Folkekirkelig vielse af personer af samme køn

Folkekirkelig vielse af personer af samme køn Juridisk analyse Same-sex marriage in the national church Legal analysis

Titelblad 1 Titelblad Institution: Det samfundsvidenskabelige fakultet, juridisk institut, ved Aalborg Universitet. Uddannelse: Juridisk kandidat, cand.jur. Opgave: Uddannelsens afsluttende kandidatspeciale. Retsområde: Kirkeret Titel: Folkekirkelig vielse af personer af samme køn juridisk analyse Engelsk titel: Same-sex marriage in the national church - legal analysis Vejleder: Sten Bønsing Sider og anslag: 41/109.098 Afleveringsdato: 11. august 2015 Udarbejdet af studerende:.. Tinna Brønnum Jensen Studie nummer: 2008-3533

Indholdsfortegnelse 2 Indholdsfortegnelse Titelblad... 1 Indholdsfortegnelse... 2 1. Introduktion og problemformulering... 3 2. Afgrænsning... 4 3. Præsentation af retskilder og fremstillingens struktur... 4 4. Stat og kirke... 6 4.1 Indre anliggender... 10 5. Den Europæiske Union og Den Europæiske Menneskerettighedskonvention... 11 6. Kirkeret... 12 6.1 Kirkelige normer... 13 6.2 Folkekirkens bekendelsesgrundlag... 16 6.2.1 Folkekirkens liturgi og senere kirkelige traditioner... 19 6.3 Ekskurs den gejstlige retspleje... 21 7. Retsvidenskabelig analyse... 22 7.1 Grundloven 4... 22 7.2 Minister bemyndigelse... 26 7.3 Ægteskabsloven 1... 26 7.4 Domstoleprøvelse... 29 8. Konklusion... 32 English Abstract... 34 Kildefortegnelse... 35 Lovgrundlag, forarbejder mv.... 35 Bøger... 36 Artikler... 37 Udtalelser/andet... 38 Internetsider... 39 Domme... 39

1. Introduktion og problemformulering 3 1. Introduktion og problemformulering Kirkeret er en hjørnesten i dansk juridisk historie og den kristne kirke blev en del af Danmark, selv før vi blev et demokrati. Den spæde begyndelse for kirken og jura, vender vi tilbage til. Om tiden har stået stille i folkekirken siden, er der delte meninger omkring. En ting er sikkert: noget af det største der er sket i hele kirkens historie, har været indførslen af retten til folkekirkelig vielse af personer af samme køn (også kaldet homovielser). Det skete i 2012 ved en ændring af Ægteskabsloven (forkortet Æbl). Den begivenhed kan, om man vil, måle sig med store begivenheder som selveste Reformationen og Junigrundloven. Kritikkere har stillet spørgsmålstegn ved, om det var lovgivningsmagtens ærinde, at indføre lovformlige homovielser og de føler at homovielser er blevet folkekirken påtvungen. 1 Omvendt har tilhængere ventet længe på denne ret til kirkelig vielse, ja vel siden vi indførte registreret partnerskab i 1989, vel at mærke, som det første land i verden. Siden da har debatten været tilbagevendende. Retsvidenskabeligt er kirkeret et meget interessant retsområde der synes at være hårdt spændt ud, mellem love der blev vedtaget før grundloven og sædvaner / normer der gennemsyre hele kirken. I virkeligheden er lovgivningen og normerne omkring folkekirken slet ikke så tydeligt opdelt. Der er meget man ikke har fundet ud af og meget man ikke ved, om man overhovedet vil definere. Besynderligt nok hævdes det af et stort flertal af kritikere og tilhængere af homovielser, at have retten på deres side, ved henvisning til selvsamme lovbestemmelse nemlig Grundlovens 4: Den evangelisk-lutherske kirke er den danske folkekirke og understøttes som sådan af staten. 2 Uenigheden går på, om bestemmelsen giver staten bemyndigelse til, at lovgive om folkekirkens indre anliggender eller ej. Der savnes en samlet analyse af, om lovgivningsmagten havde bemyndigelse til at tillade homovielser i folkekirken. Formålet med denne fremstilling er således, at bidrage med en retsvidenskabelig analyse af gældende ret, forbundet med tilladelsen af homovielser. Fremstillingens problemformulering bliver da følgende: Har lovgivningsmagten overtrådt sin bemyndigelse efter grundloven, ved indføringen af retten til folkekirkelig vielse af personer af samme køn?" 1 Hans-Ole Bækgaard, Jens, Peter Rejkjær, Poul Iversen. Henrik Højlund, Christian Jensen, Peter Rask, Hans Olav Okk A Els og René Yde 2013. Kronik Et skisma i folkekirken er blevet os påtvunget. 2 Danmarks Riges Grundlov nr. 169 af 5. juni 1953.

2. Afgrænsning 4 2. Afgrænsning En effektiv analyse må følges af en klar afgrænsning fra tilstødende emner i debatten, der ikke bidrager til besvarelsen af problemstillingen. Dette gælder f.eks. spørgsmålet om præsters ret til at nægte at vie personer af samme køn, jf. lov om medlemskab af folkekirken, kirkelig betjening og sognebåndsløsning 7a. 3 Ligeledes vil selve debatten om udarbejdelse af vielsesritualer heller ikke vil blive behandlet konkret. Specialet afgrænses til den danske stat og folkekirke. Det vil sige, at retstillingen for lignende trossamfund mv., undlades. Det samme gælder Færøerne og Grønland, idet Ægteskabsloven ikke finder anvendelse på de breddegrader, jf. Æbl 67. Juridisk tilpasses afgrænsningen ved, systematisk at undlade ikke retsdogmatiske emner. For eksempel den hidtidige lovgivning om borgerlig vielse af registreret partnere. 4 I litteraturen er der ikke enighed om, at folkekirken er et trossamfund. For en diskussion heraf - se Preben Espersen. 5 I fremstillingen forstås folkekirken som et trossamfund, i overensstemmelse med den kirkelige lovgivnings almindelige betegnelse. 6 3. Præsentation af retskilder og fremstillingens struktur Litteraturen der er anvendt i denne fremstilling, er primært kirkeretslige bøger og artikler. Sekundært er der anvendt de tilstødende retsområder, såsom statsforfatningsret, forvaltningsret og folkeret. Foruden i øvrigt også den obligatoriske analyselitteratur og selvfølgelig selve loven. Indledningsvis følger der en kort, men langt fra fyldestgjort, introduktion til retsområdets oprindelse og forholdet mellem stat og kirke i afsnit 4. Stat og kirke. Begrebet folkekirkens indre anliggender, kan kun beskrives og ikke afgrænses. 7 Men der redegøres for fremstillingens forståelse af begrebet, i overensstemmelse med kirkerettens praktiker mv., i afsnit 4.1 om Indre anliggender. Kirkeret er et retsområde som den gængse jurist ikke naturligt møder på universitetet eller videre i karrieren. Men kirkeretten er dog en retsvidenskabelig disciplin med egen genstand og metode. Dette valideres i afsnit 6 om Kirkeret. Teologi er tæt forbundet med folkekirken. Det kan der ikke være tvivl om, men det har den særlige konsekvens at normerne inden for kirkeretten er af teologisk karakter, og som bekendt er teologi en videnskab i sig selv. I den kirkeretslige litteratur behandler retsteologer det teologiske, og jurister det juridiske. Men der er ikke som sådan berøringsangst overfor at debattere på kryds og tværs. 8 Den faglige sagkundskab respekteres fuldt ud og derfor kan jeg ikke konkludere på normerne, ved f.eks. at analysere, om homovielser strider mod den Lutherske lære. Men den formelle struktur omkring de kirkelige regler vil blive beskrevet i 3 LBKG 2012-06-19 nr. 622 Folkekirken, medlemsskab, af folkekirken, kirkelig betjening og sognebåndsløsning, jf. 7a stk. 1: En præst kan undlade at vie to personer af samme køn. Stk. 2: En præst kan undlade at meddele kirkelig vielse af et ægtskab mellem to personer af samme køn. 4 LBKG 2005-10-10 nr. 938 Registreret partnerskabslov. 5 Preben Espersen 1999, s. 201, note 20-21, jf. s. 48. Se videre s. 54. 6 Preben Espersen 1999, s. 54ff. 7 Preben Espersen 1999, s. 62. 8 Hans Gammeltoft-Hansen 1990. Foredrag Kirkerettens dobbelte normsystem. Kirkeretsantologi 1991, s. 162.

3. Præsentation af retskilder og fremstillingens struktur 5 fremstillingen. Ifølge Gammeltoft-Hansen vil en juridisk fremstilling være en tom skal, hvis ikke retsområdes normer inkluderes. 9 I juraen er normer en del af ethvert retsområde. Det ses ofte i erhvervslivet, hvor jurister redegør for normernes eksistens og vægtet dem i forhold til øvrige retskilder. Man kan spørge: Hvorfor er kirkelige normer så interessante i en retsvidenskabelig analyse? For det første kan det diskuteres, om normerne har karakter af retskilder, der validerer relevans. Men hvad der er mere interessant er, at folkekirken generelt ikke har ønsket, at mobilisere modspil til lovgivningsmagten, men i stedet for har ønsket at have en løs ramme om folkekirken. Derfor har de formelle omstændigheder omkring retsteologien større interesse for analysen. Man kan sige det sådan, at var det et spil skak mellem staten og kirken - så syntes det pointløst at analysere om kirken vil have vundet slaget, eftersom kirken ikke har ønsket, at have en fast struktur som modspil til lovgivningsmagten. Indledningsvis udlægges de kirkelige normer i afsnit 6.1 Kirkelige normer, dernæst folkekirkens bekendelsesgrundlag der har hjemmel i Danske Lov, i afsnit 6.2 Folkekirkens bekendelsesgrundlag. I Danske Lov er der en række bestemmelser omkring gudstjenesteritualer (også benævnt liturgi). Der ses nærmere på indholdet og en nutids forståelse af Danske Lov i afsnit 6.2.1 Folkekirkens liturgi og senere kirkelige traditioner. Tilsidesættelse af bekendelsesgrundlaget kan i praksis føre til disciplinærsager ved præsteretten og bisperetten, der forestås af de almindelige domstole, der i den anledning, tiltrædes af teologiske sagkyndige. Tjenesteforseelser har som sådan ikke relevans for analysen af homovielser, men den gejstlige retspleje, klassificerer bekendelsesgrundlagets relevans mv., i afsnit 6.3 Ekskurs den gejstlige retspleje. Analysen ville være fuldendt, såfremt folkekirkens normer også havde været en del af analysen. Det er dog kun sagkyndige retsteologer, der kan analysere det teologiske materiale, og det gælder også de lovfæstede normer. For at finde frem til, om lovgivningsmagten har overtrådt sin bemyndigelse, ved indføringen af retten til homovielser i folkekirken, vil analysen blive grebet an på følgende måde. Ved fortolkning redegøres der for den nutidige forståelse af statens bemyndigelse til, at lovgive på folkekirkens område, jf. Grundloven af 1953, 4. Analysen bygger på forarbejdet til Junigrundloven. Siden bestemmelsen ikke er blevet ændret i den mellemliggende periode. Videre vil der blive anvendt relevant faglitteratur og det skal i den forbindelse erindres, at litteraturen ikke har været underlagt den demokratiske proces, og derfor ikke kan klassificeres som egentlig retskilde. Men litteraturen vil tjene som et fortolkningsbidrag i analysen, i afsnit 7.1 Grundlovens 4. På folkekirkens område er der speciallovgivning på flere punkter, men det giver ikke nødvendigvis udslag i en ændret retstilstand, men derimod en anden hjemmel. For eksempel, angående ministerbemyndigelse, i forhold til konge og fædreland, nærmere herom i afsnit 7.1 Minister bemyndigelse. 9 Hans Gammeltoft-Hansen 1990. Foredrag Kirkerettens dobbelte normsystem. Kirkeretsantologi 1991, s. 162.

4. Stat og kirke 6 Centralt i analysen, er bestemmelsen det hele udledes af; Ægteskabsloven 1 om homovielser. For at finde frem til, hvad loven konkret tillader i forhold til vielse af personer af samme køn, analyseres bestemmelsen ved en almindelig juridisk fortolkning. 10 Der inddrages grundlovens tilblivelsesregler, folketingets forretningsorden, lovforslaget, lovens bemærkninger og betænkning, samt relevant faglitteratur mv, i afsnit 7.3 Ægteskabsloven 1. Domstolen har kompetence til, at prøve om lovgivningsmagtens udstedte love, materielt, er forenelige med loven og grundloven. Grundlovsprøvelse sker ikke så ofte i praksis og der stilles store krav, før en lov kan blive underkendt som grundlovsstridig. Det kan være problematisk for domstolene at udtale sig i sager, der vedrører kirkelige normer. I forhold til homovielser udlægges grænserne for lovgivningsmagten og mulighed/begrænsninger for en domstoleprøvelse, i afsnit 7.4 Domstoleprøvelse. Endeligt konkluderes der på problemformuleringens spørgsmål, om lovgivningsmagten har overtrådt sin bemyndigelse, ved indføring af retten til kirkelig vielse af personer af samme køn. Med anvendelse af den juridiske metode vægtes sammenhængen af empiri, retskilder og faglige systematikker, for endeligt at nå frem til et videnskabeligt resultat i konklusionen i afsnit 8 Konklusion. Afslutningsvis følger der er en perspektivering af, hvad der mangler svar på retsteologisk, og også fra kirkeministeriet side, før man kan nærme sig en samstemmig, juridisk / retsteologisk analyse af lovgivningsmagtens bemyndigelse, til at tillade homovielser i folkekirken, i afsnit 9 Perspektivering. 4. Stat og kirke Vil man forstå kirkeret, skal man forstå sig på sammenhængen mellem staten og kirken. Det kræver et historisk oprids af hvordan det hele begyndte. Der kan ikke være megen tvivl om at der er stor forskel, på jura og teologi, som to individuelle videnskabelige discipliner. Med egene begreber og terminologi mv. I kirkeretten kan begreberne meget hurtigt blive rodet sammen. 11 Det hjælper derfor at have historien in mente, for nemmere at kunne skille tingene ad. Oprindeligt stammer alt jura fra den teologiske verden. Det startede med græsk folketro ca. 700 f.kr., toneangivende var særligt stoicismens filosofiske skole 336-264 f.kr. Her opblomstrede de første tanker om naturretten, der senere videreføres i romerretten, det ses hos Marcus Tullius Cicero (politiker og advokat), der citeres i De republica nr. 3,22: Den sande lov er sund fornuft, der stemmer med naturen. Der gælder ikke én lov i Rom, en anden i Athen, een lov i dag, en anden i morgen, for der skal gælde én evig og uforanderlig lov for alle folkeslag og til alle tider. Der skal være een som herre og hersker over alle, den Gud, der er ophavsmanden til denne lov 10 Morten Wegner 2000, s. 279 ff. 11 Hans Gammeltoft-Hansen 1990. Foredrag Kirkerettens dobbelte normsystem. Kirkeretsantologi 1991, s. 160.

4. Stat og kirke 7 Datidens forståelse af naturretten, blev opdelt i to forståelser, af den katolske retsfilosof Thomas Aquinas (1225-1274). På den ene side skelner mellem den åbenbare lov, som De ti bud i Det Gamle testamente og Jesus Bjergprædiken i Det Nye testamente. Modsat den naturlige lov, som omfatter alle regler for verdens indretning, som mennesker kan fatte med sin sunde fornuft. Det vil sige, dels et teologisk og et verdsligt grundlag for naturretten. Den teologiske åbenbarede lov, blev således retshåndhævet ved straf fra Gud. Det teologiske idégrundlag, blev der gjort op med på 1600-tallet, hvor naturvidenskaben fik sit gennembrud. Naturretten udviklede sig til en række kutymer og sædvaner, der med tiden blev nedskrevet, og dannede den positive ret. Så som respekt for andres ejendom, forbrydelser straffes og skade erstattes. Derefter skulle alt jura kunne forklares videnskabeligt, og den skulle være bindende, derfor opfandt englænderen John Locke (1632-1704), læren om samfundskontrakten. Der hviler på den opfattelse, at mennesket har en række medfødte naturlige rettigheder, som frihed og lighed. Samfundskontrakten blev således naturretslærens begrundelse for romerrettens positive rets bindende kraft. 12 Romerrettens principper om skreven og uskreven ret, har siden været byggestenene, til den verdslige verdens retssystemer, herunder det danske. 13 Naturretten er dermed begrundelsen for en traditionel opdeling, af stat og kirke, der hver især har sine egne love, med mindre man har en statskirke, dvs. hvor staten er kirkens overhoved. Danmark bliver et kristent folk omkring 960 erne, takket være Kong Harald Blåtand, der bevidner dette ved runeskrifterne på den store sten ved Jelling. Den katolske kirke, havde medbragt sig den kanoniske ret, der baseres på de fem lovbøger i Det Gamle Testamente og pavebreve mv. Den praksis ses stadig i dag, i den romerskekatolske kirke fx i Italien. Den katolske kirke har sine op og nedture i Danmark, med skiftende magtfordeling mellem konger og gejstlige, i tiden frem til et endeligt opbrud. 14 Den kanoniske ret forsvandt ved Reformationen i 1536, hvorved den Katolske kirke blev opløst og den Lutherske tro vandt frem. 15 Det vil sige at den Protestantiske evangeliskelutherske danske kirke, blev en statskirke. Dermed blev det øverste organ Paven i Rom, afløst af den danske Konge Frederik den 3. Denne inddeling mellem stat og kirke er bibeholdt frem til i dag. Det kanoniske retsområde, er således blevet afløst af kirkeretten, der betegner alle retsregler, på kirkens område. Tamperretterne videreførte imidlertid, den Kanoniske rets bestemmelser om ægteskab. Tamperretterne var en slags domstol, der pådømte i sager om ægteskab. De blev opløst ved retsplejereformer i 1700 tallet, siden da er ægteskabslige tvister, blevet behandlet ved de almindelige domstole. 16 12 Jørgen Dalberg-Larsen og Jens Evald 1998, s. 5ff. 13 Mere om naturetten, se Jørgen Dalberg-Larsen, og Jens Evald, Rettens Ansigter en grundbog i almindelig retslære 1998 Jurist-og økonomforbundets forlag. Kapitel 2. 14 Martin Lausten Schwarz 2008, s. 9ff. Se særligt s. 14-26. 15 Preben Espersen 1999, s. 44. 16 Gyldendals, Den Store Danske: Tamperret.

4. Stat og kirke 8 Senere fik vi enevælde i 1660 under Kong Frederik den 3. Han forfattede en grundlov for hans enevældige styre, Kongeloven den 14. november 1665, 1718 der bl.a. omfattede reglerne for kirken. Hans søn Kong Christian den 3., skrev Danske Lov af 15. april 1683, her sammenfatter han kirkens bekendelsesgrundlag i lovsamlingens anden bog, der stadig er gældende ret. Den første demokratiske forfatning fandt sted ved grundloven af 5. juni 1849 (Junigrundloven). 19 Den protestantiske kirke blev videreført i bestemmelsens 3: Den evangelisk-lutherske Kirke er den danske Folkekirke og understøttes som saadan af Staten. Bestemmelsen videreføres også i de følgende grundlovsændringer, henholdsvis 1866 3, 1915 3, 1920 3, 20 senest er grundloven af 5. juni 1953. 21 Ved Junigrundloven var det tanken, at kirken skulle have en mere selvstændig rolle, i forhold til staten, i form af sin egen forfatning. 22 Tanken resulterede i følgende bestemmelse i Junigrundloven 80: Folkekirkens forfatning ordnes ved lov. Siden har ordene stået uændret hen og kan i dag ses i vor grundlov 66. 2324 Bestemmelsen forstås sådan, at folkekirkens forhold er et anliggende for lovgivningsmagten. 25 Det vil sige at der er tale om et delegationsforbud. 26 Bestemmelsen er dog aldrig kommet i anvendelse, fordi det ikke har været muligt at blive enige om en egentlig kirkeforfatning. Der har været stærk modstand, både politisk og kirkeligt. Indholdsmæssigt var det hensigten at kirken selv skulle bestemme formen og grænserne, for dens medvirken som kirkesamfund mv. 27 Ved brugen af ordet forfatning ses det at der var påtænkt en anden styrelsesform end den bestående. 28 I nyere tid er forfatningstanken dog hjulpet lidt på vej, via lovgivning om øget indflydelse til folkekirkens menighedsråd, provstiudvalg og bispevalg. Og ikke mindst tiltag i form af administrative forskrifter, om organer på stifts- og landsplan. 29 En ting er dog sikkert, folkekirken har ikke en ledelse, en styrelse eller en direktion. Der på vegne af folkekirken kan tale for folkekirken, omkring religiøse og moralske spørgsmål. Eller 17 http://danmarkshistorien.dk/leksikon-og-kilder/vis/materiale/kongeloven-1665/ 18 Henning Matzen og Johannes Timm 1891, s. 114-116. 19 Henrik Zahle 2006, kmt. grl. s. 1. 20 Henrik Zahle 2006, kmt. grl. s. 136. 21 L 1953-06-05 nr. 169 Danmarks Riges Grundlov. 22 Preben Espersen 1999, s. 23f. 23 L 1953-06-05 nr. 169 Danmarks Riges Grundlov. 24 Henrik Zahle 2006, kmt. grl., s. 411. 25 Preben Espersen 1999, s. 45. 26 Henrik Zahle 2006, kmt. grl., s. 412. 27 Henrik Zahle 2006, kmt. grl., s. 411. 28 Henning Matzen og Johannes Timm 1891, s. 66f. 29 Henrik Zahle 2006, kmt. grl., s. 411.

4. Stat og kirke 9 tale sin sag i EU. Man har forsøgt at stable en forfatning på benene, via grundlovens 66. Ingen syntes dog at have et alvorligt ønske herom, i staten eller i kirkelige kredse. Internt i folkekirken er der mange opfattelser. Man er uenige om mange og enige om få. Eftersom folkekirken stadig ikke har sin egen forfatning, er folkekirken stadig en forgrening af det offentlige, som et forvaltningsvæsen, med hjemmel i grl. 4. 30 Det vil sige at folkekirken, ikke er et selvstændigt retssubjekt, med selvstændig retsevne, til at erhverve rettigheder og påtage sig forpligtigelser, eller optræde som part i en retssag. Derimod tilfalder den retslige handleevne folketinget og regeringen, jf. grl. 4. 31 En klar undtagelse her til, er alt det, der ikke er en del af den offentlige forvaltning, fx menighedsrådene. De er underlagt lokale valg og derfor er de ikke i et underordnelsesforhold, til nogen højre myndighed. Menigheder træffer således endelige retslige afgørelser. Også præster har selvstændige beføjelser, i forbindelse med deres arbejde og sognekirkens brug. 32 At folkekirken forstås som et forvaltningsvæsen, er ikke en hindring for, at folkekirken også er et trossamfund. 33 Sammenspillet mellem folkekirkens aktører, opsummeres korte i det følgende. Kirkeministeriet tager initiativ til at udarbejde og fremsætte, lovforslag og ændringer. Biskopper er tjenestemandsansatte, formelt set kan de ikke optræde samlet, som et kollegialt organ. 34 Men den praktiske virkelighed antydes at være en anden af Lisbet Christoffersen, det tyder på at kompetence til at optræde samlet, udøves med hjemmel i retspraksis. 35 Biskopperne fører tilsyn med præsternes embedsvirksomhed. Men præsterne er ansat af kirkeministeriet. Lokalt er det menighedsrådene der ansætter og fører tilsyn med kirkefunktionærer og andre medhjælpere. Det enkelte medlem af folkekirken, har valgret og er valgbar til valg i deres sogns menighedsråd. Medlemmene kan benytte kirkens rum og muligheder mv. Medlemmerne har i overensstemmelse med ønsket om offentlighed i forvaltningen, klageadgang til højre kirkelige myndigheder og folketingets ombudsmand. 36 Så skarpt kan man alligevel ikke udlægge folkekirkens forhold, der er en god blanding mellem kirke og stat, derfor kan den formelle konstellation diskuteres. 37 I nyere tid er der imidlertid sket meget på folkekirkens område, ikke mindst i den offentlige debat og kirkelige kredse, men også i kirkeministeriet. I den forbindelse skal det kort nævnes, at kirkeministeriet den 2. april 2014, udsendte Betænkning 1544 Folkekirkens Styre, om en mere sammenhængende og moderne styringsstruktur for folkekirken. 38 Forslaget omfatter en gennemgribende ændring af forholdet mellem folkekirken og staten. Bl.a. i forhold til oprettelsen af Folkekirkens Fællesudvalg, som et demokratisk mellemfolkeligt organ. Bestående af 26 medlemmer, heraf 19 læge medlemmer og 7 gejstlige. Til at forvalte 30 Alf Ross 1980, s. 763, og Sten Bønsing 2012, s. 74. 31 Preben Espersen 1999, s. 46., Henrik Zahle 2006 kmt. grl., s. 411. 32 Preben Espersen 1999, s. 47f. 33 Preben Espersen 1999, s. 55. 34 Preben Espersen 1999, s. 57. 35 Lisbet Christoffersen 1998, s. 316. 36 Preben Espersen 1999, s. 59. Sten Bønsing 2012, s. 195ff. 37 Se videre Lisbet Christoffersen 1998, s. 316. Se Tim Knudsen 1995, s. 393. Se Preben Espersen 1999, s. 43f. 38 http://www.ft.dk/samling/20131/almdel/kiu/bilag/41/index.htm

4. Stat og kirke 10 statsstøtten, efter ministeriets anvisning og til at blive inddraget når lovgivningsmagten behandler folkekirkens forhold. Forslaget er blevet delvist positivt modtaget i to høringsrunder i 2014. Tidligere kirkeminister Marianne Jelved meddelte imidlertid, den 30. oktober samme år, at Venstre og Det Konservative Folkeparti ikke ønskede at indgå en aftale, om folkekirkens styre. Så planerne er således lagt på is, for nu. 4.1 Indre anliggender I praksis diskuteres det til stadighed om, folkekirken har nogle indre anliggender. Talrige kritikker har sat spørgsmålstegn ved om indførslen af homovielser, er imod folkekirkens indre anliggender. Christoffersen afgrænser hendes opfattelse af debatten således: Denne diskussion kan opfattes som en diskussion af, om der er et område, hvor retsregler og dets anvendelse er irrelevant eller direkte ikke tilladt, og hvor det alene er den faglige normdannelse, der er rådende. Altså en diskussion af, om der eksisterer et retstomt rum. Imidlertid kan der ikke fuldt ud være tale om retstomme rum, idet også retslige overvejelser og styreformer anvendes til udfyldende normering af området. 39 Det vil sige, at alle områder af kirkeretten kan afgrænses juridisk, således eksisterer der ikke retstomme rum. Gennem de seneste 100 års lovforarbejder, love og udvalgsarbejde mv., på folkekirkens område, kan man finde eksempler på anvendelse af begrebet. En nærmere analyse af begrebet kan ses hos Zacharias Balslev-Clausen. 40 I litteraturen er der mange forskellige holdninger til, hvad begrebet indre anliggender omfatter. 41 Fordi begrebet ikke er blevet afgrænset, anvendes begrebet sporadisk i praksis. Det er problematisk, men det er ikke muligt hverken juridisk eller teologisk, at lave en konkret afgrænsning. 42 Problematikken syntes dog at have mindre betydning, idet den juridiske teori syntes at være enighed om, at statens bemyndigelse også angår folkekirkens indre anliggender, jf. grl. 4, nærmere herom nedenfor i afsnit 7.1 Grundlovens 4. I nærværende fremstilling, forstås begrebet indre anliggender, som en betegnelse for noget der ikke er juridisk, og som omfatter noget udefinerbart på folkekirkens område. Forstået i retningen af guddyrkelsesbegrebet i grl. 67. Såsom sager der vedrører; bekendelse, forkyndelse, lovprisning, ceremonier, samlebøger, alterbøger, sjælesorg, adgangen til præstestolen og præstevielsen mv. i overensstemmelse med Alf Ross. 43 39 Lisbet Christoffersen 1994. Artikel: Kirkeret og retsvidenskabelig teori og metode belyst ved eksempler fra sundhedsretten. Kirkeretsantologi 1994 s.127. 40 Zacharias Balslev-Clausen 2007. Artikel: Folkekirkens indre anliggender myte eller realitet? Juridisk embedseksamen Speciale Københavns Universitet 2007. 41 Preben Espersen 1999, Kapitel 5. 42 August Roesen 1976, s. 19. 43 Alf Ross 1980, s. 754.

5. Den Europæiske Union og Den Europæiske Menneskerettighedskonvention 11 5. Den Europæiske Union og Den Europæiske Menneskerettighedskonvention Folkekirken har ikke blot en særstilling i Danmark, men også i forhold det store udland. Der tænkes særligt på Danmarks internationale forpligtigelser. Det er derfor nødvendigt at løfte blikket. I EU har Danmark taget forbehold for EU s retlige og indre anliggender. Man hvad vigtigere er, så beskæftiger EU sig slet ikke med religion, det er skrevet direkte ind i præamblen til traktaten, dvs. fra begyndelsen. 44 Loven om homovielser indeholder således ikke EU stridige aspekter. 45 En af menneskets grundlæggende rettigheder, religionsfrihed, ses i dansk ret allerede ved Junigrundloven 81, 46 og har stået uændret siden. I dag ses bestemmelsen i grundlovens 67. 47 Ved indførslen af religionsfrihed fjernede man tvungen tilslutning, til den evangelisklutherske bekendelse i Danske Lov. Ændringen medførte at den enkelte, fik muligheden for, at melde sig ud af folkekirken. 48 Denne beskyttelse er videreført i grundlovens 67-70 om religionsfrihed. Religionsfriheden kan karakteriseres som en krydsning mellem en almindelig menneskerettighed og en rettighed vedrørende minoritetsbeskyttelse. Danmark tiltrådte og inkorporeret den europæiske menneskerettighedskonvention af 1950 (EMRK), i henholdsvis 1953 49 og 1992. 5051 EMRK er således fuld ud forenelig med dansk ret. Grundlovens bestemmelser om religionsfrihed ses i 67: Borgerne har ret til at forene sig i samfund for at dyrke Gud på den måde, der stemmer med deres overbevisning, dog at intet læres eller foretages, som strider mod sædeligheden eller den offentlige orden. Den tilsvarende bestemmelse ses i EMRK art. 9: Ret til at tænke frit og til samvittigheds- og religionsfrihed 1. Enhver har ret til at tænke frit, til samvittigheds- og religionsfrihed; denne ret omfatter frihed til at skifte religion eller overbevisning såvel som frihed til enten alene eller sammen med andre, offentligt eller privat at udøve sin religion eller overbevisning gennem gudstjeneste, undervisning, religiøse skikke og overholdelse af rituelle forskrifter. 44 Traktaten om Den Europæiske Union, præamblen og Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde, jf. Art 1. 45 LFF 2012-03-14 nr. 106 Ændring af lov om ægteskabs indgåelse og opløsning, lov om ægteskabets retsvirkninger og retsplejeloven og om ophævelse af lov om registreret partnerskab. (Ægteskab mellem to personer af samme køn). Indledningen kapitel 8 lovforslagets forhold til EU. 46 Danmarks Riges Grundlov af 5. juni 1849. 47 Henrik Zahle 2006, kmt. grl., s.414. 48 Preben Espersen 1999, s. 44. 49 Jens Elo Rytter 2013, s. 31f. 50 L 1992-04.29 nr. 285 Den Danske Menneskerettighedskonvention (EMRK) 51 Jens Elo Rytter 2013, s. 33-34.

6. Kirkeret 12 2. Frihed til at lægge sin religion eller overbevisning for dagen skal kun kunne underkastes sådanne begrænsninger, som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfund af hensyn til den offentlige sikkerhed, for at beskytte offentlig orden, sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres ret og frihed. EMRK art. 9 skal ikke forstås som en udvidelse af grundlovens bestemmelse om religionsfrihed i 67, materielt er de ens. Den eneste forskel er stort set, EMRK s beskyttelser en ikke-religiøs tro. 52 Hvilket skal forstås som en sammenhængende livsopfattelse, men adskiller sig fra en religion ved ikke nødvendigvis at være tilknyttet en transcendent magt. 53 Jens Elo Rytter anfører videre, at den danske statskirke ikke principielt er uforenelig med EMRK art. 9. 54 Men det er problematisk at statskirkeordningen i grl. 4, tillader at folketinget og kirkeministeriet administrer folkekirkens indre anliggender, modsat andre trossamfund. Hvor staten intet skulle have sagt, fx ang. homovielse i den katolske kirke eller muslimske moske. Problemet er at folkekirken da ikke nyder samme beskyttelse, som de andre trossamfund. Tiltrædelsen af EMRK har bidraget med et effektivt kontrolapparat, i form af individets mulighed, for at få sin sag vurderet ved Menneskerettighedsdomstolen (EMD) i Strasbourg. Afgørelserne er folkeretsligt bindende i Danmark. 55 Rytter antager, EMD sandsynligvis vil acceptere problematikken omkring statens administrering af folkekirkens indre anliggender, selv om det er forskelsbehandling. Fordi det ligger inden for rammen af statens bemyndigelse i grl. 4. 56 6. Kirkeret Kirkeret beskrives i juridisk ordbog, således: Indbegrebet af de retsregler der ordner kirkens retsforhold, dens indre organisation og dens forhold til staten og andre religionssamfund. 57 Kirkeret er ikke et retshistorisk fag, selv om der anvendes en række bestemmelser fra Kong Christian den 5. Danske Lov af 15. april 1683, anden bog Om Religionen og Geistligheden. Det ses sjældent i moderne ret, at der anvendes retskilder fra før vi blev et demokrati ved Junigrundloven 1849. 58 Som anført overfor, ses sammenspillet mellem stat og folkekirke, i dag i grundlovens 4: Den evangelisk-lutherske kirke er den danske folkekirke og understøttes som sådan af staten. 52 Jens Elo Rytter 2013, s. 268. 53 Gyldendals, Den Store Danske: Tro. 54 Jens Elo Rytter 2013, s. 265. 55 Jens Elo Rytter 2013, s. 31. 56 Jens Elo Rytter 2013, s. 292. 57 Bo Von Eyben 2008, s. 211. 58 Lisbet Christoffersen 1994: Artikel: Kirkeret og retsvidenskabelig teori og metode belyst ved eksempler fra sundhedsretten. Kirkeretsantologi 1994 s.112.

6. Kirkeret 13 Her i ligger at staten har en generalklausul, til at lovgive på folkekirkens område, i overensstemmelse med det dobbelte normsystem. Begrebet et dobbelt normsystem, stammer fra det forvaltningsretslige område og opstår ved fagintegration. 59 Gammeltoft-Hansen redegør for kirkerettens dobbelte normsystem, som dels almindelige regler, dels kirkelige 60 regler. Den statslige lovgivning omfatter, lovregler, administrative bestemmelser, retspraksis mv. De kirkelige regler er spredte regler, begreber, normer og bekendelsesgrundlaget i Danske Lov. 61 Det dobbelte normsystems retskilder, kræver således at man anvender et samlet perspektiv, i alle henseender af retsområdet. 62 Det dobbelte normsystem vender vi tilbage til. Begrebet kirkeretspolitik skal forstås som et begreb, i lighed med et hvert andet retsområdets retspolitik. I imidlertid er lovgivningsmagten reguleret af grundloven, dermed har fx har en grundlovsfortolkning, politiske konsekvenser. Det gør det svært, at se bort fra konsekvenserne ved fortolkningen, hvorved upartisk objektivitet er derfor påkrævet. 63 I retslitteraturen er der bred enighed om at kirkerettens genstand er gældende ret. Kirkerettens retsdogmatiske metode, er således den almindelige retsvidenskabelige juridiske metode, idet der kan redegøres for gældende ret, som kan sanktioneres med magtanvendelse. 64 Den juridiske metode vil i det følgende, blive anvendt ved en retsvidenskabelige analyse i afsnit 7. Retsvidenskabelig analyse. Samt ved en vægtning af retskilderne i fremstillingens konklusion. De kirkelige regler vil blive undersøgt straks nedenfor. 6.1 Kirkelige normer De kirkelige normer har en særlig plads i kirkeretten, som den ene halvdel af, det dobbelte normsystem. Det andet er juridiske lovgivning og dertilhørende normer. Den teologiske sagkundskab beskriver normerne, som kirkens lære teologiske normer og tradition andre kirkelige regler. Der bygger på folkekirkens evangelisk-lutherske bekendelsesskrifter og de rituelle forskrifter for gudstjeneste. 65 Kirkerettens normer, er således af teologisk karakter. Ud over kirkens tro og bekendelse, udgør normerne en stor del, som det formuleres af Jørgen Stenbæk: (..)..kirkelig (religiøse) adfærd konstaterbare normer, som ikke med nødvendighed er hverken retsligt eller retsteologisk begrundet, men som unægtelig alligevel er reelle nok. 66 59 Lisbet Christoffersen 1994. Artikel: Kirkeret og retsvidenskabelig teori og metode belyst ved eksempler fra sundhedsretten. Kirkeretsantologi 1994 s.115. 60 Hans Gammeltoft-Hansen 1990. Foredrag: Kirkerettens dobbelte normsystem. Kirkeretsantologi 1991, s. 153. 61 Preben Espersen 1999, s. 14 og 54. 62 Lisbet Christoffersen 1998, s. 12. 63 Henrik Zahle 2006, s. 62. 64 Preben Espersen 1999, s. 3ff. 65 Hans Gammeltoft-Hansen 1990. Foredrag: Kirkerettens dobbelte normsystem. Kirkeretsantologi 1991, s. 152-153 66 Jørgen Stenbæk 1992. Artikel: Folkekirkebegrebet i retsteologisk belysning, s.20-21.

6. Kirkeret 14 Normerne er ikke egentlige retskilder, men de skal tages i betragtning ved retsdannelsen. 67 Christoffersen formuler relevansen af normerne ved kirkelige afgørelser, således (i uddrag):..(..)..at faglig praksis blandt teologer, organister eller andre folkekirkelige faggrupper er en nødvendig og relevant kilde til fastlæggelse af indholdet i den kirkeretlige jus og at de er et gyldigt led i argumentationen i den retsvidenskabelige analyse. Hermed er taget skridt til at ophæve de vandtætte skodder mellem kirkeret og retsteologi. 68 Det vil sige, at folkekirkens fagnormer kan siges at ligge på grænsen til at være retskilder, og at man i en given sag ikke kan opdele kirkeret og retsteologi. Ser man på begrebet retsteologi, er det en betegnelse for teologi på det kirkeretslige område. Retsteologien anvender den retsteologiske metode, ikke at forveksle med den retsvidenskabelige disciplin, ifølge Gammeltoft-Hansen. 69 Eftersom retsteologiens genstand ikke er gældende kirkeret. 70 Retsteologer er de eneste sagkyndig, på området for kirkerettens normer. Dog findes der ikke nogen mulighed for, autoritativ afgørelse af normernes eksistens og indhold. Det vil sige, der ikke findes nogen, organer eller institutioner der kan træffe afgørelser på kirkerettens område. 71 Anførte af Regin Prenter, 72 bør man udrede præcist, hvad der er teologiens videnskabsteori, med udgangspunkt i naturretten. Så teologer og ikke-teologer kan forstå hinanden, særligt i kirkeministeriet. Det er ikke sket i praksis. En af retsteologiens opgaver er ellers at skride ind, når en retslig regulering er unødvendig eller skadelig. Ved at beskrive eller blot påpege problematikken, med henblik på retslig ophævelse eller undladelse. 73 I praksis forholder det sig sådan ved udarbejdelse af love, at lovgivningsmagten allierer sig med teologisk sagkundskab. Herunder kirkelige interessenter mv., som arbejder i udvalg og arbejdsgrupper. Når ministeriet konkret skal tage stilling til en sag, vedrørende kirkens lære og forkyndelse, så ledsages beslutningen af en indstilling fra vedkommende biskop. Sidstnævnte praksis anses af Tim Knudsen som betænkeligt, eftersom én enkelt (tilfældig) biskop, ikke kan tale på hele kirkens vegne. Det ses også at ministeriet søger opbakning hos præsteforeningen og menighedsrådende. 74 Biskopperne og de teologiske fakulteter, kan ikke afgøre teologiske tvistspørgsmål. Kun de enkelte biskopper og ansatte ved de teologiske fakulteter, kan bidrage med responsa, i form af deres egen personlige opfattelse. Omvendt er der bred enighed om, at ingen kan udtale sig på folkekirkens vegne, jf. kirkerettens praktikere 67 Preben Espersen 1999, s. 7f. 68 Lisbet Christoffersen 1998, s. 24. Se også Lisbet Christoffersen 1994. Artikel: Kirkeret og retsvidenskabelig teori og metode belyst ved eksempler fra sundhedsretten. Kirkeretsantologi 1994 s.123ff. 69 Preben Espersen 1999, s 11. Se Hans Gammeltoft-Hansen 1990. Foredrag: Kirkerettens dobbelte normsystem. Kirkeretsantologi 1991, s. 161. 70 Lisbet Christoffersen 1994. Artikel: Kirkeret og retsvidenskabelig teori og metode belyst ved eksempler fra sundhedsretten. Kirkeretsantologi 1994 s.117. 71 Preben Espersen 1999, s.15f. 72 Teologisk professor og doktor, samt præst (1907-1990) 73 Preben Espersen 1999, s. 17f. 74 Tim Knudsen 1995, s. 388ff.

6. Kirkeret 15 og kirkeministeriet. 75 Dermed er der ikke nogen gejstlig instans i folkekirken, der kan træffe afgørelser, og producere lovregler i konkurrence med folketinget og kirkeministeriet. 76 Den øvrige normdannelse er andre kirkelige regler og kan siges at være i retningen af, normer der knytter sig til folkekirkens kulturtradition, sociale og moralske normer. At normerne ikke er tydeligt defineret, bliver først et problem når retsteologer skal bevise normens eksistens, som et modargument mod lovgivningsmagtens retsdannelse på kirkerettens område. 77 Finn Riber-Jensen har fremført at folkekirken bør styrkes, ved at man bør udarbejde en fællesnævner for, hvad staten skal forstå som folkekirkens normer. Gerne i form af en række negative formuleringer, der kan vise lovgivningsmagtens grænser for juraen. 78 Ikke alle ønsker at der bliver skabt klarhed, over folkekirkens normer. Helge Severinsen udtalte i Dansk Kirketidende: At man skal fastholde kirkerettens dobbelte normsystem og uklarheden omkring forholdet mellem stat og kirke videre At folkekirken er hverken statslig forvaltning eller bispekirke men forvaltes ved samtale hen over en bevidst fastholdt retsliguklarhed. 79 Ole Brehm Jensen støttede også op om denne uklarhed, i hans artikel i Tidehverv: Min påstand er altså, at kompetenceforholdet mellem kirken og staten lige fra reformationen har ligget i en uklarhed, som i praksis overkommes derved, at kongen, folketinget, ministeren forstår hvad kirken er og ikke er og forstår sig selv nemlig som tjener i forhold til kirken. Denne uklarhed, som vi alle hidtil har været bedst tjent med. 80 I et uddrag fra Tidehvervs hjemmeside, vises ikke bare tidskriftets anliggende, men et opgør med en tid, i dansk kirketænkning: Tidehverv - det er gammeldags luthersk kristendom i en tid, der er alt for moderne til at respektere det elementært menneskelige: at være et enkelt menneske mellem fødsel og død og i ansvar og skyld..(..)..tidehverv, der er et tidsskrift og et arbejdsfællesskab, begyndte sit arbejde i 1926, da en række unge teologiske kandidater og studenter blev lukket ude fra at kunne komme til orde i Det kristelige Studenterforbunds blad. De var inde i et opgør med en kirkelighed og kristelighed, der havde gjort kirkelig succes til sit program og som derved svigtede evangeliet om syndernes forladelse, der jo ikke handler om at blive mange og få magt, men handler om det enkelte menneskes frimodige eksistens i troen på Kristus. Tidehverv vendte tilbage til Luther og Kierkegaard og vendte sig derfor imod en kirkelighed, der tænkte i antal, ikke i inderlighed, i omfang, ikke i dybde. 81 75 Preben Espersen 1999, s. 16. 76 Preben Espersen 1999, s. 44. 77 Preben Espersen 1999, s. 11ff. 78 Preben Espersen 1999, s. 18f. 79 Helge Severinsen, Dansk Kirketidende 1990, s.389 og 391. 80 Ole Brehm Jensen, 1990. Artikel: Minister betyder tjener. 81 http://www.tidehverv.dk/index.php?option=com_content&view=article&id=158&itemid=41

6. Kirkeret 16 Af hensyn til retssikkerheden har Christoffersen anført, at det er særligt vigtigt at man får præciseret normerne, i begge lejre. Eftersom kun de kirkeretslige normer kan sanktioneres og borgere skal kunne forudse en retslig konsekvens. Procesretsligt er det også problematisk, at det er svært at vurdere og prøve de kirkelige kilder, ved en retslig bedømmelse. 82 En af kirkerettens opgaver, er at redegøre for kirkerettens genstand og metode. Særligt angående de kirkelige regler, der i praksis synes at have et retsligt frirum. Potentielt kan disse normer dog indgå, som retslige kilder, ved en retslig bedømmelse. Et af disse grænseområder er fagnormer, som Christoffersen systematisk har analyseret, ved en sammenholdelse af lignende problematik i sundhedsretten. For at fremhæve nogle af synspunkterne, kan nævnes: Fagnormer der knytter sig til fx præsternes præsteløfte, der er retsligt bindende for ansættelsen og indeholder holdninger i det faglige fællesskab, dvs. et ordinationsløfte 83 som fælleskabsnormering. Normerne har retslig relevans selv om en eventuel manglende overholdelse i sig selv, ikke kan sanktioneres retsligt. 84 Videre kan der nævnes fagetiske regler, fx præsternes internationale normdannelse i tolkningen af bekendelsesskrifterne, som er uafhængig af retlige normer. Dog har fagetiske regler sjældent betydning i praksis. Statens bemyndigelse påkalder en god faglig standard ved at tilgodese de kirkelige normer, i alle henseender. Generelt er standarder tungt vejende retskilder. Således er fagnormer ofte retsligt relevante, om ikke andet som beskrivende af de kirkeslige faglige normer. 85 I forhold til homovielser syntes det problematisk, at staten kun har defineret den ene del af det dobbelte normsystem, nemlig den retslige del. Eftersom staten har pligt til at lovgive i overensstemmelse med begge normsæt. På den anden side set gjorde staten ikke op med den katolske kirke ved et kup. Kirken blev ikke frataget sin magt ved tvang. Staten og kirken var enige om at Luther var vejen frem. Deri ligger denne løse ramme om folkekirken, som Grundtvig italesatte for folket. 6.2 Folkekirkens bekendelsesgrundlag Det erindres, at statens gøren og laden på folkekirkens område skal ske i overensstemmelse med det dobbelte normsystem. De kirkelige normer omfatter folkekirkens bekendelsesgrundlag og senere kirkeretslige traditioner. 86 Det vil sige, at homovielser kan være gyldig i forhold til grundloven, men fortsat være ugyldig, hvis loven strider mod bekendelsesgrundlaget i Danske Lov anden bog, eller senere kirkeretslige traditioner. Om folkekirken er en bekendelseskirke eller ej, er der ikke teologisk enighed om. Spørgsmålet er, hvor meget folkekirken skal knytte sig til bekendelsesskrifterne. Det er der ikke enighed om i praksis. Debattørerne lægger sig så langt fra hinanden, at nogle siger klart ja og andre klart nej. Svarer man ja, vil det sige at ingen ansat i kirken kan sætte sin egen holdning ud over folkekirkens bekendelsesgrundlag. Svarer man nej, vil det sige at 82 Lisbet Christoffersen 1994. Artikel: Kirkeret og retsvidenskabelig teori og metode belyst ved eksempler fra sundhedsretten. Kirkeretsantologi 1994 s.118ff. 83 En betingelse for at en præst kan udøvepræstevirksomhed, jf. DL 2-3-2. 84 KBET 1989 nr. 1182 Betænkning angående ansættelse i stillinger i folkekirken, m.m.: afgivet af Kirkeministeriet den 28. januar 1987. Første del, kapitel 2, 2 pkt. 85 Lisbet Christoffersen 1994. Artikel: Kirkeret og retsvidenskabelig teori og metode belyst ved eksempler fra sundhedsretten. Kirkeretsantologi 1994 s.123ff. 86 Preben Espersen 1999, s. 54-55.

6. Kirkeret 17 bekendelsen kan afspejle personlige holdninger og generelt rumme hele menighedens 87 holdninger. I sidste ende handler diskussionen om, hvordan de 6 skrifter i bekendelsesgrundlaget skal vægtes. Det vil sige, at problemstillingen er af teologisk karakter. Så spørgsmålet om, hvor meget folkekirken skal knytte sig til bekendelsesgrundlaget, vil jeg lade stå åbent, eftersom diskussionen er retsteologisk. Den enevældige Kong Christian den 5., skrev Danske Lov af 15. april 1683. I anden bog Om Religion og gejstligheden, er der en lang række bestemmelser om kirken. I alt 365 artikler, i form af forbud og påbud. Dog er det ikke alle bestemmelserne, der er gældende ret. En stor del er ophævet ved lov og andre er ophævet ved desvetudo. 8889 Kirkens bekendelsesskrifter indleder bogen i første bestemmelse, der lyder således, Danske Lov 2-1: Den Religion skal i Kongens Riger og Lande alleene tilstædis, som overeens kommer med den Hellige Bibelske Skrift, det Apostoliske, Nicæniske og Athanasii Symbolis, og den Uforandrede Aar et tusind fem hundrede og tredive overgiven Augsburgiske Bekiendelse, og Lutheri liden Catechismo. Heraf kan det udledes at Danske Lov 2-1 bygger på 6 skriftsteder: Bibelen, de tre oldkirkelige Trosbekendelser, 90 Den augsburgske Konfession og Luthers lille Katekismus. 91 De fire første skrifter stammer fra den romerske-katolske kirke, de to sidste kom til ved Reformationen og bygger på den lutherske tro. De oprindelige skrifter findes ikke mere. I Danmark bindes forkyndelsen til den autoriserede version af Bibelen, senest ved kongelig resolution af 19. februar 1992. 92 Danske lov danner udgangspunktet for Junigrundlovens bestemmelser i 1849 om folkekirken og religions spørgsmål. Det samme gør sig gældende ved de efterfølgende grundlovsændringer i 1866, 1915, 1930 og senest 1953, hvor bestemmelserne står uændret. Intet sted ses der henvisninger til Danske Lov. Det behøves heller ikke for Kong Christian den 5. s Danske Lov anden bog, er stadig gældende ret. 93 Bekendelsesskrifterne er teologiske - modsat juridiske. 94 Ved fortolkning af teologien, er det ikke op til verdslige organer som kirkeministeriet at fortolke. 95 Som det er nævnt overfor, 87 Eberhard Harbsmeier, Lisbet Christoffersen og Niels Henrik Arendt 1998. Se Kirsten Busch Nielsen: Om den på én gang selvfølelige og uselvfølgelige sammenhæng mellem kirke og bekendelse, s. 132f. Se Zacharias Balslev-Clausen, Peter Christensen, Lisbet Christoffersen, Peter Garde, Anders Jørgensen og Kirsten Busch Nielsen (red): Bekendelse og kirkeordninger kirkeretsantologi. 2010, udgivet af Selskabet for Kirkeret. S.7-124. 88 Juridisk betegnelse for dette forhold, at en lovregel ophører med at være gældende ret, fordi den ikke har været i brug gennem længere tid. 89 Lisbet Christoffersen 1994. Artikel: Kirkeret og retsvidenskabelig teori og metode belyst ved eksempler fra sundhedsretten. Kirkeretsantologi 1994 s.112. 90 Den Apostolske Trosbekendelse. Den Nikænske Trosbekendelse. Den Athanasianske Trosbekendelse. 91 Henrik Zahle 2006, kmt. grl. s. 136. 92 Preben Espersen 1999, s. 73. 93 Preben Espersen 1999, s.23f. 94 Preben Espersen 1999, s.68. 95 Tim Knudsen 1995, s. 388.

6. Kirkeret 18 rådførers lovgivningsmagten af retsteologer og biskopper mv., som sagkyndigt kan udtale sig om teologi. Ej heller jurister kan tolke skrifternes teologiske betydning. Hvis bekendelsesgrundlagt ikke følges kan der juridisk set ske retshåndhævelse ved de gejstlige domstole, hvilket også er sket i praksis, se afsnit 6.3 Ekskurs den gejstlige retspleje. Da bekendelsesskrifterne ikke er forfatningsmæssigt bestemt, idet Danske Lov stammer fra enevældens tid, antog Henning Matzen og Johannes Timm; at der kan godt ske ændringer af bekendelsen ved en almindelig lovændring. Så længe folkekirken bevares inden for rammerne af den evangelisk-lutherske konfession. 96 Betingelsen kan udledes af grundlovens 4, hvorefter staten er forpligtiget til, at folkekirken fortsat kan betegnes som evangelisk-luthersk. I teorien er der ikke helt enighed om, hvorvidt bekendelsesskrifterne kan ændres ved lov, eller om det skal ske ved en grundlovændring. Espersen formulerer sin uenighed med Matzen og Timm således: Kirkeministeriet har udtalt, at det ved grundloven af 1849 blev bestemt, at den evangeliskelutherske kirke skulle være den danske folkekirke og som sådan understøttes af staten. Det blev hermed samtidigt fastslået, at folkekirkens bekendelsesgrundlag skulle være de bekendelsesskrifter, der er nævnt i Danske Lov. Bestemmelsen om, at den evangeliskelutherske kirke er den danske folkekirke, er uændret gentaget i de seneste grundlove, senest i grundloven af 1953 4. Det syntes på denne baggrund nærliggende at fortolke grundlovens 4 således, at bekendelsesgrundlaget er direkte fastlagt i bestemmelsen med den konsekvens, at en ændring af de i Danske Lov nævnte bekendelsesskrifter vil kræve en grundlovsændring. 97 Det er ikke en helt uvæsentlig diskussion om, hvorvidt bekendelsesgrundlaget kan ændres ved almindelig lov eller ved en grundlovsændring. Fordi det siger noget om, hvor meget og hvor lidt, man i dag skal lægge i bekendelsesskrifterne. Den juridiske trinfølge af retskilderne foreskriver, at grundlovsbestemmelser vejer tungere end lovbestemmelser. Problematikken er således juridisk, men teoretikerne er ikke enige om bekendelsesskrifternes retskildemæssige placering. Det kan tænkes at have betydning ved en retsteologisk udredning af, om folkekirken er en bekendelseskirke eller ej. Herunder en diskussion af, om homovielser er modstridende med den Lutherske lære eller ej. Martin Lausten Schwarz pointerer, at der i forhold til kirkehistorien ses, at nye samfundsformer kan kræve en ændring af kirkeformen. Han udtaler således: Ingen kirkeordning er hellig de er menneskeskabte og netop foranderlige. Noget andet er det evangeliske budskabs uforanderlighed. 98 96 Henning Matzen og Johannes Timm 1891, s. 130-131. 97 Preben Espersen 1999, s. 74-75. 98 Martin Lausten Schwarz 2008, s. 121-122.

6. Kirkeret 19 I forhold til homovielser kan det ikke juridisk be- eller afkræftes, om loven er modstridende mod folkekirkens normer ifølge bekendelsesskrifterne. 6.2.1 Folkekirkens liturgi og senere kirkelige traditioner Begrebet liturgi betegner i kristendommen gudstjenestens ritualer. 99 I Danske Lov ses bestemmelser for kirkens liturgi, der bygger på den lutherske lære for gudstjeneste ordning. Bestemmelsen Danske Lov 2-4-4 er den dag i dag, udgangspunktet for folkekirkens gudstjenesteordning og bestemmelsen affattes således: Præsterne skulle forrette Guds Tieniste i Kirken med Læsning, Sang, Bøn, Prædiken og Sacramenternis Uddeelelse, paa den maade og med de Ceremonier, som i Vor Frue Kirkei Kongens Residentz Stad Kiøbenhavn holdis og brugis efter det forordnede Ritual. Bestemmelsen pålagde alle sogn i landet, at følge denne ordning. Kort efter den 16. januar 1686 udstedte ministeriet en forordning, der gav ritualerne lovkraft. Kirkeministeriet har senere udtalt at forordningen mest havde politisk sigte. Hensigten var at hindre præsterne i at udtale sig om regeringen og statens forhold. 100 Siden da er der sket flere ændringer. I 1992 udkom der en gudstjenesteordning, der blev udstedt ved kongelig resolution, 101 Den Danske Alterbog. Således ændres gudstjenesteordningen stadig i dag ved retsnormering, enten ved kongelig resolution, eller forordning på baggrund af kirkeministeriets indstilling. F.eks. er ritualer for dåb, nadver i hjemmet og brudevielse, sket ved kongelig resolution. 102 Konfirmationen derimod er fastsat med hjemmel i kongelig anordning. 103 Det betyder ikke, at de tidligere liturgiske tekster bliver ophævet, så over hele landet ses der en stor variation i skik og brug af teksterne. Esperen udtaler om lokal skik og brug: (..)..det må dog siges at være en grundlæggende forudsætning for dansk kirkelovgivning, at lokal skik og brug i et vist omfang accepteres som supplement til de, generelle regler. Biskopperne tilføjede allerede året efter i 1993 et ikke autoriseret tillæg til alterbogen, eftersom biskopperne mente at der var behov for liturgisk fornyelse: Tillæg til Alterbogen. Dette tillæg indeholder tekster og bønner, som præsterne kan anvende ved gudstjenester. 99 Gyldendal, Den Store Danske: Liturgi. 100 Preben Espersen 1999, s. 75. 101 Bek.1992-10-08 nr. 841 om autorisation af ritualer for dåb, nadver i hjemmet, skriftemål, vielse (bryllup), kirkelig velsignelse af borgerligt indgået ægteskab, jordpåkastelse og kirkeindvielse. Med virkning fra 1. søndag i advent 1992. 102 Bek.1992-10-08 nr. 841 om autorisation af ritualer for dåb, nadver i hjemmet, skriftemål, vielse (bryllup), kirkelig velsignelse af borgerligt indgået ægteskab, jordpåkastelse og kirkeindvielse. Med virkning fra 1. søndag i advent 1992. 103 Anordning nr. 744 af 2. december 1989 om konfirmation. Se vejledning 1990-01-23 nr. 10 om konfirmation.