Allerød Kommune NOTAT Kontrakt med Danske Bank 1. Indledning 2. Allerød Kommunes aftaler med Danske Bank

Transkript

1 NOTAT Allerød Kommune Økonomi Bjarkesvej Allerød Dato: 28. november 2018 Sagsnr. 18/9224 Kontrakt med Danske Bank Sagsbehandler: jemo Tlf Indledning Henvendelse fra Enhedslisten: Danske Bank er blevet afsløret i omfattende kriminelle aktiviteter med hvidvaskning af store summer. Tidligere er Nordea blevet afsløret i omfattende skatteunddragelse. Det mener vi ikke at Allerøds borgeres penge skal understøtte, så vi ønsker at igangsætte en proces, hvor man afdækker muligheden for at kommunen ophører med de nuværende aktiviteter hos Danske Bank. At vilkår, økonomi og konsekvenser ved et bankskift undersøges. Det kan oplyses at København Kommune har fået udarbejdet et advokatnotat som fremgår af den politiske fremstilling af sagen her: 2. Allerød Kommunes aftaler med Danske Bank Allerød Kommune har følgende aktiviteter i Danske Bank: 1. Kontrakt på løbende bankforretninger (kommunens hovedbank) 2. Obligationsbeholdning på ca. 75 mio. kr. i Danske Invest 3. Mobilepay Ad 1. Bankaftale Kommunens bankaftale er grundlæggende baseret på en rammeaftale, som blev udbudt af Allerød Kommune i Denne aftale ligger til grund for en ny aftale indgået i 2016 på basis af en gennemført markedsundersøgelse. Den nuværende aftale har udløb 31/5-20, med mulighed for forlængelse op til 2x12 måneder. Aftalen indeholder en generel opsigelsesmulighed for begge parter med 9 måneders varsel. Opsigelsesadgangen gælder uanset om Danske Bank har gjort sig skyld i misligholdelse eller ej, og opsigelsen vil være uden omkostninger i form af erstatningsansvar, såfremt denne varsling overholdes. I det oprindelige aftalegrundlag fra 2009, som i det store hele stadig er gældende, indgår en bestemmelse om, at banken til enhver tid skal overholde dansk/eu lovgivning. Brud på dansk lovgivning vil blive betragtet som væsentlig misligholdelse, og i udgangspunktet muliggøre en ophævelse af aftalen uden varsel, såfremt et brud på lovgivningen kan bevises og har tilstrækkelig væsentlighed. Det skal bemærkes at Udbudsloven ikke er relevant i forhold til en bedømmelse af det kontraktuelle forhold. Udbudslovens bestemmelser om udelukkelse, vil først være relevante i en ny udbudsforretning. Side 1

2 Ad 2. Investeringer Allerød Kommune har placeret ca. 75 mio. kr. i investeringsforeninger, der er ingen kapitalforvaltningsaftale med Danske Bank. Investeringerne kan sælges til dagskursen. Ad. 3. Mobilepay En række af kommunens enheder giver mulighed for at borgere kan anvende Mobilepay ved betalinger fx i Borgerservice og på biblioteker og kulturhuse, ligesom fritidshjem og skoler benytter MobilePay til salg i forbindelse med arrangementer. Mobilepay er et selvstændigt selskab ejet af Danske Bank. 3. Erhvervsministeriets vurdering KL har forespurgt Erhvervsministeriet om hvilke muligheder hvidvaskloven og udbudsloven indeholder med henblik på både at ophæve eksisterende kontrakter med banker som undersøges for overtrædelser af hvidvaskreglerne, og for at sikre sig, at de kan undgå samarbejder med banker i sådanne situationer. Erhvervsministerens besvarelse er gengivet nedenfor: Jeg har spurgt mine embedsmænd i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om, hvilke muligheder udbudsloven indeholder for at undgå samarbejder med banker i disse situationer, og de har svaret følgende: Udbudsloven indeholder en række udelukkelsesgrunde i , herunder udelukkelse for hvidvask i 135, stk. 1, nr. 5, der kan bringes i anvendelse inden kontraktindgåelsen. Udbudslovens 185, stk. 1, nr. 2, medfører desuden, at kontrakter kan bringes til ophør, hvis ordregiver efterfølgende bliver bekendt med, at en virksomhed på tidspunktet for tildeling af kontrakten er dømt for forhold omfattet af udelukkelsesgrundene, herunder hvidvask. Udbudslovens udformning betyder derfor, at ordregivere i mange situationer under udbudsprocessen, det vil sige inden kontraktindgåelsen, kan udelukke virksomheder, der er dømt for økonomisk kriminalitet. I tilfælde hvor en virksomhed ikke er dømt, men kun undersøges for overtrædelser af eksempelvis hvidvaskreglerne eller hvor en overtrædelse er konstateret på anden måde end ved en endelig dom, vil spørgsmålet om, hvorvidt virksomheden kan udelukkes, afhænge af, om overtrædelsen kan betragtes som bevis for en tilstrækkelig alvorlig forsømmelse til, at den sår tvivl om virksomhedens integritet. I så fald kan ordregiveren udelukke virksomheden efter udbudslovens 137, stk. 1, nr. 3. Det skal samtidig nævnes, at en virksomhed, der er omfattet af udelukkelsesgrunde, stadigvæk kan have mulighed for at deltage i udbud, såfremt ordregiver efter en saglig gennemgang vurderer, at virksomheden har dokumenteret sin pålidelighed (såkaldt self-cleaning). Efter tildeling af en kontrakt, reguleres opsigelsesmulighederne primært af kontraktretten og kontraktens indhold. Kontrakter med virksomheder, der efter kontraktindgåelsen dømmes for økonomisk kriminalitet, vil ikke kunne ophæves pr. automatik i medfør af udbudsloven. Opsigelse vil derimod kunne ske i medfør af relevante kontraktklausuler knyttet til kontraktens genstand, herunder misligholdelse som følge af alvorlig kriminalitet. Udbudsloven indskrænker til en vis grad ordregivernes muligheder for at indføre kontraktklausuler. Udbudslovens 176, der er en implementering af udbudsdirektivets artikel 70, medfører således, at der ikke kan indgås offentlige kontrakter, som indeholder krav og forpligtelser, som rækker ud over det, der er forbundet med kontraktens genstand. Ordregivende myndigheder skal derfor i forbindelse med udarbejdelsen af kontraktklausuler konkret vurdere, om de anser forholdet for at være forbundet med kontraktens genstand. Hvis det er tilfældet, kan de lovligt indsætte kontraktklausulerne. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er ikke bekendt med domme fra EU-Domstolen, udtalelser fra Europa- Kommissionen eller andre for-tolkningsbidrag, der præcist afgrænser mulighederne på dette område. Af denne grund kan det ikke generelt fastslås, om det er i overensstemmelse med udbudsloven at indføre en opsigelsesbestemmelse i en offentlig kontrakt, der giver mulighed for at standse samarbejdet med Side 2

3 virksomheden, hvis denne fx dømmes for hvidvask. Det vil altid konkret afhænge af, om klausulens indhold og rækkevidde er knyttet til kontraktens genstand. Endelig skal det nævnes, at hvis der er et behov eller ønske om at opsige en kontrakt uden en hjemlet opsigelsesadgang, så vil den deraf følgende tvist være et civilretligt anliggende mellem kontraktparterne. 4. Hvad siger Allerød Kommunes udbudspolitik om anvendelse af frivillige udelukkelsesgrunde Med udbudsloven er der i tilknytning til de obligatoriske udelukkelsesgrunde i forbindelse med et udbud, indført en række frivillige udelukkelsesgrunde, som en kommune kan vælge at benytte. Dette kan være relevant, i forbindelse med kommende udbud af fx bankaftaler. De frivillige udelukkelsesgrunde omfatter bl.a. tilfælde, hvor kommunen kan påvise, at ansøger eller tilbudsgiver f.eks. har tilsidesat gældende forpligtelser inden for det miljø-, social- eller arbejdsretlige område. Det er ordregiveren (kommunen), der har bevisbyrden for, at en tilbudsgiver eller ansøger er omfattet af udelukkelsesgrunden. Ordregiveren kan basere sin vurdering på følgende dokumentation for ansøgeren eller tilbudsgiverens misligholdelse af en tidligere kontrakt: Endelig dom, Voldgiftskendelse eller Kendelse fra et domstolslignende administrativt nævn. Anden dokumentation kan efter omstændighederne være tilstrækkeligt til at begrunde udelukkelse, herunder dokumentation fra egne eller andres erfaringer. Inden udelukkelse skal ansøgere og tilbudsgivere have mulighed for at dokumentere, om de alligevel er pålidelige, selvom de er omfattet af en eller flere udelukkelsesgrunde. Denne mulighed kaldes i daglig tale self-cleaning. Udbudspolitikken indeholder følgende om brugen af frivillige udelukkelsesgrunde: Allerød Kommune stiller altid krav om at udelukke ansøgere eller tilbudsgivere, som er erklæret konkurs eller er under insolvens- eller likvidationsbehandling, da der her er risiko for, at ansøger eller byder ikke er i stand til at udføre den udbudte opgave. Fordele og udfordringer ved at anvende de frivillige udelukkelsesgrunde Der er i hvert fald følgende fordele forbundet med at anvende de frivillige udelukkelsesgrunde: Større mulighed for udelukkelse som følge af hensyn, der er vigtige for kommunen, uanset om disse hensyn er af politisk, etisk eller kommerciel karakter. Signalværdien ift. hvilke virksomheder vi som kommune ønsker at gøre forretning med. Pressionsmiddel til at få virksomheder til at agere etisk m.v. forsvarligt. Der er imidlertid også en række udfordringer forbundet med at benytte de frivillige udelukkelsesgrunde efter udbudslovens 137, nr. 1 og nr. 3-6, herunder f.eks.: Udfordringer knyttet til bevisbedømmelsen. Bevisbedømmelsen skal ske i lyset af proportionalitetsprincippet. Øget risiko for klager ved udelukkelse. Betydelig større administrativ arbejdsbyrde forbundet med beviskravene. Betydelig risiko for forsinkelse af udbudsprocessen. I forhold til bevisbedømmelsen er det navnlig vanskeligt at håndtere vage og elatiske begreber, der forudsætter en skønsmæssig, proportionel vurdering. Hvad angår bevisbedømmelsen fremgår det af bemærkningerne til 137, at: Udover pligten til at indhente dokumentation, har ordregiveren som klart udgangspunkt ikke en undersøgelsespligt i forhold til i udbudsproceduren at konstatere, hvorvidt ansøgeren eller tilbudsgiveren er omfattet af en eller flere af de situationer, der er omfattet af de frivillige udelukkelsesgrunde. Alene i Side 3

4 tvivlstilfælde har ordregiveren, jf. 159, stk. 3, en pligt til at foretage en effektiv kontrol af nøjagtigheden af de oplysninger og den dokumentation, som ansøgeren eller tilbudsgiveren har indsendt, herunder om en tilkendegivelse i det fælles europæiske udbudsdokument er korrekt. Pligt til at foretage effektiv kontrol kan indtræde, hvis ordregiveren modtager oplysninger eller dokumentation fra tredjepart, der sår tvivl om rigtigheden af ansøgeren eller tilbudsgiverens erklæring i det fælles europæiske udbudsdokument om, at denne ikke er omfattet af de frivillige udelukkelsesgrund. Ved brug af frivillige udelukkelsesgrunde har vi en undersøgelsespligt, når vi stiller disse krav, såfremt vi f.eks. får tilkendegivelser om, at der er afgivet urigtige oplysninger. Hvis vi herefter ikke udelukker en virksomhed, som faktisk er omfattet af en frivillig udelukkelsesgrund, og vi var eller burde have været bekendt med dette, og som herefter uretmæssigt bliver tildelt kontrakten, kan dette i værste fald medføre erstatningspligt for kommunen. Udelukkelse på baggrund af sagen om hvidvask er omfattet af udbudslovens 137, stk. 1, nr. 3, hvor kommunen kan påvise, at virksomheden har begået alvorlige forsømmelser som led i sit erhverv, der sår tvivl om virksomhedens integritet. Alvorlige forsømmelser kan bl.a. vedrøre en virksomheds overtrædelse af skatteregler. Det er en forudsætning for at kunne foretage udelukkelse med henvisning til manglende overholdelse af skatteregler, at kommunen i udbudsmaterialet har præciseret anvendelsen af udelukkelsesgrunden og også kan påvise, at virksomheden i forhold til sine lovgivningsmæssige forpligtelser har begået så alvorlige forsømmelser, at der kan sås berettiget tvivl om deres integritet. Kommunen vil have bevisbyrden. Det kan efter omstændighederne være tilstrækkeligt for at løfte bevisbyrden, hvis ordregiveren kan påvise dette ved en endelig dom, voldgiftskendelse eller kendelse fra et domstolslignende administrativt nævn. Forvaltningen anbefaler, at vi alene benytter 137, stk. 1, nr. 2, (udelukkelse ved konkurs m.v.), som en fast frivillig udelukkelsesgrund i kommunens udbud. Dette fordi det dels er objektivt konstaterbart, hvorvidt virksomheden er under konkurs eller er under insolvens- eller likvidationsbehandling og dels vil der være en nærliggende risiko for, at virksomheden ikke vil være i stand til at løfte opgaven, såfremt dette er tilfældet. Forvaltningen anbefaler endvidere, at vi efter en konkret vurdering i konkrete udbud kan gøre brug af relevante frivillige udelukkelsesgrunde. Endelig anbefaler Forvaltningen, at vi i stedet regulerer forholdet til leverandørerne via kontrakterne. Dette kan være på relevante områder som f.eks. misligholdelse af kontrakten samt overtrædelse af miljø, sociale eller arbejdsretlige regler. Der vil fortsat skulle ske en konkret vurdering af, om en misligholdelse f.eks. kan føre til ophævelse af kontrakten, og herunder om en ophævelse vil være saglig og proportional. I den forbindelse skal det ligeledes vurderes, hvilke ressourcer en ophævelse og en efterfølgende udbudsproces vil kræve. 5. Muligheden for at kommunen eventuelt ophører med de nuværende aktiviteter hos Danske Bank Forvaltningen ser følgende muligheder for i givet fald at ophøre samarbejdet med Danske Bank: 1. Bankaftalen opsiges, og der igangsættes nyt udbud, hvor Danske bank udelukkes a. 9 måneders opsigelsesvarsel b. uden varsel med begrundelsen væsentlig misligholdelse 2. Obligationsbeholdningen sælges til dagskurs 3. Mobilepay, mulighederne for at opsige kontrakterne er endnu ikke afdækket Side 4

5 Ad. 1a. Bankaftale opsiges med 9 måneders varsel En opsigelse af bankaftalen vil indebære følgende proces: Hvad Skønsmæssig udgift Bemærkning Bankaftalen opsiges med 9 måneders varsel Ingen risiko for erstatningsansvar Ny konkurrenceudsættelse af bankforretninger og formueforvaltning Implementering af ny bankaftale skønnet til ca. 120 timer Derudover vil der være udgifter til juridisk bistand vedr. afdækning af muligheder for og udfordringer ved at anvende obligatoriske og/eller frivillige udelukkelsesgrunde af Danske Bank og øvrige banker, ca kr. Der kan være risiko for erstatningsansvar, hvis en eller flere banker udelukkes, og efterfølgende klager over udelukkelsen skønnet til ca. 700 timer Opsigelsen er i overensstemmelse med bankaftalen Udbudslovens muligheder for at udelukke virksomheder fra at afgive tilbud, vil muligvis kunne finde anvendelse i denne sag ved genudbud af kommunens bankforretninger. Der er enten tale om en obligatorisk udelukkelsesgrund gældende i 4 år efter endelig dom eller vedtaget bødeforlæg, eller en frivillig udelukkelsesgrund hvor udelukkelsen gælder i 2 år efter den konkrete handling, dog med mulighed for at virksomheden ved self-cleaning kan bortvaske overtrædelsen i begge tilfælde, jf. her også sagen om Atea. Risiko for erstatningssag ved udelukkelse Uklart om udelukkelse ved udbud er aktuelt, da den konkrete handling ligger mere end 2 år tilbage, og der endvidere ikke foreligger en endelig dom i sagen Leverandørkredsen er meget snæver, og det kan ikke forventes, at andre leverandører kan levere bankforretninger hverken bedre eller billigere end Danske Bank Alle bankløsninger og kort skal skiftes, og integrationer fra flere systemer til nyt banksystem skal ændres. Side 5

6 Ad 1b. Bankaftale opsiges uden varsel En opsigelse af bankaftalen vil indebære følgende proces: Hvad Skønsmæssig udgift Bemærkning Bankaftalen opsiges uden varsel Ny konkurrenceudsættelse af bankforretninger og formueforvaltning Implementering af ny bankaftale Udgift til advokat, der skal vurdere det juridiske grundlag for ophævelse af kontrakten estimeres skønsmæssigt til minimum kr. Risiko for erstatningsansvar skønnet til ca. 120 timer Der vil være udgifter til juridisk bistand vedr. afdækning af muligheder for og udfordringer ved at anvende obligatoriske og/eller frivillige udelukkelsesgrunde af Danske Bank og øvrige banker, ca kr. Der er risiko for erstatningsansvar, hvis en eller flere banker udelukkes, og efterfølgende klager over udelukkelsen skønnet til ca. 700 timer Denne type klausuler vil normalt fordre en dom eller lignende, og det er derfor usikkert om Danske Banks mere eller mindre faktiske erkendelse i hvidvaskningssagen, alene vil kunne danne grundlag for en ophævelse af bankaftalen baseret på væsentlig misligholdelse. Forvaltningen anbefaler derfor yderligere juridisk rådgivning om dette. Hertil skal det bemærkes at en evt. ophævelse med baggrund i væsentlig misligholdelse, normalt vil stå sig bedst, hvis en sådan proces påbegyndes umiddelbart efter misligholdelsen bliver kendt. En ophævelse kan evt. ske med et for kommunen passende varsel, således at en ny bankforbindelse kan findes, da ny konkurrenceudsættelse samt implementering af nyt banksystem vil kræve en tidshorisont på minimum 6 måneder. Hvis processen forceres, vil der være stor risiko for fejl, herunder at kommunens betalinger ikke bliver gennemført rettidigt og korrekt Kommune risikerer at blive skyldig i ansvarspådragende misligholdelse, og kan dermed blive erstatningsansvarlig for uretmæssigt kontraktbrud, hvis det juridiske grundlag for at hæve kontrakten i utide ikke holder. Udbudslovens muligheder for at udelukke virksomheder fra at afgive tilbud, vil muligvis kunne finde anvendelse i denne sag ved genudbud af kommunens bankforretninger. Der er enten tale om en obligatorisk udelukkelsesgrund gældende i 4 år efter endelig dom eller vedtaget bødeforlæg, eller en frivillig udelukkelsesgrund hvor udelukkelsen gælder i 2 år efter den konkrete handling, dog med mulighed for at virksomheden ved self-cleaning kan bortvaske overtrædelsen i begge tilfælde, jf. her også sagen om Atea. Risiko for erstatningssag ved udelukkelse Uklart om udelukkelse ved udbud er aktuelt, da den konkrete handling ligger mere end 2 år tilbage, og der endvidere ikke foreligger en endelig dom i sagen Leverandørkredsen er meget snæver, og det kan ikke forventes, at andre leverandører kan levere bankforretninger hverken bedre eller billigere end Danske Bank Alle bankløsninger og kort skal skiftes, og integrationer fra flere systemer til nyt banksystem skal ændres. Ad 2. Salg af obligationsbeholdning i Danske Invest Obligationsbeholdningen kan til hver tid sælges til dagskurs. Side 6