan tegnes for tre år på uændrede vilkår. Dette vurderes fra virksomhed til virksomhed, afhængigt af deres behov. 146 4.1.3.2. Forsikringsmæssige overvejelser Ovenstående områder er sædvanligvis de vigtigste, at forholde sig til, når der skal udfærdiges en produktansvarsforsikring. Det kan variere fra virksomhed til virksomhed afhængigt af hvilke faktorer, der spiller ind. Ved nogle virksomheder vil det være deres produkter, der skiller sig ud, og dermed får 138 Er ansvaret for sådanne formuetab fraskrevet i virksomhedens salgs- og leveringsbetingelser, og har forsikringsselskabet godkendt denne fraskrivelse, vil forsikringsselskabet alligevel dække tabet, hvis virksomheden uanset fraskrivelsen skulle blive ansvarlig for tabet, jf. 5, stk. 3. 139 Jævnfør bestemmelsernes 5, stk. 2. Se hertil Erhvervs- og produktansvarsforsikring, 1. udgave 1993, af Jan Hornsberg & Georg Lett, side 104 140 Lovbestemte retsregler eller retspraksis, samt danske eller fremmed ret. 141 Objektivt ansvarsgrundlag eller culpa 142 Erhvervs- og produktansvarsforsikring, 1. udgave 1993, af Jan Hornsberg & Georg Lett, side 20, samt Juristen, af Børge Dahl m.fl., 1990 årg. 72 nr. 4, side 182 143 Hertil nævnes 8, stk. 2-3 144 Jævnfør Produktansvaret i praksis Erstatning og forsikring af Georg Lett & Niels Macholm, 1. udgave 2002, side 125 145 Jævnfør Erhvervs- og produktansvarsforsikring, 1. udgave 1993, af Jan Hornsberg & Georg Lett, side 171 146 Jævnfør virksomhedsinterview Side 44 af 77
særlig opmærksomhed ved tegningen af forsikringen. I andre situationer vil det være eksportområdet, som pålægger en større økonomisk byrde eller ved risikoen for forurening 147. Derfor vil en behovsanalyse bevirke, at alle områder vurderes, hermed også, hvorvidt det overhovedet kan betale sig at have en produktansvarsforsikring. I sjældne tilfælde kan det forekomme, at det ikke kan betale sig for forsikringsselskabet at erhverve en virksomhed, grundet en for høj risiko. Omvendt kan virksomheden resonere sig frem til, at de eksempelvis ikke vil inddrage USA-området i deres police, på trods af, at de har aktiviteter her. Grunden kan være, at præmieforhøjelsen ikke stemmer overens med risikoen ud fra deres perspektiv. 148 Der bør derfor i alle tilfælde udarbejdes en meget grundig risikoanalyse, for at klarlægge det mest økonomiske fornuftige valg. Det skal dog her kommenteres, at det bedste økonomiske valg, ikke altid vil være det rette valg, hvis det dermed skaber uro. Et fravalg, der derimod skaber stabilitet og fundament, kan også forekomme korrekt. Dette kan eventuelt være tilfældet, hvis man ikke har ressourcer til erstatningskrav i tide og utide. Det er imidlertid forsikringstager bevisbyrde at dokumentere, at der er indtrådt en forsikringsbegivenhed, hvilket ikke altid er lige nemt, selvom omstændighederne peger på forsikringsdækning. 149 En produktansvarsforsikring kan medvirke til, at erstatningskrav forsvinder før tid ved at forsikringsselskabet betaler et forlig, hvilket sparer en masse tid og kræfter. Et sådant forlig kan også påvirke virksomhedens renommé negativt, hvilket man skal være opmærksom på. Dette kan være forskelligt fra land til land, jævnfør nedenstående afsnit 4.2.2. Forsikringsselskabet kan aftale et forlig i en sag på trods af, at virksomhedens ansvar ikke er blevet fastlagt. Årsagen er ofte, at forliget vil være billigere end at fortsætte sagen, hvilket eksempelvis var tilfældet i Hummerfiskersagen 150 fra USA. 147 Jævnfør bestemmelsernes 2, stk. 3 148 Jævnfør virksomhedsinterview 149 Jævnfør Højesterets dom af 5. oktober 2011, Nassau Verzekering Maatschappij mod Plumrose USA Inc. - Sag 400/2008 (bilag 1) 150 Den jyske kemikalievirksomhed Cheminova blev trukket i retten af hundredvis af hummerfiskere, som beskyldte kemivirksomheden, for at være ansvarlig for mytiske massedødsfald blandt hummere i Long Island Sound ved New York. Dette skete efter Cheminovas myggebekæmpelsesmiddel blev anvendt mod myggesværme i 1999, for at forhindre spredningen af en farlig virussygdom. I samme periode døde 90 % af hummerne i området, og fiskere anklagede dermed Cheminova for, at deres produkt var den vigtigste årsag hertil, samtidigt med anklager om forkert opbevaring og transport af produktet, som skulle have gjort produktet endnu farligere. Cheminova fastholdte, at produktet intet havde med hummerdødsfaldende at gøre, men med et erstatningskrav på 1,1 milliard kr. blev et forlig til 75 millioner kr. lavet i 2006, da det blev anses som bedre og billigere end at fortsætte sagen. Cheminova sælger stadig det pågældende produkt. Jævnfør bl.a. http://www.cheminova.dk/dk/aktuelt/arkiv/20031021_01.htm, http://www.cheminova.dk/dk/aktuelt/arkiv/20021028_01.htm, http://www.b.dk/danmark/cheminova-indgaar-forlig-med-amerikanske-hummerfiskere http://ing.dk/artikel/51019-amerikansk-millionkrav-mod-cheminova?highlight=cheminova Side 45 af 77
Modparten bliver på denne måde stillet en stor sum penge i udsigt uden nogen reel form for risiko, ud over tid og sagsomkostninger, hvilket særligt er tilfældet i USA. Det er således almindeligt antaget, at 95 % af civile anlagte sager forliges. 151 De fleste sager kommer derved aldrig til at stå i retsfortegnelserne, da et forlig stopper sagen før afgørelsen. 4.1.4. Ansvarsfraskrivelse I nogle situationer kan det lade sig gøre, at afskrive sit erstatningsansvar og således ikke ifalde ansvar, som nævnes under punkt 2.2.1.6. samt 2.2.2.2. Produktansvarsloven benævner i dennes 12, at den ikke ved forudgående aftale kan fraviges til skade for skadelidte eller den som indtræder i skadelidtes krav. Sådan ansvarsfraskrivelse er heller ikke retskraftig i fx USA. 152 Det betyder, at det ikke er muligt, eksempelvis at skrive på produktet eller købsfakturaen, at al brug af produktet sker på køberens eget ansvar. Loven beskytter således køberen imod uundgåeligt fremkomne produktskader. Dog er det muligt at fravige loven ved efterfølgende aftale, for eksempel i form af et forlig, hvor skadelidte derved accepterer et mindre erstatningsbeløb, end loven giver krav på. 153 Dette kan være den bedste økonomiske udvej i nogle situationer. Begrænsningen gælder imidlertid ikke i henhold til det retspraksisbaserede produktansvar, og ansvarsfraskrivelsesklausuler vil derfor i henhold hertil, som udgangspunkt være gyldige. Det skal i denne sammenhæng nævnes, at domstolene i deres vurdering 154 fortolker klausuler af denne art indskrænkende, ikke mindst, når det gælder beskyttelse af forbrugerens interesser. 155 Der har været en tendens til at pålægge produktansvar uanset en klausul som fraskriver det, 156 hvorved effekten heraf kan betvivles. Trods dette, vil ansvarsfraskrivelse altid være optimalt i henhold til andre egentlige producenter omfattet af PAL 4, stk. 1. I disse forhold kan man aftale, hvorledes et eventuelt 151 Jævnfør publikationen Produktansvar i USA, 2. reviderede udgave 1999, udarbejdet af Royal Danish Consulate General, Los Angeles, side 9 152 Jævnfør publikationen Produktansvar i USA, 2. reviderede udgave 1999, udarbejdet af Royal Danish Consulate General, Los Angeles, side 58 153 Jævnfør Produktansvar, af John Peter Andersen, 1992, side 78-79 154 Vurderingens momenter er 1) Er klausulen vedtaget mellem parterne? 2) Er klausulen individuelt forhandlet? 3) Er indholdet rimeligt? 4) Hvad er skyldgraden? (Er der handlet culpøst?) 5) Hvem binder fraskrivelsen? 155 Jævnfør Lærebog i Obligationsret I, af Mads Bryde Andersen & Joseph Lookofsky, 3. udgave 2010, side 486 156 Jævnfør Juristen, af Børge Dahl m.fl., 1990 årg. 72 nr. 4, side 158 samt Lærebog i Obligationsret I, af Mads Bryde Andersen & Joseph Lookofsky, 3. udgave 2010, side 486 (særskilt tillæg vedrørende produktansvar) Side 46 af 77
produktansvar skal fordeles. For en virksomhed vil det eksempelvis være ideelt, at foretage nogle ansvarsfraskrivelser i forhold til sine leverandører. 157 4.1.5. Lovvalg Man kan ikke selv bestemme hvilket værneting eller lovvalg, der skal benyttes i enkelte sager, men derfor kan man godt være forberedt på hvilke hovedregler, der gælder. Når man har det på plads, kan man på forhånd udarbejde samarbejdsaftaler med virksomheder med kompetence indenfor denne kategori. Selvom der er sket en harmonisering indenfor produktansvar i EU, er den ikke komplet. Dette betyder, at der stadig kan opstå sager, hvor der skal træffes et lovvalg EU-landene imellem. Dog vil lovvalget antageligvis have større betydning, når det drejer sig om sager i mellem en dansk virksomhed og et ikke EU-land. 158 Reglerne for lovvalg gennemgås ikke i nærværende fremstilling, men der gøres opmærksom på, at dansk ret som udgangspunkt finder anvendelse på produktskader forvoldt af produkter, der er importerede til og markedsført i Danmark, hvorimod dette ikke er tilfældet ved 159, 160 produkter eksporteret fra Danmark, hvor det pågældende lands regler benyttes. 4.1.6. Rådgivning Ved opstart af ny produktion eller eksport vil ens viden undertiden ikke være tilstrækkelig. Derfor vil det ofte være nødvendig at konsultere en rådgiver for hjælp. Dette kan være i form af andre virksomheden eller konsulenter, som har specialiseret sig indenfor den slags rådgivning. Som tidligere nævnt findes der flere former for foreninger, der etablerer kontakt mellem virksomheder, der så kan udveksle erfaringer. 161 Men også en offentlig myndighed, som Udenrigsministeriets Eksportråd, hjælper hvert år mange danske virksomheder i gang med bedst muligt at udvide deres aktiviteter til nye områder. Eksportrådet er behjælpeligt med markedsanalyser, etableringsrådgivning samt etablering af kontakt til samarbejdspartnere og nye afsætningskanaler. 162 157 Hermed leverandører, som er omfattet af producentbegrebet ifølge loven. 158 Jævnfør Lærebog i Obligationsret I, af Mads Bryde Andersen & Joseph Lookofsky, 3. udgave 2010, side 464 159 Jævnfør Juristen, af Børge Dahl m.fl., 1990 årg. 72 nr. 4, side 178 160 PAL 16 bemyndiger Justitsministeren til at fastsætte regler til gennemførelse af mellemfolkelige overenskomster om lovvalg i sager om produktansvar. 161 Eksempelvis Danish-American Business Forum 162 Jævnfør http://um.dk/da/eksportraadet/om/eksportraadets-arbejde/ Side 47 af 77
Rådgivningens omfang vurderes ud fra den enkelte virksomheds behov, som kan variere lige fra oplysning af regler til hele eksportprogrammer. 163 4.2. Organisering Det gælder om, at optimere alle aspekter af virksomheden, for på bedst mulige måde at kunne forebygge erstatningssager, som nævnt under kvalitetsstyring, og takle dem, når og hvis de opstår. Det handler primært om organisering af såvel procedure, som organisering af virksomhedens grundlæggende funktionalitet. 4.2.1. Intern organisering 4.2.1.1. Handlingsplaner I forhold til intern organisering af, hvordan sager takles, er mønstret forskelligt fra virksomhed til virksomhed. Nogle virksomheder udarbejder deciderede handlingsplaner for, hvordan der skal reageres, når en sag opstår, samt procedure for hvordan sådanne forebygges Risk management. Sådanne handlingsplaner kan udarbejdes forskelligt alt efter hvilken type virksomhed, der er tale om. Ved store internationale virksomheder vil det være en god idé at udfærdige et letforståeligt memo på engelsk, som man er forpligtet til at sætte sig ind i ved ansættelsen. Små virksomheder har måske ikke dette behov, da medarbejderudskiftningen formentlig ikke er så stor, og retningslinjerne lettere kan videregives fra medarbejder til medarbejder. Men uanset vil det altid være ideelt at udarbejde handlingsplanen på skrift, da der således ikke er tvivl om handlingsmønstret. Virksomhed X har til intern brug affattet sådanne vejledninger. 164 Virksomhedens tager indledningsvist stilling til, hvornår krav kan forekomme, hvilket er beskrevet efter to forhold: 1) One of X s products have to be involved. It can be directly or indirectly e.g. as a formulation with our active ingredient. When more products are involved in an incident, among those one of X s, we have to handle the case based on the assumption that our product contributes to the incident or consequences. 163 Eksportrådet har eksempelvis iværksat eksportprogrammet VITUS, der hjælper både store og små virksomheder til at få fodfæste i diverse markeder, jf. Udenrigsministeriets eksportmagasin Eksportfokus nr. 2 2011, side 14-15 (tilgængeligt på http://um.dk/da/eksportraadet/nyhederogpublikationer/eksportfokus/) 164 Disse vejledninger kan ikke inddrages i deres fulde form jævnfør aftale med pågældende virksomhed, hvor der derfor i det følgende indføres diverse eksempelsuddrag. Side 48 af 77
2) A damage is done, not a damage on the product it selves. A damage can be a personal injury or a property damage. Property damage can be damage on a crop or probably loss of yield. Dokumentet er således affattet, så alle medarbejdere kan identificere et problem uanset graden af kompetence. Betydningen heraf er, at problemer kan identificeres fra alle grene af virksomheden, og dermed hurtigere håndteres. Derudover lægges der stor vægt på informationsstrømmen, herunder hvilke parter der skal kontaktes ved indkommende sager. Risikolederen er den første, der skal underrettes, som efterfølgende skal foretage sig følgende: a) assist the subsidiary, b) notify the insurance company, c) identify local lawyer(s) to be used, d) assist the selected lawyers in working out the case to the best result obtainable, e) follow the case, f) evaluate the development, possibilities of mediation and settlement etc., g) file or keep relevant documentation, h) report to the Board of Management and Board of Directors according to their instructions. Ovenstående punkter er hver især af stor betydning. Parterne, der skal informeres, er alle en del af det apparat, som skal sørge for, at en sag får den bedst mulige udgang. Og ikke mindst virksomhedens forsikringsselskab, som i nogle tilfælde er involveret i udvælgelsen af de rette advokater eller lignende. Således bliver forsikringsselskabet ofte en god dialogpartner. I denne forbindelse kan det også være forsikringsselskabet, som tager stilling til, hvorledes en sag skal håndteres, f.eks. i vurderingen af, om der skal indgås forlig eller ej. I virksomhed X s tilfælde bliver forsikringsselskabet kun involveret på et tidligt stadie, hvis der er påståede personskader impliceret. Dog ikke hændelser i USA eller Canada, hvor forsikringsselskabet skal informeres øjeblikkeligt ligegyldigt sagens karakter, herunder også ved eventuel medieomtale. 165 Sådanne aftaler vil være meget individuelle ud fra en risikovurdering af den pågældende virksomhed. Derudover skal samarbejdspartnere informeres, hvor det samtidigt skal sikres, at sagens forløb udfolder sig optimalt. 165 Jævnfør interview Side 49 af 77
Risikolederens arbejde er også at vurdere, hvordan en sag skal kategoriseres. En sag kan eksempelvis vurderes ubetydelig med efterfølgende lukning, vurderes til at skulle følges passivt, hvor ingen decideret aktion tages, eller sagen kan følges aktivt, hvor sagen undersøges til bunds. Det er givetvis af stor betydning, hvilken kategori en sag ender i, da forkert håndtering kan resultere i ubearbejdede aspekter, som på et senere tidspunkt kan medfører komplikationer. En handlingsplan kan endvidere indeholde alternative handlingsmetoder, hvis man står i en situation, hvor man skal udtale sig på baggrund af en nyopstået sag. Her er det vigtigt, at man kan udtale sig på grundlag af det vidensgrundlag man ligger inde med. Udover handlingsmetoder efter en sags opståen, kan et dokument med fordel indeholde metoder til forebyggelse af erstatningssager. Virksomhed X har her inkluderet sensitivitetsforhold, hvor medarbejdere skal være opmærksomme på, at de ikke kan kontrollere om følsomme e-mails videresendes. Herudover pointeres det, at det er vigtigt, at optræde professionelt udadtil, da det er virksomheden, som de repræsenterer og ikke dem selv. Således risikerer virksomheden for eksempel ikke, at oplysninger lækkes. Som nævnt indledningsvis er dette kun uddrag og eksempler på, hvad der kan være vigtigt. For andre virksomheder kan det eventuelt være relevant at inddrage mere eller mindre detaljerede retningslinjer, end det er tilfældet her. 4.2.1.2. Keeping files Dokumentation er altid fundamental. Dette gælder i de fleste aspekter i virksomhedens forretningsførelse og ikke mindst, når der er tale om produktansvar. Når en produktansvarssag er opstået, kan dokumentation fra flere år tilbage risikere at være relevant. 166 Der kan være tale om dokumentation for, at et givent produkt er ansvarligt gennem bestemte undersøgelser eller tilkendegivelser fra myndigheder. 167 166 Denne betragtning lægges der også vægt på i interviewet med virksomhed X 167 Dertil kan komme dokumenter vedrørende eksempelvis: Kundekontrakter og aftaler, produkt design, garantier, markedsføring, produkttestnings, produkttilbagekaldelser, indberetning af ulykker eller efterforskning af ulykker, jf. artikel Product Liability: Retention and Risk Management Solutions. Information Management Journal, Jan/Feb 2006, ProQuest side 56, af Mary W. Haider Side 50 af 77
I nogle tilfælde vil der ikke være tvivl, som ved certifikater eller lignende, men ved korrespondance og mødereferater bør der i særlig grad lægges opmærksomhed. Retningslinjer for, hvorledes dokumentation og lignende skal behandles bør i særdeleshed få opmærksomhed ved farlige dokumenter. Virksomheder bør således sørge for, at der ikke foreligger dokumenter, som påviser viden om potentiel produktfare og undladelse af ansvarlig reaktion herpå. 168 Virksomheder bør derfor udarbejde retningslinjer for håndtering af vigtige dokumenter, således at de gemmes rigtigt, og for at undgå at farlige dokumenter ikke eksisterer. 4.2.2. Håndtering af problemer udadtil På samme måde, som en intern handlingsplan er vigtig, kan det også være af betydning, hvordan virksomheden agerer udadtil. Her menes i særdeleshed i relation til medier og samarbejdspartner. I udførte interview med virksomhed X pointeres det, at medieovervågning er af stor betydning for denne virksomhed. Således overvåges der i hvilke sammenhænge deres produkter forekommer i medier over hele verden. Herfra tages der så stilling til, hvorvidt der skal ageres på baggrund heraf, eksempelvis med udtalelser. På denne måde, kan nogle sager tages i opløbet, da det eventuelt kan omhandle et produkts bivirkning, som ikke nødvendigvis er en defekt. Men medier kan også benyttes som virkemiddel, når en sag verserer. Modparters advokater kan få den pågældende virksomhed til at fremstå som skurken, hvilket måske ikke påvirker selve sagen, men i særdeleshed kan påvirke virksomhedens renommé. Ofte er det ikke resultatet af en sag som befolkningen husker men det faktum, at der var en sag! Medier kan således give så meget omtale, at andre efterfølgende får incitament til at forfølge en uholdbar sag i kølvandet på den forrige sag, i håb om et nemt forlig. Virksomheder vil dog ikke altid tænke på en sags konsekvenser for renomméet. Virksomhed X tilføjer i interviewet, at dette i særdeleshed ikke er tilfældet i USA, da produktansvarssager her er en hel industri, hvor virksomheder derfor ikke i nær så høj grad bliver set skævt til grundet en aktuel sag. Samarbejdspartnere kan omvendt hurtigere få et forkert syn på en virksomhed, hermed også med mediernes hjælp. Det er derfor vigtigt at pleje disse forhold, hvilket både indirekte og direkte kan formidles ved udtalelser til såvel medier som samarbejdspartnere. 168 Jævnfør artikel: Taking the quality program to a new dimension: Product liability prevention. Technology, Law and Insurance, 1999, 4, side 163 165, af Randall L. Goodden Side 51 af 77
4.3. Sammenfatning Jævnfør ovenstående gennemgang, af forskellige værktøjer til prævention eller forbedring af sagers opståen, kan det konkluderes, at en indsats på dette område kan gøre en betydelig forskel. For at få det mest optimale resultat, vil det antageligvis være ideelt at forene dem alle. Dette kræver betydelige ressourcer ikke mindst, hvis en stor virksomhed skal foretage omfattende kvalitetsstyring. Dog vil dette formentligt på længere sigt kunne betale sig, ligegyldigt virksomhedens størrelse. Hvis man på forhånd er godt rustet til at kunne håndtere en erstatningssag, vil det gøre processen både lettere og mindre omkostningsfuld. Der skal finde en helhedsvurdering af hele virksomheden sted, før det kan vurderes, hvorledes risk management og kvalitetsstyringen skal opsættes, på hvilke vilkår en forsikring skal tegnes, hvordan man forholder sig til ansvarsfraskrivelser og lovvalg samt hvilke organisatoriske hjælpemidler, der passer til netop ens virksomhed. Side 52 af 77
5. Strategiske og økonomiske perspektiver Ved en virksomheds opstart af noget nyt, skal mange aspekter af virksomheden vurderes. Foruden de juridiske regler er det essentielt, at virksomheden træffer deres beslutninger ud fra en strategisk og økonomisk vinkel på produktansvaret. Økonomiske og strategiske principper er det, der danner grundstenen for en virksomheds succes, og det er her potentialet for nye produkter eller nye markeder kan grundlægges i form af et økonomisk potentiale, stabilitet og råderum. Fjerne markeder kan ved en virksomheds manglende omsætning ofte virke attraktive, frem for markeder som er sammenlignelige med det hjemlige. Eller måske vil innovationen og produktionen af et helt nyt produkt være tiltalende. Derfor bør mulighederne analyseres på baggrund af økonomisk potentiale ud fra den økonomiske situation, som virksomheden står i. Her handler det om at benytte den bedste økonomiske strategi for netop den pågældende virksomhed, idet virksomhedens økonomiske forventninger og fremtidsmål ligeledes vil variere. Nogle konklusioner kan virke utiltalende for en virksomhed, hvorimod en anden vil finde dem tillokkende. Derfor skal hver enkelte virksomhed ud fra netop deres krav og forventninger analysere på, hvilke konsekvenser og begrænsninger specifikke aktiviteter medfører. 5.1. Vurdering af et projekt, herunder cost/benefit analyse (CBA) I dette afsnit vurderes den generelle produktansvarsmæssige udfordring ved opstarten af et nyt projekt, herunder såvel opstarten af en hel ny virksomhed, afdeling eller produktgruppe, som opstarten på et eksportprojekt på uudforsket område. Forhåndsundersøgelser er dermed et nyttigt værktøj til vurdering af et givent projekt op imod alternativer hertil. I denne fremstilling vil et sådant strategisk værktøj være i form af en cost/benefit analyse, der skal medvirke som grundlag for en sådan vurdering ud fra nedenstående fire vigtige trin. 169 En cost/benefit analyse kan anvendes i planlægningen, beslutningstagningsprocessen, projektevaluering, forslagsevaluering samt andre mulige aktiviteter, og vurderes fordelagtigt, eftersom både positive og negative påvirkninger analyseres og opvejes imod hinanden. 170 Den traditionelle cost/benefit analyse afvejes på baggrund af monetære overvejelser, men dette synes dog ikke helt fyldestgørende, da virksomheder i dag samtidigt vurderer ud fra mere kvalitative synspunkter, hvilket dermed også til dels vil indgå. 169 Jævnfør Cost-Benefit Analysis Theory and Application, 1996, af Tevfik F. Nas, side 60-66 170 Jævnfør The Business Case Guide, 2. Udgave 2002, af Marty J. Schmidt, side 48 Side 53 af 77
5.1.1. Identifikation af omkostninger og fordele Første trin i vurderingen af om et projekt er lukrativt eller mere lukrativt end et alternativ, vil være at identificere alle projektets relaterede omkostninger og fordele. Hvis man i forvejen er etableret, og projektet omhandler eksport til et nyt område, skal der blandt andet vurderes på, at der automatisk vil overføres fokus fra virksomhedens nuværende aktiviteter til dette nye projekt. Dette gælder såvel faktorer som arbejdskraft som kapital. Nogle faktorer vil være vanskelige at opgøre i penge, hvilket der heller ikke skal forsøges på, men i stedet skal vurderes på baggrund af anden værdi for virksomheden. Der skal altså beregnes på alle afskygninger af omkostninger, som eksempelvis et eksportprojekt kan medføre. Når der er tale om omkostninger i forbindelse med produktansvar, kan det eksempelvis være omkostninger til undersøgelse af markedets regler, andre rådgivningsmæssige omkostninger til råd om markedet, omkostninger til oversættelse eller udvidelse af advarsler og brugervejledninger, forsikringsmæssige omkostninger eller omkostninger til advokater. Derudover vil der altså automatisk forekomme omkostninger ved opstart af et nyt projekt, da der vil flyttes engagement fra andre projekter. Medarbejder vil eventuelt ikke bruge nær så meget tid på opgaver vedrørende et andet marked, da fokus nu vil være på det nye marked. Endvidere vil det nye projekt kræve kapital, som derved ikke vil være tilgængeligt for virksomhedens gamle projekter. Der er således måske ikke råd til at bruge så meget tid eller penge på, at gennemgå erstatningssager, og forlig vil måske oftere forekomme. Det kan føre til omkostninger på ens omdømme, som også anses for et tab. I nogle situationer vil et sådant tab værre vanskeligere at genetablere end tabt kapital. Omkostninger skal således sammenlignes med de totale fordele, som det nye projekt bibringer. Fordele kan være i form af en højere generel indtægt og omsætning, en bredere viden om produktansvar i verden eller måske i form af udbredelsen af produktet. Når disse omkostninger og fordele skal identificeres, vil en vigtig reference være Kaldor Hicks effektivitetsstandard. 171 Denne standard opfyldes hvis parten, som nyder godt af en stigning i outputtet, kan yde en tilstrækkelig kompensation til dem, som bliver stillet ringere, og alle ville ende med at være bedre stillet end før. Vurderingen må derfor blandt andet bygge på, hvorvidt et nyt projekt kan generere nok fordele til at kompensere virksomhedens allerede etablerede projekter. 171 Kaldor Hicks effektiviteten er i familie med Pareto effektiviteten, men er mindre streng, og vil dermed fange flere forhold. Pareto effektivitet angår forhold, hvor et output er mest effektivt, hvis mindst en person er stillet bedre, og ingen er stillet ringere. Side 54 af 77
Dette kan eksempelvis være i form af kapital, som kan kompensere i form af flere medarbejdere eller eventuel ny viden, som også kan være til gavn for de gamle projekter. Vurderingen tager udgangspunkt i at vurdere et projekt frem for dets alternativer. Derfor skal omkostninger også sammenlignes med værdien af, hvad de kunne generere i forhold til alternativerne. Alternativer kunne eksempelvis være indtræden på et andet marked end det angivne. Hvis projektets marked er USA, vil et Asien-alternativ måske fordre færre omkostninger til udvidelser af brugervejledninger eller omkostninger til erstatningssager. Alternativets omkostninger kan synes umiddelbart mest fordelagtige, men USA vil i sidste ende måske medføre de største fordele i form af højere indtægter. Og konklusionen må derved drages ud fra en vurdering er vigtigheden heraf. Hvis alternativet ikke angår et andet marked, men i stedet at fokusere på nuværende aktiviteter, vil det være de samme overvejelser, som undersøges. Hvis der ikke sker investering i et nyt marked, vil nye indtægter formentlig heller ikke komme. Men således vil der heller ikke bæres nogen risiko for fejlinvesteringer. Derfor er det vigtigt, at analysen undersøger hvilken risiko, der kan bæres for virksomheden. Et projekt kan endvidere vurderes ud fra før/efter og med/uden tilgange. 172 Det tager udgangspunkt i de omkostninger og fordele, der var før projektets opstart, og hvad de forventes at være efter. Der skal en vis indsigt til, før en sådan analyse er mulig, og gamle optegnelser skal dermed analyseres. Dette vil give virksomheden mulighed for derudfra at vurdere, hvorvidt virksomheden kan bære projektet. Denne del af analysen kan eventuelt påvise, at omkostninger til produktansvarsforsikring vil stige væsentligt ved en udvidelse til USA. Herudfra skal der så vurderes på, hvorvidt dette er en deal breaker eller om der kan være alternativer til forsikringen. Der udarbejdes endvidere en analyse med baggrund i en med/uden tilgang. Denne tilgang sammenligner et projekts omkostninger og fordele i form af the net marginal social utility 173, som ville have været tjent med eller uden projektet. Dette vil dog være vanskelig at beregne uden et decideret produkt i tankerne. Hvis man derfor tager udgangspunkt i udviklingen af et medicinalprodukt, skal der analyseres på, hvilke fordele virksomheden og samfundet vil få ved indførelsen af dette produkt, samt hvad det ville være uden. Medicinalproduktet kan eksempelvist være med til at redde liv, hvilket er en stor fordel for samfundet, og produktets potentielle indtjening vil for virksomheden være af stor 172 Jævnfør Cost-Benefit Analysis Theory and Application, 1996, af Tevfik F. Nas, side 61 173 Net marginal social utility: Totale private marginale nytteværdi et gode giver plus eventuelle eksterne fordele det skaber = Marginale nytteværdi af et gode for samfundet som helhed. Matematisk: MSB = MBprivate + MBexternality. Side 55 af 77
betydning. Virksomhedens omkostninger ville blandt andet bestå i udvikling og testning, som skulle sørge for, at produktet ikke var påført med fejl, hvor samfundet omkostninger eksempelvis kunne være i form af produktets bivirkninger. 5.1.2. Måling af omkostninger og fordele Andet trin i analysen vedrører målingen af relaterede omkostninger og fordele. Målingen er vigtig, da det her vil fremgå, hvor stor betydning hvert element har. Nogle elementer vedrørende produktansvar vil være forholdsvist lette at prissætte. Elementer af denne art kunne eksempelvis være: Arbejdskraft: Hvilke omkostninger vil der være til arbejdskraft? o Nyansættelser? o Mindre tid til gamle projekter? Rådgivning: Skal vi have ekstern rådgivning omkostninger hertil? Forsikring: Bliver produktansvarsforsikringen dyrere ved indtræden på dette marked? Omkostninger generelt til produktansvarsforsikring i forbindelse med et nyt projekt eller et nyt marked? Kan det betale sig at betale for en policeudvidelse, hvis vores produkt er sikkert? Andre forholdsregler: Hvordan ændres omkostningsbilledet ved indførelse af ekstra kvalitetsstyring og risk management? o Omkostninger til implementering Produktet: Hvilke omkostninger vil der være til ændringer eller udvidelser af eventuelle advarsler og brugervejledninger? Side 56 af 77
Skal produktet justeres til det pågældende marked? Omkostninger af denne art kan eksempelvis indhentes fra konkurrerende markeder, sammenlignelige produkter, tidligere projekter eller andre markedsforhold. 174 Derimod kræver det en større kreativitet at sætte pris på mere uhåndgribelige elementer, hvor der ikke foreligger nogen information. 175 Dette kan eksempelvis være tilfældet ved evaluering af tid, moralfaktorer eller risikoen for produktansvar. Hvis disse er store bekymringer for virksomheden, må der sættes en pris på disse forhold. Dog vil der være tilfælde, hvor elementer af sagens natur ikke kan værdisættes, og må således indgå i konklusionen som et separat vurderingskriterium. Følgende elementer kan være af stor betydning for virksomheden, og bør således indgå i analysen: Tidsfaktorer: Hvilke omkostninger vil en forsinkelse af produktets udvikling medføre? (Måske på grund af problemer med produktets sikkerhed). Hvis etablering på markedet tager længere eller kortere tid end forventet, hvad vil dette have af økonomiske konsekvenser/fordele? (Måske på grund af forsinkelser med tilladelser eller lignende). o Kan vi på nogen måde undgå dette ved at foretage investeringer? (Eksempelvis hvis betaling giver kortere proces) Moralske faktorer: Vil det være billigere at producere et ikke-gennemtestet eller usikkert produkt og risikere erstatningssager frem for at bruge tid og penge på at tilpasse produktet til et vist marked. Risikomæssige faktorer: Hænger produktansvarsrisiko og indtjeningsmuligheder sammen? Kan indtjeningen på det amerikanske marked måle sig risikoforøgelsen? o Hvor stor er risikoen for en erstatningssag i USA sammenlignet med andre markeder? o Hvor meget kan en erstatningssag forvente at koste? 174 Dog skal der man ved fraværet af konkurrerende markedsforhold være opmærksom på, at markedspriser kan være misvisende. Derfor kan skyggepriser udledes (justerede priser), for at undgå at omkostninger estimeres forkert, jf. Cost-benefit analysis Theory and Application, 1996, af Tevfik F. Nas., side 62 175 Jævnfør Cost-benefit analysis Theory and Application, 1996, af Tevfik F. Nas, side 62-63 Side 57 af 77
Kan risikoen have effekt på virksomhedens indtjeningsmuligheder? Personlige faktorer: Hvilket projekt finder vi mest interessant? Har vi indgående kendskab til et produkt eller marked i forvejen, som kan være af gavn? Der findes mange metoder 176 til at værdiansætte nogle af ovenstående egenskaber. 177 Ens for dem er, at de på den ene eller anden måde forsøger at kvantificere variablen enten ud fra undersøgelser såsom eksperimenter eller interviews, eller ved hjælp af en vurdering af, hvordan miljøkvaliteten ændrer sig ud fra en given adfærd. Det varierer fra virksomhed til virksomhed hvilken værdi, der kan pålægges disse faktorer. Her skal virksomhedens specifikke situation tages i betragtning. Eksempelvis kan værdien af tid måles ud fra lønninger og/eller tabt eller forøget fortjeneste. Dette varierer fra virksomhed til virksomhed alt efter hvilken indsats, der er præsteret. Hvis der er præsteret en stor indsats både ved erlæggelsen af arbejdskraft, men måske også i forhold til midler, som er indskudt i produktionsprocessen, for at få produktet hurtigst muligt på markedet, vil tid være en kostbar faktor for den pågældende virksomhed, da en forsinkelse kan betyde tabte investeringer. 5.1.3. Sammenligning af omkostninger og fordele På dette trin skal der ske en sammenligning af de omkostninger og fordele, som påløber i løbet af et projekts livstid. Nutidsværdien af fremtidige fordele og omkostninger skal udregnes og sammenlignes med nutidsværdien af investeringsomkostningerne. Det er derfor vigtigt at fastlægge på de forudgående trin, hvilke fordele og omkostninger vedrørende produktansvar, som kan risikere at forekomme i fremtiden. Det er således essentielt at kende sit produkt så godt, at disse nogenlunde kan forudses og beregnes. Hvis man bruger et kemikalieprodukt som eksempel, vil skader, som dette produkt kunne forårsage i den nærmeste fremtid, ikke være fyldestgørende. Produktet er nødt til at være testet tilstrækkeligt, så skadesvirkninger langt ud i fremtiden kan forudses og/eller dermed forebygges. Sådan forholder det sig ligeledes i forhold til fremtidige fordele. Måske er produktet mere langtidssikkert end alternativet eller konkurrenternes, eller måske vil et alternativ kunne indtræde på andre markeder i fremtiden uden nogen form for 176 Af metoder kan nævnes: The contingent valuation method, the hedonic pricing method, the travel cost method og the adverting behavior approach. Se nærmere herom i Cost-benefit analysis Theory and Application, 1996, af Tevfik F. Nas, kapitel 7 177 Jævnfør Cost-benefit analysis Theory and Application, 1996, af Tevfik F. Nas, side 106-115 Side 58 af 77
justering, da dette allerede er sket. Måske vil to alternative markeder have forskellige fremtidsudsigter, grundet udvikling eller tendenser indenfor lovgivning. Sådanne faktorer vil ikke have betydning med det samme, men kan have stor indflydelse på virksomhedens projekter i fremtiden, hvilket dermed kan give et projekt den afgørende fordel. 5.1.4. Projektudvælgelse Slutteligt i analysen skal projekterne rangordnes ud fra mindst én ud af tre projektudvælgelseskriterier; nutidsværdi, benefit/cost ratio (rentabilitetsindeks) og internt afkast. 178 Projektet accepteres, hvis: - Nutidsværdi (NPV) > 0 179 - Benefit/cost ratio (B/C) > 1 180 - Internt afkast > markedsrenten eller anden socialt accepteret afkast 181 Hvis et projekt opfylder mindst ét af disse kriterier, er det op til virksomheden at analysere sig frem til hvilke kriterier, som skal have størst indflydelse og derved rangordnes derudfra. En decideret udregning af kriterierne vil ikke finde sted i denne fremstilling, da konkrete eksempler ikke foreligger. Afslutningsvis skal et projekt udvælges frem for et andet. Cost/benefit analysen skulle, igennem de ovenstående stadier, gerne have bidraget til en bedre forståelse af projekternes bæredygtigheder og indtjeningsmuligheder taget ud fra potentielle fordele og omkostninger. Således vælges det mest lukrative projekt. Men som tidligere nævnt vil elementer ikke altid kunne værdiansættes monetært, hvorfor mere kvalitative overvejelser også bør finde sted. 5.1.5. Vurdering af en cost/benefit analyse Cost/benefit analysen bestræber sig på at udlede og sammenholde forholdet mellem et projekts omkostninger og fordele, hvilket gøres ud fra matematisk beregnings- og udvælgelsesmetoder. Dette vil dog ikke altid afspejle et projekts virkelige værdi og potentiale. I analysen er der som nævnt nogle elementer, der ikke altid kan sættes pris på, og som derved ikke kan indgå. Dette kan eksempelvis være personlige holdninger eller faktorer angående virksomhedens forøgede popularitet på et marked 178 Jævnfør Cost-benefit analysis Theory and Application, 1996, af Tevfik F. Nas, side 117 og fremefter (kapitel 8) 179, hvor = Investeringsomkostninger, r = rente, NB n = fordelstrømmen som starter i år 1 (n = 1), og N = projektets livstid 180 B/C = PV of B t /PV of C t, hvor B t og C t = strømme af fordele og omkostninger 181, hvor π = Internt afkast og andre symboler defineret som i note 141 Side 59 af 77
frem for et andet. Kulturelt kan visse produkttyper ligeledes have større muligheder på et marked frem for et andet. I det hele taget er analysen baseret på mange antagelser og til- og fravalg, hvilket såvel angår omkostninger som forventede fordele. Hvorvidt analysen kan forekomme mangelfuld afhænger af, hvordan informationer skaffes og analyseres. Omkostninger og fordele i relation til produktansvar vil formentligt forekomme mest optimale fra erfaringer og resultater fra lignende markeder, produkter og virksomheder. Sådanne informationer vil give det bedst mulige billede af, om et risikabelt marked vil være at fortrække for netop dette produkt, eller i hvilket omfang der skal allokeres omkostninger til sikring af produktet eller advarsler og brugervejledninger hertil. Når alt tages i betragtning, omhandler hele analysen, hvordan virksomheden bedst muligt kan beskytte deres forretning ved ikke at foretage uhensigtsmæssige investeringer. Cost/benefit analysen vil bidrage til at vurdere et projekt frem for et andet, men udvælgelsen bør dog ske med de udefinerbare faktorer i tankerne. Her tænkes blandt andet på omdømme, som kan forekomme uberegneligt og dermed svært at måle. Uberegneligheden går på, at omdømmet i nogle situationer kan tage mere skade end i andre. Dette kommer blandt andet an på tidspunktet, personen og stedet. Hvis en produktansvarssag opstår i farvandet på andre sager, kan dette give mere udbredt negativ omtale. Det gør endvidere en forskel, om et barn tager skade frem for en voksen, eller om skaden opstår i et højt eller lavt udviklet land, hvor muligheder for retssager og deres eftervirkninger er forskellige. Dette er alt sammen tilfældighedernes spil. Analyser af denne art kan, om ikke andet, medvirke til en forståelse af de udfordringer et projekt giver sammenlignet med alternativet. 5.3. Medtagning af andre økonomiske/strategiske overvejelser Ovenstående cost/benefit analyse er rettet mod, at den enkelte virksomhed vælger det projekt, som findes mest lukrativt set ud fra elementer, som kan vurderes monetært. Men derudover er der overvejelser, som endvidere indgå i vurderingen af et projekt. Dette vil især være nyttigt i tilfælde, hvor projekter synes lige lukrative. Det anbefales derfor, at cost/benefit udarbejdes, grundet dens stærke vurdering af økonomisk effektivitet, men samtidigt at udestående elementer vurderes på baggrund af personlige forudsætninger og holdninger. Følgende udvalgte betragtninger omhandlende Side 60 af 77
udvikling, produktion, distribution, leverandører og markedsføring bør derfor endvidere danne basis for den samlede analyse af et projekts rentabilitet og bæredygtighed: 182 Hvilke økonomiske foranstaltninger kan træffes for at forebygge produktansvar? Kan virksomheden i nogen tilfælde acceptere produktansvar, da dette vil være mest økonomisk ansvarligt? Kan vi forbedre produktets sikkerhed ved udviklingen eller ved bedre information til forbrugeren? Får kunderne indblik i produktets egenskaber ud fra vores markedsføring? Og dermed hvordan produktet skal benyttes? Er der tilstrækkelig informationsstrøm vedrørende benyttelse, sikkerhed og forbedringer til aftagere af vores produkt, herunder såvel mellemhandlere, indkøbere og forbrugere? Ved vi hvad kundernes forventning til produktets sikkerhed er? Har vi ressourcer til hele tiden at forbedre sikkerheden ud fra erfaringer og samfundsændringer? Benytter alle afdelinger indenfor såvel udvikling, produktion, distribution og markedsføring specialister indenfor lovgivning, videnskabelige procedurer og sikkerhedsprocedurer? Vil forbrugeren hellere have et billigt og usikkert produkt frem for et dyrere og sikrere produkt? (Forbrugernes prisfølsomhed) Vil konkurrenters forbedringer af produktet eller dets vejledning ændre vores standarder? Gemmes dokumentation og kommunikation vedrørende produktet tilstrækkeligt? Er der tilstrækkelig sikkerhed omkring emballage og pakning? Både angående materialer og pålidelige leverandører? Bliver produktet behandlet korrekt, når aftagere får det i deres varetægt? Sørger aftagere for, at produktinformation følger produktet hele vejen til slutbrugeren? Kan samfundets generelle økonomiske situation påvirke, hvor vi skal afsætte vores produkter? Har finanskrisen ramt nogen områder hårdere end andre, hvor købelysten dermed ikke er til stede? Og skal dette have indflydelse på valg af marked? 182 Nogle af disse betragtninger går igen fra afsnit 4 vedrørende virksomheders håndtering af produktansvar, og områderne som bør belyses kan således fremkomme fra eksempelvis risk management. Side 61 af 77
Ovenstående eksempler kan medvirke til at danne rammen om det komplette overblik, som er nødvendigt for et succesfuldt og vedvarende projekt. Når en virksomhed har defineret udfordringer og besvaret spørgsmål, som er relevante for deres virksomhed, vil det danne et godt grundlag for sikre produkter, og grundlaget for hvilke værktøjer der bør tages i brug for at optimere givne områder, jævnfør afsnit 4. 5.4. Sammenfatning Ovenstående analyseovervejelser lægger alt sammen op til samme konklusionsspørgsmål: Hvilket projekt er mest lukrativt? Spørgsmålet kan besvares ud fra grundige analyser af såvel virksomhedens omkostninger og fordele på baggrund af deres økonomiske værdi ved en såkaldt cost/benefit analyse. Denne suppleres af overvejelser, som ikke umiddelbart kan prissættes. Derved skabes rammen for projektet ud fra betragtninger, som vedrører økonomisk effektivitet og økonomiske vækstbetingelser. Side 62 af 77
6. Et samfundsøkonomisk perspektiv Ved beskyttelse gennem produktansvar tilstræber samfundet at forbedre levestandarden for flest mulige mennesker. Dette sker ud fra en politisk prioritering, hvilket ofte tilgodeser de svage parter. Virksomheder vil sjældent falde ind under denne kategori, men kan imidlertid ligeledes nyde godt af disse beskyttelsesregler. Reglerne skulle gerne medvirke til et mere sikkert samfund. Men er dette tilfældet? Det er et generelt samfundsproblem at undgå farlige produkter, selvom det fra virksomhedernes synspunkt kun handler om at producere produkter, som de kan stå inde for. Dog har samfundet udviklet sikkerhedsnormer indenfor diverse produktgrupper for således at skabe standarder, som skal overholdes. 183 Der er tale om frivillige normer, men for virksomheder kan det være særdeles svært at danne sig et overblik over diverse standarder, såvel nationale, europæiske som internationale. En løsning herpå kunne være fælles globale normer. Hvorvidt virksomheder vil efterleve sådanne frivillige standarder kan nok variere. Men i praksis vil der formentligt ikke være afgørende forskel på, hvorvidt der er tale om bindende lovgivning 184 eller frivillige standarder. Resultatet af ensartede globale standarder kunne være en slags uofficiel lovgivning, der vil få supermarkeder, varehuse og lignende vil stille det krav til deres leverandører, at normerne skal overholdes. 185 Dette giver som udgangspunkt medhold i, at produktansvarsreglerne med supplement af diverse standarder medfører mere sikre produkter. Reglernes konsekvenser, her erstatningsbeløb og dårlig presse, giver virksomheder incitament til at forbedre deres produktsikkerhed. Det vil ikke være bundet til et bestemt tidspunkt, hvilket betyder, at tiden er en medvirkende faktor til mere sikre produkter via den teknologiske udvikling. Teknologien udvikler sig konstant, hvilket bør få virksomheder til at fortsætte med at forbedre deres produkter, for dermed også at fastholde cost/benefit balancen. Den teknologiske udvikling vil altså generelt kunne føre til et øget sikkerhedsniveau i tilfælde, hvor ændringerne indebærer innovation, der sænker omkostningerne ved at levere mere sikre produkter, men også ved at udvikle måder hvorpå sikkerheden forbedres. Dette betyder, at såfremt 183 I EU er lavet direktiv 88/378/EF af 3. maj 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning vedrørende legetøjs sikkerhed. Hvis krav heri opfyldes, vil legetøj blive mærket med CEoverensstemmelsesmærkningen. 184 Eksempelvis CEN-standarderne 185 Jævnfør Virksomhedens politisering, 1. udgave 2004, Forlaget Samfundslitteratur, af Christian Frankel, side 174-175 Side 63 af 77
omkostningerne falder ved et givet niveau af sikkerhed, så vil virksomheden samtidigt finde det effektivt at forbedre produktets sikkerhed. 186 Den teknologiske udvikling kan imidlertid også medføre nye risici. Nye produkter vil formentligt fremkomme med nye former for risici. Derfor bør standarder indenfor enhver produktgruppe revideres på samfundsbasis så ofte som muligt. Og standarderne bør således indgå som en integreret del af vores udviklede samfund. Såvel virksomheder som forbrugere får fordel af et samfund med en mere ensartet beskyttelse. Forbrugerne vil som resultat blive mødt med samme niveau af sikkerhed ved alle produkter, ligegyldigt hvor i verden de købes. Niveauet for denne sikkerhed vil dermed antageligvis stige proportionalt, da konkurrencen for kvalitetsprodukter samtidigt vil stige. Priserne skulle derfor gerne holde niveauet. Der vil dog altid forekomme grupper af forbrugerne, som er meget prisfølsomme. Disse vil medvirke til, at produkter, der ikke opretholder denne standard med en lavere pris, stadig vil kunne have en solid plads på markedet. Virksomheder drager fordel af en mere ensartet beskyttelse med et bedre generelt overblik. Alle virksomheder vil ud fra en ordning kunne imødekomme standarder over hele verden, og kan således undgå at bruge ressourcer på at undersøge mere eller mindre restriktive standarder overalt, hvor der sælges. Konkurrenceparametre kan dermed tiltage, da globaliseringen ved ensartede standarder således øges. Dette giver fordele og ulemper, men det vil dog i længden føre til øget vækst via øget konkurrence og dermed øget effektivitet og specialisering i produktionen. 187 Men som reglerne ser ud i dag, vil en ensartet beskyttelse have lange udsigter, og det er på trods af, at globaliseringen er godt i gang. Samfund er opbygget forskelligt, hvilket betyder forskellige holdninger til, hvorledes der bør beskyttes, og hvilke grader af standarder, der bør sættes. Eksempelvis bidrager sygesikringsordningerne i Europa til færre produktansvarssager i modsætning til i USA. Samfundet kunne derfor beskyttes via obligatoriske forsikringer. Dette kunne være en mulighed for såvel personers sundhedsforsikringer og ulykkesforsikring. På denne måde ville forbrugere få dækket omkostninger af egen forsikring, inden der blev brugt ressourcer på sagsanlæg. Man kan imidlertid håbe, at globaliseringen, som bevirker billigere produkter og et mere differentieret vareudbud, vil medvirke til, at standarder af samme høje niveau på et tidspunkt vil blive mere udbredt. 186 Jævnfør artiklen: Does Product Liability Make Us Safer?, af Kip W. Viscusi, side 2 187 Jævnfør Dansk beskrivende økonomi, 3. udgave 2008, af Torben M. Andersen, Hans Linderoth, Valdemar Smith & Niels Westergård-Nielsen, side 293-294 Side 64 af 77
Men derudover også, at de forskellige landes politikere vil lægge vægt på, at obligatoriske forsikringer kan give et mere sikkert samfund. Side 65 af 77
7. Konklusion For at kunne skabe et sund og solid virksomhed, bør produktet være i fokus. Produktet er vejen til indtjening og dermed virksomhedens succes. Det er det således også med produktets vigtigste elementer; pris, kvalitet, design og funktion. Men alle disse betyder mindre, hvis et produkt er usikkert og kan forårsage skade på personer eller andre ting, altså produktansvar. De danske regler for produktansvar findes i produktansvarsloven baseret på direktiv 85/374/EF samt retspraksis. Ulempen er, at nogle områder ikke er beskrevet i specifikke lovbestemmelser, men i stedet skal hentes via retspraksis. Det betyder, at området for produktansvar kan forekomme uoverskueligt. Hovedprincipperne er dog forholdsvis ensartede. Reglerne kan dog bidrage til overblik over mange problemområder for danske virksomheder. Det kan vedrøre alle hovedområder i loven, såsom skadens karakter, produkters karakter, hvorvidt man anses som producent eller ej, defektens karakter og ansvarets karakter. Loven definerer således, hvilke erhvervsdrivende der er medtaget af loven og under hvilke omstændigheder, der bør ifalde produktansvar. Problemområderne opstår, når virksomheder ikke er klar over hvilke forhold, der gælder, og hvorledes de skal være opmærksomme på at sikre deres produkter. Det er imidlertid ikke kun de danske regler, der kan give problemer for danske virksomheder. Ved eksport, kan forskelligartede regler medvirke til helt nye spørgsmål. Det primære problem vil være en manglende kendskab til markedets regler, men reglerne i sig selv kan bevirke helt nye problematikker. I EU er dette dog ikke så stort et problem, da harmoniseringen af tidligere nævnte direktiv har medvirket til nogenlunde ensartede regelsæt. Men kulturforskelle kan stadig medvirke til forskellige fortolkninger. USA er til gengæld et marked, hvor produktansvarssager er en hel industri set i forhold til de erstatningssummer, som man står overfor. Derudover kan reglerne forekomme særligt ufremkommelige, grundet en manglende føderal lovgivning. Virksomheder kan derved møde forhindringer, når et samlet regelsæt for hele landet ønskes. Disse problemområder kan imødekommes via foranstaltninger og forebyggelsesmetoder. Produktansvar kan ikke forebygges helt, men kan dog håndteres, således at risikoen bliver mindre. Først og fremmest handler det om en procedure for risk management, hvorved der foretages en analyse af virksomhedens risikoområder. Heri indgår en vurdering af sandsynligheden for, samt en Side 66 af 77
vurdering af, hvilke konsekvenser produktansvar kan have. Det munder ud i planer med forholdsregler for, hvordan områderne skal håndteres. Håndtering eller forebyggelse kan ske via kvalitetsstyring, hvor alle dele af virksomheden skal optimeres til at give det bedst mulige output. Ved en solid kvalitetsstyring, kan det sikres, at produktudviklingen, produktion, levering, distribution og markedsføring sker med det sikreste resultat i tankerne. Virksomheden kan endvidere sikre sig ved at tegne den produktansvarsforsikring, som netop deres virksomhed har behov for. Det betyder, at produkters art, markedet hvorpå de opererer, samt mange andre elementer skal indgå. Derudover skal analysen af den pågældende virksomheds behov vurderes i forhold til, hvad forsikringen koster, og om det således kan betale sig set i forhold til virksomhedens risiko for produktansvar. Der bør endvidere tages stilling til forhold vedrørende mulige ansvarsfraskrivelser og behovet for rådgivning, da man derved kan inddrage ekspertvurderinger i sin beslutningsproces. For nogle virksomheder vil sager opstå, ligegyldigt hvor mange foranstaltningerne der tages. Derfor bør der udarbejdes handlingsplaner for, hvordan eventuelle sager håndteres internt i virksomheden. Samtidig skal man være opmærksom på behovet for file keeping og hensynstagen til samarbejdspartnere og medier ved sagers opståen. Kontrol heraf kan medføre, at virksomhedens renommé lider mindst muligt under en sag. Selvom virksomheder skal have fokus på juridiske regler og måder, hvorpå problemer kan imødegås, bør et nyt projekt også skulle vurderes ud fra en anden synsvinkel. Baggrunden for indtjening bygger på anskuelser af strategisk og økonomisk karakter. Når en virksomhed søsætter et nyt produkt eller indtræder på et nyt marked, er det essentielt at projektet også vurderes ud fra strategiske og økonomiske perspektiver, således at produktansvar ikke bliver et centralt emne. Et godt værktøj til en sådan vurdering er en cost/benefit analyse, som ud fra en gennemgående analyse, kan vise hvilket alternativt vil være mest lukrativt. Dette gøres umiddelbart ud fra monetære værdier, men for at få et bedre overblik bør umålelige faktorer også spille en rolle i beslutningstagningsprocessen. Analysen omfatter gennemgang af omkostninger og fordele, som projektet medfører. Dermed kan omkostninger og fordele ved netop produktansvaret efterfølgende måles og sammenlignes med alternativer. Sådanne dannes et overblik over projektets centrale aspekter også i forhold til alternativer. Selvom umålelige faktorer bør spille en rolle ved udvælgelsen af et projekt, vil det dog i sidste ende være kroner og øre, der er afgørende. Side 67 af 77
Rent samfundsøkonomisk kan det diskuteres, hvorvidt produktansvarsreglerne påvirker produkters sikkerhed. Forskelligartede regler og standarder verden over skaber en forvirring for såvel producenter som forbrugere, da det er svært at gennemskue hvilke produkter, der skal overholde hvilke standarder og hvornår. Den teknologiske udvikling bidrager til forbedring af nogle produkters risici, men vil modsat frembringe nye. Globaliseringen er endvidere en essentiel faktor, da produkters øgede tilgængelighed medvirker en øget konkurrence. Som konsekvens heraf, tvinges virksomheder til at optimere deres produkter, også hvad angår dets sikkerhed, som således også bliver et konkurrenceparameter. Side 68 af 77
8. Engelsk referat (summary) Due to the competitiveness, all companies have to maximize their effort in all aspects of their business, which can range from innovation to the best marketing effort. But companies should especially be focus on the product itself and what legal requirements and economic questions this entails. One obvious issue regards product liability and in what way Danish companies should handle it. This thesis aims to analyze and clarify the rules of this area, which involve a review of the most important principles in Danish product liability law, and, foremost, what problem areas these bring. The Danish product liability is based on the European harmonized Directive 85/374/EEC, which is implemented by The Product Liability Law with the addition of jurisprudence. Danish product liability leaves many areas of concern for producers. This includes, among other things, problems with the many types of injuries their products can risk inflicting. But in addition, what requirements you must maintain to ensure a product free of defects. Problem areas entail, furthermore, issues concerning whether your company is considered a producer or not and which category your product is included in. If there is a track of the law regarding these factors, you can initiate to improve your product liability risk. This risk may increase if you want to export your product. There is knowledge of others countries regulations pertaining to product liability also essential. Cultural differences in Europe can still contribute to different usage of above mentioned Directive. But if you for example choose U.S. as an export market, there will be an increased risk of product liability due to the size of paid damages. This means, that every company needs to take certain precautions to minimize product liability. This can be done by thorough risk management, which includes factors such as quality management, adequate product liability insurance, knowledge of rules which may reduce liability (disclaims), and insight to the company s need for counseling. Additionally, it is important to organize the business when a product liability case arises. Among other things, this includes action plans, procedures to how documents are to be treated, and how to act in relation to partners and media. All these factors should contribute to a reduction in risk, and an improved insight into business processes. When legislation is an important factor, it is also important that companies choose new projects on economic and strategic aspects of products liability. This assignment demonstrates this by examining a cost/benefit analysis as a tool to choose one project over another. The cost/benefit analyses aims to analyze, measure, compare and evaluate measurable costs and benefits related to product liability. Side 69 af 77
This should contribute to greater insight into which project will be most lucrative. There will in addition be focus on immeasurable factors, which then will provide the best possible basis. Finally, a socioeconomic view to complete the assignment, where a more uniform protection is assumed to influence the society in a positive manner. Side 70 af 77
9. Referenceliste Love, direktiver, bestemmelser m.v.: Aftaleloven (AFTL) Direktiv 85/374/EF af 25. juli 1985 + Ændringsdirektiv af 10. maj 1999 (1999/34/EF) Direktiv 88/378/EF af 3. maj 1988 vedrørende legetøjs sikkerhed Direktiv 99/34/EF af 10. maj 1999 vedrørende uforarbejdede landbrugsvarer EFT C-114/42 af 8. maj 1989 Erstatningsansvarsloven (EAL) Forsikringsbestemmelser, udarbejdet af Forsikring & Pension (tidligere SKAFOR) Købeloven (KBL) Produktansvarsloven (PAL) The Consumer Product Safety Act The American Law Institute Restatement of Torts (2 nd ) The American Law Institute Restatement of Torts (3 rd ) Retspraksis: Danmark: U.1936.1061H U.1942.984/2Ø U.1973.451/2H U.1974.936V U.1989.135H U.1989.435/2H U.1996.174/2Ø U.1997.203V U.1997.648Ø U.1998.111V Side 71 af 77
U.1999.255H U.1999.1747Ø U.2003.2288V Højesteretsdom af 5. oktober 2011, sag 400/2008 (Nassau Verzekering Maatschappig N.V. mod Plumrose USA Inc.). Findes på bilag 1. EF-domstolen: Sag C-300/95 Sag C-203/99 USA: Case No. C6-88-214, Speldrich vs. Kawasaki Motor Corporation Minnesota District Court, District of Crow Wing Case No. 84-12534, Bailes vs. Toro Co. Minnesota District Court, District of Hennepin, Case No. 90-2159-0 (Fenstermacher vs. Telelect, Inc.) The United States District Court in Kansas Case No. 92-08207, Barriors vs. Steak and Ale of Florida, Inc. D/B/A Bennigans Rest. Florida Circuit Court, Dade County, Rapporter og undersøgelser: KOM (1999) 396 - Grønbogen KOM (2006) 496 Tredje rapport om anvendelse af direktiv 85/374/EF KOM(2011) 547 Fjerde rapport om anvendelse af direktiv 85/374/EF Lowells: Produktansvar i den Europæiske Union, februar 2005, Rapport til Europa- Kommissionen United States Courts - Judicial Facts and Figures Table, Multi-year Statistical Compilations of Federal Court Caseload Through Fiscal Year 2009 http://www.uscourts.gov/uscourts/statistics/judicialfactsandfigures/2009/alljudcialfactsandfig ures.pdf Side 72 af 77
Bøger: Andersen, John Peter: Produktansvar, 1992 Andersen, Mads Bryde & Lookofsky, Joseph: Lærebog i obligationsret I, 3. udgave 2010 Andersen, Torden M. & Linderoth, Hans & Smith, Valdemar & Westergård-Nielsen, Niels: Dansk beskrivende økonomi, 3. udgave 2008 Brix, John: Kvalitetsstyring ISO 9000, Teknisk Forlag, 1. udgave 1992 Chapman, Chris & Ward, Steven: Project Risk Management Processes, Techniques and Insights, 1999 Dahl, Børge: Erhvervs- og produktansvarsforsikring Almindelige forsikringsbetingelser med kommentarer, udgivet af SKAFOR, 1987 Dahl, Børge: Produktansvar, 1973 Frankel, Christian: Virksomhedens politisering, 1. udgave 2004, Forlaget Samfundslitteratur Haug, Martin: Produktansvar, 1. udgave 2006 Hoffman, William C. & Hill-Arning, Susanne: Guide to Product Liability in Europe, 1994 Hornsberg, Jan & Lett, Georg: Erhvervs- og produktansvarsforsikring, 1. udgave 1993 Jønsson, Henning & Kjærgaard, Lisbeth: Dansk Forsikrings ret, 8. udgave 2003 Lett, Georg & Macholm, Niels: Produktansvaret i praksis Erstatning og forsikring, 1. udgave 2002 Side 73 af 77
Lookofsky, Joseph & Ulfbeck, Vibe: Køb Dansk indenlandsk købsret, 3. Udgave 2008 Nas, Tevfik F.: Cost-Benefit Analysis Theory and Application, Sage Publication Inc., 1996 Rostock-Jensen, Jens & Kvist-Kristensen, Allan: Produktansvarsloven med kommentarer, 1. udgave 2004 Schmidt, Marty J.: The Business Case Guide, 2. udgave 2002 Ulfbeck, Vibe: Erstatningsretlige grænseområder - Professionsansvar, produktansvar og offentlige myndigheders erstatningsansvar, 2. udgave 2010 von Eyben, Bo & Isager, Helle: Lærebog i Erstatningsret, 6. udgave 2007 Artikler og andre publikationer: Dahl, Børge m.fl.: Juristen, 1990 årg. 72 nr. 4 Dansk Standard (DS/EN 62079): Udarbejdelse af vejledninger Strukturering, indhold og fremstilling. 2. udgave 2003. Goodden, Randall L.: How a Good Quality Management System Can Limit Lawsuits. Quality Progress, Juni 2001, nr. 34, 6; ProQuest, side 55. Findes på bilag 2. Goodden, Randall L.: Taking the quality program to a new dimension: Product liability prevention. Technology, Law and Insurance, 1999, 4, side 163 165. Findes på bilag 3. Haider, Mary W.: Product Liability: Retention and Risk Management Solutions. Information Management Journal, Jan/Feb 2006, ProQuest side 56. Findes på bilag 4. Royal Danish Consulate General, Los Angeles: Produktansvar i USA, 2. reviderede udgave 1999 Side 74 af 77
Ryan, Kenneth E.: Product Liability Risk Control. Professional Safety, Februar 2003, ProQuest side 20. Findes på bilag 5. Udenrigsministeriet: Eksportmagasin Eksportfokus nr. 2, 2011, tilgængeligt på: http://um.dk/da/eksportraadet/nyhederogpublikationer/eksportfokus/) Ugeskrift for Retsvæsen: U.2003B.1, af Vibe Ulfbeck Totalharmonisering af produktansvaret - Køberetlige regler som alternativ til mellemhandlerhæftelsen? Viscusi, W. Kip: Does Product Liability Make Us Safer? Vanderbilt University Law School Law and Economics, Working Paper Number 11-11. Findes på bilag 6. Interview: Interview med anonym virksomhed, samt udleveret materialer herfra Databaser: Thomson Reuters Jura (Karnov, UfR) Eur-lex Portalen til EU-retten Westlaw International Internetsider: Berlingske www.b.dk Cheminova www.cheminova.dk/ Danish-American Business Forum www.dabf.dk/ EU-oplysningen www.eu-oplysningen.dk/spsv/off/alle/110/ Side 75 af 77
European Commission http://ec.europa.eu/index_en.htm Forsikring & Pension (tidligere SKAFOR) www.forsikringogpension.dk/medlemmer/branchesamarbejde/erhvervsforsikringer/erhvervsans var-produktansvar/sider/erhvervsansvar-produktansvar.aspx Forsikrings- og Erstatningsretlig Lovsamling www.fed.dk Information www.information.dk Ingeniøren www.ing.dk International Product Safety & Liability Prevention Association http://ipslp.org/ Martensen / Wright Amerikansk advokatfirma, specialiseret i rådgivning om dansk-amerikanske retsforhold www.martensen-wright.dk/ Politiken www.politiken.dk Retsinformation www.retsinformation.dk Udenrigsministeriet - Eksportrådet http://um.dk/da/eksportraadet/ United States Courts www.uscourts.gov Side 76 af 77
10. Bilag BILAG 1: Højesteretsdom af 5. oktober 2011, sag 400/2008 (Nassau Verzekering Maatschappig N.V. mod Plumrose USA Inc.). BILAG 2: Artikel af Goodden, Randall L.: How a Good Quality Management System Can Limit Lawsuits. Quality Progress, Juni 2001, nr. 34, 6; ProQuest, side 55. BILAG 3: Atikel af Goodden, Randall L.: Taking the quality program to a new dimension: Product liability prevention. Technology, Law and Insurance, 1999, 4, side 163 165. BILAG 4: Artikel af Haider, Mary W.: Product Liability: Retention and Risk Management Solutions. Information Management Journal, Jan/Feb 2006, ProQuest side 56. BILAG 5: Artikel af Ryan, Kenneth E.: Product Liability Risk Control. Professional Safety, Februar 2003, ProQuest side 20. BILAG 6: Viscusi, W. Kip: Does Product Liability Make Us Safer? Vanderbilt University Law School Law and Economics, Working Paper Number 11-11. Side 77 af 77