Retssikkerhedskonference Bevisbyrden i transfer pricing-sager. Advokat Søren Lehmann Nielsen. Tirsdag den 8. november 2011

Transkript

1 Strengt fortroligt Retssikkerhedskonference 2011 Bevisbyrden i transfer pricing-sager Advokat Søren Lehmann Nielsen Tirsdag den 8. november 2011 TP i offentlighedens og politikernes søgelys Information den 29. marts 2011 (elektronisk udgave) SF s formand, Villy Søvndal, vil vende bevisbyrden, så selskaber som Nestlé og Q8 skal bevise, at de handler til markedspriser Skatteminister Peter Christensen afviser Søvndals omvendte bevisbyrde: SF mener åbenbart, at folk som udgangspunkt er kriminelle, og så skal de bevise, hvis de ikke er det 2

2 TP i offentlighedens og politikernes søgelys Politiken, 29. marts 2011 Politiken, 30. marts I offentlighedens og politikernes søgelys Børsen, 16. maj 2011 Børsen, 28. juni 2011 Berlingske tidende, 14. oktober 2011 Børsen, 21. juni 2011 Danmark skal føre an i kampen for at lukke skattehuller, adressere illegale kapitaloverførsler og fremme en retfærdig beskatning af naturressourcer i verdens fattigste lande. Regeringsgrundlag oktober

3 Skatteministeriets holdning til bevisbyrden i TP-sager Ved vedtagelsen af skattekontrollovens 3B Skatteministeren (Carsten Koch): Det er korrekt, at bevisbyrdereglerne for transaktioner omfattet af lovforslaget principielt ikke skal adskille sig fra andre tilfælde på skatterettens område. Der er således ikke tale om indførelse af omvendt bevisbyrde Det understreges, at der netop ikke foreslås omvendt bevisbyrde. (Folketingets Skatteudvalg , 1. samling, bilag 6 til behandlingen af L84) Skatteministeriets bevisbyrde 5 Skatteministeriets holdning til bevisbyrden i TP-sager 2010: Uddrag af Skatteministeriets procedure [Skatteyderens] bevisbyrde for, at overdragelsen er sket på markedsvilkår, er skærpet som følge af det fuldstændige interessesammenfald, jf. TfS V. (SKM BR) Omvendt skærpet bevisbyrde? 6

4 Skatteministeriets holdning til bevisbyrden i TP-sager 2011: Uddrag af Skatteministeriets procedure Det er [skatteyderen], der har bevisbyrden for, at der ved ejendomsoverdragelsen ikke foreligger maskeret udlodning, og denne bevisbyrde er skærpet, dels fordi der er tale om en overdragelse, der foretages af sagsøgeren som hovedanpartshaver i selskabet, jf. TfS Ø [?] og dels fordi overdragelsen sker mellem interesseforbundne parter, jf. SKM HR. (SKM BR anket) Omvendt skærpet bevisbyrde? 7 Dagens spørgsmål??? 8

5 Bevisbyrde for hvad? Hvilken pris er aftalt? Er der leveret den aftalte modydelse? Er prisen på armslængdevilkår? Hvad er armslængdeprisen? Giver omstændighederne ved transaktionen ret til fradrag/pligt til skattebetaling? 9 Bevisbyrden i TP-sager historik Selskabsskattelovens 12 (ophævet) 12, stk. 1: Såfremt et her hjemmehørende selskab eller forening m.v., der kontrolleres af en udenlandsk virksomhed, i sine handelsmæssige eller økonomiske forbindelser med denne er underkastet andre vilkår end dem, som ville gælde for et uafhængigt foretagende, skal til selskabets eller foreningens skattepligtige indkomst henføres den fortjeneste, som selskabet eller foreningen må antages at ville have opnået, hvis selskabet eller foreningen havde været et uafhængigt foretagende, der under frie vilkår afsluttede forretninger med vedkommende udenlandske virksomhed. Den oprindelige transfer pricing-regel ingen stillingtagen til bevisbyrde i bestemmelsen/forarbejderne 10

6 Bevisbyrden i TP-sager historik Selskabsskattelovens 12 Ændringsforslag i november 1985: Det påhviler et her hjemmehørende selskab eller forening m.v., der kontrolleres af eller kontrollerer en udenlandsk virksomhed, at dokumentere, at selskabets eller foreningens skattepligtige indkomst svarer til den fortjeneste, som selskabet eller foreningen ville have opnået, hvis selskabet eller foreningen havde været et uafhængigt foretagende, der under frie vilkår afsluttede forretninger med vedkommende udenlandske virksomheder. Betænkning nr afgivet i december 1985: Det er erfaringen, at udenlandske skattemyndigheder ikke vil gennemføre omfattende revisioner for de danske skattemyndigheders anvendelse af 12. Det kunne derfor overvejes at fastsætte regler om omvendt bevisbyrde ikke vedtaget Ikke vedtaget 11 Bevisbyrden i TP-sager historik Oliesagerne - Texaco TfS o Ø (Texaco) Texaco A/S fik leveret næsten hele sit indkøb af olieprodukter fra sit amerikanske moderselskab Om bevisbyrden: Der er mellem parterne enighed om, at sagsøgte kontrolleres af sit udenlandske moderselskab. Det er herefter en yderligere betingelse for anvendelse af selskabsskattelovens 12, stk. 1, at sagsøgte i sine handelsmæssige eller økonomiske forbindelser med moderselskabet TOE er underkastet andre vilkår end dem, som ville gælde for et uafhængigt foretagende. Det må som udgangspunkt påhvile ligningsmyndighederne at godtgøre opfyldelsen af denne betingelse. Om oplysningspligt: Under hensyn til det oplyste om forholdet mellem sagsøgte og sagsøgtes udenlandske moderselskab må der dog pålægges sagsøgte en vidtgående oplysningspligt. [ ] Ved ikke at meddele [forskellige af skatteministeriet begærede sammenligningsoplysninger] findes sagsøgte i væsentlig grad at have svækket kravene til de beviser, som det ellers måtte påhvile ligningsmyndighederne at føre. Texaco vandt. Bevisbyrden utvivlsomt hos skattemyndighederne Udgangspunktet er, at bevisbyrden er hos skattemyndighederne 12

7 Bevisbyrden i TP-sager historik Oliesagerne - BP TfS H (BP) 4-3 afgørelse Flertallet fandt, at der efter de fremkomne oplysninger ikke kunne lægges til grund, at vilkårene afveg i tilstrækkelig grad fra normale markedsvilkår, til at en skønsmæssig ansættelse kunne foretages. Anerkendte langtidskontrakter, som i en periode havde været ugunstig og i en periode gunstig i forhold til spot-priser Mindretallet: Det er af væsentlig betydning, at der tilvejebringes oplysninger om uafhængige selskabers indkøbspriser i 1976 hos [BP]s moderselskab for de samme produkter. Efter forholdet mellem [BP] og moderselskabet findes moderselskabet ikke at have nogen loyal begrundelse for sin vægring mod at meddele de pågældende oplysninger. Det bemærkes herved, at [BP] alene har anført, at moderselskabet af hensyn til kontraktforhandlingerne med [BP] har saglige grunde til ikke at give oplysningerne. Det må herefter bevismæssigt jf. retsplejelovens 344, stk. 2 lægges til grund, at [BP] med hensyn til kontrakten [ ] var underkastet andre vilkår end dem, som ville gælde for et uafhængigt foretagende. Bevisbyrden utvivlsomt hos Skatteministeriet Flertallet i Højesteret fastholdt, at bevisbyrden lå hos Skatteministeriet 13 Lovgivning og forarbejder Skattekontrollovens 3 B 3 B, stk. 1 indført i 1998 (lov nr. 131 af 25. februar 1998) Dokumentationspligt ved kontrollerede transaktioner Ingen stillingtagen til bevisbyrde i bestemmelsen 14

8 Lovgivning og forarbejder Skattekontrollovens 3 B Almindelige bemærkninger til bestemmelsen: Såfremt den skattepligtige er af den opfattelse, at ændringen er uberettiget, skal den skattepligtige godtgøre, at transaktionen var foretaget på armslængdevilkår. Dette betyder, at bevisbyrden alt efter omstændighederne kan skifte mellem den skattepligtige og skattemyndighederne. (L84, 1997/ samling) Skatteministerens kommentar efter kritik: Det er korrekt, at bevisbyrdereglerne for transaktioner omfattet af lovforslaget principielt ikke skal adskille sig fra andre tilfælde på skatterettens område. Der er således ikke tale om indførelse af omvendt bevisbyrde 15 Lovgivning og forarbejder Ligningslovens 2 16

9 Administrativ praksis Cirkulærer og vejledning Ligningsvejledningen, pkt. S.I Der gælder ingen forhåndsformodning for, at transaktionerne ikke er foretaget i overensstemmelse med armslængdeprincippet Vejledning af 6. februar 2006 om transfer pricing Det skal understreges, at dette ikke betyder, at den skattepligtige har bevisbyrden for, at der er handlet på armslængdevilkår Både lovgivning og øvrig jus fastlægger en klar bevisbyrde hos SKAT 17 Domme Afgørelser, hvor bevisbyrden entydigt lå hos skatteministeriet TfS V (det tidligere Jysk Sengetøjslager A/S) Det tidligere Jysk Sengetøjslager A/S havde indgået aftale med sit søsterselskab, Larsen Rejser A/S, om salg af rejser via butikskæden. En manglende opfyldelse af mindstemål for salg udløste en godtgørelse fra Jysk Sengetøjslager A/S på ca. 9,5 mio. kr. Under disse omstændigheder har [skatteministeriet] ikke sandsynliggjort, at aftalens indhold var usædvanlig i forhold til markedsbestemte vilkår 18

10 Domme Afgørelser, hvor bevisbyrden entydigt lå hos skatteministeriet TfS V (Vinderup Poultry A/S) Et produktionsselskab og et salgsselskab ejet af samme aktionærkreds havde indgået en bonusaftale Under disse omstændigheder, og idet det ikke er bevist, at salgsselskabet har opnået avancer eller overskudsgrader, der i væsentlig grad adskiller sig fra, hvad der er normalt inden for branchen, findes der ikke at være grundlag for at korrigere TfS Ø (Hans Lystrup A/S) Et selskab solgte en ubebygget grund til hovedaktionæren for ca. 1,8 mio. kr., svarende til ejendomsvurderingen. Ejendommen blev ca. 1 år efter videresolgt for 4,5 mio. kr. Det påhviler [skatteministeriet] at godtgøre, at der har været grundlag for at korrigere værdiansættelsen på ca. 1,8 mio. kr. ved overdragelsen af grunden [til hovedaktionæren] 19 Litteratur Jan Pedersen Jens Wittendorff det påhviler fortsat i princippet skattemyndighederne at godtgøre, at de faktisk anvendte vilkår ikke svarer til armslængdevilkårene. (Transfer pricing i international skatteretlig belysning s. 73) Bevisbyrden for retsfaktum i LL 2 påhviler som udgangspunkt skattemyndighederne. Der skal derfor bl.a. føres bevis for, at prisen for en kontrolleret transaktion afviger fra armslængdeprisen. Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s. 302) 20

11 Bevisbyrden i TP-sager nyeste afgørelser Nyere afgørelser med omvendt bevisbyrde SKM BR Retten i Randers To ægtefæller erhvervede i 2005 aktierne i et selskab. Senere på året overdrog selskabet en ejendom til ægtefællerne uden indgåelse af en skriftlig købsaftale Retten: Da sagsøgerne [ ] har ejet alle aktier i [selskabet] og således har udøvet en bestemmende indflydelse over selskabet, er sagsøgernes bevisbyrde for, at ejendommen er solgt til markedsvilkår, skærpet. Her var altså ikke bare tale om en omvendt bevisbyrde, men en skærpet omvendt bevisbyrde Henvisning i proceduren til SKM H 21 Bevisbyrden i TP-sager Nyere afgørelser med omvendt bevisbyrde SKM BR Retten i Hjørring Et selskab overdrog en ejendom til hovedanpartshaverens mor. Købesum skulle berigtiges ved modregning, men det viste sig, at moderen ikke havde noget tilgodehavende hos selskabet, og købesummen blev ikke betalt. Hovedaktionæren blev beskattet af værdien af ejendommen Retten: Da der er tale om interesseforbundne parter har A bevisbyrden for, at der ikke var tale om maskeret udlodning Skatteyderen havde bevisbyrden Henvisning i proceduren til TfS V. 22

12 Hvor er vi henne? Hvor er vi henne? Skat har stadig bevisbyrden Resultatet i de to sidstnævnte domme er måske rigtigt, men præmisserne er forkerte 23 Hvad med retssikkerheden? Retskilderne er uklare og svært tilgængelige Kan SKAT s vejledninger forbedres? Er domstolene dygtige nok?/landsskatterettens stilling Er advokaterne dygtige nok? Skatteministeriets sagsførelse 24

13 Skatteministeriets retssagsinstruks (SKM ) Hovedreglen er, at Kammeradvokaterne selvstændigt står for sagens tilrettelæggelse og førelse. Skatteministeriet skal kun modtage stævning og dom i sagen Fagkontoret vurderer om afgørelsen giver anledning til anke, genoptagelse, indarbejdelse i vejledninger, udsendelse af styresignal e.l. 25 Skatteforvaltningslovens 14, stk. 1 Skatteministeren kan ikke træffe afgørelse om en ansættelse af skat 26