Opmandskendelse i privat voldgift: FOA Fag & Arbejde (advokat Ulrik Jørgensen) mod BUPL (advokat Michael Berner) Afsagt den 28. september 2009 1. Indledning Sagen vedrører grænsedragning på det pædagogiske lederområde. FOA og BUPL er organiseret under hver sin hovedorganisation, henholdsvis LO og FTF, mellem hvilke der foreligger en samarbejdsaftale om bilæggelse af grænsestridigheder. Parterne har imidlertid i enighed valgt at se bort fra samarbejdsaftalen for i stedet at lade den konkrete tvist afgøre ved en voldgiftsret alene bestående af undertegnede højesteretsdommer Lene Pagter Kristensen som opmand. Sagen er blevet forhandlet den 21. september 2009. Der blev afgivet forklaring af forhandlingschef i BUPL Torben Fersløv Andersen, Jonna Olsen, sektorformand i FOA Jakob Sølvhøj og formand for LFS Britt Petersen. Kendelsen er efter aftale med parterne affattet uden fuldstændig sagsfremstilling, herunder uden gengivelse af de afgivne forklaringer og af parternes procedure. 2. Parternes påstande FOA har nedlagt påstand om, at BUPL skal anerkende, at FOA har forhandlingsretten for Jonna Olsen, som er beskæftiget som leder af støttepædagogkorpset i Hvidovre Kommune. Indklagede nedlagde påstand om frifindelse.
3. Aftalegrundlaget I parternes grænseaftale fra 1979 vedrørende organisering af uddannede pædagoger hedder det bl.a.: 5, stk. 1: DKA s [i dag FOA] forhandlingsområde omfatter som hovedregel uddannede pædagoger ansat i de kommunale social og sundhedsforvaltninger med administrative og tilsynsførende funktioner, samt pædagoger ansat i institutioner ejet af og drevet af Københavns kommune. I overensstemmelse hermed omfatter DKA s forhandlingsområde: 1) Daginstitutioner Pædagoger ansat i daginstitutioner ejet og drevet af Københavns kommune i henhold til Bistandslovens 69. 2) Skoler Pædagoger ansat ved skoler ejet og drevet af Københavns kommune. 3) Biblioteker Pædagoger ansat ved biblioteker ejet og drevet af Københavns kommune. 4) Støttepædagoger ansat af Københavns kommune til at udføre tjeneste i kommunale og selvejende daginstitutioner i Københavns kommune jfr. Bistandslovens 33, stk. 1 nr. 1 eller 40, stk. 2. 5) Følgende ansatte ved alle landets social og sundhedsforvaltninger: a) pædagogiske konsulenter på dagområdet b) ledere af centrale pladsanvisninger c) pladsanvisere i øvrigt d) dagplejeledere og stedfortrædere samt dagplejeassistenter e) beskæftigelseskonsulenter f) uddannede pædagoger ansat som dagplejemødre 6: BUPL s forhandlingsområde omfatter som hovedregel uddannede pædagoger jfr. stk. 1 der udfører pædagogisk arbejde uden for Københavns kommune i daginstitutioner, biblioteker, skoler samt i Københavns kommune i selvejende daginstitutioner. I overensstemmelse med ovenstående omfatter BUPL s forhandlingsområde følgende:
1) Daginstitutioner Pædagoger ansat udenfor Københavns kommune i selvejende, lederejede, kommunale og statsejede daginstitutioner, der drives i henhold til Bistandslovens 69 2) Pædagoger ansat i selvejende, lederejede og statsejede daginstitutioner, der drives i henhold til Bistandslovens 69 og er beliggende i Københavns kommune. 3) Medarbejdere ansat uden for Københavns kommune ved skoler som skoleassistenter eller i skolepasningsordninger. 4) Biblioteker Pædagoger ansat udenfor Københavns kommune ved biblioteker 5) Støttepædagoger Ansat uden for Københavns kommune til at udføre tjeneste i selvejende og kommunale daginstitutioner samt på skoler jfr. Bistandslovens 33, stk. 1 nr. 1 eller 40, stk. 2. I bilag 1 til FOA s overenskomst med KL for pædagogiske konsulenter hedder det under overskriften Idekatalog bl.a.: Til inspiration for fastsættelse af kriterier for funktionsløn kan nedenstående liste anvendes: Ledelsesansvar, f.eks. i forhold til støttepædagoggrupper, pladsanvisning, andre konsulenter eller lign. I BUPL s overenskomst med KL for pædagoger ved daginstitutioner, skolefritidsordninger, klubber mv. hedder det bl.a.: 5A (gældende til 1. april 2009) Særlige bestemmelser om oprettelse af lederstillinger m.v. Stk. 5. Efter kommunalbestyrelsens beslutning kan der oprettes lederstillinger ved andet end daginstitutioner, skolefritidsordninger og klubber. 7. Funktionsløn Stk. 6 Såfremt institutionen/ordningen tillægges særlige opgaver og/eller funktioner, således at der er tale om væsentlige ændringer i stillingsindholdet, kan der ydes funktionsløn.
Bemærkning: Der kan fx være tale om følgende opgaver og/eller funktioner, der ligger ud over overenskomstens forudsætninger i forbindelse med fastsættelse af grundlønnen: Koordinering eller ledende funktioner i forhold til personale uden for institutionen, fx team og områdeledelse, ledelse af støttekorps, ledelse af opsøgende medarbejdere og lignende. I overenskomst af 30. marts 2009 for pædagogisk uddannet personale ansat i lederstillinger i kommunerne indgået mellem KL og BUPL, FOA og Socialpædagogernes Landsforbund hedder det bl.a.: 2. Hvor kan man ansættes Stk. 1. Stillinger som leder efter denne overenskomst forudsættes at indeholde faglige ledelsesopgaver og personaleledelse og kan derudover indeholde dele af følgende elementer:... 1. Administrativ ledelse. 2. Økonomisk ansvar. 3. Ansvar for tjenestetilrettelæggelse, ressourcefordeling o.l. 3. Forhandlingsforhold Forhandlingsretten for stillinger omfattet af denne overenskomst varetages af BUPL forbundet for pædagoger og klubfolk, FOA Fag og Arbejde og Socialpædagogernes Landsforbund. Bemærkning: Parterne er enige om, at det ikke i forbindelse med indgåelsen af denne overenskomst har været hensigten at ændre de enkelte organisationers overenskomstmæssige dækningsområde. De enkelte organisationer udøver således forhandlingsretten inden for de områder, der hidtil har været overenskomstdækket af de respektive organisationer, jf. bilag B. Såfremt en lederstilling ikke fremgår af listen over lederstillinger i bilag B, og der dermed ikke er sikkerhed for, hvilken organisation, der udøver forhandlingsretten for en konkret stilling, retter den ansættende myndighed/arbejdsgiveren henvendelse til de lokale repræsentanter for de forhandlingsberettigede organisationer. Henvendelsen ledsages af en beskrivelse af den pågældende stilling. Det påhviler de lokale organisationer internt at afklare, hvem der udøver forhandlingsretten for den pågældende stilling, og at meddele dette i enighed til den ansættende myndighed/arbejdsgiveren. Stillingen som leder af et støttepædagogkorps er ikke nævnt i bilag B til overenskomsten.
Det blev under forhandlingerne om overenskomsten afdækket, at der mellem FOA på den ene side og BUPL og SL på den anden side er uenighed om, hvorledes grænseaftalen af 18. oktober 1979 skal forstås i forhold til ledere, som ansættes i kommunale forvaltninger med administrative funktioner. Efter FOA s opfattelse fører ordlyden af grænseaftalen til, at sådanne stillinger henhører under FOA s forhandlingsret, mens BUPL og SL er af den opfattelse, at disse stillinger ikke hidtil har været omfattet af nogen pædagogoverenskomst, og at de derfor skal håndteres som nye stillinger, således at det er hovedvirksomheden i stillingens område, der afgør forhandlingsretten. I Parternes Samarbejds og forhandlingsaftale af 12. august 2009 vedrørende den fælles lederoverenskomst hedder det bl.a.: A. Grænsedragning af stillinger inden for overenskomsten 1. Der er mellem forbundene enighed om, at udgangspunktet for grænsedragningen er de respektive overenskomsters dækningsområde pr. 31. marts 2008 og de mellem forbundene eksisterende grænseaftaler. Hvad angår de pr. 31. marts 2008 gældende overenskomster og de heraf dækkede lederstillinger henvises til bilag til overenskomsten. 2. Ved indgåelsen af den fælles lederoverenskomst foretages ingen ændringer i forhandlingsretten for bestående stillinger og der flyttes ingen medlemmer i bestående stillinger mellem forbundene. 3. Ved nybesættelse af stillinger og etablering af nye stillinger efter 1. april 2009 sker grænsedragningen i overensstemmelse med pkt. 1. 4. Såfremt det ikke er muligt at foretage grænsedragning på grundlag af pkt. 1, sker grænsedragningen i forhold til det område, hvor hovedbeskæftigelsen er placeret, dvs. i overensstemmelse med, hvad der er den pågældende institutions / det pågældende ledelsesområdes hovedvirksomhed målt efter fuldtidsstillinger (daginstitutionsvirksomhed, dagplejevirksomhed, døgninstitutionsvirksomhed, klubvirksomhed m.v.) 4. Hidtidig organisering af uddannede pædagoger, som har varetaget ledelsesopgaver i forhold til støttepædagoger Det lægges på baggrund af sagens oplysninger til grund, at pædagogiske konsulenter, som ud over at være pædagogisk konsulent også har varetaget funktionen som leder af et støttepædagogkorps, har været organiseret i FOA, mens pædagoger tilknyttet institutioner under BUPL s forhandlingsområde med ledelsesfunktioner i forhold til støttepædagogkorps har været organiseret i BUPL. Det lægges endvidere, som sagen er oplyst, til grund, at det især er efter kommunalreformen i 2007, at der er opstået behov for oprettelse af stillinger med beskæftigelse udelukkende som leder af et støttepædagogkorps.
Parterne har hver især fremlagt eksempler på at have indgået lønaftaler med kommuner vedrørende sådanne stillinger. 5. Varetagelsen af ledelsen af støttepædagogkorpset i Hvidovre kommune Ledelsen af støttepædagogkorpset i Hvidovre kommune blev indtil 2007 varetaget at Kirsten Tang, som tillige var pædagogisk konsulent, og som blev aflønnet i henhold til den dagældende overenskomst indgået mellem FOA og KL vedrørende pædagogiske konsulenter. I et oplæg dateret 15. februar 2007 fra daginstitutionschef Bodil Stauning Jensen til ændret arbejdsfordeling i DAF (daginstitutionsafdelingen) hedder det bl.a.: DAF forventer at ansætte ny pædagogisk konsulent med virkning fra 1. april. Da Tim allerede er godt i gang med at tilrettelægge det nye projekt, bliver indkøringen af den nye konsulent i højere grad overdraget til Kirsten Tang og undertegnede. Omfanget af konsulenternes opgaver er gradvist udvidet med indførelsen af blandt andet: Med de mange nye opgaver i institutionerne har det været vigtigt for DAF at understrege overfor institutionslederne, at vi ser en rød tråd i sammenhængen mellem de nye opgaver. Konsulentrollen bliver yderst vigtig heri, så vi får guidet institutionerne på rette vej, så opgaverne bliver overskuelige for dem. Som kontraktmål for 2008 har DAF foreslået: Styrkelse af børns sociale kompetencer.. Forventningerne til støttepædagogkorpsets indsatser er ligeledes øget i kraft med de mange nye opgaver og tiltag. Korpset har således behov for at have deres egen leder. Støtteteamet skal i lighed med øvrige institutioner indarbejde personaleværdier, værditjek, TUS samtaler, supervision, vejledning, tværfaglige samarbejdsmøder, vanskelige forældresamtaler samt udarbejde individuelle læreplaner for samtlige børn i støtteteamets regi. Teamet består pt. af 30 støttepædagoger til 80 85 børn med særlige behov med tilhørende familier. Teamet har gennem et kursusforløb udviklet en metode til at udarbejde individuelle pædagogiske læreplaner, som gerne på sigt skal være med til at bryde den negative sociale arv. DAF konkluderer derfor, at der er behov for to pædagogiske konsulenter på fuld tid ud projektkonsulenten og at der ud fra korpsets midte ansættes en leder for teamet på fuld tid i et forsøg på 1 år og som efterfølgende evalueres.
Jonna Olsen, som er uddannet støttepædagog og organiseret i BUPL, blev den 1. april 2007 konstitueret i en forsøgsvis oprettet stilling som fuldtidsleder af kommunens støttepædagogkorps, og lønaftalen for denne stilling blev indgået mellem kommunen og BUPL. Jonna Olsen blev permanent udnævnt i stillingen pr. 1. april 2008. Der er mellem parterne enighed om, at stillingen er omfattet af lederoverenskomsten, som trådte i kraft pr. 2. april 2009. Parterne er derimod uenige om, hvem der har forhandlingsretten til stillingen, og lønaftalen for stillingen er derfor indtil der foreligger en afklaring på grænsestridighedsspørgsmålet indgået med begge forbund. Jonna Olsens kontor var, da forsøgsordningen startede, placeret på rådhuset. Efter i en periode at have haft kontor i Avedøre er hun og støttepædagogkorpset i dag placeret i en bygning, som er placeret i en anden del af Hvidovre kommune end rådhuset. Jonna Olsen har om sine arbejdsopgaver forklaret, at hun primært er beskæftiget med at udvikle arbejdet som støttepædagog, herunder implementering af ny faglighed, pædagogisk udvikling og tværfagligt samarbejde. Det er hende, som er ansvarlig i forhold til fagligheden over for det enkelte barn. Hun har ikke konsulentopgaver og varetager ingen tilsynsforpligtelser i henhold til lovgivningen. Hun har ansvaret for korpsets personaleadministration, men har i det væsentlige uddelegeret de opgaver, som er forbundet hermed. Hun har et løn, men ikke noget driftsbudget. 6. Opmandens bemærkninger og konklusion Tvisten i sagen angår, om en uddannet pædagog, der er ansat som leder af et støttepædagogkorps, er at betragte som en ansat i de kommunale social og sundhedsforvaltninger med administrative og tilsynsførende funktioner og dermed omfattet af FOA s eksklusive forhandlingsområde i henhold til grænseaftalen fra 1979. Der er ikke holdepunkter for at antage, at det ved grænsedragningen skal tillægges nogen betydning, hvor stillingsindehaverens kontor fysisk er beliggende. Det er i 1979 aftalen ikke nærmere defineret, hvad der skal forstås ved administrative eller tilsynsførende opgaver, og der er ikke holdepunkter for at antage, at ledelse i sig selv skal henføres hertil. På det tidspunkt, da 1979 aftalen blev indgået, fandtes der ikke lederstillinger, hvor stillingsindehaveren alene havde til opgave at være leder for et støttepædagogkorps, og ledelsesansvar i forhold til støttepædagoggrupper har været en kvalificerende omstændighed, som har kunnet begrunde funktionslønstillæg såvel efter BUPL s som efter FOA s overenskomster med KL.
De lederstillinger ved social og sundhedsforvaltninger, som udtrykkeligt er nævnt i 1979 aftalens 5, stk. 1, nr. 5, som hørende under FOA s forhandlingsområde, er dels ledere af pladsanvisere og dels dagplejeledere. Der er i begge tilfælde tale om ledelse af pædagogområder, som eksklusivt er henført til FOAs forhandlingsområde. Allerede 1979 aftalen synes således ligesom udfyldningsreglen i grænseaftalen fra 2009 at bygge på en forudsætning om, at institutionens/ledelsesområdets hovedvirksomhed er bestemmende for grænsedragningen også i forhold til lederstillinger. Det afgørende for, om Jonna Olsens stilling er omfattet af FOA s eller BUPL s forhandlingsområde, må herefter bero på en konkret vurdering af, om de opgaver, som hun varetager, primært består i ledelse i forhold til de administrations og tilsynsopgaver, som i almindelighed varetages af de kommunale social og sundhedsforvaltninger, eller ledelse i forhold til støttepædagogvirksomhed under BUPL s forhandlingsområde. På baggrund af beskrivelsen oven for under punkt 5 lægges til grund, at hendes stilling primært vedrører ledelse af støttepædagogvirksomhed inden for BUPL s forhandlingsområde. BUPL s frifindelsespåstand tages derfor til følge. Thi bestemmes: BUPL frifindes for den af FOA nedlagte påstand. Hver part skal betale egne sagsomkostninger og halvdelen af opmandens honorar. Lene Pagter Kristensen