ALLOKERING AF RISIKO I OPP- KONTRAKTER

Transkript

1 Alene til undervisningsbrug, kan ikke benyttes som selvstændig retskilde ved Henrik Fausing

2 Nogle væsentlige juridiske begreber: - Hændelighed: Fravær af skyld; der er ingen at bebrejde. (I det indbyrdes kontraktforhold er en begivenhed hændelig, hvis den er udefra kommende, og den derfor ikke kan henføres til kontraktens parter.) - Risiko: Hvis kontraktgenstanden eksempelvis forringes, ødelægges eller bortkommer ved udefra kommende begivenheder, som ingen af parterne er herre over, herunder ved hændelig begivenheder; har den af parterne, som bærer faren herved økonomisk, (men ikke altid tidsmæssigt): Risikoen - Ansvar: Parterne vil normalt, med de ændringer der følger af aftalen, være ansvarlige overfor hinanden for udgifter vedrørende kontrakten, som ved fejl eller forsømmelse fra den ene parts side måtte være påført den anden part. Der er et ansvarsgrundlag, der er skyld. - Garanti: Tilsikring af eller indeståelse for at bestemte egenskaber er tilstede på et givet tidspunkt eller givet tidsrum. Det er en forudsætning for et garantitilsagn, at garantiforpligtigelsen er mere vidtgående, end hvad der følger af almindelige ansvarsregler. Svigt af et garantisagn indebærer normalt, at garanten bliver ansvarlig på et objektivt grundlag. Er lovede egenskaber ikke til stede, skal garantimodtageren stilles som om, tilsagnet var opfyldt.

3 Slots- og Ejendomsstyrelsen (SES) og Vejdirektoratet har udviklet paradigmer til brug for OPP kontrakter Fordelen ved paradigmer: De indeholder en genkendelig risikoprofil, som over tid vil mindske usikkerheden omkring tilbudsafgivelsen De reducerer omfanget af individuel koncipering De reducerer tilstedeværelsen af uklare og selvmodsigende kontraktklausuler også angående helt fundamentale forhold De er under udvikling og kan ændres under hensyntagen til indvundne erfaringer De kan tilpasses de konkrete kontrakter alt efter omfang og kompleksitet Ulempen ved paradigmerne: Uhensigtsmæssigheder går igen og kan være svære at bortforhandle Afhængigt af kompleksitet og risikoprofil overflødiggør de ikke, det omfattende ressourceforbrug OPPtilbudsfasen nødvendiggør med hensyn til rådgivning indenfor: Finansiering, revision, jura, forsikring ect. OPP tilbudsfasen vil fortsat være en af de mest ressourcekrævende udbudsformer

4 OPP-udbud er komplekse, idet de karakteriseres ved, at det ikke er muligt på forhånd at vurdere, hvad markedet kan tilbyde af finansielle og juridiske løsninger, navnlig ikke under en finansiel krise, der er under fortsat udvikling. Det begrunder udbudsformen konkurrencepræget dialog Fordelen ved konkurrencepræget dialog er bl.a.: Det er tilladt at drøfte alle kontraktens aspekter med hver ansøger og dermed afstemme risikoprofilen i projektet Dialogen med ansøgerne kan fortsætte, indtil de løsninger, der kan tilfredsstille ordregivers behov, er indkredset De brugbare løsninger, som er materialiseret gennem dialogen, gøres til genstand for det endelige udbud Antallet af udvalgte virksomheder kan reduceres til 3, hvilket på trods af de store tilbudsomkostninger gør udbudsformen tålelig i modsætning til begrænset udbud, hvor der skal være mindst 5 udvalgte

5 Blandt de europæiske entreprenørorganisationer er der bred enighed om, at risikoprofilen i en OPPkontrakt bør fordeles efter følgende princip mellem udbyderen og OPP leverandøren: Risici bør bæres af den part, som har de bedste forudsætninger til at vurdere og påvirke den sandsynlige og finansielle forekomst af risikoens hændelse, såvel som både at kunne håndtere og bære de økonomiske konsekvenser, når den hændelse, der udløser risikoen, viser sig.

6 Analyse af hvorvidt risikoen i Slots- og Ejendomsstyrelsens (SES) OPP paradigmer er tillagt den af parterne, der er nærmest til at kunne håndtere risikoen: 2.7 Hvis ikke andet positivt fremgår af Aftalen, bærer OPP-leverandøren den risiko, der er forbundet med at opføre, eje og drive det af aftalen omhandlede byggeri Det betyder, at uanset hvilke udefra kommende begivenheder, der måtte få ydelsen til at bortkomme, blive forringet, eller ødelagt, så bærer OPPleverandøren den økonomiske fare hermed, medmindre andet fremgår af aftalen, og det uanset om udbyder måtte være bedre rustet til at håndtere risikoen end OPP-leverandøren.

7 2.8 Hvis en bestemmelse i Aftalen tilsidesættes som ugyldig, skal aftalen i øvrigt opretholdes, og den ugyldige bestemmelse erstattes med en gyldig bestemmelse, der i sit indhold ligger så tæt ved den ugyldige bestemmelse som muligt. Aftalelovens bestemmelser om ugyldighed opdeles i stærke og svage ugyldighedsgrunde En af de svageste ugyldighedsgrunde er: En aftale kan tilsidesættes helt eller delvist, hvis det vil være urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre den gældende Så 2.8 kan forstås således, at hvis aftalen med OPPleverandøren indeholder forhold, der er urimelige eller stridende mod redelig handlemåde, skal kontraktvilkåret erstattes med en bestemmelse, der ligger så tæt ved at være urimelig eller stridende mod redelig handlemåde som muligt, uden at en dommer vil erklære den for ugyldig.

8 Eksempler fortsat: 5.2 Ydelserne, jf. 5.1, skal leveres i overensstemmelse med de funktionsbaserede krav, der er stillet i bilag 1 og Den Tilbudte Anlægsløsning jf. bilag 6. OPP-leverandøren indestår for, at ydelserne opfylder de krav og betingelser, der efter almindelige forudsætninger skal være opfyldt med henblik på Den Tilbudte Anlægsløsnings funktion. Ydelserne skal, medmindre andet er aftalt, erlægges i en sædvanlig god kvalitet og i overensstemmelse med sædvanlig god praksis i branchen samt gældende miljø-, arbejdsmiljø, sundheds- og sikkerhedsforskrifter på tidspunktet for ydelsernes erlæggelse Bestemmelsen indeholder et garantitilsagn, der indebærer, at OPP-leverandøren ifalder et objektivt ansvar, hvis ikke garantien opfyldes.

9 14.1 OPP-leverandøren har, hvor andet ikke udtrykkeligt er aftalt i aftalen, som bygherre det fulde ansvar for, at Byggeriet samt det øvrige Arbejde færdiggøres til Ibrugtagningstidspunktet OPP-leverandøren ifalder ansvar for fejl og forsømmelse i forhold til Ibrugtagningstidspunktet, men har ikke risiko i den tidmæssige relation. OPP leverandøren bærer således den fulde risiko vedrørende grunden og for manglende eller mangelfulde ydelser fra underentreprenører, herunder som følge af disses insolvens, ligesom OPP-leverandøren bærer risikoen for hændelige begivenheder, der måtte indtræffe i Byggefasen Sætningen taler om risiko. Ordet således viser tilbage til første sætning, der taler om ansvar. Det gør meningen uklar. Det må give anledning til, at sætningen fortolkes indskrænkende så OPPleverandøren har den økonomiske, men ikke den tidsmæssige risiko for grunden, underentreprenører og hændelige begivenheder. Denne fortolkning giver mening i forhold til 17. Forsinkelse, der skyldes andre end OPP-leverandøren

10 KONTAKTER 17. Forsinkelse, der skyldes andre end OPPleverandøren 17.1 Hvis Ibrugtagningstidspunktet forsinkes på grund af SES s forhold, herunder ændringsarbejder, jf , eller langvarig byggesagsbehandling, jf. 18.2, c., Skal SES betale erstatning til OPP-leverandøren. Erstatningen udmåles som summen af Enhedsbetalinger, der 17.2 Erstatningspligten, jf indtræder ikke, hvis forsinkelsen skyldes a. Force majeure eller b. Offentlige påbud eller forbud, som ikke skyldes SES s egen forhold

11 18 Driftsfasens længde 18.1 Driftsfasen udløber 25 år efter Aftalens ikrafttræden Driftsfasen forlænges dog med den periode, som Ibrugtagningstidspunktet er blevet forsinket som følge af følgende grunde: a. Force majeure b. Offentlige påbud eller påbud, som ikke skyldes OPP-leverandørens egne forhold c. ændringsarbejde, jf d. Langvarig byggesagsbehandling i kommunen, i det omfang, at der går mere (indsat antal) Arbejdsdage fra OPP-selskabets indgivelse af fyldestgørende byggeandragende, til kommunen meddeler byggetilladelse, og OPP-selskabet ikke modtager beløb fra SES i medfør af 17.5 e. (indsæt evt. yderligere forhold)

12 36 Aftalens bortfald 36.2 Aftalen bortfalder, såfremt Ibrugtagningstidspunktet forsinkes med mere end 12 måneder, og forsinkelsen skyldes de i 18.2 nævnte forhold Hvis ibrugtagningstidspunktet forsinkes mere end 12 måneder p.g.a. force majeure, offentlige forbud, langvarig sagsbehandling og ændringsarbejder kan alle udgifter, som OPP-leverandøren har haft, være tabt. Hertil kommer, at driftsfasen ikke forlænges som følge af: a. Hændelige begivenheder b. Hindringer for byggeriets gennemførelse som følge af grundvands-, jordbundsforhold, forurening eller andre hindringer i grunden Disse forhold giver som minimum tab af lejeindtægt, dvs. den økonomiske risiko er OPP-leverandørens. Men det indebærer også en risiko for, at OPP-leverandøren har en ubrugelig grund, hvis den ikke kan bebygges p.g.a. forurening eller geotekniske forhold.

13 Konklusion i forhold til den forslåede risikoallokering: at den part skal bære risikoen, som er nærmest til at kunne håndtere og bære den: Det er ikke rimeligt, at de almindelige regler om køb og salg af fast ejendom sættes ud af kraft ved at tillægge OPP-leverandøren den økonomiske risiko for en grund, som staten har været ejer af, og som potentielt ikke kan bebygges på grund af forurening eller geotekniske forhold. Endvidere bør man overveje om OPP-leverandøren skal bære den økonomiske risiko pga. alle hændelige begivenheder.