UDBUDSLOVEN Orienteringsmøde for IT-Branchen og it-forum
DAGSORDEN: Kl. Oplægsholder/ Ordstyrer Emne 9.00 10.00 Advokat Asser Rung-Hansen DAHL Advokatfirma 10.00 10.30 Adm. direktør Claus Rehfeld Rehfeld Partners A/S Udbudsloven - Baggrund og status - Fleksible procedurer - Andre væsentligste ændringer En mindre IT-virksomheds perspektiv på udbudsloven 10.30 11.00 Advokat Tim Nielsen DAHL Advokatfirma Debat
ASSER RUNG-HANSEN Advokat (L) og partner i DAHL Advokatfirma Formand for faggruppen for Konkurrence- og Udbudsret Fortid som karteljæger i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. E-mail: arh@dahllaw.dk Direkte: 88 91 98 19 Mobil: 28 94 44 75
KOMPLEMENTÆRE KOMPETENCER Udbudsret Konkurrenceret Markedsføringsret Statsstøtteret Immaterialret Retssager
BAGGRUND OG STATUS FOR UDBUDSLOVEN
BAGGRUND: Nyt udbudsdirektiv med implementeringsfrist 18. april 2016 Udbudslovsudvalg offentliggjort rapport og forslag til lov i december 2014 Formål: Klarhed Forenkling Fleksibilitet Lavere omkostninger for ordre- og tilbudsgivere
STATUS: Lovforslag fremsat 18. marts 2015 Ikrafttrædelse 1. oktober 2015 ændres formentlig til 1. januar 2016 Loven omfatter kun udbud iværksat efter lovens ikrafttrædelse Nye regler om ændring af kontrakt gælder dog også tidligere udbud Vejledninger: afventer lovens vedtagelse
FLEKSIBLE UDBUDSPROCEDURER
FLEKSIBLE UDBUDSPROCEDURER: Udvidet adgang til udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog (udbudslovens 61-66 og 67-72) Innovationspartnerskaber ny udbudsprocedure (udbudslovens 73-83)
FORHANDLINGSFORBUDDET: Fra Konkurrence- og forbrugerstyrelsens vejledning om Mulighederne for dialog ved udbud (2013) Efter tildelingsbeslutning Markedsundersøgelser og teknisk dialog Spørgsmål/svar på objektive og lige vilkår Berigtigelse/ supplering ved formelle mangler og åbenlyse fejl Forhandling af ikkegrundlæggende kontraktvilkår
DIALOG FØR UDBUD der er i den sammenhæng ingen grænser for, hvad ordregiveren må have dialog med virksomhederne om. Ordregiveren skal blot sørge for, ikke at tilrettelægge sit udbud således, at enkelte virksomheder opnår en væsentlig konkurrencefordel. (Fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om mulighederne for dialog ved udbud (2013)) Forudsætning (jf. bl.a. udbudslovens 39) : alle nødvendige oplysninger og tidligere rådgivning tilgængelig for alle passende tidsfrist til udligning af rådgivers fordele krav fastsættes, så flere virksomheder kan byde Dialog med én aktør kan være tilstrækkeligt men det giver risiko for favorisering af pågældende
DIALOG EFTER UDBUDSBEKENDTGØRELSE Tilladt dialog efter udbudsbekendtgørelse men før tilbudsfrist: Spørgsmål/svar supplering/præcisering af ordregiverens krav Forudsætninger: Samtidig information til alle interesserede virksomheder Skriftlighed Spørgsmål og svar skal gengives præcist uden redigering Ingen ændringer af væsentlige oplysninger i udbudsbekendtgørelsen Passende tid til at tilbudsgivere kan forholde sig til ændringer (Fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om mulighederne for dialog ved udbud (2013))
DIALOG EFTER TILBUDSFRIST Ordregiver kan (men skal ikke) bede tilbudsgivere om at supplere tilbud for at rette a) formelle mangler (manglende underskrift, forkert format, manglende kopier) b) åbenbare indholdsmæssige fejl og mangler forudsat at tilbudsgiver ikke derved får mulighed for at ændre tilbuddet FORTOLKES SNÆVERT!
UDBUD MED FORHANDLING UDEN UDBUDSBEKENDTGØRELSE (Gældende direktivs artikel 31 udbudslovens 80-83) Anvendelsesområde - INGEN ÆNDRINGER: Ingen egnede/relevante tilbud Kun én mulig leverandør (tekniske, kunstneriske eller immaterialretlige grunde) Tvingende grunde som ikke kunne forudses Supplerende varer/tjenesteydelser Gentagelsesarbejder Forhandling med vinder af projektkonkurrence Varer til forskning og forsøg Varekøb på børs eller fra konkurs-/likvidationsbo
UDBUD MED FORHANDLING MED UDBUDSBEKENDTGØRELSE Gældende direktiv Ny udbudslov/nyt direktiv Kun afgivet ikke-forskriftsmæssige eller uantagelige tilbud Uændret Forudgående samlet prisfastsættelse ikke mulig Ordregivers behov kan ikke imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger og/eller Kontrakten omfatter design eller innovative løsninger Nøjagtig specifikation af tjenesteydelse ikke mulig Tekniske specifikationer kan ikke fastlægges tilstrækkeligt præcist med henvisning til standard el.lign. Bygge- og anlægskontrakter i forbindelse med forsøg, forskning m.v (Gældende direktivs artikel 30 udbudslovens 61-66)
UDBUD MED FORHANDLING: Udbudsbekendtgørelse Opfordring til 3-5 tilbudsgivere om at afgive indledende tilbud Evt. tildeling Anden tilbudsfrist Tildeling eller udskillelse 30 dage 30 dage Ansøgning om deltagelse Tilbudsfrist indledende tilbud Første forhandling Anden forhandling
UDBUD MED FORHANDLING Der skal forhandles med alle med mindre forbehold for tildeling efter indledende tilbud Individuelle forhandlinger med hver tilbudsgiver Der kan forhandles om alt bortset fra grundlæggende elementer herunder mindstekrav og tildelingskriterier det endelige tilbud Tildeling og udskillelse sker på grundlag af tildelingskriterier i udbudsmaterialet
KONKURRENCEPRÆGET DIALOG Gældende direktiv Ny udbudslov/nyt direktiv Særligt komplekse kontrakter, hvor sædvanligt offentligt eller begrænset udbud ikke er muligt Ordregivers behov kan ikke imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger og/eller Kontrakten omfatter design eller innovative løsninger Tekniske specifikationer kan ikke fastlægges tilstrækkeligt præcist med henvisning til standard el.lign. Kun afgivet ikke-forskriftsmæssige eller uantagelige tilbud (Gældende direktivs artikel 29 udbudslovens 67-72)
KONKURRENCEPRÆGET DIALOG: Udbudsbekendtgørelse Opfordring til 3-5 tilbudsgivere om at deltage i dialog Tilretning af udbudsmateriale og præcisering af ønsket løsning Evt. opfordring om præcisering og optimering af tilbud 30 dage Ansøgning om deltagelse Dialog i en eller flere faser Tilbudsfrist Tildeling af kontrakt
KONKURRENCEPRÆGET DIALOG Individuel dialog med 3-5 prækvalificerede Fortrolighed om foreslåede løsninger (medmindre samtykke) Løsning indsnævres og udbudsmateriale præciseres - men ingen tilbudsgivere udskilles Dialog tilladt om alt bortset fra grundlæggende elementer herunder mindstekrav og tildelingskriterier Tildeling sker på grundlag af tildelingskriterier i udbudsmaterialet
INNOVATIONSPARTNERSKABER Muligheder i dag: 1) Udbudsdirektivets artikel 16f ikke krav om udbud af: Tjenesteydelser vedr. forskning og udvikling, hvis udbyttet ikke udelukkende skal tilgå ordregiver eller hvis andre end ordregiver deltager i finansiering. 2) OPI-samarbejde struktureret uden gensidigt bebyrdende forpligtelser 3) Kombination af ovenstående med traditionelt indkøb
INNOVATIONSPARTNERSKAB EFTER UDBUDSLOVEN: Udbudsbekendtgørelse Opfordring til mindst 3 tilbudsgivere om at afgive indledende tilbud i form af Innovations projektforslag tildeling Innovationsforløb 30 dage 30 dage Ansøgning om deltagelse Tilbudsfrist indledende tilbud Forhandlingsforløb i faser som ved udbud med forhandling Evt. indkøb fra innovationspartner (Udbudslovens 73-79)
ØVRIGE VÆSENTLIGSTE ÆNDRINGER OG NYSKABELSER
UNDER TÆRSKELVÆRDIEN IKKE-GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE: Annonceringspligt afskaffes for kontrakter under tærskelværdi uden grænseoverskridende interesse Ordregiver skal blot sikre sig, at indkøb sker på markedsmæssige vilkår (udbudslovens 193 samt 198 om ophævelse af tilbudslovens afsnit II) Markedsundersøgelse: Telefoniske forespørgsler til virksomheder (eller andre myndigheder?) Erfaring fra tidligere indkøb Antal tilbud: OK kun at indhente ét tilbud Hvis flere end tre tilbud skal dette oplyses og begrundes
OFFENTLIGGØRELSE AF UDBUDSMATERIALE OG EVALUERINGSMETODE Offentliggørelse af udbudsmateriale samtidig med udbudsbekendtgørelsen (udbudslovens 132) Udbudsmaterialet skal indeholde beskrivelse af 1) evalueringsmetode og 2) hvad der tillægges betydning ved tilbudsevaluering Evalueringsmetoden kan ikke tilsidesættes af klagenævnet, hvis metoden er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincip (udbudslovens 160)
TILDELINGSKRITERIER Ændret terminologi: Økonomisk mest fordelagtige er overordnet tildelingskriterium valg mellem følgende tildelingskriterier: 1) Pris 2) Omkostninger, eller 3) Bedste forhold mellem pris og kvalitet (udbudslovens 162) Livscyklusomkostninger kan inddrages: herunder eksterne virkninger som CO 2 emission (udbudslovens 166)
SMV: Ordregiver skal begrunde, hvorfor kontrakt ikke opdeles (udbudslovens 49, stk. 2) Omsætningskrav må som udgangspunkt ikke overstige det dobbelte af kontraktens værdi (udbudslovens 142, stk. 2)
MÆRKE/CERTIFICERING: Mulighed for at kræve at tilbudsgiver har mærke/certificering (udbudslovens 46) Mærkekrav skal alle være relevante i forhold til kontraktens genstand Mærket skal være tilgængeligt for alle Hvis tilbudsfrister ikke gør det muligt for at opnå mærke, skal anden passende dokumentation accepteres
DOKUMENTATION FOR EGNETHED: Obligatorisk brug af fælles europæisk udbudsdokument egenerklæring (udbudslovens 148) Dokumentet er foreløbigt bevis for: Ikke omfattet af udelukkelsesgrunde Opfyldelse af minimumskrav til egnethed Opfyldelse af eventuelle kriterier for udvælgelse Fuld dokumentation kræves som udgangspunkt kun fra vinder
OBLIGATORISKE UDELUKKELSESGRUNDE 4 år fra endelig dom eller vedtaget bødeforelæg for: Handlinger begået i kriminel organisation Bestikkelse EU-svig Hvidvaskning af penge eller finansiering af terrorisme Terrorhandlinger (ny) Børne-arbejde og menneskehandel (ny) Ubetalt forfalden gæld på 100.000 kr. eller mere til det offentlige Interessekonflikt, der ikke kan afhjælpes Afgivet groft urigtige oplysninger eller tilbageholdt oplysninger eller ikke i stand til at fremsende nødvendige supplerende dokumenter (ny) (udbudslovens 135-136)
FRIVILLIGE UDELUKKELSESGRUNDE Udelukkelse op til 2 år fra handling - hvis anført i udbudsbekendtgørelsen: 1) Plausible indikationer på aftale om konkurrencefordrejning (ny) 2) Tilsidesat miljømæssige, sociale- eller arbejdsretlige forpligtelser (ny) 3) Uretmæssigt forsøgt at påvirke ordregivers beslutningsproces (ny) 4) Groft uagtsomt givet vildledende oplysninger (ny tidligere krav om svig) 5) Konkurs eller under insolvens- eller likvidationsbehandling 6) Alvorlige forsømmelser ved udøvelse af erhverv, som sår tvivl om integritet 7) Væsentligt misligholdt tidligere offentlig kontrakt med ophævelse eller lignende sanktion til følge 8) Gæld til det offentlige under 100.000 kr. (udbudslovens 137)
SELF-CLEANING Inden udelukkelse skal ordregiver give frist til at dokumentere pålidelighed Krav til dokumentation for pålidelighed: 1) Betalt evt. pålagt erstatning eller påtaget sig at betale for eventuelle tab 2) Samarbejdet aktivt med undersøgende myndigheder 3) Truffet passende tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge yderligere forsømmelser (udbudslovens 138)
OPHÆVELSE AF KONTRAKT: Kontrakt skal som udgangspunkt bringes til ophør (med passende varsel), hvis tildelingsbeslutning annulleres (udbudslovens 185, stk. 2) Undtagelse: Særlige forhold tilsiger videreførelse af kontrakt Offentlig sikkerhed Menneskers og dyrs liv og sundhed Helt ekstraordinært værdispild Andre væsentlige samfundsmæssige interesser Hvis forbigået tilbudsgiver har fået positiv opfyldelsesinteresse og kontraktpart var nr. 2 Erstatning til kontraktpart?
KONTAKT Advokat Asser Rung-Hansen E-mail: arh@dahllaw.dk Direkte: 88 91 98 19 Mobil: 28 94 44 75