Cand.merc.(jur.) Investeringsselskaber Konsekvenserimedførafdenudvidededefinitionafbegrebetinvesteringsselskabi aktieavancebeskatningslovens 19 Forfatter: Vejleder: JacobGebauerJochimsenLiselotteHedetoftMadsen August2010 Handelshøjskolen,AarhusUniversitet
Indholdsfortegnelse EXECUTIVESUMMARY...4 1.INDLEDNING...6 PROBLEMSTILLING... 7 METODE... 8 AFGRÆNSNING... 9 2.HVADERETINVESTERINGSSELSKAB?...10 3.DEHIDTIDIGEREGLERFORINVESTERINGSSELSKABER... 12 3.1BAGGRUND...12 3.2DETIDLIGERELOVREGLERFORINVESTERINGSSELSKABER...13 3.3REGLERNESHENSIGTOGVIRKNING...15 3.4UDENLANDSKESELSKABEROGINVESTERINGSINSTITUTTER...17 4.DEGÆLDENDEREGLERFORINVESTERINGSSELSKABER... 19 4.1INTRODUKTIONTILUDVIDELSENIABL 19...19 4.1.1ÅrsagentiludvidelseafABL 19... 19 4.2DENYELOVREGLERFORINVESTERINGSSELSKABER...20 4.2.1Ændringerneimedførafudvidelsen... 21 5.ANALYSEAFINDHOLDETIABL 19,STK.2,NR.2 BETINGELSERFOR KLASSIFIKATIONSOMETINVESTERINGSSELSKAB... 25 5.1OMFATTEDESELSKABER...25 5.1.1Ikkeomfattedeselskaber... 26 5.2VÆRDIPAPIRERM.V...27 5.3INVESTERINGSVIRKSOMHED...29 5.4TILBAGEKØBSPLIGTEN...33 5.5KOLLEKTIVINVESTERING...34 5.5.1Opgørelsenafantalletafdeltagere... 37 5.5.1.1Koncernforbundnedeltagere... 37 5.5.1.2Nærtståendedeltagere... 38 6.UNDTAGELSER... 40 6.1HOLDINGREGLEN...41 6.215PCT. REGLEN...43 6.2.1Opgørelseaf15pct.grænsen... 47 6.3AKTIEPOSTERIDATTERSELSKABERPÅMINDST10PCT...49 6.4DIREKTEELLERINDIREKTEEJERFORHOLD...49 7.KONSEKVENSERVEDSTATUSSKIFTETILINVESTERINGSSELSKAB... 54 7.1STATUSSKIFTE...54 7.2HVORLEDESBESKATTESSELSKABET?...54 7.3HVORLEDESBESKATTESAKTIONÆRERNE?...55 7.4LAGERBESKATNING...59 7.4.1lagerbeskatningensgennemførelse... 62 7.4.1.1Opgørelsenafinvesteringsselskabsaktier... 62 7.4.1.2Hvilketindkomstår(investor/selskab)dannergrundlagforberegningenaf lagerskatten?...63 7.4.1.3Hvilkenværdiskalanvendesvedopgørelsenafaktierne?... 63 7.4.2Dobbeltbeskatningsomfølgeafovergangtillagerbeskatning... 64 7.6OVERGANGSREGLER...66 7.6.1Selskabsaktionærersomejeraktiermedenejertidpåunder3år... 66 Side2af83
7.6.2Selskabsaktionærersomejeraktiermedenejertidpåmereend3år... 67 7.6.3Personaktionærerderejerbørsnoteredeaktiervedudgangenaf2008... 70 8.FORDELEOGULEMPERVEDSTATUSSKIFTETILINVESTERINGSSELSKAB... 72 9.PERSPEKTIVERING... 75 10.KONKLUSION... 78 ANVENDTEFORKORTELSER... 80 KILDEFORTEGNELSE... 81 Side3af83
Executivesummary On 1 March 2009 the Danish government formed a political agreement with DanskFolkeparti(TheDanishPeoplesParty)onataxreformfrom2010 thesocalledforårspakke2.0.thelegislationwasadoptedbyparliamentbytheendof May2009andwillgraduallycomeintoforceduringtheyears2010 2019. In addition to the tax reform 2009 the Danish Parliament on February 5 2009 passedbillno.l23significantlyamendingthedanishtaxregimeforinvestment companiesandinvestmentfunds. Before the adoption of bill no. L 23, investment companies have for Danish tax purposesbeendefinedasundertakingsforcollectiveinvestmentsintransferable securities,etc.comprisedbytheucitsdirective(85/611/eec);andcompanies whosebusinessconsistsininvestinginsecurities,etc.andwhere,attherequest oftheholders,sharesinthecompanyshallberedeemedbymeansofcompany fundsatapricenotmateriallybelowbookvalue. Bill no. L 23 significantly broadens the definition of investment companies to includeallcompaniesthatinvestinsecurities,etc.,providedthatsuchcompanies have at least 8 shareholders (collective investments). 1 It is an additional requirement that more than 85 pct. of the company's assets are assets in securities,etc.(thesocalled15pct rule). The broader definition of investment companies will affect numerous foreign investmentfundsthatarebeingmarketedtowardsdanishinvestorsandwhich untilnowhavenotbeenconsideredinvestmentcompaniesbecausetheyarenot UCITSfundsanddonotoffertheinvestorstherighttohavesharesredeemed. Thisthesishasfocusedontheconsequencesofcompany schangeoftaxstatusas investment companies. The change will create several consequences for the shareholdersasmentionedbelow. 1 ThechangesareeffectedintheDanishCapitalGainsTaxAct,section19(2). Side4af83
Investmentcompaniesareexemptfromcorporatetax.Instead,gainsandlosses on shares in investment companies are taxed pursuant to the mark to market principle. Furthermore,gainsanddividendsareforindividualstaxedascapitalincome(at arateofuptoapprox.51,5pctin2010)andforcompaniesascorporateincome, whichisirrespectiveoftheperiodofownership.consequently,thetaxtreatment ofdividendsandgainsonordinarysharesisgenerallymorefavourablethanthe taxtreatmentofdividendsandgainsonsharesininvestmentcompanies. It is concluded, that the rules for investment companies are relatively complex duetothebroaderdefinitionofinvestmentcompanies.thisismainlycausedby thetransitionrules,whicharenecessarytoavoidunintendedconsequencesfor the shareholders in a company changing to be a subject into the taxation rules for investment companies. Furthermore it will be necessary to clarify the meaningoftheconditioncollectiveinvestment. Introducingthebroaderdefinitionofinvestmentcompaniesseemsto catch severalcompanies(foreignanddanish)andtherebytheshareholdersinefforts tocreateasurplustothestate. Side5af83
1.Indledning Iforbindelsemedindførelsenafdennyeskattereform 2 i2009blevdervedlov nr. 98 af 10. februar 2009 (L 23) 3 gennemført markante ændringer i aktieavancebeskatningslovens (ABL) 19, som definerer hvad der forstås ved investeringsselskaber og investeringsinstitutter. 4 Ændringerne i bestemmelsen harbevirket,atdefinitionenpåinvesteringsselskaberiabl 19,stk.2,nr.2er udvidet til som udgangspunkt at omfatte alle selskaber, som investerer i værdipapirer,ogsomharmindst8deltagere.indtillovændringensikrafttræden var det en betingelse, førend et selskab kunne klassificeres som et investeringsselskab, at investorerne på forlangende kunne kræve sig indløst. Investeringsselskaberne var således forpligtiget til at tilbagekøbe andele til en kursværdi, der ikke var mindre end andelenes indre værdi. 5 Denne tilbagekøbspligterefterudvidelsenafbestemmelsenikkelængereetkrav,forat etselskabkanklassificeressometinvesteringsselskab,ogændringenmedfører, atflereselskaberunderlægges 19 sregelsæt. Formåletmedudvidelseneratundgådetilfælde,hvorselskaberforatomgåABL 19bevidstundladeratgiveinvestorernerettilatforlangesigindløst,hvorefter disse med fordel beskattes efter de almindelige regler i aktieavancebeskatningsloven. Disse omgåelser har navnlig været tilfældet for beskatningafkapitalandeleiinvesteringsinstitutterilandeogområderudenfor EU, som har ingen eller lav beskatning. Investeringsinstitutterne, hvor der ikke var aftalt indløsningsret, blev indtil udvidelsen ikke betragtet som investeringsselskaber/institutteriskattemæssigthenseende. 2 RegeringenogDanskFolkepartiharden1.marts2009indgåetforligomkringennyskattereform Forårspakke2.0. ForyderligereinformationomskattereformenhenvisesdertilForårspakke2.0 vækst,klima,lavereskat.ændringerne vilgradvisttrædeikraftiårene2010til2019. 3 Lovnr.98af10.februar2009omændringafselskabsskatteloven,fusionsskattelovenogandreforskelligelove (justeringafrentefradragsbegrænsningsreglerne).lovenblevgennemførtpågrundlagaflovforslagl23fremsatd.8. oktober2008. 4 VedetinvesteringsselskabforståsblandtandetetinvesteringsinstitutihenholdtilRådetsdirektiv85/611/EØF, UCITS direktivet.hvaddernærmereskalforståsvedetinvesteringsselskabfremgårafabl 19,stk.2ogvilblive nærmerebehandletidenfølgendegennemgang. 5 Begrebet indreværdi omtalesnærmereiafsnit5.4. Side6af83
Bestemmelsens udvidelse blev indført på et tidspunkt, hvor danske selskaber i høj grad led under finanskrisen, hvilket de i et vidst omfang til stadighed gør. Mange selskaber slæber således rundt på store underskud, som inden lovændringen havde en værdi, som kunne anvendes til at nedbringe skattebetalingen af fremtidige gevinster. Denne underskudsfremførsel er ikke længeremulig,idetetstatusskiftetilklassifikationsometinvesteringsselskabvil medføre skattefritagelse, hvilket vil sige, at selskaberne ikke betragtes som selvstændige skattesubjekter. Skattefritagelsen for investeringsselskaber modsvares ved, at aktionærerne heri, hvad enten de er fysiske eller juridiske personer 6,altandetligebeskatteshårdereafgevinstpåaktierne/andelene,end hvis der havde været tale om aktier/andele i et selskab, der ikke havde status som et investeringsselskab. Beskatningen af investorernes andele i et investeringsselskabopgøresefterlagerprincippet,hvilketmedføreratdervilske enløbendebeskatningafværditilvækstenpåaktierne/beviserne. Problemstilling Afhandlingen har til formål at belyse og fortolke dels de betingelser, som skal være til stede, førend et selskab bliver omfattet af indholdet i ABL 19 og dermed skattemæssigt behandles som et investeringsselskab, samt hvilke konsekvenseretstatusskifteharfordetpågældendeselskabogdetsinvestorer. Dervilværefokuspå,hvorvidtbegrebersomeksempelvisværdipapirerm.v.og investeringsvirksomhed har samme betydning som før udvidelsen. Ligeledes vil bestemmelsens nye begreb kollektiv investering (8 deltagere) blive analyseret somfølgeafdetscentralebetydningveddefinitionenpåetinvesteringsselskab. Endvidere vil det blive undersøgt, hvilke mulige konstruktioner der for et selskabkanforetagesmedhenblikpåatundgåatbliveomfattetafreglerneiabl 19.Hervildensåkaldte15pct. regelsærligtbliveomtalt. Konsekvenserne ved, at et selskab skifter status til et investeringsselskab, vil blive gennemgået, herunder investorernes overgang til lagerbeskatning samt problematikken ved det eventuelle tab, der opstår på de aktier, som ejes i det 6 Idetfølgendebenævnesaktionærerogsåpersonaktionærer(fysiskepersoner)ellerselskabsaktionærer(juridiske personer).betegnelseninvestorervilligeledesbliveanvendtsomensamletbetegnelse. Side7af83
selskab, der skifter status til reglerne for investeringsselskaber i ABL 19. Endvidere vil der blive argumenteret for, hvilke fordele og ulemper der kan opståvedovennævntestatusskifte. Endeligvilderbliveforetagetenperspektiveringogenafrundendekonklusion. Metode Tilgangentilafhandlingenerentraditionelretsdogmatiskmetode,somtilsigter en praktisk anvendelse af gyldige eller gældende retskilder(de lege lata). Den traditionelle retsdogmatiske metode lægger vægt på fortolkning og anvendelse af de traditionelle retskilder, dvs. lovgivning, forarbejder, retspraksis, administrativ praksis og forskrifter i den hierarkisk nævnte rækkefølge. Den administrativepraksis,somdetinærværendegennemgangvilværerelevantat inddrage,kanprimærthenførestilskat.etsådantforvaltningsorganerimedfør af bl.a. dets styresignaler, ligningsvejledninger og ikke mindst dets afgørelser medvirkende til at klarlægge retstilstanden ved hjælp af forklaring og fortolkning. Derudover inddrages der fortolkningsbidrag fra litteraturen i det omfang, det findes muligt. Hvad den udvidede definition på investeringsselskaber bevirker, erendnuikkeuddybendebehandletilitteraturen,hvorforlitteraturmaterialeter ietmegetbegrænsetomfang.opgavenvilsåledesbliveopbyggetpågrundlagaf den relevante litteratur samt SKATs styresignaler, ligningsvejledninger og afgørelser. Vedrørende anvendelse af relevant lovgivning, vil aktieavancebeskatningsloven særligt blive anvendt. Afhandlingen vil således gennemgå indholdet i aktieavancebeskatningslovens 19, om definitionen på investeringsselskaber samt indholdet i øvrige relevante bestemmelser, som omhandler den skattemæssigebehandlingafselskabetogdetsinvestorer Ibestræbelsernepåatklarificereforståelsenafbestemmelsensindhold,vilmine egne holdninger komme til udtryk på grundlag af det gennemarbejdede kildemateriale, hvilket forhåbentligt vil bidrage til en bedre forståelse af problemstillingen. Side8af83
Afgrænsning Udloddende ogkontoførendeselskaber,someromtaltiabl 19,stk.4,vilikke blivenærmeregennemgået,menvildogbliveomtalt,hvordetfindesnødvendigt. Det samme vil være gældende for de såkaldte medarbejderselskaber, som er omtaltistk.5. Disse ovennævnte selskaber er under visse betingelser, respektive set, ikke omfattetafdefinitionenpåetinvesteringsselskabihenholdtilabl 19,stk.2. Pågrundafafhandlingensbegrænsedeomfang,findesdetsåledesikkerelevant at beskrive det nærmere indhold af undtagelserne i stk. 4 og 5, hvorfor der udelukkende fokuseres på undtagelserne i stk. 3 om 15 pct. reglen og underliggendeproduktionsselskaber. Derudover findes det ikke relevant, at gennemgå konsekvenserne ved et statusskifte fra skattemæssigt at blive behandlet som et investeringsselskab til skattemæssigtatblivebehandletsometaktieselskab.kunkonsekvenserneved denomvendtesituationvilblivegennemgået. Side9af83
2.Hvaderetinvesteringsselskab? Indledningsvist er det nærliggende og helt fundamentalt at forklare, hvad et investeringsselskab er, da dette begreb er omdrejningspunkt for afhandlingens gennemgang.detrentlovtekniskeomkringdefinitionpåetinvesteringsselskabi ABL 19,vilbliveuddybendebehandletfraafsnit3. Investeringsselskaber omfatter en særlig kategori af selskaber og foreninger, som er underlagt særlige skatteregler. Beskatningen afhænger af hvilken type investeringsforening man som aktionær/investor har aktier i og dermed, i hvilket omfang den enkelte aktionær er skattepligtig, såfremt en afståelse indtræfferelleransesforatindtræffe. Derskelnesmellemfølgende3typer: 1. Investeringsforeninger,derbeskattessom investeringsselskab 2. Investeringsforeninger,derbeskattessomomdevarudloddende 3. Investeringsforeninger,somerkontoførende Det er som ovenfor nævnt den første type, dvs. investeringsselskaber 7, som vil blivebehandletidetfølgende. Selskaber og foreninger, der er skattepligtige i Danmark, og som betegnes som investeringsselskaber efter reglerne i ABL 19, er i henhold til selskabsskattelovens(sel) 3,stk.1,nr.19,skattefrie,dogmeddenundtagelse, atudbyttemodtagetfraandreselskaberogforeninger,dererhjemmehørendei Danmark,beskattesmed15pct. 8 Et investeringsselskab er et aktieselskab, der opkøber værdipapirer 9, hvilke udgørselskabetsegeninvestering.formåletforetinvesteringsselskaberatdrive investeringsvirksomhed 10 oginvestereiværdipapirerforinvestorernesindskud, 7 Begrebet investeringsselskaber omfatterihovedtrækinvesteringsforeningerogaktieselskaber,derligner investeringsforeninger,jf.jakobsmithitfs2005.776.jf.abl 19,stk.4skaludloddendeinvesteringsforeningerog kontoførendeinvesteringsforeningerikkeklassificeressominvesteringsselskaberefterstk.2,nr.2. 8 Seheromiafsnit3.2n. 9 Omtalesnærmereiafsnit5.2. 10 Iafsnit5fremgårdethvadderrentlovtekniskforståsvedinvesteringsvirksomhed. Side10af83
sompåforlangendekankræveatderesandeletilbagekøbesafselskabet.denne tilbagekøbspligterdogikkelængereetkravefterudvidelsenafabl 19. 11 Det forekommer typisk, at investeringsselskaberne investerer i en bred vifte som eksempelvis i ejendomme, virksomheder, aktier og obligationer. Sammenlignet med investeringsforeninger er investeringsselskaber anderledes opbygget rent organisatorisk,samtidigmedatdererforskelpådeskatte oglovmæssigeregler omkring administrationen af investering og afkast. Investeringsselskaber har typisk mulighed for at anvende finansielle redskaber som investeringsforeninger 12 ikke må anvende. Eksempelvis kan investeringsselskaber sælge samtlige aktier med henblik på at følge kursudviklingen fra sidelinien,såfremtmarkedeterinegativvækst. Set i et internationalt perspektiv er investeringsselskaber særligt mobile og nemmeatflyttetiludlandet,hvorderivisselandeellerområder 13 eringeneller lav beskatning. Reglerne i ABL 19 har således til hensigt ikke at opkræve skatteniinvesteringsselskabet,menhosindehaverne(investorerne)afandelei selskabet.somfølgeherafblevskattepligtenforinvesteringsselskaberophævet vedlovnr.407af1.juni2005(l98). 11 Seheromiafsnit5.4. 12 Investeringsforeningerertypiskbanker(fxDanskeInvest)ogrealkredit institutter,seeksempelvisnoe,mai Britt: Investeriforening,4.udgave.SemereomkringforskelleneiPeytz,Henrik:Aktieavancebeskatningslovenmed kommentarer,2.udgave,s.99 100. 13 Someksempelnævnes,Guernsey,JerseyogIsleofMan. Side11af83
3.Dehidtidigereglerforinvesteringsselskaber Som bidrag til forståelse af indholdet i ABL 19, findes det nødvendigt at beskrive formålet og baggrunden for bestemmelsens indførsel. Det skal bemærkes, at indholdet i ABL 19 vil blive uddybende gennemgået og analyseretfraafsnit4ogfremefter,hvorderfremgårdetnugældendeindhold somfølgeaflovnr.98af10.februar2009. 14 3.1Baggrund Bestemmelsenomkringbeskatningveddeltagelseiinvesteringsselskaberblevi 2005 skærpet ved lov nr. 407 af 1. juni 2005, lovforslag L 98 2004/5. Ændringerne medførte, at investorernes afkast af andele i investeringsforeningerne skulle beskattes som kapitalindkomst og efter et såkaldtlagerprincip. 15 Deselskaber,somvaromfattetafbestemmelsen,overgik tilskattefrihedeftersel 3,stk.1,nr.19. Bestemmelsens ændring blev nødvendiggjort ved, at EF Domstolens afgørelse i sagc 315/02,AnnelieseLenz 16,bevirkede,atdehidtidigereglerombeskatning ved deltagelse i investeringsselskaber måtte anses for at være i strid med EUretten. Anneliese Lenz afgørelsen medførte, at Danmark ikke længere kunne opretholdesærligebyrdefuldereglerombeskatningafaktieinvesteringerilande og områder (de såkaldte skattelylande) med ingen eller kun meget beskeden beskatning. 17 Gældende fra den 1. januar 2006, blev reglerne om beskatning vedrørende investeringsselskaber overført fra ABL 2a 18 til ABL 19, idet den nye aktieavancebeskatningslov blev vedtaget. Således blev der rådet bod på de 14 Detskalhertilnævnes,atdererforetagetmindrejusteringereftervedtagelsenaflovnr.98af10.februar2009,som ligeledesbehandlesfradetomtalteafsnit4. 15 Beskatning efter lagerprincippet indebærer at såvel realiserede som urealiserede gevinster løbende beskattes. Da reglerneblevindførti2005skullebeskatningenforetagesefterdetforskudtelagerprincip,hvilketerblevetændret tilbeskatningefterdetalmindeligelagerprincip.seheromiafsnit7.4. 16 Sag C 315/02, Anneliese Lenz, Skat udland 2004.365. Sagen vedrører EF traktatens artikel 56 og måtte anses for værende uforenelig med EU s regler om kapitalens fri bevægelighed. Se herom i bl.a. Peytz, Henrik: Aktieavancebeskatningsloven med kommentarer, 2. udgave, s. 279 280 samt Michelsen, Aage m.fl.: Lærebog om indkomstskat,13.udgave,s.582ff. 17 Jf.bl.a.Bergenfelt,Kjeld:SR.2009.0077,Investeringsselskaber nyeskærpelserafbeskatningen. 18 ABL 2a blev indsat ved lov nr. 565 af 19. december 1985 for at hindre, at investorer kunne opkøbe beviser i udenlandskelavtbeskattedeinvesteringsforeninger,derefterfølgendekunneafståsskattefrit. Side12af83
tidligere reglers uforenelighed med EU retten ved at indføre nye regler, som skulle fungere som et værn mod investering i andele i udenlandske skattefritagne investeringsinstitutter, hvori danske investorer kunne opnå skattemæssigefordele,idetbeskatningenvarnulellermegetlav. Reglerneforinvesteringsselskaber,somdevarudformetførudvidelseni2009, eropstilletidetfølgendeafsnit3.2. 3.2Detidligerelovreglerforinvesteringsselskaber Indtilvedtagelsenaflovnr.98af10.februar2009defineredeaktieavancebeskatningslovens 19,stk.2 19,investeringsselskabersom: 1) Et investeringsinstitut i henhold til rådets direktiv 85/611/EØF (UCITS direktivet) 2) etselskab,m.v.,hvisvirksomhedbeståriinvesteringiværdipapirerm.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentliggradermindreenddenindreværdi.medtilbagekøbsidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældendeellerenandenfysiskellerjuridiskpersonpåforlangendevil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Den indre værdi opgøres uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle aktiver. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes indenforenvisfrist. IUCITSdirektivets 20 artikel1,stk.2,defineresinvesteringsinstituttersom foretagender: i) derharsomenesteformålatforetagekollektivinvesteringiværdipapirer og/eller i andre likvide finansielle aktiver af kapital tilvejebragt ved henvendelse tiloffentligheden, og hvis virksomhed bygger på princippet omrisikospredning,og 19 Jf.lbkgnr.1274af31.oktober2007. 20 EU sdirektiv85/611/eøf Side13af83
ii) hvis andele på forlangende af ihændehaverne, skal tilbagekøbes eller indløsesdirekteellerindirekteformidlerafdisseinstituttersformue.det forhold,atetinvesteringsinstituttræfferforanstaltningermedhenblikpå, at kursværdien for dets andele ikke afviger væsentligt fra nettoværdien, ligestillesmedsådannetilbagekøbellerindløsninger. IovenståendedefinitionpåinvesteringsinstitutterihenholdtilUCITS direktivet er det væsentligt at bemærke, at begrebet kollektiv investering indgår i definitionen.begrebetfremgår,somovenforanført,ikkeafabl 19,stk.2,nr.2, hvilketderændrespåidennyeudvidededefinition,hvoretdeltagerkravknyttes hertil.seheromfraafsnit5. Definitionen på et investeringsselskab i henhold til de tidligere regler kan overordnetopstillessomfølgende: EtselskabomfattetafUCITS direktivet Et selskab hvis aktiviteter består i investering i værdipapirer m.v. 21, og hvor selskabsandele på forlangende af ihændehaveren skal tilbagekøbes afselskabettilindreværdi. Det væsentligste ved bestemmelsens vedtagelse i 2005 var, at investeringsselskaberneblevskattefrieafderesindtægter.selskaberneblevdog forpligtet til at betale 15 pct. i skat af udbytter fra danske selskaber, mens investorerne skulle beskattes efter lagerprincippet, 22 men forskudt, således at urealiserede gevinster/tab for ét indkomstår først skulle medregnes i den skattepligtigeindkomstfordetfølgendeindkomstår.begrundelsenforatdanske udbytterbeskattesmed15pct.,varatforetageharmoniseringmedbeskatningen afudenlandskeudbytter,hvoridertypiskertilbageholdt15pct. 23 21 Definitionenpåværdipapirerm.v.omtalesnærmereiafsnit5.2. 22 Efter lagerprincippet opgøres indkomstårets gevinst eller tab som forskellen mellem aktiernes værdi ved indkomståretsslutningogaktiernesværdivedindkomståretsbegyndelse.lagerprincippetomtalesnærmereiafsnit 7.4. 23 YderligereinformationomudbyttebeskatningiMichelsen,Aagem.fl.:Lærebogomindkomstskat,13.udgave,s.1039 ogidealmindeligebemærkningertillovforslagl98af24.februar2005. Side14af83
Ændringerne medførte endvidere, at akkumulerede investeringsforeninger 24 ikke længere kunne beskattes som aktie og anpartsselskaber, samt at investorernes investeringsforeningsbeviser ikke længere kunne behandles som almindelige aktier, idet de med ændringerne blev klassificeret som aktier/beviser i investeringsselskaber. Dette kan dog undgås, såfremt der omdannestilklassifikationsomudloddendeinvesteringsforening. 25 3.3Reglerneshensigtogvirkning Somnævntiafsnit3.1harhensigtenmeddehidtidigereglerværetatopstilleet værn mod, at danske investorer vil foretage investeringer i udenlandske, skattefritagne investeringsinstitutter, der enten er omfattet af UCITS direktivet eller er indrettet med tilsvarende karakteristika, hvorved der menes, at investorerneharrettilpåforlangendeatkrævesigindløstafselskabet.iucitsdirektivets artikel 1, stk. 2 følger det, at et selskab m.v. alene kan have status i direktivetsforstand,såfremtinvestorerneharrettilatkrævesigindløst.selvom derertaleometinvesteringsselskabidirektivetsforstandogligeledesefterabl 19,kunnepersonerherilandet,somsagt,opnåskattemæssigefordelevedat investere i udenlandske nul eller lavtbeskattede selskaber, som ikke udlodder deres overskud løbende, hvorfor dette ikke kommer til beskatning i overensstemmelse med danske skatteregler. ABL 19 s indførsel i 2006 udgjordeherefteretværnmodsådanneinvesteringer. Dehidtidigereglerudgjordedogikkeeteffektivtogfuldstændigtværn,ideten indløsningsret blot kunne undlades efter aftale mellem selskabet og investorerne. Erindløsningsrettenikketilstede,erderihenholdtildirektivetikketaleomet investeringsinstitut. De tilfælde hvor investorerne ikke har indløsningsret, er således ikke omfattet af direktivet, ligesom tilfældene også vil falde udenfor 24 Akkumuleredeinvesteringsforeningererforeninger,somikkeudloddersitoverskudtilmedlemmerne.Resultatetaf investeringerne hvad enten det positivt eller negativt kommer kun til udtryk i kursen, hvorfor et evt. afkast først opnås ved et salg. Skattemæssigt betragtes akkumulerede investeringsforeninger som investeringsselskaber, hvorefterderlagerbeskattes. 25 Udloddendeinvesteringsforeningererkendetegnetved,atforeningenssamledeafkastefterfradragaftab, administrationsudgifterogevt.fremførtunderskudskaludloddesfuldtud.jf.pedersen,janm.fl.:skatteretten2,5. udgave,s.309.udloddendeinvesteringsforeningererikkeomfattetafreglerneforinvesteringsselskaberjf.abl 19, stk.4. Side15af83
reglerneiabl 19,stk.2,nr.1,somnetophenvisertildirektivet.Endviderevil reglerne i 19, stk. 2, nr. 2 ligeledes ikke finde anvendelse, idet den direkte ordlyd angiver, at bestemmelsen kun finder anvendelse for selskaber, hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes. Ifølge kommentarerne 26 til ABL 19, stk. 2, nr. 2 i lovbekendtgørelse nr. 89 af 25. januar2010 27,kunnededanskeinvestorer,hvistilbagekøbsbetingelsen 28 ikke varopfyldt,opnå,atderesafkastfrainvesteringsinstituttetførstblevbeskattet, når beviserne i instituttet blev afstået, og ikke løbende, uanset at beskatningen ville være sket løbende, hvis de pågældende investorer havde foretaget investeringen direkte. En anden fordel, som investorerne kunne opnå, var, at beskatningenvilleskesomaktieindkomstogikkesomkapitalindkomst. 29 Dette til trods for, at selskaberne kunne have investeret i andre aktiver end aktier. Herudover manglede der forudgående selskabsbeskatning, hvilket er en forudsætningfordenlavereaktieavancebeskatning. Et selskab, hvor førnævnte tilbagekøbspligt ikke er til stede, kan derfor ikke karakteriseres som et investeringsselskab, hvilket var gældende indtil vedtagelsenaflovnr.98af10.februar2009. Dehidtidigereglerharsåledesikkehafteneffektivvirkningmodinvesteringeri udenlandske, skattefritagne investeringsinstitutter. At bestemmelsen ikke har indeholdt en værnsregel vedrørende tilbagekøbspligten, skyldtes at bl.a. Skatterådet har bestemt, at en indløsningsforpligtigelse/tilbagekøbspligt skal være direkte og ubetinget, ligesom det er tilfældet, hvad angår investeringsforeningerne.hvisinvestorernekunivissetilfældekanforlangesig indløstellerførstkanforlangesigindløstefterenvisperiode,erderikketaleom et investeringsselskab i henhold til ABL 19, stk. 2, nr. 2. Dette forhold har Skatterådettagetstillingtilienrækkebindendesvaroganførerheri,atsåfremt en investors ret til at forlange sig indløst er betinget af visse uvisse forholds 26 Karnovslovkommentarer(note51)tilABL 19,stk.2,nr.2. 27 lbkgnr.89af25.januar2010,somændretvedlovnr.724af25juni2010. 28 Tilbagekøbsbetingelsenbetyderatinvesteringsselskabetharentilbagekøbspligt,såfremtinvestorernepåforlangende kræversigindløst.isåfaldharinvestorerneenindløsningsret.seyderligereomtaleafbetingelseniafsnit5.4. 29 Indkomstkategorierneomtalesnærmereiafsnit7.3. Side16af83
indtræden, er der følgelig ikke tale om et investeringsselskab i henhold til bestemmelsen. 30 Imedførafdenændrededefinitionpåbegrebetinvesteringsselskabersomfølge af indførelsen af lov nr. 98 af 10. februar 2009, er der herefter rettet op på de utilsigtede konsekvenser, som den manglende værnsregel medførte. Det er herefter uden betydning, om der er en tilbagekøbspligt/indløsningsret, såfremt selskabet omfattes af de øvrige betingelser for at blive klassificeret som et investeringsselskab. Udvidelsen af ABL 19, herunder betingelserne, omtales nærmerefraafsnit4. I det følgende afsnit beskrives, hvorledes danske investorer kunne investere i udenlandskeinvesteringsinstitutterforherefteratundgåatfaldeindunderabl 19,somfølgeafdenmanglenderettilindløsning(tilbagekøbsbetingelse). 3.4Udenlandskeselskaberoginvesteringsinstitutter Deforskelligeselskabsformer,somEU smedlemslandehverisærfremstårmed, harværetmedvirkendetil,atbestemmelsenikkeialletilfældeharkunnetfinde anvendelse.dererhertaleomselskabsformer,hvorselskaberneerfritagetfor beskatning,udenatdersamtidigstilleskravom,atinvestorernepåforlangende kankræve,atderesandeletilbagekøbes. Som eksempel på en selskabsform, som er omfattet af ABL 19, stk. 2, kan nævnes et luxembourgsk SICAV (selskab med variabel kapital), der efter en række afgørelser inden for de seneste år, i de fleste tilfælde må anses som værendeetinvesteringsselskabomfattetafbestemmelsen. 31 SICAVsansessom værende investeringsinstitutter i henhold til Rådets direktiv 85/116/EØF, hvorfor en sådan selskabsform i de fleste tilfælde er omfattet af definitionen i bådeabl 19,stk.2,nr.1 ognr.2 30 Jf.Folketingstidende2004 5,TillægA,s.3896ogTfS2007.572.SR. 31 Som eksempler fra hidtidig praksis på investeringsinstitutter, som alt andet lige opfylder betingelserne for beskatningsominvesteringsselskaberefterabl 19,kannævnesselskabersomeromtaltifølgende:TfS1994.815, TfS1995.195ogTfS2004.341. Side17af83
En anden Luxembourgsk selskabsform, kaldet et SICAF eller SICAF SIF 32, adskillersigfraførnævntesicavsvedikkeatværeomfattetafdirektivetoger således,ifølgedehidtidigeregler,ikkeetinvesteringsinstitut,hvilketfremgåraf følgendeafgørelse: ISKM2007.844.SRharSkatterådetietbindendesvartagetstillingtil,hvorledes der skulle foretages beskatning af gevinst og tab på aktier i et luxembourgsk SICAF.Selskabethavdeihenholdtilvedtægternemulighedforatkøbeoptil10 pct. af den tegnede aktiekapital, og i vedtægterne fandtes der endvidere bestemmelser om opgørelsen af aktiernes indre værdi. Investorerne i det luxembourgske selskab havde ingen indløsningsret, og selskabet var ikke omfattetafucits direktivet,hvorforskatterådetfandt,atselskabetikkekunne klassificeres som et investeringsselskab, hvilket medførte, at beskatningen af aktierneiselskabetmedfordelskullebehandlessomalmindeligeaktier. 33 Afgørelsen i SKM2007.844.SR har angiveligt bidraget til, at de danske skattemyndigheder på ny har fokuseret på området omkring beskatning af andele i investeringsselskaber og investeringsinstitutter. 34 SICAF et har før udvidelsen i ABL 19 haft mulighed for at kunne akkumulere skattefrit afkast, derefterfølgendeblevbeskattetsomaktieindkomsthosaktionærerne,menførst i det øjeblik at aktierne realiseres. Dermed vil der ikke ske løbende beskatning efter lagerprincippet, hvilket er tilfældet for aktier i et investeringsselskab. Det luxembourgske SICAF samt en række øvrige selskabskonstruktioner vil utvivlsomtblive fanget afudvidelsenafreglerneiabl 19,somgennemgåsi detfølgende. 32 Et SICAF (Sociéte d Investissement a Capital Fixte) selskab er som udgangspunkt fritaget for skat ifølge luxembourgsk lovgivning. Forskellen mellem et SICAV og et SICAF er at SICAV selskaberne anses for værende investeringsinstitutter i henhold til Rådets direktiv 85/116/EØF, hvilket ikke er tilfældet for SICAF og SICAF SIFselskaberne. SICAFel.SICAFSIFerselskaberderefterluxembourgsklovgivningkontrolleresafdetluxembourgskefinanstilsyn, menpga.investeringspolitikken,denfasteaktiekapitalogenmanglendeforpligtigelsetilattilbagekøbeaktiernetil den indre værdi opfylder selskaberne ikke betingelserne for et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/116/EØF. Udvidelsen af ABL 19, har efterfølgende bevirket at reglerne under visse forudsætninger finder anvendelsepåsicaf ogsicafsif selskaber. 33 ForyderligereinformationeromSKM2007.844.SRhenvisesdertilLigningsvejledningen2010 1S.A.1.8.3.Seligeledes Bergenfelt,Kjeld:SR.2009.0077,Investeringsselskaber nyeskærpelserafbeskatningen. 34 Jf.Bergenfelt,Kjeld:SR.2009.0077,Investeringsselskaber nyeskærpelserafbeskatningen. Side18af83
4.Degældendereglerforinvesteringsselskaber 4.1IntroduktiontiludvidelseniABL 19 Med vedtagelsen af lov nr. 98 af 10. februar 2009, er der som nævnt indledningsvist, indført en ny og udvidet definition af investeringsselskaber i ABL 19.Demarkanteændringer,sombehandlesidetfølgende,bevirkeraten række kapitalforvaltningsselskaber, som hidtil har været beskattet som almindelige aktieselskaber, overgår til beskatning som investeringsselskaber, hvorefterselskabeterskattefritihenholdtilselskabsskattelovens 3,stk.1,nr. 19. 35 Udvidelsen indebærer, at begrebet investeringsselskab nu også omfatter selskaber, som har mere end 8 deltagere og investerer i værdipapirer m.v., der gennemsnitlig i løbet af indkomståret udgør mindst 85 pct. af de regnskabsmæssige aktiver. Et selskabs statusskifte til investeringsselskab, vil bevirke at aktionærerne underlægges beskatning efter lagerprincippet. Beskatningefterlagerprincippetmedfører,atsåvelrealiseredesomurealiserede gevinster og tab på andelene i investeringsselskabet løbende kommer til beskatningjf.abl 23,stk.7. 36 4.1.1ÅrsagentiludvidelseafABL 19 Den 8. oktober 2008 fremsatte skatteministeren lovforslag L 23 37 som bl.a. indeholdtenændringafdefinitionenpåetinvesteringsselskab.formåletvarat rammeudenlandskeinvesteringsinstitutterilandeogområderudenforeu,som grundet deres beliggenhed uden for netop EU ikke er omfattet af EU s direktiv 85/611/EØF (UCITS direktivet) 38 og således ikke opfylder betingelserne for at være et investeringsselskab. Årsagen til, at disse udenlandske investeringsinstitutter ikke skulle anses som værende et investeringsselskab hverkenihenholdtilucits direktivetellerabl 19,stk.2,nr.2,varatdeførst 35 Reglerne i ABL 19 må pga. EU s fællesskabsret imidlertid også gælde for aktieinvesteringer i danske investeringsselskaber, hvorfor de danske selskaber (efterfølgende) er gjort skattefrie. Princippet er således at beskatningenudelukkendeskerhosinvestorerne. 36 Fornærmeregennemgangafkonsekvensernevedetstatusskiftetiletinvesteringsselskabhenvisesdertilafsnit7, hvorunderlagerbeskatningligeledesomtales. 37 LovforslagL23blevvedtagetden5.februar2009.Herefterblevlovnr.98af10.februar2009enrealitet. 38 OmUCITS direktivet,seafsnit3.2. Side19af83
og fremmest ikke var hjemmehørende i EU, og/eller at der derudover ikke befandtsigentilbagekøbspligtafdeandele,somaktionærernehavdeiselskabet. Det var således nærliggende at foretage en udvidelse af definitionen på investeringsselskaber, hvorefter tilbagekøbspligten ikke længere er en nødvendighed, såfremt selskabets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer. 39 Ved kollektiv investering forstås at selskabet har mindst 8 deltagere. 40 Baggrunden for ændringerne var et ønske om at sikre en korrekt beskatning af danske investorer, som investerer i de uden for EU beliggende investeringsinstitutter,someromtaltiafsnit3.4.derersåledesingenrimelighed i, hvis danske investorer utilsigtet kan opnå skattemæssige fordele ved at investereiinvesteringsinstitutterudenforeu,somerundergivetmegetlaveller ingen beskatning. Investorerne kunne som følge heraf opnå avancebeskatning som aktieindkomst. 41 Denne skattemæssige fordel er med udvidelsen blevet forhindret,hvorefterdanskedeltagereisådanneselskaberløbendebeskattesaf værditilvæksten på aktierne efter lagerprincippet og desuden beskattes personlige aktionærer af værditilvæksten og eventuel udlodning som kapitalindkomst. 4.2Denyelovreglerforinvesteringsselskaber Eftervedtagelsenaflovnr.98af10.februar2009samtdejusteringerderfulgte vedvedtagelsenaflovnr.525af12.juni2009,lovnr.1388af21.december2009 samtlovnr.724af25.juni2010eraktieavancebeskatningslovenblevetmarkant ændret. De nuværende regler om investeringsselskaber i aktieavancebeskatningslovens 19,stk.2,ersomfølger: 42 1) EtinvesteringsinstitutihenholdtilRådetsdirektiv85/611/EØF 2) Etselskabm.v.,hvisvirksomhedbeståriinvesteringiværdipapirerm.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i 39 Jf.bemærkningerneibetænkningaf3.december2008tilL23 40 Jf.ABL 19,stk.2,nr.2,5.pkt.begrebetKollektivinvesteringgennemgåsnærmereiafsnit5.5. 41 Se herom i Nørremark, Michael og Ottosen, Arne Møllin: RR 2009, nr. 4, Ændring af reglerne om investeringsselskabers.54 42 Ihenholdtildennyestelovbekendtgørelseafaktieavancebeskatningsloven,lbkgnr.89af25.januar2010 Side20af83
væsentliggradermindreenddenindreværdi.medtilbagekøbsidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældendeellerenandenfysiskellerjuridiskpersonpåforlangendevil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre enddenindreværdi.kravetomtilbagekøbpåforlangendeeropfyldt,selv omkravetkunimødekommesindenforenvisfrist.uansetatderikkeer pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens 4, stk. 2, og aktieavancebeskatningslovens 4, stk. 2, regnes i denne sammenhængforéndeltager. ABL 19,stk.3erenundtagelsesbestemmelse 43,somfritagervisseselskaberfra definitionen i stk. 2, hvorfor disse skattemæssigt ikke bliver behandlet som et investeringsselskab.undtagelsernevilblivenærmerebehandletiafsnit6. 4.2.1Ændringerneimedførafudvidelsen I forlængelse af, at definitionen på investeringsselskaber i ABL 19 ved lov nr. 98 af 10. februar 2009 er blevet udvidet, er der i aktieavancebeskatningsloven sidenblevetforetagetvissejusteringersompåvirkerinvesteringsselskaberneog detsinvestorer. For overskuelighedens skyld, har nærværende afsnit til formål at opstille hovedtrækkeneiændringerneafabl 19imedførafvedtagelsenaflovnr.98af 10.februar2009oglovnr.1388af21.december2009.Ligeledesharlovnr.525 af12.juni2009relevansidetdetforskudtelagerprinciperophævet,hvilkethar medførtændringeriabl 23,stk.7,somomhandleropgørelseafgevinstogtab efterdetalmindeligelagerprincip.senesteændringslover,lovnr.724af25.juni 2010, som bl.a. ændrer på skatteprocenten ved kapitalindkomstbeskatning for personaktionærerne. 43 Stk.4vedrørendekontoførende ogudloddendeselskabersamtstk.5vedrørendemedarbejderselskabererligeledes undtagelsertildefinitionenistk.2ogvilsomnævntkunbliveomtaltidetomfangdetfindesnødvendigt. Side21af83
Lovnr.98af10.februar2009 UdvidelsenafABL 19indebærer,atetselskabefterlovændringenansesforat være et investeringsselskab, såfremt selskabets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer med hvilket der menes, at selskabet har mindst 8 deltagere, 44 og driver virksomhed med investering i værdipapirer, der gennemsnitlig i løbet af indkomståret udgør mindst 85 pct. af de regnskabsmæssigeaktiver. 45 Det er herefter ikke længere noget krav, at der skal gælde en tilbagekøbspligt, førendetselskabkanklassificeressometinvesteringsselskab. Lovnr.525af12.juni2009 Jf. 1,nr.32ilovnr.525af12.juni2009 46,erdetforskudtelagerprincipblevet ophævet og erstattet af det almindelige lagerprincip med virkning fra indkomståret 2010, hvilket betyder, at investorerne fra indkomståret 2010 i visse tilfælde skal medregne 2 års gevinst eller tab på aktier i investeringsselskaber. 47 Detfaktum,atdenskattemæssigeopgørelseafpersoner ogselskabersandeleiinvesteringsselskaberskalforetagesefterdetalmindelige lagerprincipfremgårafabl 23,stk.7. Lovnr.1388af21.december2009 Ved lov nr. 1388 af 21. december 2009 48, blev der rettet op på en utilsigtet stramning vedrørende holdingselskaber. Holdingselskaber m.v. med tilbagekøbspligt i forhold til egne aktier indsættes således igen som en undtagelsetildefinitionenpåinvesteringsselskaberiabl 19,stk.3. 49 44 I forbindelse med opgørelsen af antallet af deltagere regnes koncernforbundne og nærtstående deltager, jf. kursgevinstlovens 4,stk.2,ogaktieavancebeskatningslovens 4,stk.2soméndeltager. 45 DetfremgårafABL 19,stk.3,3.pkt.atetinvesteringsselskab,omfatterikkeetselskab,...hvismereend15pct.af selskabetsregnskabsmæssigeaktiveriløbetafregnskabsåretgennemsnitligerplaceretiandetendværdipapirerm.v. Denneprocentsatskanskabetvivlstilfælde.Seheromiafsnit6.2. 46 Lovnr.525af12.juni2009indeholderendvidereenharmoniseringafselskabersaktie ogudbyttebeskatningm.v. 47 Seheromiafsnit7.4. 48 Lov nr. 1388 af 21. december 2009 indeholder en ny overgangsregel for selskabers beskatning af aktier og investeringsbeviserejetimereend3år,samtændringer,sommedfører,atholdingselskaberigenikkeomfattesaf definitionenpåetinvesteringsselskab. 49 Semereomundtagelserneiafsnit6.1. Side22af83
Herudover,blevdervedindførelsenafennyovergangsregelforetagetlempelse forvisseaktionæreriinvesteringsselskaber,sompågrundafenkombinationaf tidligere gældende skatteregler, gældende overgangsregler og det seneste års udvikling på aktiemarkedet, står overfor at skulle betale skat af gevinster, som dereeltikkeharopnået. 50 Lovnr.724af25.juni2010 Vedlovnr.724af25.juni2010 51 erderbl.a.blevetforetagetenharmoniseringaf beskatningen af fordringer i danske kroner og fremmed valuta. Den højeste skattesatsforpositivkapitalindkomstnedsættesgradvisiløbetafdenæstefem årfradenuværende51,5pct.(2010)til42pct.(2014). Ovennævnte ændringslove 52 vil blive omtalt, hvor det i analysen af bestemmelsen findes relevant. Endvidere skal det nævnes, at beskatningen af virksomhedens investorer er forskellig, idet den skattemæssige behandling afhænger af, om investoren er en personaktionær eller en selskabsaktionær. SKATharhertiludsendtfølgendetostyresignaler 53 somfølgeafændringernei ABL 19: SKM2009.595.SKAT Om overgang til beskatning efter ABL 19 og dermedlagerbeskatningsomfølgeaflovnr.98af 10.februar2009 investorerenfysiskperson SKM2009.822.SKAT Om overgang til beskatning efter ABL 19 og dermedlagerbeskatningsomfølgeaflovnr.98af 10.februar2009 investoreretselskab 50 Jf.KarnovskommentarervedJanPedersen,omændringerneiaktieavancebeskatningslovenilovnr.1388af21. december2009.derersåledesmuligtforselskabsaktionæreratforetageennettokursopgørelse.seheromiafsnit 7.6.2. 51 Lovnr.724af25.juni2010erdenførsteændringslovtillbkgnr.89af25.januar2010. 52 Det skal dog bemærkes at bl.a. lov nr. 392 af 25. maj 2009 ligeledes er vedtaget som ændring til aktieavancebeskatningsloven. Lov nr. 392 falder uden for afhandlingens område, idet reglerne omhandler kontoførendeinvesteringsforeninger. 53 Det fremgår af styresignal SKM2009.822.SKAT, at aktionærer, der er fysiske personer, alene behøver at læse det førstestyresignal(skm2009.595.skat),ogatselskabsaktionæreralenebehøveratlæsedetefterfølgendestyresignal (SKM2009.822.SKAT). Side23af83
SKATsstyresignalervilligeledesbliveomtalt,hvordetfindesrelevant. 54 IdetfølgendeafsnitvilindholdetiABL 19,stk.2,nr.2blivegennemgået,for såledesatskabestørreklarhedomkringbestemmelsensudvidelse. 54 For yderligere omtale af SKATs styresignaler samt ændringslovene, se bl.a. Munch, David A: Beskatning af investeringsselskaberogaktionærer udvalgteproblemstillinger,ufs2010.1. Side24af83
5.AnalyseafindholdetiABL 19,stk.2,nr.2 betingelserfor klassifikationsometinvesteringsselskab Udvidelsen af definitionen på investeringsselskaber i ABL 19 har medført ændringer i indholdet herom. Hvorledes et selskab bliver omfattet af beskatningsreglerne for investeringsselskaber vil i nærværende afsnit blive gennemgået. Således vil betingelserne og enkelte udtryk og begreber blive analyseretidetomfangdetfindesrelevant. 5.1Omfattedeselskaber DetfremgårafdendirekteordlydiABL 19,stk.2,nr.2,atetselskabm.v.er omfattet af definitionen på et investeringsselskab, såfremt dets virksomhed beståriinvesteringiværdipapirerm.v.oghvadderibestemmelsenellersgørsig gældende. 55 Jf. bemærkningerne til lov nr. 407 af 1. juni 2005 (L 98) kan det udledes, at udtrykket et selskab m.v. omfatter alle sammenslutninger, hvor afståelse af ejerandelen er omfattet af aktieavancebeskatningsloven. ABL 6 angiver, at selskaber, fonde og foreninger m.v., der er skattepligtige efter selskabsskatteloven eller fondsbeskatningsloven, skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregne gevinst og tab på aktier, som er omfattet af ABL 1 og 2, efter de regler som er angivet i bl.a. ABL 19, om den skattemæssigebehandlingafinvesteringsselskaber. De omfattede selskaber er således aktieselskaber, anpartsselskaber, investeringsforeninger samt øvrige sammenslutninger, der som udgangspunkt udgørselvstændigeskattesubjekterefterselskabsskattelovens 1.Følgendemå det vurderes, om det enkelte selskab opfylder betingelserne for et investeringsselskab, førend det pålægges skattemæssig behandling herefter (hvilketvilsigeskattefritagelseforselskabet) Endvidereskaldetbemærkes,atogsåsammenslutninger,derharfastdriftssted her i landet og/eller registreret i udlandet, må anses for værende omfattet af 55 Sebestemmelsensordlydiopstillingeniafsnit4.2. Side25af83
betegnelsen et selskab m.v., såfremt den udenlandske sammenslutning har tilnærmelsesvis tilsvarende karakteristika som de karakteristika de danske sammenslutningerbesidder. 56 Ovennævnte forståelse af udtrykket selskab m.v. må således tolkes på samme mådesomhidtil,idetintetilovforarbejderneindikerer,atudtrykketskalforstås anderledes. 5.1.1Ikkeomfattedeselskaber Udoverdeovennævntselskaber,somselvsagtikkeeromfattetafABL 19,stk.2, nr. 2, hvis de ikke opfylder betingelserne for definitionen på investeringsselskaber, findes der en række øvrige selskabstyper, som ikke er omfattetafdefinitionenpåetinvesteringsselskab.idetfølgendenævneshvilke selskaber/foreninger der således falder udenfor definitionen på et investeringsselskab. I ABL 19, stk. 4 fremgår det, at definitionen på et investeringsselskab, som nævnt i stk. 2 ikke omfatter hverken udloddende investeringsforeninger jf. ligningslovens 16 C eller kontoførende investeringsforeninger, som selvstændigt skal behandles i henhold til lov om beskatning af medlemmer af kontoførendeforeninger. Såkaldtemedarbejderselskaber,somomtaltistk.5,erligeledesikkeomfattetaf begrebet investeringsselskab. Medarbejderselskabet, som udelukkende ejer aktier, tegningsretter og aktieretter i et andet selskab, er dog kun undtaget, såfremt det underliggende selskab ikke selv er et investeringsselskab. Efter bestemmelsenerdetenbetingelse,atalleaktionærerneimedarbejderselskabet ved erhvervelsen af aktierne var ansat i det andet selskab, som medarbejderselskabet ejer aktier i, eller i andre selskaber der jf. selskabsskattelovens 31 C, er koncernforbundet med det selskab som medarbejderselskabetejeraktieri. 57 56 SeheromiMichelsen,Aage:Internationalskatteret,3.udgave,s.186ff. 57 Medarbejderselskabetkanogsåejekontanter,herunderanbringelsepåanfordringskonto,indenforenrammepå15 pct.afselskabetsregnskabsmæssigeaktiveropgjortgennemsnitligtiløbetafregnskabsåret.jf.abl 19,stk.5,2.Pkt. Side26af83
Udoverdeikkeomfattedeselskaber,skaldetnævnes,atandelsbeviseromfattet af ABL 18 samt investeringsforeningsbeviser i udloddende investeringsforeninger,hvadentendeeraktiebaseretellerej,ihenholdtilabl 21og22,ikkefalderindunderreglerneforinvesteringsselskaber. I de følgende afsnit 5.2 til 5.5 gennemgås en række betingelser og begreber,somalleharindflydelsepådefinitionenafinvesteringsselskaber. 5.2Værdipapirerm.v. Afgrænsningen af begrebet værdipapirer m.v. foretages efter vedtagelsen af lov nr. 98 af 10. februar 2009 og ifølge forarbejderne til aktieavancebeskatningslovenpåsammemåde,somdetvartilfældetved2005 loven. 58 Værdipapirer kan således være aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettighederoverdissesamtfinansiellekontraktersomnævntikursgevinstloven ogrettighederoverdisse. 59 IhenholdtilABL 19,stk.2,nr.2,erværdipapirer m.v.entenomfattetafaktieavancebeskatningslovenellerkursgevinstloven. Det er herefter spørgsmålet om praksis er medvirkende til at ændre på fortolkningenafværdipapirerm.v. Jf. Skatterådets afgørelse i TfS 2008.823.SR er livsforsikringspolicer omfattet af begrebet værdipapirer m.v. i henhold til ABL 19, stk. 2, nr. 2. Som følge af afgørelsenitfs2008.558.srerinvesteringienporteføljeafeuco2 kontrakter ligeledesansetsominvesteringiværdipapirerm.v.ihenholdtilabl 19,stk.2, nr.2.vedafgørelsenisagenomco2 kontraktertillagdeskatdetbetydning,at detvaroplyst,atderipraksisvilleværetaleomhandelmedfuturesrelaterettil CO2 kontrakter, samt at disse derivataftaler var omfattet af værdipapirhandelsloven 2samtbilag5omfinansielvirksomhed.Ovenstående praksisharsåledesværetmedvirkendetilatværdipapirerm.v.irelationtilabl 19,stk.2,nr.2,måfortolkesbredt. 58 Lovnr.407af1.juni2005,lovforslagL98 2004 05. 59 Finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven omfatter terminskontrakter, der enten ikke opfyldes ved levering,ellerhvorafviklingstidspunktetikkeliggerindenfordenafviklingsfrist,derersædvanligpåområdet,samt aftaleromkøberetterogsalgsretter.dogeraftaleromfastejendomikkeomfattet.jf.bemærkningernetill98,ft 2004 05.SeligeledesPeytz,Henrik:Aktieavance beskatningslovenmedkommentarer,2.udgave,s.284ff. Side27af83
Det skal hertil bemærkes, at skatteministeren under behandling af L 23 blev anmodetomatoplyse,hvorvidtbegrebetværdipapirerm.v.iabl 19,stk.2,nr. 2, omfatter andre aktiver end aktiver, der er omfattet af aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstloven. Skatteministeren anførte alene, at han ikke så nogen grund til at ændre på omfanget af, hvad der skal ansessomværdipapirer. 60 Det er herefterbemærkelsesværdigt, at værdipapirer, som er omfattet af enten aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstloven, alligevel ikke er alene om at skulle anses som værdipapirer m.v. i henhold til ABL 19, stk. 2, nr. 2 jf. eksempelvissagenomco2 kontrakter,hvorderivataftalerne,someromfattetaf værdipapirhandelsloven,ansessomværdipapirerihenholdtilabl 19,stk.2, nr.2. Ovennævntepraksisviser,atdefinitionenpåværdipapirerm.v.skalundergives enbredfortolkning.somnævntiafsnit4.1erdetefterudvidelsenafdefinitionen på investeringsselskaber i ABL 19, stk. 2, nr. 2 en betingelse, at investering i værdipapirer gennemsnitligt i indkomståret udgør mindst 85 pct. af investeringsselskabets regnskabsmæssige aktiver, førend det skattemæssigt behandles efter 19. 61 Denne såkaldte 15 pct. regel 62, som er en undtagelsesregel indsat i 19, stk. 3, må angiveligt medføre, at der for nogle selskaber kan opstå grænsetilfælde. Balancegangen består i, at selskaberne på denenesidekanværeomfattetafreglerneforinvesteringsselskaberimedføraf, atmindst85pct.afderegnskabsmæssigeaktivererinvesteretiværdipapirerog på den anden side at have mere end 15 pct. af dets regnskabsmæssige aktiver investeret i andet end værdipapirer. Et selskab kan derfor risikere at skulle balancere mellem skattemæssigt at blive behandlet som et investeringsselskab ogskattemæssigatblivebehandletsomeksempelvisetaktieselskab. 60 Jf. skatteministerens svar af 3. januar 2009 på henvendelse fra Finansrådet, bilag 81, til Lov 23, samt skatteministerenssvaraf3.januar2009påhenvendelsefrakromanreumert,bilag84,tillov23. 61 Detteskaldogsesisammenhængmedbetingelsenomkollektivinvestering.Desudeneretselskab,derinvestereri værdipapirerm.v.oghvorderforeliggerentilbagekøbspligtomfattetafabl 19,stk.2,nr.2.Seheromiafsnit5.4og 5.5. 62 Irelationtiletinvesteringsselskabsinvesteringpåmindst85pct.iværdipapirerm.v.,erdersåledestaleomen15 pct.grænse,hvorforderidenfølgendegennemgangbenævnes15pct.grænsefremfor15pct.regel,hvordetfindes passende.15pct.grænsen/reglengennemgåsnærmereiafsnit6.2. Side28af83