NOTATARK HVIDOVRE KOMMUNE

Transkript

1 Notat med vurdering af lovligheden af fritagelse for betaling af bådfortøjningsafgift i Hvidovre Havn. NOTATARK HVIDOVRE KOMMUNE Økonomi- og Stabsforvaltningen Juridisk Afdeling Sagsbehandler: Jakob Tønners /jtq Sagsnr.: 12/ Indledning og baggrund Kommunalbestyrelsen vedtog den 25. maj 1982 et sæt retningslinjer, hvorefter folkepensionister med bopæl i Hvidovre Kommune, kunne fritages for betaling af bådfortøjningsafgift i Hvidovre Havn, hvis deres formue var under kr Den 27. november 2007 blev der på et kommunalbestyrelsesmøde vedtaget en revision af retningslinjerne omkring fritagelsen med betaling af bådfortøjningsafgiften, hvorefter beløbsgrænsen på kr blev hævet til kr Folkepensionister med bopæl i Hvidovre Kommune har således hvert år mulighed for at ansøge Hvidovre Kommune om fritagelse for betaling af bådfortøjningsafgiften i Hvidovre Havn (herefter kaldet ordningen ). Kommunen foretager på baggrund af ansøgningen, en undersøgelse af ansøgerens økonomiske forhold, og afgiver på baggrund af denne undersøgelse, tilsagn eller afslag på ansøgningen. Tilsagn om fritagelse afgives med virkning for et kalenderår. Bådfortøjningsafgiften er en afgift der skal betales til Hvidovre Kommune, hvis man skal have en båd liggende i Hvidovre Havn, og den udgør i 2013 mellem kr og kr årligt, afhængigt af bådbredden. 2. Sammenfatning Juridisk Afdeling konkluderer i dette notat, at ordningen er i strid med kommunalfuldmagtsreglerne og dermed ulovlig. 3. Vurdering af hjemmelsgrundlaget Indledningsvist må der undersøges om der er hjemmel til ordningen i lovgivningen. Det følger af lov om social service 79, at kommunalbestyrelsen kan iværksætte eller give tilskud til generelle tilbud med aktiverende og forebyggende sigte. Det fremgår af vejledningen til servicelovens 79, at tilbuddene skal være generelle og dermed tilgængelige for hele den afgrænsede målgruppe, uden at der er foretaget en konkret eller individuel vurdering af behovet for tilbuddet. Beslutningen om ordningen bliver foretaget på baggrund af en individuel og konkret vurdering af ansøgerens økonomiske forhold. Ifølge vejledningen skal tilbuddene efter 79 være aktivitetsprægede tilbud, og vejledningen nævner som eksempler på aktiverende og forebyggende tilbud følgende

2 aktiviteter; besøgordninger, klubarbejde, undervisning, foredrag, studiekredsarbejde og ældreidræt. Ordningen synes ikke at være et aktiverende eller forebyggende tilbud, men derimod nærmere et tilbud om økonomisk støtte til enkeltpersoner. På ovenstående baggrund må det konstateres, at der ikke i lov om social service 79 er hjemmel til ordningen. Der ses heller ikke i den øvrige lovgivning at være hjemmel til ordningen. Både Social- og Kulturministeriet har telefonisk oplyst, at de ikke er bekendte med en sådan hjemmel. Dernæst må det undersøges om der i kommunalfuldmagten er hjemmel til ordningen. Kommunalfuldmagten er karakteriseret ved, at en kommune uden egentlig lovhjemmel, kan foretage dispositioner af økonomisk karakter. En kommunes adgang til at gennemføre foranstaltninger uden lovhjemmel, er for det første afgrænset af et almennyttekriterium 1. Dette betyder, at kommunen som hovedregel, kun kan gennemføre foranstaltninger der har sammenhæng med det kommunale fællesskabs behov, og som har et generelt sigte der kommer alle kommunens borgere til gode. Dog således at sigtet også kan være at tilgodese en sagligt afgrænset gruppe af borgere, fx unge eller ældre. En kommune kan derfor ikke uden lovhjemmel gennemføre foranstaltninger, der udelukkende eller i det væsentligste begunstiger enkeltpersoner eller enkeltvirksomheder, og en kommune kan ikke uden lovhjemmel tildele ydelser til enkeltpersoner, der afgrænses efter økonomiske eller sociale kriterier. Ordningen er kun gældende for en mindre gruppe af borgere, der opfylder en række specifikke betingelser af økonomisk karakter, og fritagelsen kommer således ikke alle Hvidovre Kommunes borgere til gode. Fritagelsen kommer heller ikke en sagligt afgrænset gruppe af borgere til gode, idet ordningen kun er relevant for borgere der har et bådfartøj eller lignende i Hvidovre Havn og som opfylder visse økonomiske betingelser. En kommune er et fællesskab af borgere, og dens formål er at varetage disses fælles interesser. Der er ingen fælles interesser i at yde økonomisk støtte til enkeltpersoner, alene med henblik på at spare dem for udgifter til deres bådfartøj. Det nævnte skal tillige ses i sammenhæng med kravet om, at en kommune har pligt til at handle økonomisk ansvarligt. Forbuddet mod at kommuner uden lovhjemmel, yder tilskud til enkelte borgere eller grupper af borgere udelukker tilsvarende, at en kommune yder indirekte støtte ved at overtage omkostninger, som den pågældende gruppe normalt selv skal betale, dvs. udgifter der har privat karakter 2. Fritagelsen for betaling af bådfortøjningsafgiften må karakteriseres som en udgift der har en privat karakter. På ovenstående baggrund må det således konstateres, at ordningen ikke opfylder almennyttekriteriet, og dermed formentlig er i strid med kommunalfuldmagtsreglerne. 1 Jf. Kommunalret i praksis, s Jf. Indenrigs- og Sundhedsministeriets udtalelse af 11. august 2011.

3 4. Konklusion: Det ses ikke, at der i den sociale servicelov eller anden lovgivning i øvrigt, er hjemmel til ordningen, og hjemlen skal derefter afgøres efter kommunalfuldmagtsreglerne. Efter kommunalfuldmagtsreglerne skal en given kommunal foranstaltning for det første vurderes i forhold til et almennyttekriterium, dvs. at foranstaltningen skal have sammenhæng med det kommunale fællesskabs behov, og skal have et generelt sigte der kommer alle kommunens borgere til gode. En ordning med fritagelse for betaling af bådfortøjningsafgift har ikke et generelt sigte, men har nærmere karakter af udgifter af privat karakter. På denne baggrund konkluderes det, at ordningen er i strid med kommunalfuldmagtsreglerne og dermed ulovlig. Der henvises i denne forbindelse til Indenrigs- og Sundhedsministeriets udtalelse af 11. august 2011 om den manglende lovlighed for kommuner til at tegne ulykkesforsikringer for børn og unge i dagtilbud og folkeskoler. På denne baggrund må det anbefales, at ordningen skal ophøre. 5. Ansøgninger og tilsagn afgivet i 2013: Der er i 2013, inden forvaltningen blev opmærksom på, at ordningen er ulovlig godkendt fire ansøgninger om fritagelse for betaling af bådfortøjningsafgift, og tre ansøgere har fået afslag. Efter at forvaltningen er påbegyndt en vurdering af ordningens lovlighed, er der indkommet to ansøgninger, og behandlingen af disse ansøgninger er stillet i bero, indtil der er truffet kommunalbestyrelsesbeslutning om hvorvidt ordningen skal ophøre. 5.a. Tilsagn afgivet før viden om ordningens ulovlighed: I relation til de fire tilsagn der er afgivet af kommunen, om fritagelse for betaling af bådfortøjningsafgiften, er der tale om en begunstigende forvaltningsakt. En begunstigende forvaltningsakt, der er meddelt adressaten, kan kun tilbagekaldes hvis der foreligger en ganske særlig begrundelse, og efter en konkret afvejning af de modstående interesser. De borgere der har modtaget tilsagnet om fritagelse har utvivlsomt været i god tro om ordningens lovlighed, og har dermed indrettet sig i tillid til afgørelsens rigtighed. På denne baggrund anbefales det, at de meddelte tilsagn om fritagelse for betaling af bådfortøjningsafgift ikke tilbagekaldes, og dermed forsætter indtil de ophører med udgangen af b. Ansøgninger indkommet efter påbegyndt vurdering af ordningens lovlighed: Efter forvaltningen er påbegyndt en vurdering af ordningens lovlighed er der indkommet to ansøgninger om fritagelse i henhold til ordningen. Hovedreglen i forvaltningsretten er, at hjemmelsmangler fører til annullation, og det er desuagtet om ugyldigheden bliver til skade eller til gavn for borgeren, jf. Gammeltoft-Hansen m.fl. forvaltningsret (2. udgave., 2002), s Rent undtagelsesvis vil berettiget forventning hos borgeren, dog føre til opretholdelse af den mangelfulde afgørelse. Tilbage står spørgsmålet om hvorvidt de ansøgninger der er indkommet efter, at forvaltningen er påbegyndt en vurdering af om nærværende ordning er i strid med kommunalfuldmagtsreglerne, skal imødekommes. Har de ansøgere, der har ind-

4 sendt deres ansøgning i den tro, at Hvidovre Kommune havde en ordning med fritagelse for betaling af bådfortøjningsafgift, en berettiget forventning om at få bevilliget en fritagelse. Berettiget forventning: Ombudsmanden har i en afgørelse af 2. december 2008 (j.nr ) fastslået, at princippet om borgernes berettigede forventning nyder beskyttelse i dansk forvaltningsret. Begrebet om berettiget forventning dækker over et hensyn til borgeren der har indrettet sig i tillid til en forvaltningsmyndigheds handling eller undladelse, og som gør eller medvirker til, at borgeren kan fastholde myndigheden på handlingen eller undladelsen. Det skal konstateres, at det ikke er enhver forventning, der nyder beskyttelse, da forventningen skal være berettiget i kraft af den handling eller undladelse, som forvaltningen har foretaget, eller det udsagn som forvaltningen har fremsat. Ved afgørelsen af om borgeren har en berettiget forventning, skal en række momenter inddrages. Disse momenter er bl.a. hvilke tilkendegivelser borgeren har modtaget, om borgeren kunne forudse, at andre ville kunne anfægte retstilstanden/praksissen, og i hvilken periode og på hvilken måde borgeren har indrettet sig i tillid til forventningen. Derudover skal der lægges vægt på, hvor stærkt hensynet til beskyttelse af forventningerne indrettelseshensynet er, og hvilke og hvor stærke modstående hensyn der foreligger, og hvilken retsfølge det vil resultere i. De ansøgere, der har ansøgt efter forvaltningen er påbegyndt en vurdering af hvorvidt ordningen er i strid med kommunalfuldmagten, har ikke efter Kultur- og Fritidsafdelingens viden ansøgt tidligere år, og de har således ikke tidligere fået fritagelse for betaling af bådfortøjningsafgift. De to ansøgere har således ikke, i kraft af Hvidovre Kommunes handlinger overfor disse ansøgere personligt, en berettiget forventning om fritagelse. Spørgsmålet er dernæst, om Hvidovre Kommunes handlinger over for de ansøgere, der har fået bevilget fritagelsen, medfører en berettiget forventning for alle borgere. Det er ikke afklaret, hvordan ansøgerne har fået viden om ordningen, men ansøgere har formentlig fået besked om ordningen fra andre medlemmer i sejlklubben, og således ikke fået besked herom fra kommunen. Når der ansøges om fritagelse for betaling af bådfortøjningsafgift, underkastes ansøgningen en individuel behandling, hvor det undersøges om ansøger opfylder de betingelser, der er fastsat for ordningen. Ansøgerne kan derfor ikke have haft en berettiget forventning om, at ansøgningen per automatik kunne imødekommes, idet vurderingen af hver enkelt ansøgning blev foretaget på individuelt niveau med en nøje efterprøvning af, hvorvidt hver enkelt ansøger opfylder de fastsatte betingelser. På denne baggrund vurderes det, at de ansøgere der har ansøgt om fritagelse, efter at forvaltningen er påbegyndt en vurdering af ordningens lovlighed, ikke kan have en berettiget forventning om, at deres ansøgning kan imødekommes. Lighedsgrundsætning: I dansk forvaltningsret gælder utvivlsomt en lighedsgrundsætning, hvorefter offentlige myndigheder er forpligtet til at behandle ensartede tilfælde ens. Lighedsgrundsætningen kan dog ikke antages at gælde i en situation hvor der mangler hjemmel for myndigheder til at handle på en bestemt måde. Fordi borger

5 A har fået en ydelse på et ulovhjemlet område kan lighedsgrundsætningen ikke indebære et retskrav for B til at blive behandlet på samme måde, når myndigheder er blevet opmærksomme på, at handlingen er ulovlig. Der henvises til Gammeltoft-Hansen m.fl. forvaltningsret (2. udgave., 2002), s. 851, hvor det fastslås, at hvis myndigheden må påregne at den hidtidige praksis vil blive underkendt af prøveinstanser vil myndigheden selv kunne foretage de pågældende ændringer eller omlægninger. I bl.a. følgende domme UfR Ø, UfR H, og UfR Ø blev en administrativ praksis anset for ulovlig. Som følge heraf kunne der træffes afgørelser i strid med den hidtidige praksis, og der kunne således lovligt gøres forskel på beslægtede tilfælde. Lighedsgrundsætningen skal således ikke iagttages i forbindelse med en administrativ praksis, der må anses for ulovlig. På ovenstående baggrund må det konkluderes, at de borgere, der har ansøgt om tilsagn i henhold til ordningen efter, at forvaltningen har konstateret at ordningen er ulovlig, ikke har en berettiget forventning om at få bevilliget fritagelse. Endvidere medfører lighedsgrundsætningen heller ikke, at deres ansøgning skal imødekommes. Derimod må det konkluderes, at kommunen har pligt til at sikre, at ordningen ophører. Dette gælder uanset ansøgerens økonomiske formåen. Borgeren kan derimod søge om henstand for betalingen, hvis betalingsudygtigheden er af forbigående art.