HØJESTERETS KENDELSE afsagt mandag den 19. august 2013

Transkript

1 HØJESTERETS KENDELSE afsagt mandag den 19. august 2013 Sag 308/2012 Ældresagen som mandatar for A (advokat Peter Breum) mod Beskæftigelsesministeriet (Kammeradvokaten ved advokat Niels Banke) Ældresagen som mandatar for A har under forberedelsen af denne sag anmodet om, at der stilles præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen. I påkendelsen har deltaget fem dommere: Thomas Rørdam, Jens Peter Christensen, Henrik Waaben, Lars Hjortnæs og Oliver Talevski. Påstande Ældresagen som mandatar for A har foreslået, at der stilles EU-Domstolen følgende fire spørgsmål: 1. Skal artikel 3, stk. 3, sammenholdt med betragtning 13 i Rådets direktiv 2000/78/EF fortolkes således, at direktivet tillige omfatter en ydelse udbetalt i henhold til en frivillig forsikringsordning for lønmodtagere og selvstændige erhvervsdrivende, der har sluttet sig sammen alene med det formål at sikre sig økonomisk bistand i tilfælde af ledighed og at administrere andre ordninger, som ifølge lovgivning er henlagt til kasserne? Det skal ved vurderingen tages i betragtning, at ordningen administreres af statsanerkendte arbejdsløshedskasser, og at udbetalingerne er baseret på et refusionssystem, hvor det økonomiske ansvar påhviler staten.

2 Skal forbuddet i artikel 2 sammenholdt med artikel 6, stk. 1, og betragtning 25 i Rådets direktiv 2000/78/EF fortolkes således, at det er til hinder for, at en medlemsstat opretholder en retstilstand, der indebærer, at en arbejdstager i en alder af 65 år tvangsmæssigt udmeldes af en frivillig forsikringsordning for lønmodtagere og selvstændige erhvervsdrivende, der har sluttet sig sammen alene med det formål af sikre sig økonomisk bistand i tilfælde af ledighed og at administrere andre ordninger, som ifølge lovgivning er henlagt til kasserne? Det skal ved vurderingen tages med i betragtning, at ordningen tillige udgør en væsentlig aktiv medspiller i processen med at få ledige genbesat i nye stillinger. 3. Skal forbuddet i artikel 2 sammenholdt med undtagelserne i artikel 6, stk. 2, og artikel 3, stk. 3, og betragtning 13 i Rådets direktiv 2000/78/EF fortolkes således, at det er til hinder for, at en medlemsstat opretholder en retstilstand, der indebærer, at en arbejdstager i en alder af 65 år tvangsmæssigt udmeldes af en frivillig forsikringsordning for lønmodtagere og selvstændige erhvervsdrivende, der har sluttet sig sammen alene med det formål at sikre sig økonomisk bistand i tilfælde af ledighed og at administrere andre ordninger, som ifølge lovgivning er henlagt til kasserne? Det skal ved vurderingen tages i betragtning, at borgere fra alderen 65 år er berettiget til folkepension. Det skal yderliges tages i betragtning, at ordningen administreres af statsanerkendte arbejdsløshedskasser, og at udbetalingerne er baseret på et refusionssystem, hvor det økonomiske ansvar påhviler staten. 4. Hvis forbuddet i artikel 2 sammenholdt med undtagelserne i artikel 6, stk. 2, og artikel 3, stk. 3, og betragtning 13 i Rådets direktiv 2000/78/EF skal fortolkes således, at det ikke er til hinder for, at en medlemsstat opretholder en retstilstand, der indebærer, at en arbejdstager i en alder af 65 år tvangsmæssigt udmeldes af en frivillig forsikringsordning for lønmodtagere og selvstændige erhvervsdrivende, der har sluttet sig sammen alene med det formål at sikre sig økonomisk bistand i tilfælde af ledighed og at administrere andre ordninger, som ifølge lovgivning er henlagt til kasserne, skal det almindelige EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder i givet fald så fortolkes således, at det udgør en hindring for en sådan retstilstand? Indstævnte, Beskæftigelsesministeriet, har protesteret imod forelæggelse for EU-Domstolen. Sagsfremstilling

3 - 3 - Den 12. december 2007 meddelte Ledernes Hovedorganisation A, at hans medlemskab af arbejdsløshedskassen ville ophøre pr. 1. april 2008 som følge af, at han fyldte 65 år. Da A efterfølgende opsagde sin stilling, meldte han sig ledig og anmodede om udbetaling af arbejdsløshedsdagpenge med virkning fra den 2. april Ledernes Hovedorganisation afviste den 6. maj 2009 A s anmodning under henvisning til, at medlemskab af arbejdsløshedskassen ophører senest ved udgangen af den måned, hvor medlemmet når folkepensionsalderen, jf. lov om arbejdsløshedsforsikring 41 og 43. Den 16. november 2009 klagede Ældresagen på vegne af A til Ligebehandlingsnævnet over udmeldelsen af A af arbejdsløshedskassen og anførte i den forbindelse, at udmeldelsen var aldersdiskriminerende. Ligebehandlingsnævnet afviste den 24. marts 2010 klagen under henvisning til, at lov om forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. ikke omfatter udbetalinger fra arbejdsløshedskasser, og at dette er i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivets artikel 3, stk. 3, hvorefter udbetalinger af enhver art fra offentlige ordninger for social sikring og social beskyttelse eller lignende ordninger ikke er omfattet af direktivet. Den 28. marts 2011 anlagde Ældresagen som mandatar for A sag mod Ledernes Hovedorganisation og Beskæftigelsesministeriet ved Københavns Byret, der i medfør af retsplejelovens 226, stk. 1, henviste sagen til behandling ved Østre Landsret. Ældresagens påstand mod Ledernes Hovedorganisation går ud på, at Ledernes Hovedorganisation skal anerkende, at udmeldelsen af arbejdsløshedskassen er ugyldig. Påstanden mod Beskæftigelsesministeriet går ud på, at ministeriet skal anerkende, at arbejdsløshedsforsikringslovens 43 strider mod artikel 2 i Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 (beskæftigelsesdirektivet) og det almindelige EU-retlige princip om forbud mod aldersdiskrimination. Østre Landsret udskilte i medfør af retsplejelovens 253 påstanden mod Beskæftigelsesministeriet til særskilt behandling, og ved landsrettens dom af 10. oktober 2012 blev Beskæftigelsesministeriet frifundet. Landsretten fandt, at dagpengesystemet må anses for en offentlig ord-

4 - 4 - ning for social sikring eller lignende ordning, jf. beskæftigelsesdirektivets artikel 3, stk. 3, og at arbejdsløshedsforsikringslovens 43, hvorefter medlemskab af en arbejdsløshedskasse ophører, når medlemmet når folkepensionsalderen, derfor ikke strider mod beskæftigelsesdirektivet. Landsretten fandt ikke grundlag for at antage, at bestemmelsen i øvrigt er i strid med det almindelige fællesskabsretlige princip om forskelsbehandling på grund af alder. Retsgrundlag EU-ret Regler Den Europæiske Unions Charter om Grundlæggende Rettigheder indeholder bl.a. følgende bestemmelse: Artikel 21 Ikke-forskelsbehandling 1. Enhver forskelsbehandling på grund af køn, race, farve, etnisk eller social oprindelse, genetiske anlæg, sprog, religion eller tro, politiske eller andre anskuelser, tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel, handicap, alder, seksuel orientering eller ethvert andet forhold er forbudt. Om anvendelsesområdet for charteret hedder det i artikel 51: 1. Bestemmelserne i dette charter er rettet til Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer under iagttagelse af nærhedsprincippet samt til medlemsstaterne, dog kun når de gennemfører EU-retten. De respekterer derfor rettighederne, overholder principperne og fremmer anvendelsen heraf i overensstemmelse med deres respektive kompetencer og under overholdelse af grænserne for de kompetencer, der er tildelt Unionen i traktaterne. 2. Dette charter udvider ikke anvendelsesområdet for EU-retten ud over Unionens kompetencer og skaber ingen nye kompetencer eller nye opgaver for Unionen og ændrer ikke de kompetencer og opgaver, der er fastlagt i traktaterne. Det fremgår af TEUF artikel 6, stk. 1, at charteret har samme juridiske værdi som traktaterne. I TEUF artikel 157 (tidligere TEF artikel 141) om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde eller arbejde af samme værdi hedder det bl.a.:

5 Ved løn forstås i denne artikel den almindelige grund- eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier. Beskæftigelsesdirektivets præambel indeholder bl.a. følgende betragtninger: (13) Dette direktiv finder ikke anvendelse på ordninger for social sikring og social beskyttelse, hvis ydelser ikke er sidestillet med løn i den betydning, dette udtryk er anvendt i EF-traktatens artikel 141, eller på udbetalinger af enhver art fra staten, hvor formålet er adgang til eller bibeholdelse af beskæftigelsen. (14) Dette direktiv berører ikke nationale bestemmelser vedrørende fastsættelse af pensionsalder. (25) Forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder er en afgørende forudsætning for, at de mål, der er fastsat i retningslinjerne for beskæftigelse, kan nås, og der kan tilskyndes til diversitet i beskæftigelsen. Ulige behandling på grund af alder kan dog være berettiget under visse omstændigheder og kræver derfor særlige bestemmelser, der kan variere alt efter situationen i medlemsstaterne. Det er afgørende at skelne mellem ulige behandling, der er berettiget, især under hensyn til legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og forskelsbehandling, der skal forbydes. Beskæftigelsesdirektivet indeholder bl.a. følgende bestemmelser: Artikel 1 Formålet med dette direktiv er, med henblik på at gennemføre princippet om ligebehandling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering. Artikel 2 1. I dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde. 2. I henhold til stk. 1 a) foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i artikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive behandlet Artikel 3 1. Inden for rammerne af Fællesskabets beføjelser finder dette direktiv anvendelse både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for så vidt angår:

6 - 6 - a) vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår, uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til forfremmelse b) adgang til alle typer af og niveauer for erhvervsvejledning, erhvervsuddannelse, erhvervsmæssig videreuddannelse og omskoling, herunder praktisk arbejdserfaring c) ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse og løn d) medlemskab af og deltagelse i en arbejdstager- eller arbejdsgiverorganisation eller en organisation, hvis medlemmer udøver et bestemt erhverv, herunder de fordele, sådanne organisationer giver medlemmerne. 3. Dette direktiv omfatter ikke udbetalinger af enhver art fra offentlige eller lignende ordninger, herunder offentlige ordninger for social sikring og social beskyttelse eller lignende ordninger. Artikel 6 1. Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige. Der kan bl.a. være tale om følgende former for ulige behandling: a) tilvejebringelse af særlige vilkår for adgang til beskæftigelse og erhvervsuddannelse, beskæftigelse og erhverv, herunder betingelser vedrørende afskedigelse og aflønning, for unge, ældre arbejdstagere og personer med forsørgerpligt med henblik på at fremme deres erhvervsmæssige integration eller at beskytte dem b) fastsættelse af minimumsbetingelser vedrørende alder, erhvervserfaring eller anciennitet for adgang til beskæftigelse eller til visse fordele i forbindelse med beskæftigelse c) fastsættelse af en maksimal aldersgrænse for ansættelse, som er baseret på uddannelsesmæssige krav til den pågældende stilling eller nødvendigheden af at have tilbagelagt en rimelig periode i beskæftigelse før pensionering. 2. Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at fastsættelse af aldersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, herunder fastsættelse af forskellige aldersgrænser for ansatte eller grupper eller kategorier af ansatte, og anvendelse af alderskriteriet til aktuarberegninger inden for rammerne af disse ordninger ikke udgør forskelsbehandling på grund af alder, for så vidt dette ikke medfører forskelsbehandling på grund af køn. EU-retspraksis vedrørende beskæftigelsesdirektivets artikel 3, stk. 3 EU-Domstolen har i nogle afgørelser taget stilling til rækkevidden af beskæftigelsesdirektivets artikel 3, stk. 3. I dom af 1. april 2008, sag C-267/06, Maruko, udtalte EU-Domstolen bl.a.:

7 Det følger af artikel 3, stk. 1, litra c), og stk. 3, i direktiv 2000/78, at direktivet finder anvendelse på alle personer, både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, for så vidt angår bl.a. lønvilkår, og at det ikke finder anvendelse på udbetalinger af enhver art fra offentlige eller lignende ordninger, herunder offentlige ordninger for social sikring eller social beskyttelse. 41 Anvendelsesområdet for direktiv 2000/78 skal på baggrund af disse bestemmelser, sammenholdt med 13. betragtning til direktivet, forstås således, at det ikke finder anvendelse på ordninger for social sikring og social beskyttelse, hvis ydelser ikke er sidestillet med løn i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i EF-traktatens artikel 141, eller på udbetalinger af enhver art fra staten, hvor formålet er adgang til eller bibeholdelse af beskæftigelsen. 42 Følgelig skal det fastslås, om en ydelse til efterladte i henhold til en erhvervstilknyttet pensionsforsikringsordning som den af VddB administrerede kan sidestilles med løn som omhandlet i artikel 141 EF. 43 Ifølge denne artikel forstås ved løn den almindelige grund- eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier. 44 Som Domstolen allerede har fastslået (jf. dom af , sag C-109/91, Ten Oever, Sml. I, s. 4879, præmis 8, og af , sag C-7/93, Beune, Sml. I, s. 4471, præmis 21), udelukker den omstændighed, at visse ydelser udbetales efter arbejdsforholdets ophør, ikke, at de kan have karakter af»løn«i artikel 141 EF s forstand. 45 Domstolen har således anerkendt, at en efterladteydelse, der udbetales i henhold til en erhvervstilknyttet pensionsforsikringsordning indført ved en kollektiv overenskomst, er omfattet af anvendelsesområdet for denne artikel. Domstolen har i denne forbindelse præciseret, at den omstændighed, at en sådan pension pr. definition ikke udbetales til arbejdstageren, men til den efterladte, ikke kan afsvække denne fortolkning, eftersom en sådan ydelse er en fordel, som udspringer af, at den efterladtes ægtefælle var tilsluttet ordningen, således at den efterladte erhverver retten til pensionen som led i arbejdsforholdet mellem arbejdsgiveren og ægtefællen, og pensionen udbetales til den efterladte som følge af ægtefællens arbejdsforhold (jf. Ten Oever-dommen, præmis 12 og 13, Coloroll Pension Trustees-dommen, præmis 18, dom af , sag C-147/95, Evrenopoulos, Sml. I, s. 2057, præmis 22, og af , sag C-379/99, Menauer, Sml. I, s. 7275, præmis 18). 46 Ved vurderingen af, om en pension, på grundlag af hvilken efterladteydelsen i givet fald beregnes som i hovedsagen henhører under anvendelsesområdet for artikel 141 EF, har Domstolen desuden præciseret, at blandt de kriterier, som den alt efter situationen havde skullet tage stilling til ved kvalificeringen af en pensionsordning, var det alene kriteriet om, at arbejdstageren modtager pensionen som følge af arbejdsforholdet mellem ham og hans tidligere arbejdsgiver, dvs. kriteriet om arbejdsforholdet, jf. bestemmelsens ordlyd, der kunne tillægges afgørende betydning (jf. i denne retning Beune-dommen, præmis 43, Evrenopoulos-dommen, præmis 19, dom af , sag C-366/99, Griesmar, Sml. I, s. 9383, præmis 28, af , sag C-351/00, Niemi, Sml. I, s. 7007, præ-

8 - 8 - mis 44 og 45, og af , forenede sager C-4/02 og C-5/02, Schönheit og Becker, Sml. I, s , præmis 56). 47 Dette kriterium er ganske vist ikke eneafgørende, idet der ved pensioner, der udbetales i henhold til lovbestemte sociale sikringsordninger, helt eller delvis kan tages hensyn til den pågældendes løn (Beune-dommen, præmis 44, Evrenopoulos-dommen, præmis 20, Griesmar-dommen, præmis 29, Niemi-dommen, præmis 46, og Schönheit og Becker-dommen, præmis 57). 48 Socialpolitiske, statsorganisatoriske, etiske eller endog budgetmæssige hensyn, som har haft eller har kunnet have betydning for den nationale lovgivningsmyndigheds fastsættelse af en ordning, kan imidlertid ikke tillægges afgørende betydning, såfremt pensionen kun berører en særlig gruppe af arbejdstagere, såfremt den direkte afhænger af den tilbagelagte tjenestetid, og såfremt den fastsættes på grundlag af tjenestemandens senest oppebårne løn (Beune-dommen, præmis 45, Evrenopoulos-dommen, præmis 21, Griesmar-dommen, præmis 30, Niemi-dommen, præmis 47, og Schönheit og Becker-dommen, præmis 58). I dom af 10. maj 2011, sag C-147/08, Römer, udtalte EU-Domstolen i præmis 33, at artikel 3, stk. 3, ikke kunne fortolkes således, at en supplerende pension, der udbetales af en offentlig ordning, og som udgør løn i TEUF artikel 157 s forstand, falder uden for beskæftigelsesdirektivets område. I dom af 6. december 2012, forenede sager C-124/11, C-125/11 og C-143/11, Dittrich m.fl., udtalte EU-Domstolen bl.a.: 35 Hvad for det første angår det materielle indhold af lønnen fremgår det af Domstolens praksis, at begrebet løn som omhandlet i artikel 157 TEUF skal fortolkes bredt. Det omfatter bl.a. samtlige ydelser i penge eller i naturalier, aktuelle eller fremtidige, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren, eventuelt indirekte, i henhold til en ansættelseskontrakt, ifølge lov eller frivilligt (jf. dom af , sag C-360/90, Bötel, Sml. I, s. 3589, præmis 12, og af , sag C-167/97, Seymour-Smith og Perez, Sml. I, s. 623, præmis 29). 36 En økonomisk ydelse, såsom hjælpen til tyske statstjenestemænd i tilfælde af sygdom, hvoraf 50%-80% af de støtteberettigede sundhedsudgifter, som er afholdt af tjenestemanden eller visse af hans familiemedlemmer, godtgøres, henhører således i materiel henseende under begrebet løn som omhandlet i artikel 157 TEUF. 37 Det skal for det andet undersøges, om tjenestemanden modtager den omhandlede hjælp som følge af arbejdsforholdet. Det fremgår af fast retspraksis, at med henblik på at undersøge, om en ydelse er omfattet af artikel 157 TEUF s anvendelsesområde, er det kun kriteriet om, at arbejdstageren modtager ydelsen som følge af arbejdsforholdet, der kan tillægges afgørende betydning, og dette så me-

9 - 9 - get desto mere som det er det eneste, der kan udledes af bestemmelsens ordlyd (jf. vedrørende alderspension Maruko-dommen, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis). 38 De konkrete kriterier, som Domstolen har udledt til vurdering af, om en pensionsydelse udgør løn som omhandlet i artikel 157 TEUF, og navnlig kriterierne om, at ydelsen skal afhænge direkte af den tilbagelagte tjenestetid og fastsættes på grundlag af den senest oppebårne løn (jf. Maruko-dommen, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis), er derimod ikke relevante for en ydelse som den i hovedsagen omhandlede, som ikke tilsigter at bibringe den pågældende en opsat indkomst efter arbejdsforholdets ophør, men at dække sundhedsudgifter, som er afholdt under eller efter dette ansættelsesforhold. 39 Som generaladvokaten har anført i punkt 45 i forslaget til afgørelse, foreligger det kausale element, som er nævnt i denne doms præmis 37, i det foreliggende tilfælde. Den omhandlede hjælp tildeles nemlig kun tyske statstjenestemænd eller tidligere tyske tjenestemænd, som udgør en særlig kategori af arbejdstagere (jf. i denne retning dom af , sag C-46/07, Kommissionen mod Italien, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis) som følge af deres ansættelsesforhold med staten. Hjælpen er således uadskilleligt forbundet med en tysk statstjenestemands stilling, og i henhold til BBhV s 2, stk. 2, er retten til hjælp betinget af, at den ydelsesberettigede har ret til løn eller en ydelse, som træder i stedet for løn. Forbindelsen mellem den omhandlede hjælp og arbejdsforholdet fremgår ligeledes af den omstændighed, at en tjenestemand, der er på orlov uden løn, ikke er berettiget til den omhandlede hjælp i henhold til denne bestemmelse, hvis orloven overstiger en måned. 40 For det tredje fremgår det af artikel 157 TEUF, at en ydelse, som arbejdstageren modtager som følge af arbejdsforholdet, kun udgør løn i bestemmelsens forstand, hvis den udbetales af arbejdsgiveren selv. 41 For så vidt angår hovedsagerne kan den af den forelæggende ret fremhævede omstændighed, at den omhandlede hjælp er lovreguleret, og at den ikke supplerer en social ydelse, der udbetales i medfør af en generel retsakt, ikke rejse tvivl om kvalifikationen af løn som værende en ydelse, som staten udbetaler i egenskab af arbejdsgiver som følge af et arbejdsforhold (jf. i denne retning dom af , sag C-7/93, Beune, Sml. I, s. 4471, præmis og 37, af , sag C-366/99, Griesmar, Sml. I, s. 9383, præmis 37, og af , sag C-351/00, Niemi, Sml. I, s. 7007, præmis 41 og 42) Henset til ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 3, stk. 1, litra c), og stk. 3 i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at hjælp til tjenestemænd i tilfælde af sygdom, såsom den hjælp, der i henhold til lov om statstjenestemænd tildeles tjenestemænd i Forbundsrepublikken Tyskland, henhører under nævnte direktivs anvendelsesområde, hvis dens finansiering påhviler staten som offentlig arbejdsgiver, hvilket det tilkommer den nationale ret at efterprøve.

10 EU-retspraksis vedrørende beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 1 EU-Domstolen har i en række domme fortolket beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 1. Herom kan henvises til Højesterets kendelse af 16. marts 2012 gengivet i UfR 2012, s Der kan endvidere henvises til dom af 5. juli 2012, sag C-141/11, Hörnfeldt, dom af 6. november 2012, sag C-286/12, Europa-Kommissionen mod Ungarn, og dom af 6. december 2012, sag C-152/11, Odar. EU-retspraksis vedrørende beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 2 Højesteret har i sagen 236/2009, DJØF som mandatar for Erik Toftgaard mod Indenrigs- og Sundhedsministeriet, besluttet at forelægge fire præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen (sag C-546/11) vedrørende navnlig beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 2, om erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger. Sagen vedrører Erik Toftgaard, der var ansat i en tjenestemandsstilling, og som den 16. maj 2006 blev afskediget på grund af stillingsnedlæggelse. Da han var 65 år på afskedigelsestidspunktet, modtog han ikke rådighedsløn (bevarelse af sin hidtidige løn i 3 år) i forbindelse med sin fratræden, jf. tjenestemandslovens 32, stk. 4, nr. 2. Spørgsmålet er herefter, om dette er udtryk for ulovlig forskelsbehandling på grund af alder. Generaladvokat J. Kokott har den 7. februar 2013 fremsat forslag til afgørelse i Erik Toftgaard-sagen, og i præmis 32 og 38 udtales: 32. I henhold til ordlyden af alle andre sprogversioner end den danske skal direktivets artikel 6, stk. 2, ikke gælde for alle former for erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, men kun for alderspension og invaliditetsydelser. 38. Artikel 6, stk. 2, i direktiv 2000/78 omfatter således kun ordninger for alderspension og invaliditetsydelser. Da der med hensyn til en ydelse som den danske rådighedsløn hverken er tale om alderspension eller invaliditetsydelser, finder artikel 6, stk. 2, i direktiv 2000/78 ikke anvendelse på det foreliggende tilfælde. Vestre Landsret har endvidere ved kendelse af 14. september 2011 forelagt to præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen (sag C-476/11) vedrørende forståelsen af beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 2. Sagen vedrører Glennie Kristensen, der var ansat som kundeservicemedarbejder hos Experian A/S, og hvor deltagelse i Experian A/S pensionsordning var obligatorisk for alle medarbejdere. Pensionsordningen indebar, at Experian A/S betalte to-tredjedele af pensionsbidraget og den pågældende medarbejder den sidste tredjedel. Pensionsbidragets procentuelle del af

11 grundlønnen blev imidlertid gradueret efter alder, og spørgsmålet er herefter, om der foreligger en tilsidesættelse af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder. Generaladvokat J. Kokott har ligeledes den 7. februar 2013 fremsat forslag til afgørelse i denne sag. Generaladvokaten konkluderer sammenfattende i præmis 50 følgende vedrørende nødvendigheden af en yderligere proportionalitetsvurdering inden for rammerne af beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 2: 50. Det følger heraf, at i modsætning til det af HK anførte er en yderligere proportionalitetsvurdering ikke nødvendig. På denne baggrund kunne man ganske vist stille spørgsmålet, om artikel 6, stk. 2, på grund af den omstændighed, at den fastsætter en generel undtagelse fra forbuddet mod forskelsbehandling, uden at der kræves en proportionalitetsvurdering, kunne være i strid med chartret [Den Europæiske Unions Charter om grundlæggende rettigheder, artikel 21, stk. 1]. Bestemmelsens gyldighed er dog ikke genstand for den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse. EU-retspraksis om det fællesskabsretlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder EU-Domstolen har i en række afgørelser givet udtryk for, at der gælder et fællesskabsretligt princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. I dom af 22. november 2005, sag C-144/04, Mangold, udtalte EU-Domstolen bl.a.: 74 For det andet, og frem for alt, indeholder direktiv 2000/78 ikke i sig selv noget princip om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv. I henhold til direktivets artikel 1 har dette nemlig alene til formål at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering, mens selve princippet om forbud mod disse former for forskelsbehandling, som det fremgår af betragtning 1 og 4 til direktivet, har sin oprindelse i forskellige internationale konventioner og i medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner. 75 Princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder skal anses for et almindeligt fællesskabsretligt princip. Når en national retsforskrift falder inden for dette princips anvendelsesområde, hvilket gælder for TzBfG s 14, stk. 3, som ændret ved loven, i form af en foranstaltning til gennemførelse af direktiv 1999/70 (jf. herved tillige denne doms præmis 51 og 64), skal Domstolen i forbindelse med en præjudiciel forelæggelse give alle de oplysninger med hensyn til fortolkningen, som kræves for at den nationale ret kan vurdere, om en sådan retsforskrift er i overensstemmelse med dette princip (jf. dom af , sag C-442/00, Rodríguez Caballero, Sml. I, s , præmis 30-32). 76 Spørgsmålet om, hvorvidt det almindelige princip om ligebehandling, bl.a. med hensyn til alder, er overholdt, kan derfor ikke alene afhænge af udløbet af den frist, der er givet

12 medlemsstaterne til at gennemføre et direktiv, hvis formål er at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling på grund af alder, navnlig hvad angår etablering af hensigtsmæssige retsmidler, bevisbyrde, beskyttelse mod repressalier, dialog mellem arbejdsmarkedets parter, positiv særbehandling og andre særforanstaltninger til gennemførelse af direktivet. 77 Under disse omstændigheder påhviler det den nationale ret, som skal træffe afgørelse i en tvist vedrørende princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, inden for rammerne af sine beføjelser at sikre den retsbeskyttelse, der for borgerne følger af fællesskabsretten, og at sikre dennes fulde virkning, idet den skal undlade at anvende enhver modstridende bestemmelse i national lov (jf. i denne retning dom af , sag 106/77, Simmenthal, Sml. s. 629, præmis 21, og af , sag C-347/96, Solred, Sml. I, s. 937, præmis 30). 78 Henset til samtlige ovenfor anførte bemærkninger, skal det andet og det tredje spørgsmål besvares med, at fællesskabsretten, og navnlig artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national lovgivning, der som den i hovedsagen omhandlede uden begrænsninger tillader indgåelse af en tidsbegrænset ansættelseskontrakt, når arbejdstageren er fyldt 52 år, medmindre der i nær forbindelse hermed tidligere har været indgået en tidsubegrænset ansættelseskontrakt med samme arbejdsgiver. Det påhviler den nationale ret at sikre den fulde virkning af det almindelige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, idet den skal undlade at anvende enhver modstridende bestemmelse i national lov, også selv om fristen for direktivets gennemførelse endnu ikke er udløbet. Der kan endvidere henvises til dom af 23. september 2008, sag nr. C-427/06, Bartsch. Sagen angik en erhvervstilknyttet pensionsordning, der gav ret til pension til enken eller enkemanden efter en medarbejder i selskabet Bosch-Siemens Hausgeräte (BSH). Det fulgte af retningslinjerne, at der ikke blev udbetalt ydelser, hvis enken/enkemanden er mere end femten år yngre end den tidligere medarbejder. Birgit Bartsch, der var mere end femten år yngre end sin afdøde mand, fik som følge heraf afslag på sin anmodning om at få udbetalt enkepension. EU-Domstolen udtalte bl.a.: 15 Det fremgår af Domstolens praksis, at når en national bestemmelse falder ind under fællesskabsrettens anvendelsesområde, skal Domstolen i forbindelse med en præjudiciel forelæggelse give alle de oplysninger med hensyn til fortolkningen, som kræves, for at den nationale ret kan vurdere, om en sådan bestemmelse er i overensstemmelse med fællesskabsrettens almindelige principper (jf. i denne retning dom af , sag C-144/04, Mangold, Sml. I, s. 9981, præmis 75).

13 Hverken direktiv 2000/78 eller artikel 13 EF giver mulighed for at knytte en situation som den i hovedsagen foreliggende til fællesskabsrettens anvendelsesområde. 17 For det første udgør retningslinjerne ikke en foranstaltning til iværksættelse af direktiv 2000/78, og for det andet døde Max Hubert Bartsch før udløbet af den pågældende medlemsstats frist for gennemførelse af dette direktiv. 18 Artikel 13 EF, der giver Rådet for Den Europæiske Union mulighed for inden for rammerne af de beføjelser, som det er tillagt ved EF-traktaten, at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger til at bekæmpe forskelsbehandling på grundlag af alder, kan ikke som sådan henføre situationer der som i hovedsagen ikke er omfattet af de foranstaltninger, der er vedtaget på grundlag af nævnte artikel og navnlig direktiv 2000/78 inden udløbet af den frist, som dette foreskriver for gennemførelsen under fællesskabsrettens anvendelsesområde med henblik på at forbyde enhver forskelsbehandling på grundlag af alder. 19 I modsætning til det synspunkt, der forsvares af Kommissionen, kan sagen, der gav anledning til dom af 2. oktober 1997, Saldanha og MTS (sag C-122/96, Sml. I, s. 5325), ikke anvendes som støtte for en konklusion, der er modsat den, der er anført i den foregående præmis. 23 At fællesskabsretten fandt anvendelse i sagen, der gav anledning til Saldanha og MTS-dommen, fulgte altså ikke alene af den omstændighed, at der var tale om forskelsbehandling på grund af nationalitet, men var betinget af konstateringen, hvorefter den omhandlede nationale bestemmelse faldt inden for traktatens anvendelsesområde. 24 Dette sidste aspekt adskiller desuden den foreliggende hovedsag fra sagen, der gav anledning til Mangold-dommen. I denne sidstnævnte sag var de omhandlede nationale bestemmelser en foranstaltning til iværksættelse af et fællesskabsdirektiv, nemlig Rådets direktiv 1999/70/EF af 28. juni 1999 om rammeaftalen vedrørende tidsbegrænset ansættelse, der er indgået af EFS, Unice og CEEP (EFT L 175, s. 43), hvorved nævnte bestemmelser således faldt inden for fællesskabsrettens anvendelsesområde (jf. Mangold-dommen, præmis 75). Derimod er de i hovedsagen omhandlede retningslinjer ikke foranstaltninger til gennemførelse af fællesskabsbestemmelser. 25 Henset til de foregående betragtninger skal det første spørgsmål besvares med, at fællesskabsretten ikke indeholder et forbud mod forskelsbehandling på grundlag af alder, hvis beskyttelse medlemsstaternes domstole skal sikre, hvis den muligvis diskriminerende behandling ikke har nogen forbindelse med fællesskabsretten. En sådan forbindelse er ikke etableret hverken ved artikel 13 EF eller under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende ved direktiv 2000/78 før udløbet af den pågældende medlemsstats frist for gennemførelse heraf. I dom af 19. januar 2010, sag C-555/07, Kücükdevici, udtalte EU-Domstolen bl.a.:

14 Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om nationale bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede, hvorefter beskæftigelsesperioder, som arbejdstageren har tilbagelagt før det fyldte 25. år, ikke tages i betragtning ved beregningen af afskedigelsesfristen, udgør en ulige behandling på grund af alder, der er forbudt i medfør af EU-retten, navnlig primærretten eller direktiv 2000/ Som den forelæggende ret har opfordret til, bør det for at besvare dette spørgsmål indledningsvis afklares, om spørgsmålet skal bedømmes på grundlag af den primære EU-ret eller på grundlag af direktiv 2000/ Herved bemærkes for det første, at Rådet for Den Europæiske Union har vedtaget direktiv 2000/78 med hjemmel i artikel 13 EF, og Domstolen har fastslået, at det ikke i sig selv indeholder noget princip om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv, da dette princip har sin oprindelse i forskellige internationale konventioner og i medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, men alene har til formål på disse områder at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskellige former for forskelsbehandling, herunder på grund af alder (jf. Mangold-dommen, præmis 74). 21 Domstolen har i denne sammenhæng anerkendt, at der gælder et princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, der skal anses for et almindeligt EU-retligt princip (jf. i denne retning Mangold-dommen, præmis 75). Direktiv 2000/78 konkretiserer dette princip (jf. analogt dom af , sag 43/75, Defrenne, Sml. s. 455, præmis 54). 22 Det skal ligeledes påpeges, at det fremgår af artikel 6, stk. 1, TEU, at Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder har samme juridiske værdi som traktaterne. Ifølge chartrets artikel 21, stk. 1, er»[e]nhver forskelsbehandling på grund af [ ] alder [ ] forbudt«. 23 For at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder skal kunne finde anvendelse i et tilfælde som det i hovedsagen foreliggende, er det yderligere en forudsætning, at det ligger inden for EU-rettens anvendelsesområde. 24 Herved bemærkes, at til forskel fra den sag, der gav anledning til dom af 23. september 2008, Bartsch (sag C-427/06, Sml. I, s. 7245), har den angiveligt diskriminerende adfærd, der i denne hovedsag er vedtaget med støtte i de omtvistede nationale bestemmelser, fundet sted efter udløbet af den berørte medlemsstats frist for at gennemføre direktiv 2000/78, hvilken frist for Forbundsrepublikken Tysklands vedkommende udløb den 2. december På denne dato fik direktivet den virkning, at de i hovedsagen omtvistede bestemmelser, der omfatter et område, der er reguleret af samme direktiv, nemlig i det foreliggende tilfælde vilkårene for afskedigelse, blev henført under EU-rettens anvendelsesområde. 26 En national bestemmelse som BGB s 622, stk. 2, andet afsnit, påvirker nemlig, for så vidt som den fastsætter, at beskæftigelsesperioder, som arbejdstageren har tilbagelagt, før vedkommende fyldte 25 år, ikke tages i betragtning ved beregning af afskedigelsesfristen, vilkårene for afskedigelse af arbejdstagerne. Bestemmelser

15 af denne karakter skal derfor anses for at indføre regler om vilkårene for afskedigelse. 27 Det følger af disse betragtninger, at det er på grundlag af det almindelige EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, således som dette princip er konkretiseret ved direktiv 2000/78, at det skal efterprøves, om EU-retten er til hinder for nationale bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede. Der kan endvidere henvises til dom af 13. september 2011 i sag C-447/09, Prigge m.fl., hvor det hedder bl.a.: 38 Hvad angår anvendelsen af direktiv 2000/78 bemærkes, at Domstolen har anerkendt, at der gælder et princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, der skal anses for et almindeligt EU-retligt princip, og som er konkretiseret i direktiv 2000/78 inden for området for beskæftigelse og erhverv (jf. i denne retning dom af , sag C-555/07, Kücükdeveci, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 21). Forbuddet mod enhver forskelsbehandling bl.a. på grund af alder er inkorporeret i artikel 21 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter chartret ), der fra den 1. december 2009 har samme juridiske værdi som traktaterne. EU-Domstolen har bl.a. i dom af 26. februar 2013 i sag C-617/10, Hans Åkerberg Fransson, taget stilling til anvendelsesområdet for charteret. Sagen drejede sig om, hvorvidt det var i strid med forbuddet mod dobbelt straf (ne bis in idem-princippet) som fastsat i charterets artikel 50 at straffe en tiltalt for groft skattesvig i en situation, hvor han allerede er pålagt et skattetillæg for samme indgivelse af urigtige oplysninger. EU-Domstolen udtalte bl.a.: 17 I denne forbindelse bemærkes, at chartrets anvendelsesområde for så vidt angår medlemsstaternes virke er defineret i chartrets artikel 51, stk. 1, hvorefter chartrets bestemmelser kun er rettet til medlemsstaterne, når de gennemfører EU-retten. 18 Denne artikel i chartret bekræfter således Domstolens praksis om, i hvilket omfang medlemsstaternes virke skal efterleve de krav, der følger af de grundlæggende rettigheder, som er sikret ved Unionens retsorden. 19 Det følger nemlig i det væsentlige af Domstolens faste praksis, at de grundlæggende rettigheder, der er sikret ved Unionens retsorden, kan anvendes i alle situationer, der reguleres af EU-retten, men ikke uden for sådanne situationer. Det er af denne grund, at Domstolen allerede har udtalt, at den ikke kan bedømme en national lovgivning i henhold til chartret, når denne lovgivning ikke er omfattet af EUretten. Når en sådan lovgivning er omfattet af EU-rettens anvendelsesområde, skal Domstolen derimod inden for rammerne af en anmodning om præjudiciel afgørel-

16 se give alle de oplysninger med hensyn til fortolkningen, som kræves, for at den nationale ret kan vurdere, om denne lovgivning er i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, som Domstolen skal beskytte (jf. i denne retning dom af , sag C-260/89, ERT, Sml. I, s. 2925, præmis 42, af , sag C- 299/95, Kremzow, Sml. I, s. 2629, præmis 15, af , sag C-309/96, Annibaldi, Sml. I, s. 7493, præmis 13, af , sag C-94/00, Roquette Frères, Sml. I, s. 9011, præmis 25, af , sag C-349/07, Sopropé, Sml. I, s , præmis 34, af , sag C-256/11, Dereci m.fl., endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 72, og af , sag C-27/11, Vinkov, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 58). 20 Denne definition af anvendelsesområdet for de grundlæggende rettigheder i Unionen underbygges af forklaringerne til chartrets artikel 51, som i henhold til artikel 6, stk. 1, tredje afsnit, TEU og chartrets artikel 52, stk. 7, skal tages i betragtning ved fortolkningen heraf (jf. i denne retning dom af , sag C- 279/09, DEB, Sml. I, s , præmis 32). Ifølge disse forklaringer»[påhviler] forpligtelsen til at respektere de grundlæggende rettigheder, der er fastlagt inden for rammerne af Unionen, kun [ ] medlemsstaterne, når de handler inden for rammerne af EU-retten«. 21 Eftersom de grundlæggende rettigheder, som er sikret ved chartret, følgelig skal efterleves, når en national lovgivning falder ind under EU-rettens anvendelsesområde, findes der ikke situationer, som henhører under EU-retten, uden at de grundlæggende rettigheder finder anvendelse. Den omstændighed, at EU-retten finder anvendelse, indebærer, at de grundlæggende rettigheder, som er sikret ved chartret, finder anvendelse. 22 Når en retlig situation derimod ikke henhører under EU-rettens anvendelsesområde, har Domstolen ikke kompetence til at træffe afgørelse herom, og de af chartrets bestemmelser, der eventuelt er blevet påberåbt, kan ikke i sig selv danne grundlag for denne kompetence (jf. i denne retning kendelse af , sag C- 466/11, Currà m.fl., endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 26). 23 Disse betragtninger svarer til de betragtninger, der ligger til grund for artikel 6, stk. 1, TEU, hvorefter chartrets bestemmelser ikke på nogen måde udvider Unionens beføjelser som fastsat i traktaterne. Ifølge chartrets artikel 51, stk. 2, udvider chartret ikke anvendelsesområdet for EU-retten ud over Unionens kompetencer og skaber ingen nye kompetencer eller nye opgaver for Unionen og ændrer ikke de kompetencer og opgaver, der er fastlagt i traktaterne (jf. dommen i sagen Dereci m.fl., præmis 71). Danske regler Arbejdsløshedsforsikringsloven I arbejdsløshedsforsikringslovens 43, som ændret ved lov nr af 20. december 2006, hedder det:

17 Medlemskabet ophører senest ved udgangen af den måned, hvori medlemmet når folkepensionsalderen, jf. lov om social pension, eller ved medlemmets død. Lov om social pension Efter den dagældende lov om social pension, jf. lovbekendtgørelse nr. 759 af 2. august 2005, var folkepensionsalderen 65 år (dog 67 år for personer født før 1. juli 1939). Ved lovændring nr af 20. december 2006, der trådte i kraft den 1. juli 2009, forhøjedes folkepensionsalderen gradvist fra 65 år til 67 år, og der blev i den forbindelse indsat en ny 1 a i loven med en definition af folkepensionsalderen samt fastsættelse af de konkrete aldersgrænser, som folkepensionsalderen refererer til. I 1 a hedder det bl.a.: 1 a. Folkepensionsalderen er: 1) 65 år for personer, der er født før den 1. januar ) 65½ år for personer, der er født i perioden fra den 1. januar 1959 til den 30. juni ) 66 år for personer, der er født i perioden fra den 1. juli 1959 til den 31. december ) 66½ år for personer, der er født i perioden fra den 1. januar 1960 til den 30. juni ) 67 år for personer, der er født efter den 30. juni Stk. 2. I 2015 og herefter hvert 5. år beregnes, jf. stk. 3, om folkepensionsalderen for personer født efter den 31. december 1962 skal reguleres. Ved lov nr af 28. december 2011 om ændring af lov om social pension, der trådte i kraft den 1. januar 2012, fremrykkedes forhøjelsen af folkepensionsalderen med 5 år, således at årstallene 1959 og 1960 blev ændret til 1954 henholdsvis Forskelsbehandlingsloven Beskæftigelsesdirektivet er i dansk ret implementeret ved lov om forskelsbehandling, jf. nu lovbekendtgørelse nr af 16. december Anbringender Ældresagen som mandatar for A har til støtte for, at der skal ske forelæggelse, navnlig anført, at landsrettens fortolkning af arbejdsløshedsforsikringsloven i lyset af beskæftigelsesdirektivets artikel 3, stk. 3, fører til, at arbejdstagere over 65 år udelukkes fra at opnå dækning for deres tabte arbejdsfortjeneste, ligesom de udelukkes fra adgangen til at få hjælp til ny beskæftigelse. Fortolkningen fører dermed utvivlsomt til, at afskedigelsesvilkårene for den ældre

18 kategori af arbejdstagere forringes. Landsrettens fortolkning kan kun opretholdes, hvis der er klare holdepunkter herfor. De af parterne fremførte synspunkter med den fremlagte praksis fra EU-Domstolen viser, at sagen rejser tvivl om fortolkningen af beskæftigelsesdirektivets artikel 3, stk. 3, og artikel 6, stk. 2, set i forhold til nationale arbejdsløshedsforsikringsordninger som de danske arbejdsløshedskasser. At navnlig subsumptionen af den konkrete sags faktum under beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 2, indebærer væsentlig tvivl, understøttes også af, at EU-Domstolen ikke tidligere har truffet afgørelse om afgrænsningen af beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 2, i forhold til direktivets artikel 3, stk. 3, og præamblens betragtning 13. De af parterne fremførte synspunkter sammenholdt med den fremlagte EU-praksis viser endvidere, at sagen rejser tvivl om fortolkningen af beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 1, sammenholdt med betragtning 25 i direktivets præambel set i forhold til nationale arbejdsløshedsforsikringsordninger som de danske arbejdsløshedskasser. Beskæftigelsesministeriet har til støtte for, at der ikke skal ske forelæggelse, navnlig anført, at der ikke er rimelig tvivl om fortolkningen af de relevante bestemmelser i beskæftigelsesdirektivet, og at forelæggelse af de foreslåede spørgsmål derfor ikke er nødvendig. Der findes en righoldig retspraksis om fortolkningen af beskæftigelsesdirektivets artikel 3, stk. 3, og artikel 6, stk. 1. Det følger navnlig af EU-Domstolens faste praksis, at beskæftigelsesdirektivets artikel 3, stk. 1, litra c, og stk. 3, indebærer, at direktivet ikke finder anvendelse på sociale sikringsordninger, hvis ydelser ikke er sidestillet med løn, og at begrebet løn defineres som ydelser, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren. Den konkrete anvendelse af de ovennævnte EU-retlige regler på den danske arbejdsløshedsforsikringsordning angår den konkrete retlige subsumption, og denne skal foretages af Højesteret og ikke af EU-Domstolen. EU-Domstolen har ikke tidligere truffet afgørelse om afgrænsningen af beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 2, i forhold til direktivets artikel 3, stk. 3, og præamblens betragtning 13. Der verserer imidlertid for tiden to sager ved EU-Domstolen, som angår bl.a. rækkevidden af direktivets artikel 6, stk. 2, og som er forelagt af Vestre Landsret og Højesteret, og hvor generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelser. Beskæftigelsesministeriet er derfor af den op-

19 fattelse, at der i hvert fald ikke på nuværende tidspunkt er en sådan fortolkningstvivl vedrørende artikel 6, stk. 2, at det er nødvendigt at forelægge spørgsmål for EU-Domstolen om fortolkningen af denne bestemmelse. Højesterets begrundelse og resultat Sagen angår, om arbejdsløshedsforsikringslovens 43, hvorefter medlemskab af en arbejdsløshedskasse ophører, når medlemmet når folkepensionsalderen, udgør forskelsbehandling i strid med beskæftigelsesdirektivet (Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000) eller det almindelige EU-retlige princip om forbud mod aldersdiskrimination. Ældresagen som mandatar for A ønsker forelagt en række spørgsmål for EU-Domstolen herom. Det første spørgsmål, som ønskes forelagt EU-Domstolen, angår fortolkningen af beskæftigelsesdirektivets artikel 3, stk. 3, hvorefter direktivet ikke omfatter udbetalinger af enhver art fra offentlige eller lignende ordninger, herunder offentlige eller lignende ordninger for social sikring og social beskyttelse eller lignende ordninger. Der foreligger efter Højesterets foreløbige vurdering en så fyldestgørende praksis fra EU-Domstolen om rækkevidden af artikel 3, stk. 3, at Højesteret på grundlag heraf kan tage stilling til, om udbetaling af arbejdsløshedsdagpenge efter arbejdsløshedsforsikringsloven falder udenfor beskæftigelsesdirektivets anvendelsesområde i medfør af artikel 3, stk. 3. Det andet spørgsmål har til formål at belyse rækkevidden af beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 1, hvorefter der i givet fald skal foretages en bedømmelse af, om den danske ordning er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål, og om den er hensigtsmæssig og nødvendig. Der foreligger en righoldig praksis fra EU-Domstolen om rækkevidden af artikel 6, stk. 1, og Højesteret vil i givet fald inddrage de retningslinjer, som kan udledes af denne praksis, når der skal træffes afgørelse i sagen. Det tredje spørgsmål har til formål at belyse rækkevidden af beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 2, om erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger. Rækkevidden af artikel 6, stk. 2, er forelagt EU-Domstolen i to sager fra Danmark, og generaladvokaten har den 7. februar 2013 fremsat forslag til afgørelse i begge disse sager. Efter Højesterets foreløbige opfattelse er det ikke til brug for afgørelsen af den foreliggende sag nødvendigt at forelægge yderligere spørgsmål om rækkevidden af artikel 6, stk. 2.

20 Det fjerde spørgsmål har til formål at belyse rækkevidden af det EU-retlige princip om forbud mod aldersdiskrimination. EU-Domstolen har i flere afgørelser givet udtryk for dette princip, som også fremgår af artikel 21 i Den Europæiske Unions Charter om Grundlæggende Rettigheder. Det er Højesterets foreløbige opfattelse, at det ikke til brug for afgørelsen af den foreliggende sag er nødvendigt at forelægge EU-Domstolen spørgsmål om rækkevidden af det nævnte princip. På denne baggrund tager Højesteret ikke anmodningen om forelæggelse for EU-Domstolen til følge. Thi bestemmes: Anmodningen om forelæggelse af spørgsmål for EU-Domstolen tages ikke til følge.