Forholdsregler til sikring af overholdelse af straffelovgivning og regulering på bestikkelsesog korruptionsområdet samt betydningen deraf

Forholdsregler til sikring af overholdelse af straffelovgivning og regulering på bestikkelsesog korruptionsområdet samt betydningen deraf Af advokat Andreas Bernhard Kirk, Plesner I forlængelse af implementeringen af The UK Bribery Act i 2010 og de seneste administrative ændringer til håndhævelsen af den amerikanske Foreign Corrupt Practises Act (FCPA) 1 har de amerikanske og engelske justitsmyndigheder, US Department of Justice (DOJ) og UK Ministry of Justice publiceret guidelines, der redegør for hvilke forholdsregler en virksomhed kan tage for at undgå ansvar eller begrænse sanktioneringen i forbindelse med sager om bestikkelse og korruption, som virksomhedens ansatte, repræsentanter eller samhandelspartnere måtte være involveret i. 2 Regelanvendelsen i England og USA gør det muligt for virksomheder at begrænse risikoen for at ifalde et strafferetligt ansvar ved blandt andet at implementere og håndhæve interne complianceregler for at undgå bestikkelse og korruption. 3 Det er uklart i hvilket omfang SØIK og danske domstole systematisk tillægger tilstedeværelsen af interne compliance-regler afgørende betydning, når danske virksomheders involvering i bestikkelse og korruption og dermed overtrædelser af Straffelovens 122 og 299 undersøges. 4 Artiklen søger at undersøge, hvilken betydning tilstedeværelsen af interne compliance-regler bør have for ansvarsgrundlaget og sanktionsniveauet i forbindelse med danske virksomheders involvering i bestikkelse og korruption. Artiklen behandler endvidere hvilke forholdsregler danske virksomheder med fordel kan implementere og håndhæve og hvorledes relationen til kontraktuelle tredjeparter håndteres. 5 1 Se Report of Investigation Pursuant to Section 21 (a) of the Securities Exchange Act of 1934 and Commission Statement on the Relationship of Cooperation to Agency Enforcements Decisions fra US Security and Exchange Commission fra oktober 2001. 2 Forholdsreglerne defineres ofte som Adequate Procedures, se blandt andet Guidance about procedures which relevant commercial organisations can put into place to prevent persons associated with them from bribing UK Ministry of Justice, marts 2011 og A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act US Department of Justice og US Security and Exchange Commission, november 2012, og anvendes aktivt af de engelske og amerikanske sidestykker til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (SØIK), UK Serious Fraud Office (SFO) i England samt DOJ og US Security and Exchange Commission (SEC). Se blandt andet The Bribery Act 2010: Joint prosecution guidance of the Director of the Serious Fraud Office and the Director of Public Prosecutions og Guidance on Corporate Prosecutions publiseret af UK Serious Fraud Office. Se endvidere Credit Suisse vs. US Securities and Exchange Commission (www.sec.gov/news/press/2012/2012-23.htm) og Ralph Lauren Corporation vs. US Securities and Exchange Commission (www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-cases.shtml) i USA. 3 Tilsvarende anvender de engelske og amerikanske myndigheder aktivt principperne for leniency, som i Danmark kendes for konkurrenceretsområdet. Se Konkurrencelovens 23a. Det bemærkes, at leniency-principperne i USA og England hovedsageligt anvendes via såkaldte Deferred Prosecution Agreements mellem anklagemyndigheden og den sigtede. 4 Mulighederne for straffelempelse eksisterer i Straffelovens kapitel 10, ligesom en virksomheds forebyggende handlinger må have betydning for tilstedeværelsen af et ansvar, jf. Straffelovens 27. Denne artikel analyserer ikke i detaljer kriterierne i Straffelovens 27 ved vurderingen af en juridisk persons ansvar for fysiske personers handlinger. 5 Det er uanset SØIK s og de danske domstoles vægtning af anvendelsen af interne compliance-regler, altid en fordel for danske virksomheder at implementere og håndhæve interne compliance-regler, da regler oftest vil medvirke til at undgå at bestikkelses- og korruptionsager overhovedet opstår. 69

1. Juridiske rammer for bestikkelse og korruption 1.1 Strafferetligt I Danmark er både aktiv bestikkelse (når man giver, tilbyder eller lover bestikkelse) og passiv bestikkelse (når man kræver eller accepterer en sådan betaling) forbudt og strafbart. Aktiv bestikkelse er omfattet af Straffelovens 122, mens passiv bestikkelse reguleres af Straffelovens 144. Bestikkelse omfatter penge, gaver eller andre fordele, der kommer modtageren til gode. Bestikkelsesbegrebet fortolkes bredt. 6 Straffelovens 122 og 144 omfatter både regulær bestikkelse og såkaldt smørelse. Smørelse dækker generelt over betalinger eller fordele, som ydes for at få udført en i øvrigt lovlig handling, som betaleren er berettiget til, hurtigere, og kategoriseres internationalt som såkaldt facilitation payments. 7 Bestikkelse og smørelsen omtales i det følgende samlet som bestikkelse. Det er en forudsætning for anvendelse af Straffelovens 122 og 144, at bestikkelsen tilbydes eller ydes til personer, der virker i dansk, udenlandske eller international offentlig tjeneste eller hverv. Bestemmelserne omfatter generelt ansatte/engagerede i staten, kommunerne, domstolene, råd og offentligt ejede virksomheder. Personer engageret i tilsvarende udenlandsk tjeneste eller hverv, eller ved internationale organisationer som EU, FN, IMF, OECD mv. er tillige omfattet af Straffelovens 122 og 144. De omfattede tjenester og hverv fortolkes bredt blandt andet på baggrund af OECD s Anti-Bribery Convention. 8 Bestikkelse, som ydes til andre personer end offentligt ansatte eller offentlige repræsentanter, vil i en række situationer tillige være strafbare efter Straffelovens 299, der i stk. 2 9 regulerer såkaldt returkommission. Returkommission omfatter tilfælde, hvor der gives gaver/ fordele og lignende i forbindelse med varetagelse af en andens økonomiske interesser, hvis gaven gives, for at få modtageren til at handle i strid med sine pligter over for den, hvis interesser gavemodtageren skulle varetage. Et klassisk eksempel vil være en virksomhedsrepræsentant, der modtager gaver, der er givet med henblik på at få repræsentanten til at købe gavegiverens produkter. Såvel gavegiveren, som repræsentanten kan straffes efter Straffelovens 299. Lovændring stramninger Folketinget vedtog den 3. juni 2013 regeringens lovforslag nr. 164 vedrørende styrket indsats overfor økonomisk kriminalitet. 10 Udover at gennemføre visse stramninger af straffen for overtrædelse af blandt andet Straffelovens 122 og 299, 11 tildeler Folketinget med lovændringerne af Straffeloven og Retsplejeloven Politiet og anklagemyndigheden en række værktøjer til brug for efterforskning af økonomisk kriminalitet, herunder bestikkelse og hvidvask. Politiet kan således fremadrettet nøjes med én retskendelse for at følge en transaktion gennem flere banker, hvilket gør opklaring af mere organiseret svindel, herunder bestikkelse og hvidvask nemmere. Endvidere lettes Politiets benyttelse af hemmelige ransagninger, telefonaflytninger, anvendelse af hemmelige agenter og beslaglæggelser, herunder af bankkonti. Endelig udvides anvendelsesområdet for Hvidvaskingsloven. 12 Specielt forhøjelsen af strafferammen for bestikkelse og returkommission underbygger det forøgede internationale og danske fokus på bekæmpelsen af bestikkelse og er på linje med regeringens målsætninger, 13 hvilket understreger vigtigheden af at danske virksomheder overvejer, implementerer og håndhæver interne complianceregler til forebyggelse af bestikkelses- og korruptionsager. 6 Se U.1983.990H til inspiration. 7 www.sfo.gov.uk/bribery--corruption/the-bribery-act/facilitation-payments.aspx. 8 OECD s Convention on combating bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions fra november 1997 med efterfølgende tilføjelser, ratificeret i Danmark i 2000. 9 Straffelovens 299, stk. 2 efter vedtagelse af lovforslag 164, jf. nedenfor. 10 www.ft.dk/ripdf/samling/20121/lovforslag/l164/20121_l164_som_vedtaget.pdf. 11 Forhøjelsen af strafferammerne begrundes blandt andet med kritik modtaget fra OECD i 2008 i forbindelse med organisations analyse af indsatsen mod korruption i Danmark, jf. Lovforslag 164 af 28. februar 2013. Lovforslaget er fremsat inden offentliggørelse af OECD s 3. evalueringsrapport om forholdene i Danmark, der blev offentliggjort i marts 2013. 12 www.justitsministeriet.dk/nyt-og-presse/pressemeddelelser/2013/indsatsen-mod-%c3%b8konomisk-kriminalitet-styrkes. 13 Regeringsgrundlaget, Statsministeriet, oktober 2011, s. 37ff. 70

Det bemærkes i den forbindelse at det, i forlængelse af OECD s seneste kritik af SØIK s undersøgelser og retsforfølgning af mulige overtrædelser af reglerne, 14 forventes at myndighederne vil udvise en skærpet bevågenhed og øge anvendelsen af de nye beføjelser, der følger af lovændringerne. Internationalt Udover de danske regler for bestikkelse skal danske virksomheder, der opererer internationalt være opmærksomme på at stort set alle lande har nationale regler, der forbyder aktiv og passiv bestikkelse og returkommission, og at reglerne i visse lande håndhæves meget målrettet og overtrædelser sanktioneres hårdt. 15 Hertil kommer at mange landes lovgivning og håndhævelse løbende opdateres og udvikles på baggrund af anbefalinger fra de internationale organisationer og ændringer eller præciseringer i de internationale konventioner, der findes på området. 16 Den danske regulering på området er således blandt andet inspireret af OECD s, FN s og Europarådets arbejde, anbefalinger og konventioner på området. 17 Danske virksomheder bør derfor løbende holdes ajour på de udviklingstendenser, der ses hos de relevante internationale organisationer, således at virksomhederne kan være på forkant med tilpasninger af eksisterende compliance-programmer. 18 Det må forventes at flere lande implementere guidelines baseret på OECD s, amerikanske og engelske erfaringer og danske virksomheder bør tilsvarende løbende holde sig ajour med sådanne guidelines, så de kan tage de specifikke guidelines i betragtning ved drift i de enkelte lande. Softlaw I tilknytning til lovgivning og konventioner findes der på bestikkelses- og complianceområdet tillige en mængde anbefalinger eller såkaldt softlaw, som er relevant for virksomheder at forholde sig til. Dels fordi anbefalingerne i sig selv indeholder en lang række relevante og brugbare erfaringer, dels fordi virksomhedens iagttagelse af sådanne anbefaler kan have en indvirkning på myndighedernes og domstolenes vurdering af et eventuelt straffeansvar, herunder strafniveauet, i fald virksomheden måtte blive involveret i bestikkelse. Af relevant softlaw er specielt anbefalingerne fra Komitéen for god Selskabsledelse væsentlige. Anbefalingerne skal understøtte værdiskabende og ansvarlig ledelse og finder direkte anvendelse på alle selskaber, der er noteret på NASDAQ OMX Copenhagen, ligesom anbefalingerne indirekte efter Årsregnskabslovens 107b kan finde anvendelse på øvrige noterede selskaber. 19 Såfremt følg-ellerforklar-princippet ikke følges af de omfattede virksomheder kan de sanktioneres med påtaler, afgifter eller bøder, 20 ligesom fejlagtige oplysninger afgivet til børsmarkedet kan have en erstatningsretlig konsekvens. Hertil kommer at manglende overholdelse af anbefalingerne eller uklare forklaringer på hvorfor anbefalingerne ikke følges, i offentligheden kan påvirke en virksomheds renommé negativt. 14 Se OECD s Phase 3 Report on Implementing the OECD Anti-Bribery Convention in Denmark marts 2013 og SØIK s samt Justitsministeriets reaktion derpå, se Børsen, 3. april 2013 OECD kritiserer Politiets kamp mod bestikkelse. 15 Se blandt andet The Anti-Bribery and Anti-Corruption Review fra Law Business Research fra 2012 for beskrivelse af reglerne i en række lande. Det bemærkes, at i bestikkelsessager der har berøring med flere lande kan lovvalgsbestemmelse føre til at anden ret end dansk ret finder anvendelse, hvilket kan øge risikoen såvel strafferetlige som civilretligt. 16 De nationale myndigheder samarbejder og udveksler viden i specifikke sager, eksempelvis i samarbejde mellem SEC og Tribunal de Grande Instance de Paris vedrørende det franske selskab Total SA bestikkelse i forbindelse med kontrakter i Iran (www.sec.gov/ news/press/2013/2013-94.htm) samt samarbejde mellem Finland, Østrig og Slovenien i sagen vedrørende det finske selskab Patria s bestikkelse af tidligere statsminister i Slovenien ( http://articles.washingtonpost.com/2013-06-05/world/39748391_1_corruption-euros-parliamentary-no-confidence-vote ). Udveksling af viden sker jævnligt i OECD s working group on Bribery. 17 OECD s Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Transactions, FN s Convention against Corruption og Europarådets Civil law convention on Corruption og Criminal Law Convention on Corruption. 18 At compliance-programmer bør udarbejdes følger blandt andet af OECD Good Practice Guidance on Internal Controls, Ethics, and Compliance fra februar 2010, der foreskriver, at en virksomhed udtrykkeligt skal have fastlagt interne regler, hvoraf det fremgår, at bestikkelse og korruption er forbudt, og at der bør foranstaltes procedurer, der sikrer, at de interne regler bliver overholdt og håndhævet. 19 Følge-eller-forklare-princippet om overholdelse af anbefalingerne udgør en del af reglerne for notering på OMX. 20 Se pkt. 5 i Regler for udstedere af aktier OMX og Årsregnskabsloven 164. 71

Anbefalingerne for god Selskabsledelse foreskriver i pkt. 5.1.1, at ledelsen i selskabet skal forholde sig til væsentlige strategiske og forretningsmæssige risici, herunder juridiske risici så som bestikkelse og hvidvask og i pkt. 5.2.1, at ledelsen skal overveje om det er formålstjeneligt for selskabet, at der etableres interne indrapporteringssystemer (whistleblowerordninger) for at sikre rapportering af alvorlige forseelser og ulovligheder, herunder eksempelvis mistanke om bestikkelse blandt selskabets ansatte. Anbefalingerne indeholder således en forpligtelse for ledelsen i de omfattede selskaber til forudgående at forholde sig til mulige risici for bestikkelse og korruption indenfor selskabets forretningsområder mv., og understreger vigtigheden af at selskabet overvejer, implementerer og håndhæver interne compliance-regler til forebyggelse af blandt andet bestikkelses- og korruptionssager. 21 OECD s Retningslinjer for Multinationale Virksomheder Et andet relevant sæt anbefalingerne er OECD s Retningslinjer for Multinationale Virksomheder. 22 Retningslinjerne er en række anbefalinger til multinationale virksomheder, og har til formål at sikre, at virksomhederne driver deres forretningsaktiviteter i overensstemmelse med OECD medlemslandenes politik på området, for dermed at styrke grundlaget for gensidig tillid mellem virksomheder og de samfund, hvor de opererer samt for at fremme investeringsklimaet for udenlandske investeringer, og for at styrke de multinationale virksomheders bidrag til bæredygtig udvikling. Retningslinjerne behandler i kapitel 7 virksomheders forpligtelser til at afværge bestikkelse og korruption i virksomheders forretningsaktiviteter. Retningslinjerne foreskriver blandt andet, at virksomheder skal undlade at tilbyde eller give uretmæssige økonomiske eller andre fordele, herunder smørelse, skal udvikle og implemen- tere passende interne kontroller samt programmer for etisk adfærd og regeloverholdelse og tiltag til forebyggelse og afsløring af bestikkelse. Endvidere skal virksomhederne sikre dokumentation for de interne processer, for uddannelse af personale og samarbejdsparter samt for transparens i processer og passende sanktionering. Danmark har tiltrådt retningslinjerne, og som det fremgår nedenfor har Danmark indført en Mæglings- og klageinstitutionen, hvis formål blandt mere er at sikre overholdelse af retningslinjerne. 23 Mæglings- og klageinstitutionen for ansvarlig virksomhedsadfærd 24 I november 2012 trådte lov om Mæglings- og klageinstitutionen for ansvarlig virksomhedsadfærd i kraft. Med loven oprettes Mæglings- og klageinstitutionen for ansvarlig virksomhedsadfærd, der er et uafhængigt og ikke-retligt organ. Institutionen skal hurtigt og effektivt løse uoverensstemmelser om overtrædelse af internationale standarder og principper om global ansvarlig virksomhedsadfærd, herunder OECD s retningslinjer for multinationale virksomheder. Enhver kan på egen eller tredjemands vegne indbringe en sag vedrørende overtrædelse af eksempelvis OECD s retningslinjer for Mæglings- og klageinstitutionen. Klagen skal indeholde en saglig begrundelse og en rimelig dokumentation for den påståede overtrædelse af OECD s retningslinjer for multinationale virksomheder. Klagen kan ikke være anonym. Institutionen kan på baggrund af en klage indlede en undersøgelse og dialog og eventuel mægling med de involverede parter og vil i visse tilfælde offentliggøre resultatet af mægling eller institutionens egne undersøgelser på Mæglings- og klageinstitutionens hjemmeside. Institutionens undersøgelser, mæglingsløsning og/eller udtalelser kan forblive tilgængelige på hjemmesiden i op til 5 år. 25 21 Forpligtelsen følger tillige af Selskabslovens 115, stk. 1, nr. 2, der pålægger bestyrelsen i et kapitalselskab en forpligtelse til løbende at påse, at der er etableret fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller. 22 Den seneste version af retningslinjerne er fra 2011 og kan findes på www.oecd.org/daf/inv/mne/oecdguidelinesformultinationalenterprises.htm. 23 www.samfundsansvar.dk/oecd_retningslinjer. For guidance se tillige www.csrkompasset.dk. 24 http://www.virksomhedsadfaerd.dk/. 25 Det bemærkes i den forbindelse, at offentliggørelsen øger risikoen for at andre organisationer, eksempelvis Verdensbanken eller den europæiske udviklingsbank for rekonstruktion (European Bank for Reconstruction and Development EBRD ) får interesse i sagen, iværksætter egne undersøgelser og black-lister virksomheden for deltagelse i udviklingsprojekter eller projekter som er finansieret via disse organisationer. Organisationerne søger at informationsudveksle, så black-listing ved en organisation for involvering i bestikkelse kan tilflyde andre organisationer. 72

Institutionen har ikke adgang til anden sanktionering, såsom påbud eller bøder, men det må formodes at være i enhver virksomheds interesse at undgå, at klager mod virksomheden over overtrædelse af retningslinjerne for ansvarlig virksomhedsførelse fra OECD, herunder kapital 7 i retningslinjerne, offentliggøres og således påvirker virksomhedens renommé. 1.2 Civilretligt 26 I tilknytning til de mulige strafferetlige konsekvenser for en virksomhed ved overtrædelser af forbuddet mod bestikkelse mv., er de mulige civilretlige konsekvenser for virksomheden tillige relevante at forholde sig til. Dels risikoen for et civilretligt erstatningssøgsmål fra kontraktparter eller tredjemand, 27 såfremt virksomheden er involveret i og gøres ansvarlig for bestikkelse. Dels de kontraktretlige konsekvenser og muligheder for virksomheden, såfremt en kontraktpart er involveret i bestikkelse. Specielt i USA er der stigende praksis for, at tredjemand rejser civilretlige erstatningskrav. Selv om der ikke på nuværende tidspunkt i dansk retspraksis synes at foreligge trykte afgørelser på erstatningskrav fra tredjemand eller kontraktparter, der er begrundet i en virksomheds bestikkelse over for andre end kontraktparten, skal virksomheden tage risikoen alvorligt og tillige af denne grund overveje, udarbejde og implementere interne compliance regler og retningslinjer for forebyggelse og håndtering af mistanke om eller konstateret bestikkelse, da tilstedeværelsen af sådanne regler begrænser risikoen for et civilretlige erstatningsgrundlag. 28 Tilsvarende synes der ikke på nuværende tidspunkt i dansk retspraksis eller den juridiske teori at være en klar opfattelse af, at en kontraktparts mulige involvering i bestikkelse, eksempelvis i forbindelse med forretningsaktiviteter, som vedrører parternes kontraktforhold, berettiger virksomheden til at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende. 29 Da den afledte skadesvirkning af en kontraktparts involvering i bestikkelse, eksempelvis i form af negativ omtale, myndighedernes bevågenhed og risikoen for overtrædelse af hvidvaskregler mv. imidlertid er væsentlig, vil det være vigtigt for en virksomhed, at virksomhedens complianceprogram forholder sig til hvilke kontraktretlige konsekvenser og muligheder virksomheden skal have, hvis en kontraktpart er involveret i bestikkelse, jf. afsnit 4. 2. Straffeproces Straffelovens 122 og 299 administreres og håndhæves i mindre sager af anklagemyndigheden i de enkelte politikredse og i større, internationale eller principielle sager af SØIK. Anklagemyndigheden, herunder SØIK, forestår efterforskningen af mulige overtrædelser af bestemmelserne og skal tillige vurdere om ansvarsbetingelserne i Straffelovens 27 for juridiske personers ansvar og om de almindelige betingelser for strafferetlige bestemmelsers anvendelse i Straffelovens kapitel 2, herunder specielt i relation til bestikkelse ydet i udlandet, jf. Straffelovens 7 og 8, herunder specielt 8, nr. 5, er opfyldt. 30 Anklagemyndigheden skal som udgangspunkt efterforske og tage stilling til om der er grundlag for at straffeforfølge såvel de fysiske personer, som måtte være direkte involveret i bestikkelsen, dvs. den eller de personer, som fysisk giver løfte om, forhandler og/eller overfører 26 For mere vedrørende de civilretlige konsekvenser, se Erhvervsjuridisk Tidskrift 2010.271 og 2011.3 Korruptions civilretlige virkning komparativt af Professor Morten Midtgaard Fogt. 27 Et krav fra tredjemand kunne eksempelvis begrundes med et tab som følge af at den sagsøgte virksomhed vandt en udbudt kontrakt på forkert grundlag grundet bestikkelse. Tilsvarende krav kan civilretligt rejses af udbyderen af kontrakten. Det bemærkes i den forbindelse at visse organisationer og virksomheder, specielt i USA, har udvist interesse i at finansiere omkostningerne ved søgsmål, mod at få andel i en eventuel erstatning. Dette øger naturligvis risikoen for søgsmål i forbindelse med store bestikkelsessager i udlandet. Risikoen vurderes som minimal i forbindelse med danske søgsmål. 28 Fra USA, se blandt andet sag ved US District Court City of Pontiac General Employees Retirement Systems mod Walmart baseret på korruptionssag i Mexico. Det civilretlige erstatningsgrundlag og tabsopgørelsen efter dansk ret ved krav baseret på overtrædelse af Straffelovens 122 og 299 vil dog være vanskeligt at fastslå, se blandt andet afsnit 10.2.2 i Erhvervsjuridisk Tidskrift 2011.3 Korruptions civilretlige virkning komparativt af Professor Morten Midtgaard Fogt. 29 Se blandt andet afsnit 10 i Erhvervsjuridisk Tidskrift 2011.3 Korruptions civilretlige virkning komparativt af Professor Morten Midtgaard Fogt. 30 Se blandt andet Den retlige regulering af korruption i Norden, af professor Lars Bo Langsted i Nordisk Tidskrift for Kriminalvidenskab, 2010.1-16. 73

den specifikke ydelse til modtageren, som den virksomhed som disse personer direkte eller indirekte er ansat hos eller repræsenterer. Anklagemyndighedens praksis for håndhævelse synes dog at indikere, at anklagemyndigheden ved mindre alvorlige overtrædelser søger at retsforfølge virksomheden fremfor den fysiske person. 31 Der foreligger imidlertid ikke tilstrækkelig retspraksis til at fastslå om denne praksis tillige følges ved overtrædelse af Straffelovens 122 og 299. Ved bestikkelse og korruption er det vigtigt, at anklagemyndigheden foretager en kvalificeret vurdering af om en eller flere personers handlinger eller undladelser kan bebrejdes bevidste handlinger eller undladelser foretaget af den virksomhed, hvorved personerne er ansat eller som de repræsenterer. 32 Hvis virksomheden har truffet tilstrækkelige foranstaltninger for at undgå specifikke handlinger eller undladelser vil det med fordel kunne gøres gældende, at betingelserne for et strafferetligt ansvar for virksomheden ikke er opfyldt. Anklagemyndigheden kan i det tilfælde alene indlede sag om straf mod de fysiske personer, og ikke virksomheden. 33 Det er derfor vigtigt, at mulighederne for forebyggelse og de formildende konsekvenser af tilstedeværelsen af de fornødne forholdsregler tages seriøst af ledelsen og ejerkredsen i danske virksomheder. Strafferamme og strafreduktion Leniency (dansk og udenlandsk praksis) Strafferammen for overtrædelse af Straffelovens 122 og 299 spænder efter seneste stramning fra juni 2013 fra bøde og op til fængsel i seks år for overtrædelser af 122 og fra bøde og op til fængsel i fire år for overtrædelser af 299, stk. 2. Fængselsstraffene er selvsagt forbeholdt fysiske personer. Bestemmelserne suppleres af Straffelovens 306 vedrørende juridiske personers straffeansvar, der blev tilføjet Straffeloven i 2002 særligt med henblik på, at regulere overtrædelser af blandt andet Straffelovens 122 og 299. Den direkte sanktion for juridiske personers overtrædelse af Straffelovens 122 og 299 vil være et teoretisk ubegrænset bødeansvar kombineret med konfiskation af udbytte opnået i forbindelse med overtrædelsen, jf. Straffelovens 75. 34 Indirekte kan den juridiske person blive sanktioneret ved udelukkelse som byder i danske, udenlandske og Europæiske udbudsprocesser, 35 ligesom overtrædelser kan have civilretlige konsekvenser, jf. ovenfor. Straffen for såvel fysiske personers som juridiske personers overtrædelse af Straffelovens 122 og 299 skal vurderes under hensyntagen til eventuelle formildende omstændigheder, jf. Straffelovens 82 og 83. Strafudmålingen for juridiske personer finder sted efter domstolene har taget stilling til om ansvarsgrundlaget er til stede og således om betingelserne i Straffelovens kapitel 2 og 27 er opfyldt. Ifølge Straffelovens 82 kan straffen nedsættes såfremt en række formildende omstændigheder hos den dømte gør sig gældende. Omstændighederne, der er eksemplificeret i nr. 1-14 i 82, er primært målrettet fysiske personer og ikke forhold hos en juridisk person. Enkelte af eksemplerne kan imidlertid være aktuelle for en juridisk person, eksempelvis nr. 9) gerningsmanden frivilligt har angivet sig selv og aflagt fuldstændig tilståelse. og nr. 10) gerningsmanden har givet oplysninger, som er afgørende for opklaringen af strafbare handlinger begået af andre.. Såfremt en virksomhed får mistanke eller kendskab om at ansatte er involveret i bestikkelse i Danmark eller udlandet, kan virksomheden således tage kontakt til anklagemyndigheden og aflægge en forklaring om den aktuelle mistanke eller viden. Tilsvarende kan virksomheden, såfremt andre virksomheder eller personer måtte være 31 Se Rigsadvokatens meddelelse om valg af ansvarssubjekt i sager om virksomhedsansvar RM 5-1999, pkt. 2ff. 32 Det er således en forudsætning for et straffeansvar at der foreligger en grad af fortsæt hos virksomheden. 33 Se U.1986.289 og U.2000B.359 ansvar for: en fejl ved arbejdets tilrettelæggelse eller som manglende kontrol eller på anden måde, samt Sø- og Handelsrettens afgørelse i U.2001.777H Anklagemyndigheden mod Telia A/S. Har virksomheden således truffet tilstrækkelige foranstaltninger for at undgå specifikke handlinger eller undladelser såsom bestikkelse, må der kunne sluttes modsætningsvis. 34 Se praksis i U.2012.3368.H overtrædelse af FN s Oil-for-food program. Det bemærkes i den forbindelse at myndighederne i USA, i modsætning til Danmark, har mulighed for at konfiskere hele transaktionens værdi og således ikke kun profitten, som statueret i U.2012.3368.H. 35 Se blandt andet EU Direktiv Nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, Artikel 45. 74

involveret, eksempelvis offentlige ansatte eller repræsentanter, som af egen drift tager initiativ til overtrædelse af Straffelovens 144, orientere anklagemyndigheden derom. Begge tiltag vil spare de i forvejen begrænsede ressourcer hos anklagemyndigheden og SØIK, og vil bringe lovovertrædelsen til ophør. Der er således en samfundsøkonomisk og retshåndhævelsesmæssige fornuftig grund til, at anklagemyndigheden og domstolene aktivt benytter såvel ansvarsfrihedsgrundene i vurderingerne under Straffelovens 27 som lempelsesmuligheden i 82 ved vurderingen af juridiske personers ansvar ved visse konstaterede overtrædelser af Straffelovens 122 og 299. Det skal i den forbindelse nævnes, at der i EU og Danmark er stor erfaring med anvendelsen af leniencyprogrammer, dvs. straffritagelses- og lempelsesgrunde, i forbindelse med overtrædelser af konkurrencelovgivningen, 36 hvis en involveret virksomhed tager kontakt til myndighederne og aflægge tilståelse og eventuel angiver andre involverede virksomheder. 37 Der synes ikke at være noget grundlag for at udelukke at tilsvarende mekanismer aktivt anvendes af anklagemyndigheden og domstolene ved overtrædelser af Straffelovens 122 og 299. 38 Principperne for leniency og tilståelser self-reporting anvendes allerede i dag med succes af såvel amerikanske som engelske myndigheder ved overtrædelser af de amerikanske og engelske sidestykker til Straffelovens 122 og 299, U.S. Foreign Corrupt Practices Act og UK Bribery Act. 39 Det anbefales derfor, at anklagemyndigheden via det internationale samarbejde med amerikanske og engelske myndigheder under OECD og EU 40 indsamler erfaringer på hvorledes principperne kan anvendes ved håndhævelse af de danske bestemmelser. Som nævnt i note 4 administreres leniency-principperne i USA og England hovedsageligt via Deferred Prosecution Agreements, der består af aftaler der indgås mellem anklagemyndigheden på vegne af staten og en virksomhed, vedrørende virksomhedens mulige overtrædelse af eksempelvis FCPA eller UK Bribery Act. I aftalen beskrives de faktiske forhold omfattende en mulig overtrædelse af reglerne, hvilke forholdsregler virksomheden skal tage for at udbedre konsekvenserne af den mulige overtrædelse og hvilken økonomisk sanktion virksomheden skal modtage. I England skal aftalen mellem anklagemyndigheden og virksomheden godkendes af en dommer og aftalens indhold offentliggøres. 41 Baggrunden for benyttelsen af Deferred Prosecution Agreements er blandt andet at anklagemyndigheden i forbindelse med en straffesag ikke kan forpligte domstolene til et bestemt straffeniveau, 42 hvorfor en aftale med anklagemyndigheden uden reel sagsanlæg skal sikre den rette motivation hos den virksomhed, som overvejer at tage kontakt til anklagemyndigheden vedrørende en mistanke eller kendskab til en overtrædelse af reglerne. Selvom virksomheden ikke tager kontakt til myndighederne, aflægger tilståelse og eventuelt angiver andre involverede virksomheder, vil andre forhold hos virksomheden kunne begrunde en lempelse eller et strafbortfald, jf. Straffelovens 83. Andre forhold som vil kunne tillægges betydning i forhold til overtrædelser af Straffelovens 122 og 299, kan være etableringen af interne compliance-regler til forebyggelse af bestikkelses- og korruptionsager. Har virksomheden således i et omfang forsøgt at forebygge bestikkelse vil tiltagene, 36 Konkurrencelovens 23a og (2006/C 298/11) Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager. 37 Ifølge Konkurrence- og forbrugerstyrelsen og EU-Kommissionen er der gode erfaringer med, at leniency-programmer har en stor præventiv effekt, da det øger opdagelsesrisikoen. 38 Det skal i den forbindelse bemærkes, at der ikke ifølge danske ret eksisterer en egentlig indrapporteringsforpligtelse for overtrædelser af dansk lovgivning, herunder Straffelovens 122 og 299, og at en sådan bestemmelse tillige ville stride med selvinkrimineringsforbuddet, jf. Artikel 6 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. På visse områder gælder der dog en forpligtelse om løbende rapportering, eksempelvis i forhold til viden om hvidvaskning af penge, skattemæssige dispositioner og i forhold til Erhvervsstyrelsen. 39 Se side 8 i Guidance on Corporate Prosecution fra UK Serious Fraud Office og side 54 i A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act US Department of Justice og US Security and Exchange Commission, november 2012. 40 I OECD regi Working Group on Bribery og i EU regi GRECO. 41 For yderligere information se Fact Sheet: Deferred Prosecution Agreements fra UK Ministry of Justice fra Oktober 2012 samt bilag 17 til Crime and Courts Bill 2013 (http://www.legislation.gov.uk). 42 Anklagemyndigheden kan i anklageskriftet sætte visse rammer for anklagen og straffen, men i sidste ende er det domstolene der fastsætter straffen indenfor strafferammen. 75

såfremt domstolene statuerer et ansvarsgrundlag, kunne give straflempelse eller bortfald. Grundet den sparsomme retspraksis i Danmark vedrørende overtrædelser af Straffelovens 122 og 299, herunder specielt vedrørende juridiske personers ansvar for sådanne overtrædelser, følger det ikke af retspraksis hvorledes Straffelovens 27, 306 og lempelsesbestemmelserne i 82 og 83 kan anvendes ved overtrædelser af Straffelovens 122 og 299, og der synes ikke at foreligge trykte domme, som kan bidrage med at sætte rammerne for hvilken indflydelse forebyggende foranstaltninger skal have. 43 Det må imidlertid forventes, at det forøgede fokus på håndhævelsen af Straffelovens 122 og 299 og det øgede fokus hos specielt større Danske virksomheder og datterselskaber af udenlandske koncerner på compliance vil medvirke til, at retspraksis indenfor de nærmeste år kan bidrage med fortolkningsinput. Ud fra en retssikkerhedsvurdering og af præventive og samfundsøkonomiske grunde anbefales det, at Justitsministeriet, Rigsadvokaten eller SØIK allerede nu udarbejder og offentliggør retningslinjer for hvilke foranstaltninger, der anses som begunstigende, tilstrækkelige og forebyggende. Det vil hjælpe virksomhederne med at overveje, implementere og håndhæve foranstaltninger som kan medvirke til at forebygge at bestikkelsessituationer opstår, ligesom det vil give et incitament for virksomheder og dets medarbejdere til at medvirke til at allerede forekomne situationer tilendebringes og de skyldige, eksempelvis offentlige repræsentanter i udviklingslande, straffes og forhindres i at deltage i nye bestikkelsessager. Selvom der ikke er udstedt retningslinjer eller anbefalinger endnu, bør danske virksomheder imidlertid allerede nu overveje, udarbejde og implementere interne compliance-regler og retningslinjer for forebyggelse af og håndtering af mistanke om eller konstateret bestikkelse. Primært for at undgå overhovedet at blive involveret i bestikkelsessager, da det altid vil have en negativ effekt, herunder skade virksomhedens omdømme. Endvidere fordi sådanne foranstaltninger uanset manglende guidelines og minimal retspraksis kan have en strafferetlig formildende indvirkning og vil have en betydning for anklagemyndighedens muligheder for at bevise et strafferetligt forsæt, men mindst ligeså vigtigt fordi de amerikanske og engelske myndigheders ekstraterritoriale anvendelse af henholdsvis Foreign Corrupt Practices Act og UK Bribery Act kan resultere i, at danske virksomheder med en minimal tilknytning til USA eller England risikerer, at blive undersøgt og retsforfulgt i disse lande. Det er ikke i amerikansk eller engelsk retspraksis endeligt fastslået hvor langt myndighedernes ekstraterritoriale jurisdiktion rækker, men myndighedernes holdning er at SFO og DOJ har beføjelser til eksempelvis at indstævne en dansk virksomhed, der har et enkeltstående agentforhold i USA eller England for aktiviteter, som en agent måtte have udført. 44 Henset til det signifikante straffeniveau, herunder risikoen for personligt ansvar for en dansk virksomheds ledelsen, skal mulighederne for forebyggelse og de formildende konsekvenser af tilstedeværelsen af de fornødne forholdsregler tages meget seriøst. 45 43 Se U.1982.771H, U.1998.756V, U.2009.2049Ø, U2009.2619.V, U.2012.3327H samt U.2012.3395H for fortolkningsbidrag. 44 Se blandt andet side 9 og 15 i Guidance about procedures which relevant commercial organisations can put into place to prevent persons associated with them from Bribing fra Engelske Ministry of Justice marts 2011 og side 11 i A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act Department of Justice og Security and Exchange Commission, november 2012. Man kan blandt andet overveje om de amerikanske og engelske myndigheder har jurisdiktion over danske selskaber i en situation, hvor den danske virksomhed deltager i et koncern-cashpooling arrangement, hvor bankkonti og/eller administrationsselskabet er hjemmehørende i USA eller England og hvor der er en mistanke om, at beløb på kontiene indsat af andre søsterselskaber måtte stamme fra bestikkelse eller udgøre hvidvask. Grænserne for de amerikanske og engelske myndigheders ektraterritoriale beføjelser er ikke endeligt fastsat i retspraksis. Se tillige www.bloomberg.com/news/2013-05-21/ericsson-s-commission-payments-plan-investigated-by-sec-in-u-s-. html vedrørende amerikansk jurisdiktion over Ericssons aktiviteter i Romanien og sagerne Total S.S. vs SEC fra 29. maj 2013 samt Koninklijke Philips Electronic vs. SEC fra 4. maj 2013. 45 Se side 56 i A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act Department of Justice og Security and Exchange Commission, november 2012 In addition to considering whether a company has self-reported, cooperated, and taken appropriate remedial actions, DOJ and SEC also consider the adequacy of a company s compliance program when deciding what, if any, action to take. The program may influence whether or not charges should be resolved through a deferred prosecution agreement (DPA) or non-prosecution agreement (NPA), as well as the appropriate length of any DPA or NPA, or the term of corporate probation. 76

3. Compliance forebyggelse Inden en virksomhed udarbejder og implementerer interne compliance-regler for virksomhedens og eventuelle datterselskaber, er det vigtigt at ledelsen i virksomheden foretager en risici-analyse af virksomheden og virksomhedens aktiviteter. Ved hjælp af analysen kan ledelsen, eventuelt med assistance fra eksterne rådgivere og virksomhedens revisorer, identificere potentielle og aktuelle risici, herunder juridiske risici, der er relevante for virksomheden, samt kvantificere blandt andet de økonomiske konsekvenser for virksomheden såfremt en eller flere risici måtte manifestere sig. I forhold til bestikkelsessituationer fremgår risiciene overfor af afsnit 2. Når ledelsen efter grundig analyse har identificeret og prioriteret risiciene, skal ledelsen foranledige udarbejdelsen af interne sikkerheds- og kontrolforanstaltninger, der sikrer at alle i organisationen er bekendt med risiciene og bevidste om virksomhedens sikkerheds- og kontrolforanstaltninger, for derigennem at forebygge risiciene. I kapitalselskaber følger forpligtelsen for ledelsen til at foretage sådan risikostyring direkte af Selskabslovens 115. 46 Manglende overholdelse af 115 kan medføre et personligt ansvar for ledelsen i selskabet, jf. Selskabslovens 367. De interne sikkerheds- og kontrolforanstaltninger og principperne for implementering, monitorering deraf og opfølgning derpå fastsættes normalt i et compliance-program. Et compliance-program kan bestå af et overordnet program med retningslinjer for ledelsen og en mere detaljeret manual, ofte med elektroniske støtteværktøjer, der beskriver hvert risikoområde, som er identificeret af ledelsen. Manualen målrettes hele organisationen. 47 I forhold til relevante juridiske risici 48 kan compliance-manualen blandt andet omfatte konkurrenceretlige problemstillinger, eksempelvis konkurrencebegrænsende aftaler, skatteforhold, så som transfer pricing problematikker, eksportregulering, herunder dual use problematikker og samhandel med sanktionerede lande eller virksomheder og bestikkelse, returkommission samt hvidvask. 49 Et compliance-program, der på en struktureret måde forholder sig til virksomhedens risici, kan have følgende indhold: 50 (i) Indledning (ii) Beskrivelse af compliance-organisationen og hvem der har ansvaret for, at de enkelte punkter i compliance-programmet overholdes, herunder hvem der har ansvaret for opdatering, uddannelse, kontrol og overvågning. 51 (iii) En beskrivelse af de relevante regler, der skal overholdes i compliance- programmet, eksempelvis Straffelovens 122 og 299. (iv) Tjeklister og standarddokumenter. (v) En beskrivelse af relevante procedurer. (vi) En beskrivelse af rapporteringsforpligtelser til ledelsen. (vii) En beskrivelse af retningslinjer, der skal følges ved myndighedsbesøg. Eksempelvis kan der udarbejdes selvstændige Dawn-raid manualer. 52 (viii) En beskrivelse af hvordan compliance-programmet skal implementeres i virksomheden, herunder retningslinjer for indledende undersøgelser, eksempelvis third-party due diligence, 53 tjeklister, handlingsplaner eller uddannelsesplaner. (ix) Retningslinjer for løbende opdatering og kontrol. (x) Eventuelle whistleblowerordninger. 46 Se tilsvarende afsnit 5 i Anbefalinger for God Selskabsledelse fra Komitéen for God Selskabsledelse fra maj 2013. 47 Manualen skal om nødvendigt udarbejdes i flere underversioner alt efter hvordan virksomhedens organisation er opbygget og hvilke lande virksomheden opererer i. Principperne skal imidlertid være identiske. 48 Håndtering af juridiske risici omtales normalt som Legal Risk Management, se blandt andet Legal Risk Management i private virksomheder af Jon Iversen, 2. udg. 2007 fra Thomson. 49 Nærværende artikel forholder sig alene til risiciene forbundet med bestikkelse. 50 Se Jon Iversen, Legal risk management, RR.2005.11.0030, Guidance about procedures which relevant commercial organisations can put into place to prevent persons associated with them from Bribing fra Engelske Ministry of Justice, marts 2011 samt A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act Department of Justice og Security and Exchange Commission, November 2012. 51 Oftest vil virksomheden med fordel kunne engagere en egentlig compliance officer. 52 Flere nationale myndigheder, herunder blandt andet de spanske myndigheder, overvejer at anvende dawn-raids ved mistanke om hvidvask og bestikkelse. 53 Se blandt andet SEC s input vedrørende Third Party Due Diligence i forlig med Ralph Lauren Corporation fra april 2013. (www. sec.gov/news/press/2013/2013-65.htm). 77

Det er vigtigt, at ledelsen i større virksomheder og internationale koncerner tilpasser compliance-manualen til relevante og aktuelle forhold og de forskellige behov, som virksomhedens ansatte i de forskellige afdelinger og datterselskaber arbejder under. 54 Når eksempelvis der bortses fra de oplagte bestikkelsestilfælde, vil der i forskellige lande være kulturelt betingede forskelle i opfattelsen af og håndteringen af ydelser, herunder ikke mindst i forhold til returkommission, ligesom de nationale regler vil være forskellige. En detaljeret beskrivelse af de relevante regler, der skal overholdes i compliance-programmet er ikke mulig uden en analyse af den enkelte virksomhed og virksomhedens produkt- og geografiske marked, men reglerne bør i forhold til bestikkelse og returkommission forholde sig til kundetiltag, markedsføringsprincipper og events, donationer, forholdet til politiske personer og partier samt til samarbejdsparter. Tilsvarende bør reglerne beskrive de organisatoriske sikkerhedsmekanismer der skal implementeres, så som at bog- og kontoføringen varetages og kontrolleres af flere uafhængige personer, ligesom fuldmagtsforhold og tegningsregler skal være velovervejede. Tilsvarende skal compliance-programmet medvirke til at etablere arbejdsrutiner og processer, som er gennemsigtige og efterfølgende veldokumenterede. Inspiration til et velovervejet, detaljeret og forbilledligt compliance-program kan ses hos Siemens AG, der grundet historiske sager om blandt korruption har anvendt mange ressourcer på udvikling af et effektivt compliance program. Programmet består overordnet af følgende 3 elementer: forebyggelse, monitorering og sanktionering. 55 Kommunikation og uddannelse af relevant personale Når et compliance-program er gennemarbejdet, skal det implementeres og udbredes i virksomhedens organisation, ligesom organisationen løbende og kontinuerligt skal uddannes i programmet for at få udbredt virksomhedens løbende erfaringer og imødekomme den løbende udskiftning i organisationen. Uddannelse af organisationen kan ske ved benyttelse af elektroniske værktøjer. Det er imidlertid vigtigt, at uddannelsen ikke bliver ens for alle ansatte. 56 Uddannelsen vil således typisk kun være effektiv og opfylde sit formål, når materiale og undervisning er individuelt tilpasset. Tilsvarende er det vigtigt, at virksomheden i forhold til samarbejdspartere og omverdenen tydeligt kommunikerer virksomhedens compliance-politik. Prevent > Detect > Respond > Management responsibility > > Compliance risk management > Whistle-blowing channels > Consequences for misconduct > Policies and procedures Tell us and Ombudsman > Remediation > Traning and communication > Compliance controls > Global case tracking > Advice and support > Monitoring and compliance reviews > Integration in personnel processses > Compliance audits > Collective Action > Compliance investigations 54 Se blandt andet side 20 og 26 i Guidance about procedures which relevant commercial organisations can put into place to prevent persons associated with them from Bribing fra Engelske Ministry of Justice marts 2011. 55 Se www.siemens.com/sustainability/en/core-topics/compliance/overview/index.htm for detaljer. 56 Se side 30 i Guidance about procedures which relevant commercial organisations can put into place to prevent persons associated with them from Bribing fra Engelske Ministry of Justice marts 2011. 78

Løbende opfølgning og monitering af compliance Som anført ovenfor er det tillige vigtigt, at virksomheden løbende følger op på implementeringen og overholdelsen af dets compliance-program. Opfølgningen kan blandt andet ske gennem løbende udarbejdelse af tjeklister, som sikrer, at compliance-programmet m.v. efterleves og overtrædelser skal indrapporteres. Den løbende opfølgning kombineret med uddannelse af det relevante personale vil medvirke til at udvikle en virksomhedskultur, der ikke accepterer bestikkelse og returkommission, uagtet dette måtte forekomme blandt konkurrenter, myndigheder eller samarbejdspartere. Ved løbende opfølgning og monitorering kan konstaterede mangler ved compliance-programmet eller implementeringen og relevant input fra virksomhedens organisation og ansatte indberettes til de relevante personer og dermed bidrage til en løbende tilpasning og forbedring af compliance-programmet. Endelig bør virksomheden periodisk, eksempelvis årligt, foretage grundige reviews af compliance-programmet og udarbejde rapporter, der beskriver, hvorledes programmet virker, hvordan det kontrolleres og løbende forbedres. 57 Sådanne rapporter vil kunne fremvises til myndighederne som bevis for, at man har et effektivt compliance-system, der skal hjælpe til at sikre, at overtrædelser ikke finder sted, og er iøvrigt en del af noterede virksomheders forpligtelse efter Årsregnskabslovens 107b, nr. 6. Med henblik på at sikre yderligere effektivitet og dokumentation for et effektivt kontrolsystem kan virksomhedens interne kontrol suppleres med uafhængige eksterne kontroller af eksterne konsulenter. Håndfast sanktionering Såfremt der konstateres konkrete overtrædelser af lovgivning eller interne regler er det vigtigt, at virksomheden reagerer hurtigt og iværksætter en intern undersøgelse af sagen. Procedurer for gennemførelse af sådanne interne undersøgelser skal derfor fremgå af complianceprogrammet. Tilsvarende skal de ansættelsesretlige sanktioner samt virksomhedens politik i forhold til anmeldelse til myndighederne tydeligt fremgå og konsekvent anvendes. Som modvægt til sanktioneringen af overtrædelser kan virksomheden endvidere med fordel overveje at implementere direkte eller indirekte økonomiske incitamenter til de medarbejdere der overholder og sikrer virksomhedens og kollegaers overholdelse af lovgivningen og compliance-programmet. Etablering af whistleblowerordning Netop medarbejdernes egne holdninger til bestikkelse og returkommission er afgørende for en effektiv implementering og håndhævelse af virksomhedens compliance-program. Medarbejdernes holdninger afhænger i høj grad af virksomhedens politik på området og hvilke redskaber virksomheden stiller til rådighed for at sikre overholdelse af virksomhedens regler. Et vigtigt og effektivt redskab, der både har en præventiv og håndhævelsesmæssig stor effekt, er whistleblowerordninger, der giver ansatte og samarbejdspartere mulighed for fortroligt og direkte at indberette uregelmæssigheder mv. til de relevante i virksomheden, oftest en compliance officer eller et medlem af ledelsen. Ordningen kan gennem sin indretning bidrage til ordnede forhold, en saglig og ensartet behandling og gennemsigtighed for de involverede parter, og kan med en hotline sikre hurtigt og effektiv rapportering. Betydningen af whistleblowerordninger blev i forlængelse af Enron skandalen i USA åbenbar og blev i USA blandt andet implementeret i lovgivningen i Sarbanes-Oxley Act. Loven indeholder et krav om, at moderselskaber i USA og øvrige selskaber inden for koncernen skal have en kontakt til indberetning af mistanke om overtrædelse af en række forhold, der har/ kan have betydning for virksomheden og ikke mindst for virksomhedens aktionærer. I Danmark er betydning af whistleblowerordninger blandt andet anerkendt af Komitéen for god Selskabsledelse, der i afsnit 5.2.1 anbefaler, at bestyrelsen beslutter, hvorvidt der skal etableres en whistleblowerordning med henblik på at give mulighed for en hensigtsmæssig og fortrolig rapportering af alvorlige forseelser eller mistanke herom. 57 Se side 31 i Guidance about procedures which relevant commercial organisations can put into place to prevent persons associated with them from Bribing fra Engelske Ministry of Justice marts 2011. 58 Såfremt bestyrelsen vælger ikke at etablere en ordning skal baggrund derfor forklares. Etableringen af en whistleblowerordning kræver anmeldelse til Datatilsynet jf. Persondataloven 48. Såfremt ordningen tillige omfatter andre lande, må den praktiske indberetning endvidere tilpasses med den lokale lovgivning. 79

Som nævnt under afsnit 2 vil en virksomheds udarbejdelse og grundige implementering samt løbende monitorering og udvikling af et internt compliance-program for forebyggelse af og håndtering af mistanke om eller konstateret bestikkelse medvirke til at virksomheden i første omgang undgår at blive involveret i bestikkelsessager. Tilsvarende vil programmet have en væsentlig betydning for anklagemyndighedens muligheder for at bevise et straffeligt forsæt hos virksomheden. Såfremt ansvarsgrundlaget for virksomheden måtte være til stede, bør tilstedeværelsen af et fyldestgørende compliance-program have en strafferetlig formildende indvirkning på sanktioneringen. Såfremt virksomhedens eventuelle involvering i bestikkelse har en berøringsflade med England eller USA vil tilstedeværelsen af et fyldestgørende compliance-program tilsvarende have en formildende effekt. Det er derfor vigtigt, at ledelsen i danske virksomheder, særligt virksomheder med internationale aktiviteter, grundigt overvejer etableringen af et skriftligt compliance-program, i forbindelse med den løbende risikostyring i virksomheden. 4. Relaterede kontraktuelle overvejelser Som anført i afsnit 1 er det uafklaret hvorvidt en kontraktparts involvering i bestikkelse statuerer kontraktuel misligholdelse efter dansk ret, såfremt bestikkelsen sker i forbindelse med udførelsen eller opfyldelsen af kontrakten. Tilsvarende er det uafklaret hvad konsekvenserne af en kontraktparts involvering i bestikkelse er, såfremt bestikkelsen ikke har en direkte relation til parternes kontrakt og samarbejde. Den afledte skadesvirkning i form af negativ omtale, myndighedernes bevågenhed og risikoen for overtrædelse af hvidvaskregler mv. er imidlertid væsentlig, uanset om der ikke foreligger misligholdelse. Det er derfor vigtigt, at en virksomhed i forbindelse med forhandling og indgåelse af kontrakter med tredjemænd, specielt i udlandet, sikrer sig, at de fornødne rettigheder og beføjelser følger af kontrakten, såfremt kontraktparten senere måtte være involveret i bestikkelse. De kontraktuelle bestemmelser og rettigheder bør blandt andet omfatte en klar og utvetydig forpligtelse for den anden kontraktpart (kontraktparten) til, til enhver tid, at overholde relevant lovgivning og regulering af korruption, herunder internationale konventioner og til at overholde enhver instruktion fra virksomheden, der har til formål at sikre sådan overholdelse. Tilsvarende bør kontraktparten forpligtes til løbende og straks at informere virksomheden om ethvert kendskab til eller mistanke om medarbejderes eller tredjemands involvering i bestikkelse. På virksomhedens opfordring skal kontraktparten være forpligtet til at udlevere information og dokumentation, som måtte være nødvendigt for virksomhedens undersøgelse af en mistanke eller viden om bestikkelse, således at virksomheden via leniencyprogrammer har mulighed for at opnå straffrihed eller strafreduktioner. Kontraktparten bør samtidig forpligtes til at stille ansatte mv. til rådighed dels for virksomhedens uddannelse i forholdsreglerne mod bestikkelse dels virksomhedens undersøgelser og eventuelle interviews. Endelig skal kontrakten mellem virksomheden og kontraktparten klart og tydeligt angive at ethvert brud på disse forpligtelser vil udgøre væsentlig misligholdelse, der berettiger virksomheden til at ophæve kontrakten og kræve skadesløsholdelse og erstatning. Med de relevante kontraktuelle rettigheder og beføjelser har ledelsen i virksomheden bedre mulighed for at minimere risikoen for et selvstændigt ansvarsgrundlag, såfremt en kontraktpart måtte være eller blive mistænkt for at være involveret i bestikkelse. Det skal understreges at specielt på grund af de amerikanske myndigheders ekstraterritoriale jurisdiktion på området, bør al kommunikation mellem virksomheden og kontraktparten vedrørende undersøgelser og rapportering af mulige bestikkelsesforhold behandles strengt fortroligt og processen med indsamling og gennemgang deraf bør om muligt håndteres således at attorney client privilege for materiale og konklusionerne kan opnås. Forinden en kontrakt med ovennævnte rettigheder og beføjelser forhandles er det vigtigt at virksomheden foretager de fornødne undersøgelser af kontraktparten. Det er således vigtigt, at virksomheden kan dokumentere at den har foretaget de fornødne baggrundstjek, da dette kan have en indflydelse på om virksomheden kan drages til ansvar for en senere konstateret bestikkelse relateret til kontraktpartens opfyldelse af parternes kontrakt eller samarbejde. 59 59 Se side 60 i A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act US Department of Justice og US Security and Exchange Commission, november 2012. 80

5. Konklusion Som det fremgår af artiklen har såvel amerikanske som engelske myndigheder haft mange erfaringer og stor succes med at anvende principperne for leniency og tilståelser self-reporting overfor virksomheder i forbindelse med håndhævelsen af U.S. Foreign Corrupt Practices Act og UK Bribery Act. Tilsvarende må myndighedernes aktive benyttelse af guidelines, der kan vejlede virksomheder i hvilke forholdsregler, der bør iværksætte for at undgå bestikkelse, og myndighedernes anvendelse af Deferred Prosecution Agreements tages som udtryk for positive erfaringer med benyttelsen af retningslinjer for hvad interne compliance-programmer bør indeholde. Ud fra en retssikkerhedsvurdering, og af præventive og samfundsøkonomiske grunde, anbefales det, at Justitsministeriet, Rigsadvokaten eller SØIK via det internationale samarbejde med amerikanske og engelske myndigheder under blandt andet OECD og EU indsamler erfaringer på, hvorledes principperne kan anvendes ved håndhævelse af de danske bestemmelser og at Justitsministeriet, Rigsadvokaten eller SØIK udarbejder og offentliggør retningslinjer for hvilke foranstaltninger, der anses som begunstigende, tilstrækkelige og forebyggende. Dette vil således hjælpe virksomhederne med at overveje, implementere og håndhæve foranstaltninger som kan medvirke til at forebygge at bestikkelsessituationer opstår, ligesom det vil give et incitament for virksomheder og dets medarbejder til at medvirke til at allerede forekomne situationer tilendebringes og at de skyldige, eksempelvis offentlige repræsentanter i udviklingslande, straffes og forhindres i at deltage i nye bestikkelsessager. Indtil danske retningslinjer måtte blive udarbejdet kan danske virksomheder søge vejledning i retningslinjerne fra OECD, DOJ/SEC og SFO. Tilsvarende anbefales det, at danske virksomheder overvejer, udarbejder og implementerer interne compliance-regler og retningslinjer for forebyggelse af og håndtering af mistanke om eller konstateret bestikkelse. Primært for at undgå overhovedet at blive involveret i bestikkelsessager, da det altid vil have en negativ effekt, herunder skade virksomhedens omdømme. Endvidere fordi sådanne foranstaltninger må formodes at have en strafferetlig formildende indvirkning og vil have en betydning for anklagemyndighedens muligheder for at bevise et strafferetligt forsæt og mindst ligeså vigtigt fordi de amerikanske og engelske myndigheders praksis viser, at interne compliance-regler mod bestikkelse vil have en indflydelse på disse myndigheders håndhævelse af Foreign Corrupt Practices Act og UK Bribery Act. Tilsvarende vil tilstedeværelsen af de rette interne forebyggende complaince regler minimere risikoen for et civilretlige erstatningsansvar og virksomhederne vil via compliance-regler for kontraktuelle forhold kunne sikre sig de rette dispositionsmuligheder i tilfælde af kontraktsparters involvering i bestikkelse og korruption. Det må forventes, at de nye beføjelser som følger af lovændringerne til Straffeloven og Retsplejeloven, i forlængelse af OECD s seneste kritik, vil føre til en skærpet bevågenhed fra SØIK, hvilket gør mulighederne for forebyggelse og de formildende konsekvenser af tilstedeværelsen af de fornødne forholdsregler meget aktuelle og vigtige. 81