J.nr.: 7504201 HS/RHO Kulturministeriet Nybrogade 2 1203 København K Q&A om konsekvenserne af, at Søndagsavisen har anlagt annullationssøgsmål vedrørende Kommissionens statsstøttegodkendelse af mediestøtten Søndagsavisen har den 13. marts 2014 indgivet en stævning til Retten (sag T-167/14, Søndagsavisen mod Kommissionen), som efter det for mig oplyste indeholder en påstand om, at Kommissionens afgørelse af 20. november 2013 i sag SA.36366 (2013/N) er ugyldig. Ved afgørelsen godkendte Kommissionen den statsstøtte, der er indeholdt i mediestøtteordnin- ' gen, som er forenelig med det indre marked, jf. EUF-traktatens artikel 107, stk. 3, litra c. Efter Kommissionens godkendelse vedtog Folketinget lov nr. 1604 af 26. december 2013 om mediestøtte, som trådte i kraft den l. januar 2014, jf. lovens 18. Kulturministeriet har endvidere udmøntet dele af! oven ved bekendtgørelsen nr. 1653 af 27. december 2013 om mediestøtte. Jeg forstår på omtalen i medierne, at Søndagsavisens sagsanlæg i første række er rettet mod Kommissionens godkendelse af den redaktionelle produktionsstøtte, og at Søndagsavisen særligt anfægter lovligheden af kravet i mediestøttelovens 3, stk. 2, nr. 6, hvorefter det er en betingelse for at opnå tilskud, at det redaktionelle stof udgør mindst halvdelen af nyhedsmediets indhold. Af mediestøttebekendtgørelsens 8 og 9 fremgår bl.a., at ansøgninger om tilskud til redaktionel produktionsstøtte skal indgives til Kulturstyrelsen, og at, Medienævnet træffer afgørelse om tilskud. Tilskud udbetales ratevis tre gange årligt. Kulturministeriet har oplyst, at de første tilskud under den nye mediestøtteordning forventes udbetalt i april 2014. Kulturministeriet har i anledning af de udtalelser om sagsanlægget, der har været i medierne, anmodet om mine bemærkninger til en række konkrete spørgsmål. Kammeradvokaten Vester Farimagsgade 23 DK-1606 København V Telefon +45 33 15 20 IO Fax +45 33 15 61 15 www.kammeradvokaten.dk 8797891v1
Som det fremgår af min besvarelse af spørgsmålene nedenfor, er det min overordnede vurdering, at der ikke er retlige eller praktiske grunde til, at Kulturministeriet skulle sætte IDediestøtteordningen i bero, mens retssagen verserer. Selv om jeg ikke er bekendt med indholdet af Søndagsavisens stævning, er det min umiddelbare vurdering, at risikoen for, at udbetalt mediestøtte på et senere tidspunkt bliver krævet tilbagebetalt, samlet set er meget lille. SPØRGSMÅL 1: VIL DET VÆRE I STRID MED EU'S STATSSTØTTEREGLER AT UDBETALE MEDIESTØTTE, MENS RETSSAGEN VERSERER? Nej. Af artikel 2, stk. l, i Rådets forordning 65911999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel l 08 i traktaten om den Europæiske unions funktionsmåde med senere ændringer (procedureforordningen) fremgår, at planer om at yde ny støtte skal anmeldes til Kommissionen i tilstrækkelig god tid af den pågældende medlemsstat (notifikationspligten). Mediestøtten er en sådan notifikationspligtig støtteordning. Af artikel 3 i forordningen fremgår, at støtte, som skal anmeldes i medfør af artikel 2, stk. l, ikke må gennemføres, før Kommissionen har vedtaget eller anses for at have vedtaget en beslutning, hvori den godkender en sådan støtte (stand still-forpligtelsen). Artikel 3 i procedureforordningen er en udmøntning af artikei l 08, stk. 3, i EUF-traktaten. Udgangspunktet er således, at støtteordningen kan gennemføres, når Kommissionen har truffet afgørelse om godkendelse af støtteordningen. Den nævnte stand still-forpligtelse i EUF-traktatens artikel l 08, stk. 3, og i procedureforordningens artikel 3 kan ikke fortolkes således, at medlemsstaterne er forhindret i at iværksætte en støtteordning, som er notificeret til og godkendt af Kommissionen, før en retssag, der er anlagt inden for søgsmålsfristen i EUF-traktatens artikel 263, stk. 6, vedrørende kommissionsafgørelsens gyldighed, er helt afsluttet. Denne konklusion stemmer også overens med EUF-traktatens artikel 278, hvoraf fremgår, at indbringelse af klager for EU' s domstole ikke har opsættende virkning. Søndagsavisens indgivelse af en stævning til Retten indebærer derfor ikke, at Kommissionen afgørelse af 20. november 2013 bliver ugyldig eller uvirksom, mens retssagen verserer. Da Kulturministeriet har notificeret mediestøtteordningen til Kommissionen, og da Kommissionen har godkendt den notificerede støtteordning ved afgørelse af 20. november 2013, vil udbetaling af mediestøtte i henhold til mediestøtteloven således ikke stride mod EU's Side 217
statsstøtteregler, herunder navnlig stand still-forpligtelsen i procedureforordningens artikel 3. SPØRGSMÅL 2: KAN KULTURMINISTERIET FORPLIGTES TIL AT STILLE MEDIESTØTTEORDNINGEN I BERO, MENS RETSSAGEN VERSERER? Principielt ja, men en sådan pligt skal fastslås af en domstol, og det er meget usandsynligt, at EU's domstole eller en dansk domstol vil træffe en sådan afgørelse. Søndagsavisen vil under retssagen, der verserer ved Retten, kunne nedlægge en påstand om, at retsvirkningerne af Kommissionens godkendelse skal stilles i bero, mens retssagen verserer, med den konsekvens, at der ikke kan udbetales støtte, jf. EUF-traktatens artikel 278 og 279. Jeg er ikke bekendt med, oin Søndagsavisen har nedlagt en sådan påstand. Betingelserne for at :fa medhold ved EU's domstole i en sådan påstand er imidlertid meget strenge. Ifølge artikel l 04, stk. 2, i Rettens procesreglement og artikel 160, stk. 3, i Domstolens procesreglement kan der kun træffes bestemmelse om udsættelse eller om foreløbige forholdsregler, såfremt der foreligger omstændigheder, der medfører uopsættelighed samt faktiske og retlige grunde til, at den begærede foreløbige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget. Det er min vurdering, at det er meget usandsynligt, at Søndagsavisen vil kunne dokumentere, at de to betingelser er opfyldt i den konkrete sag. De principper vedrørende stand still-forpligtelsen i E UF-traktatens artikel l 08, stk. 3, som er udviklet af EU-Domstolen i de såkaldte CELF-domme (do af 12. februar 2008 i sag C- 199/06, CELF (1), og dom af 11. marts 20 l O i sag C-1 /09, CELF (II)), kan ikke overføres på en situation som den foreliggende, herunder navnlig fordi dommene angik en situation, hvor medlemsstaten (Frankrig) havde udbetalt støtte i strid med stand still-forpligtelsen. Som nævnt ovenfor har Kulturministeriet i denne sag overholdt stand still-forpligtelsen, idet støtteordningen ikke er iværksat forud for en kommissionsgodkendelse. Det er endvidere principielt muligt for en virksomhed med den fornødne retlige interesse at anlægge en retssag ved en dansk domstol, hvori der nedlægges påstand om, at der ikke skal ske støtteudbetalinger efter mediestøtteordningen, før det er endelig afklaret, om Kommissionens afgørelse er ugyldig. Betingelserne for at opnå en sådan suspensiv virkning efter dansk ret er i praksis identiske med de betingelser, som følger af EU-Domstolens praksis. Det er derfor tilsvarende min vurdering, at det er meget usandsynligt, at en dansk domstol vil fastslå, at mediestøtteordningen skal stilles i bero, mens retssagen ved EU's domstole verserer. Det er endvidere min vurdering, at en dansk domstols stillingtagen vil afhænge af, hvordan Retten afgør en påstand fra Søndagsavisen om opsættende virkning. Side 3/7
SPØRGSMÅL 3: VIL EU'S DOMSTOLE ANNULLERE KOMMISSIONENS GOD KENDELSE AF MEDIESTØTTEORDNINGEN? Jeg er som nævnt ikke bekendt med indholdet af den stævning, som Søndagsavisen har indgivet til Retten. Jeg har derfor ikke mulighed for at foretage en konkret juridisk vurdering af sandsynligheden for, at Søndagsavisen måtte ta helt eller delvist medhold i en påstand om kommissionsafgørelsens ugyldighed. Jeg bemærker dog, at Kommissionen generelt har et meget vidt skøn ved vurderingen af, om nationale statsstøtteordninger, såsom mediestøtteordningen, kan godkendes, jf. EDPtraktatens artikel l 07, stk. 3. Der er ganske ta eksempler i retspraksis på, at EU's domstole har underkendt nationale støtteordninger, som er godkendt af Kommissionen, og det er generelt meget vanskeligt for en sagsøger at føre bevis for, at sådanne afgørelser er ugyldige. Endvidere er det min overordnede vurdering, at mediestøtteordningen, som jeg har bistået Kulturministeriet med at notificere til Kommissionen ikke indeholder elementer, der principielt ikke kan erklæres for forenelige med det indre marked. Dette gælder også betingelsen om, at mindst halvdelen af nyhedsmediets indhold skal være redaktionelt stof. SPØRGSMÅL 4: HVOR LÆNGE GÅR DER, INDEN DER ER EN ENDELIG DOM FRA EU'S DOMSTOLE? Det er vanskeligt at sige, da sagsbehandlingstiden ved domstolene varierer, og da det afhænger af, om en dom fra Retten ankes til EU-Domstolen. I 2013 havde Retten en gennemsnitlig sagsbehandlingstid på ca. 30,6 måneder, mens Domstolen havde en gennemsnitlig sagsbehandlingstid på 16,6 måneder i appelsager. Uden at have kendskab til omfanget af den stævning, som Søndagsavisen har indgivet, er det min vurdering, at denne retssag vil kunne gennemføres inden for og muligvis en anelse hurtigere end den gennemsnitlige sagsbehandlingstid. Mit forsigtige skøn er derfor, at den samlede sagsbehandlingstid ved EU's retsinstanser, dvs. inklusiv en appel til EU-Domstolen, vil være 3-5 år. Appelleres Rettens dom ikke, vil sagsbehandlingstiden formentlig være ca. 2-2 år. SPØRGSMÅL 5: HVAD VIL KONSEKVENSERNE V ÆRE, HVIS EU'S DOMSTO LE ERKLÆRER KOMMISSIONENS STATSSTØTTEGODKENDELSE FOR UGYLDIG? Det er ikke muligt på nuværende tidspunkt at forudsige konsekvenserne af, at EU's domstole måtte annullere Kommissionens afgørelse. Dette kræver en nærmere analyse af den endelige dom og af omstændighederne i øvrigt. Side 4/7
Hvis EU's domstole måtte finde Søndagsavisens søgsmål berettiget, skal de erklære Kommissionens afgørelse for ugyldig, jf. EUF-traktatens artikel 264. I en sådan situation kan det bl.a. tænkes, - at kun enkelte dele f godkendelsen af støtteordningen erklæres ugyldig, - at Retten vil fastslå, at retsvirkningerne af afgørelsens ugyldighed skal udskydes i en periode, således at Kommissionen rar mulighed for at træffe en ny afgørelse om støttens forenelighed, jf. EUF-traktatens artikel 264, stk. 2, - at Kommissionen meget hurtigt træffer en ny afgørelse, som reparerer på eventuelle begrundelsesmangler og herefter erklærer mediestøtteordningen i sin nuværende form for forenelig med det indre marked med tilbagevirkende kraft, og/eller - at Kommissionen træffer en afgørelse om, at mediestøtteordningen ikke kan erklæres for forenelig med det indre marked, men at udbetalt støtte ikke skal tilbagebetales, fordi dette ville stride mod grundlæggende retsprincipper. SPØRGSMÅL 6: RISIKERER DE STØTTEMODTAGENDE MEDIER AT SKULLE TILBAGEBETALE DEN STØTTE, DE FÅR UDBETALT FRA APRIL 2014? Risikoen er m ege lille, men det afhænger af fremtidige, til dels politiske beslutninger, hvad der skal ske, hvis Kommissionens godkendelse af støtteordningen tilsidesættes. Hvis kommissionsafgørelsen erklæres ugyldig af EU's domstole, vil Kommissionen skulle træffe en ny afgørelse om, hvorvidt mediestøtteordningen - med tilbagevirkende kraft - kan erklæres for forenelig med det indre marked. Hvis en sådan afgørelse træffes, opstår der ikke et tilbagebetalingsproblem. Kommissionens fornyede godkendelse er retligt set en mulighed, f.eks. hvis underkendelsen af den første godkendelse er begrundet i formelle overvejelser. Hvis Kommissionen træffer en afgørelse om, at mediestøtten ikke er forenelig med det indre marked (dvs. en negativ afgørelse), vil Kommissionen skulle tage stilling til, om den allerede udbetalte mediestøtte skal tilbagesøges (med renter) fra de støttemodtagende medier. Dette forudsætter en ny dialog med regeringen og interesserede parter. Man kunne argumentere for, at den allerede udbetalte mediestøtte ikke har været ulovlig, fordi udbetalingerne skete på et tidspunkt, hvor stand still-forpligtelsen blev overholdt, og at en annullation af Kommissionens godkendelse ikke ændrer herpå. Konsekvensen heraf ville være, at der af den grund ikke kan ske tilbagebetaling. Side 5/7
Selv hvis man måtte mene, at den allerede udbetalte mediestøtte bliver ulovlig statsstøtte med tilbagevirkende kraft, hvis EU's domstole annullerer Kommissionens godkendelse af støtteordningen, skal der tages stilling til, om tilbagesøgning af den allerede udbetalte mediestøtte vil være i strid med grundlæggende retsprincipper, herunder navnlig retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af berettigede forventninger, jf. procedureforordningens artikel 14, stk. l. Det er vanskeligt på nuværende tidspunkt at vurdere, om de støttemodtagende medier i denne hypotetiske situation vil kunne påstå, at de havde en berettiget forventning om lovligheden afden udbetalte støtte. I den forbindelse bemærkes, at EU-Domstolens praksis (herunder navnlig de ovennævnte to CELF -domme) kan udlægges således, at en støtt modtager ikke kan have nogen berettiget forventning, hvis Kommissionens afgørelse er blevet anfægtet inden for søgsmålsfristen og derpå annulleret af EU's domstole, jf. CELF I-dommen, præmis 66-68 og CELF IIdommen, præmis 45. Hvis denne praksis overføres på mediestøtteordningen, vil Søndagsavisens sagsanlæg i sig selv betyde, at de støttemodtagende medier ikke kan have haft en berettiget forventning om, at de udbetalinger, de har modtaget efter retssagens anlæg den 13. marts 2014, har været lovlige. Imidlertid er det min vurdering, at den foreliggende retspraksis ikke omhandler en situation som den, de støttemodtagende medier befinder sig i på nuværende tidspunkt. CELF-dommene angik en særlig situation, hvor støtten over en længere årrække var udbetalt i strid med stand still-forpligtelsen og derpå godkendt ved kommissionsafgørelser, som var tvivlsomme og flere gange blev annulleret. På grund af det langstrakte forløb og gentagne annullationer var det klart, at Kommissionens statsstøttevurdering ikke var sikker. De udbetalinger, der sker på grundlag af mediestøttelovgivningen, har en anden karakter. Det skyldes for det første, at udbetalingerne sker i overensstemmelse med statsstøttereglerne, dvs. på grundlag af en notificeret og godkendt støtteordning, og for det andet, at udbetalingerne træder i stedet for en tidligere notificeret og godkendt mediestøtteordning, som nu er erstattet af den gældende mediestøttelovgivning. Hertil kommer, at Kommissionen i forbindelse med godkendelsen udtalte sig meget positivt om ordningen. Endvidere bemærkes, at hvis EU's domstole under en retssag har besluttet ikke at tillægge retssagen opsættende virkning, fordi der ikke er grund til på forhånd at mene, at Søndagsavisen har en god sag, kan det være naturligt at mene, at de danske medievirksomheder har en berettiget forventning om, at de lovligt kan modtage støtten. Samlet set er det min vurdering, at risikoen for, at Kommissionens afgørelse annulleres af EU's domstole, at en sådan annullation fører til, at Kommissionen efterfølgende erklærer Side 6/7
den udbetalte støtte for ulovlig og uforenelig med det indre marked, og at Kommissionen samtidig beslutter, at udbetalt støtte skal tilbagebetales med renter, er meget lille. Den er også meget hypotetisk, fordi den forudsætter en kæde af ukendte og endnu ikke indtrufile begivenheder. SPØRGSMÅL 7: VIL KULTURMINISTERIET KUNNE GØRES ERSTATNINGS ANSVARLIG FOR DE EVENTUELLE TAB, SOM BL.A. SØNDAGSAVISEN HAR LIDT, HVIS DER UDBETALES MEDIESTØTTE MENS RETSSAGEN VERSE RER, OG HVIS KOMMISSIONSGODKENDELSEN SENERE ANNULLERES? Principielt er det muligt for en virksomhed, f.eks. en virksomhed, der konkurrerer med s tøttemodtagende medier, og som ikke selv opfylder støttebetingelserne i mediestøtteordningen, at anlægge retssag mod Kulturministeriet ved en dansk domstol med krav om, at. ministeriet betaler erstatning for det tab, som virksomheden har lidt som følge af støtteudbetalinger, som efterfølgende viser sig at udgøre uforenelig statsstøtte. Der findes ikke fortilfælde for sådanne søgsmål ved danske domstole, og jeg er ikke bekendt med, at virksomheder i en lignende situation, dvs. hvor medlemsstaten har udbetalt støtte i overensstemmelse med en kommissionsafgørelse, har opnået ret til erstatning fra nationale myndigheder ved domstole i andre EU-medlemsstater. En sådan retssag ville således være højst usædvanlig. Udfaldet af en sådan retssag vil naturligvis afhænge af den konkrete sags omstændigheder. Det er il!lidlertid min umiddelbare vurdering, at risikoen for et erstatningsansvar for Kulturministeriet er meget teoretisk. Det vil efter min opfattelse i alle normale tilfælde være udelukket, at en virksomhed kan føre bevis for, at Kulturministeriet har handlet ansvarspådragende, når ministeriet har overholdt stand s ill-forpligtelsen og herefter har iværksat støtteordningen i tillid til, at Kommissionens godkendelse er lovlig. I den forbindelse bemærkes, at det i alle normale tilfælde ikke er ansvarspådragende for en myndighed at fortsætte med at administrere i tillid til, at en EU-retsakt er gyldig, selv om denne retsakts gyldighed er anfægtet ved EU's domstole. ven l i g bhsen. sen Side 717