Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Kirsten Thorup, Erik Hammer, Mogens Hansen) 27. oktober 2011

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Kirsten Thorup, Erik Hammer, Mogens Hansen) 27. oktober 2011 K E N D E L S E FICS Danmark A/S (advokat Søren Hilbert, Hellerup) mod Patientombuddet (Kammeradvokaten ved advokat Britta Boysen, København) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2010/S af 9. juli 2010 udbød indklagede, Patientombuddet, som begrænset udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) en kontrakt om anskaffelse og vedligehold af ESDH-system samt tilknyttede tjenesteydelser. Fristen for anmodning om prækvalifikation var fastsat til den 17. august Ved udløbet af fristen havde en række virksomheder anmodet om prækvalifikation, deriblandt FICS Danmark A/S. Ved brev af 6. september 2010 meddelte indklagede, at følgende 5 virksomheder var blevet prækvalificeret: 1. CSC Danmark A/S 2. Scan Jour A/S 3. Software Innovation A/S 4. Traen A/S 5. FICS Danmark A/S

2 2. Den 26. november 2010 blev udbudsbetingelserne sendt til de prækvalificerede virksomheder. Indklagede afholdt spørgemøde den 9. december 2010, og efterfølgende blev der også udsendt skriftlige spørgsmål/svar over tre omgange. Ved udløbet af den forlængede frist for afgivelse af tilbud den 12. januar 2011 havde alle de prækvalificerede virksomheder afgivet tilbud. Tilbudsgiverne præsenterede deres tilbud i perioden januar Ved brev af 23. marts 2011 til tilbudsgiverne meddelte indklagede, at indklagede havde besluttet at indgå kontrakt med Traen A/S. Den 1. april 2011 indgav klageren, FICS Danmark A/S, klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede. Klageren fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 12, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skal have opsættende virkning. Den 29. april 2011 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagenævnet begrundede afgørelsen med, at betingelsen om»uopsættelighed«ikke var opfyldt. Klagen har været behandlet på et møde den 26. september Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2 (principperne om ligebehandling og gennemsigtighed) ved at have vurderet de tilbudte priser på en karakterskala fra 1 til 5, hvor karakteren 5 blev givet tilbuddet med den laveste pris på kr., mens et tilbud på kr. fik tildelt 4 point, og 3 tilbud på henholdsvis kr., kr. og kr. alle fik tildelt 2 point, idet prisforskellene mellem tilbuddene derved er givet vilkårlig og uigennemsigtig vægt. Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2 (principperne om ligebehandling og gennemsigtighed) ved at fastsætte, at eventuelle forbehold for de ydelser, der er omfattet af bi-

3 3. lag 9, Vedligeholdelse, ikke skulle prissættes, men alene skulle indgå ved bedømmelsen af underkriterium 4, Vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål, idet det drejede sig om ydelser af betydelig værdi, og idet prisen ved evalueringen vægtede 35 %, mens underkriterium 4, Vedligeholdelse, videreudvikling og service, kun vægtede 10 %, hvorved forskellene i de i tilbuddene indeholdte vedligeholdelsesydelser er givet vilkårlig og uigennemsigtig vægt. Påstand 3 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2 (principperne om ligebehandling og gennemsigtighed) ved at skabe tvivl om, hvorvidt og hvordan, der kunne tages forbehold for de ydelser, der er omfattet af bilag 9, Vedligeholdelse. Påstand 4 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet) ved at have taget tilbuddet fra Traen A/S i betragtning, uanset at der i dette tilbud, bilag 9, side 2, under 1.0»Overordnede krav til vedligeholdelse«,»standardprogrammel«, 1,»Nye versioner«, er taget forbehold for definitionerne af»version«og»release«i kontraktens 2, hvilket er i strid med udbudsbetingelserne, afsnit 6,»Mindstekrav og forbehold«. Påstand 5 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 23. marts 2011 om at indgå kontrakt med Traen A/S om anskaffelse og vedligehold af ESDHsystem samt tilknyttede tjenesteydelser. Påstand 6 Indklagede tilpligtes til klageren at betale kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra den 12. januar Indklagede har vedrørende påstand 1-5 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Indklagede har vedrørende påstand 6 påstået frifindelse. Klagenævnet har besluttet at udsætte behandlingen af påstand 6, indtil klagenævnet har taget stilling til påstand 1-5.

4 4. Sagens nærmere omstændigheder: Ifølge udbudsbekendtgørelsen af 9. juli 2010 afsnit IV.2.1. og udbudsbetingelsernes afsnit 5.1. var tildelingskriteriet fastsat til»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«med følgende vægtede underkriterier: 1. Pris (35 %) 2. Funktionalitet (45 %) 3. Leverancens forløb (10 %) 4. Vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål (10 %) Om underkriterierne 1.»Pris«og 4.»Vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål«er det i udbudsbetingelserne videre anført:» Ad. Pris Ved vurderingen lægges vægt på den samlede laveste pris opgjort efter følgende: Den samlede vægtede pris opgjort efter priserne i bilag 6 og den supplerende vejledning til bilag 6. Kundens samlede skønnede udgifter til etablering og drift af it-miljø i kontraktperioden som følge af Leverandørens krav hertil bilag 5. Ad. Vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål Ved vurderingen lægges der vægt på: «I hvilket omfang de tilbudte vedligeholdelses- og videreudviklingsydelser opfylder de i bilag 9 anførte krav og understøtter en stabil leverance med høj grad af mulighed for udførelse af fremtidige tilpasninger. De tilbudte servicemål samt i hvilket omfang leverandøren er indstillet på at påtage sig en bodsforpligtelse, jf. bilag 11. Udbudsbetingelserne indeholder under afsnit 6»Mindstekrav og forbehold«følgende:

5 5.» Tilbudsgiver skal respektere følgende mindstekrav: At der ikke kan tages forbehold over for kontrakten og følgende bilag: Bilag 6 Betalingsplan og priser (Mindstekravet retter sig mod bilagets struktur, samt de elementer, der skal prissættes). Tilbudsgiver skal udfylde bilaget i overensstemmelse med den i bilaget indeholdte vejledning) Bilag 7 Ændringshåndtering Bilag 10 Afprøvning (Mindstekravet retter sig mod selve bilagets struktur og indhold). Tilbudsgiver skal udfylde bilagets afsnit 3 og appendiks [B] i overensstemmelse med den i bilaget indeholdte vejledning) Såfremt mindstekravene ikke er opfyldt, anses tilbuddet for ukonditionsmæssigt. Det er i den forbindelse uden betydning, hvorvidt tilbudsgiver benævner en afvigelse»præcisering«,»justering» eller lignende, idet det afgørende er, at der er foretaget en afvigelse, der ikke vil blive accepteret. Det er desuden uden betydning, at en eventuel afvigelse alene vedrører ikke-grundlæggende elementer i udbudsmaterialet, idet afvigelsen under alle omstændigheder ikke vil blive accepteret. «Af udbudsbetingelserne fremgår desuden følgende:» 3. Udbudsmaterialet Det samlede udbudsmateriale består udover opfordringsskrivelsen af: Udbudsbekendtgørelse nr. 2010/S Nærværende udbudsbetingelser Udkast til Kontrakt med bilag jf. afsnit 3.1. Erklæring om beskyttelse på arbejdspladsen Erklæring om betaling af skat mm.

6 Tilbuddets udformning 13.1 Generelt Tilbud skal udformes på grundlag af vedlagte udkast kontrakt med udkast til bilag 1-12, der udtrykker de krav og forventninger, som Patientombuddet har til tilbudsgivernes tilbud. De af bilagene, der forudsættes udarbejdet/færdiggjort af tilbudsgiveren, skal udformes under hensyn til kontraktens forudsætninger om indholdet af de respektive bilag samt de vejledende tekstafsnit, som findes i de enkelte udkast til bilag Disposition 3. Samlet gengivelse af forbehold Afsnittet skal indeholde en samlet gengivelse af tilbudsgivers eventuelle forbehold. 5. Bilag til kontrakt Det fremgår af de enkelte udkast til bilag og de indeholdte vejledninger, hvorledes tilbudsgiver skal forholde sig hertil ved tilbudsgivningen. De vejledende tekster er angivet med kursiv i bilagenes vejledning og vil ikke indgå i den endelige kontrakt. Eventuelle forbehold over for udkast til bilag skal angives i bilagene med tydelig angivelse af, hvilken anden konkret formulering af de pågældende bestemmelser tilbudsgiveren vil indgå på. Det vil være hensigtsmæssigt, om en sådan markering sker ved anvendelse af ændringsmarkeringer eller lignende. «Afsnittene 2 og 3 i udkast til kontrakt»anskaffelse og vedligeholdelse af ESDH-system«indeholder blandt andet følgende:»2. Definitioner Ved Release forstås en mindre opdatering af Standardprogrammel eller kundespecifikt programmel, herunder fejlrettelser. Almindeligvis kendetegnet ved, at identifikationsnummeret for programmel-

7 7. let ændres med en decimal (f.eks. fra 5.0 til 5.1). Ved version forstås en opdatering, der indeholder væsentligt ændret funktionalitet. Almindeligvis kendetegnet ved, at hovednummeret for versionen ændres (f.eks. fra 5.1 til 6.0). 3. Leverandørens ydelser Leverandøren har leveranceansvaret. Dette indebærer, at leverandøren skal levere de ydelser, herunder programmel og dokumentation, der sammen med kundens eksisterende it-miljø, jf. punkt 7, leverandørens anvisninger om ændringer heri og krav til kundens medvirken, opfylder kravsspecifikation og løsningsbeskrivelse og kontrakten i øvrigt. «Om delkriteriet i punkt 2 til underkriteriet»pris«indeholder kontraktbilag 5»Kundens it-miljø«følgende:» Vejledning Tilbudsgiver skal i bilagets appendiks [B] specificere, hvilke krav han stiller til kundens it-miljø såvel under udviklings-og implementeringsfor-løbet som vedligeholdelsesperioden. Tilbudsgivers udfyldelse af bilaget vurderes under delkriteriet Pris. «På grundlag af tilbudsgivernes udfyldelse af bilaget med angivelse af krav til indklagedes it-miljø vurderede indklagede de skønnede afledte etablerings- og driftsudgifter i relation til kontraktbilag 5. Opfyldelsen af klageren og Traen A/S krav til indklagedes it-miljø blev af indklagede fastsat til henholdsvis kr. og kr. Om delkriteriet i punkt 1 til underkriteriet»pris«indeholder kontraktbilag 06»Betalingsplan og priser«- som udfyldt af klageren - blandt andet følgende:

8 8.» 8. Priser for vedligeholdelse Leverandørens faste årlige vederlag for vedligeholdelse udgør: Pris kr. Leverandørens faste årlige vederlag Evt. løbende licensafgifter er indeholdt i vedligeholdelsesvederlaget. «Af den supplerende vejledning til kontraktbilag 06»Betalingsplan og priser» fremgår blandt andet følgende:» I forbindelse med vurderingen af underkriteriet»pris«i tilbudsevalueringen vil den samlede pris blive opgjort ved en sammenlægning af nedenstående priser/beløb angivet af tilbudsgiver i bilag Vurdering af priser Følgende elementer indgår i prisvurderingen: Den samlede kontraktsum Leverandørens timepriser Omkostninger til vedligeholdelse Vederlag for optioner 1.3 Ad. Omkostninger til vedligeholdelse Det i afsnit 8 anførte vederlag multipliceres med 6. «Klagerens samlede vedligeholdelsesvederlag (6 x kr.) blev herefter fastsat til kr. Om delkriteriet i punkt 2 til underkriteriet»vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål«indeholder kontraktbilag 9»Vedligeholdelse«følgende:

9 9.» Vejledning Tilbudsgiver skal udfylde alle de med [] (med gult) markerede felter og hvor det i øvrigt er markeret, at tilbudsgiver skal udfylde. Priser på vedligeholdelse skal fremgå af bilag 6. Tilbudsgivers udfyldelse af bilaget vurderes under delkriteriet Vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål. «Kontraktbilag 9»Vedligeholdelse«er opdelt i 4 afsnit: 1. afsnit»overordnede krav til vedligeholdelse«, 2. afsnit»øvrige vedligeholdelseskrav«, 3. afsnit»forudsætninger for vedligeholdelse af programmel«og 4. afsnit»leverandørens organisation mv.«. I afsnit 1»Overordnede krav til vedligeholdelse«er der optrykt et skema med 17 krav, som angiver de ydelser, som vedligeholdelsen skal indeholde. Indklagede havde på forhånd tilkendegivet ved afkrydsning i skemaet, hvilke af kravene 1-17 indklagede ønskede skulle være henholdsvis en»fast ydelse«(som indgik i den tilbudte pris) og»variabel ydelse«(som ikke indgik i den tilbudte pris). Det var op til den enkelte tilbudsgiver, hvorvidt man ville tilbyde vedligeholdelse i det omfang, som fremgik af kravene Afsnit 2»Øvrige vedligeholdelseskrav«indeholder ligeledes et skema med 22 krav, som tilbudsgiverne skal overholde»som en del af den faste ydelse«, altså inkluderet i det faste årlige vederlag for vedligehold i kontraktbilag 6. Tilbudsgiverne skulle ud for kravene angive deres besvarelse vedrørende kravets opfyldelse. Det var op til den enkelte tilbudsgiver at afgøre, hvorvidt man ville tilbyde vedligeholdelse i det omfang, som fremgik af kravene Kontraktbilag 9 har følgende udformning for så vidt angår kravene 1-6 i afsnit 1»Overordnede krav til vedligeholdelse«:

10 10.» Krav Område Fast ydelse (inkluderet i faste årlige vederlag for vedligeholdelse) Variabel ydelse (ikke inkluderet i det årlige vederlag for vedligeholdelse) Leverandørens besvarelse Standardprogrammel 1 Nye versioner. X [] 2 Installation af nye versioner. X [] 3 Nye releases. X [] 4 Installation af nye releases. X [] 5 Vejledning og instruktion til installation af versioner og releases X [] 6 Installationspakker til brug for kundens egen installation af klientprogrammel X [] «Som den eneste tilbudsgiver flyttede klageren på de afkrydsninger, som var angivet i bilaget i relation til kravene 1-6. Klagerens afkrydsninger og besvarelser ud for kravene 1-6 er følgende:» Krav Område Fast ydelse (inkluderet i faste årlige vederlag for vedligeholdelse) Variabel ydelse (ikke inkluderet i det årlige vederlag for vedligeholdelse) Leverandørens besvarelse Standardprogrammel 1 Nye versioner. X Kunden får tilbudt alle nye versioner. Prisen for versionen er inkluderet i den årlige vedligeholdelsesafgift.

11 11. 2 Installation af nye versioner. X Installation af nye versioner med tilhørende distributionspakke (MSIpakke) er inkluderet i den årlige vedligeholdelsesafgift. 3 Nye releases. X Nye releases er inkluderet i den årlige vedligeholdelsesafgift. 4 Installation af nye releases. 5 Vejledning og instruktion til installation af versioner og releases. 6 Installationspakker til brug for kundens egen installation af klientprogrammel X X X Installation af nye releases med distributionspakke (MSI) er inkluderet i den årlige vedligeholdelsesafgift. Installation foretages af leverandør, men der medfølger naturligvis beskrivelse/ dokumentation af ændringer samt af anvendelse af MSIpakke. Er inkluderet i den medfølgende MSIpakke. «Kravene 1-6 i klagerens tilbud er således alle angivet som en»fast ydelse«, som derfor indgår i den tilbudte pris for den faste årlige vedligeholdelse i kontraktbilag 6. Traen A/S afkrydsninger og besvarelser ud for kravene 1-6 er som følger:

12 12.» Krav Område Fast ydelse (inkluderet i faste årlige vederlag for vedligeholdelse) Variabel ydelse (ikke inkluderet i det årlige vederlag for vedligeholdelse) Leverandørens besvarelse Standardprogrammel 1 Nye versioner. X Adgang til nye versioner er normalt indeholdt i vederlag for vedligehold, men er undtaget efter ønske fra kunden. Bemærk venligst Leverandørens redegørelse B omkring definition af versioner og releases. 2 Installation af nye versioner. X Installation af nye versioner/ releases afregnes efter særskilt aftale 3 Nye releases. X Adgang til ny ServicePack/ Hotfix er indeholdt i vederlag for vedligehold. Bemærk venligst Leverandørens redegørelse B omkring definitioner af versioner og releases. 4 Installation af nye releases. X Installation af ny Service- Pack afregnes efter særskilt aftale herom. Installation

13 13. 5 Vejledning og instruktion til installation af versioner og releases. 6 Installationspak-ker til brug for kundens egen installation af klientprogrammel. X X af Hotfix iht. Leverandørens definition er inkluderet i det årlige vedligehold. Indeholdt i form af installationsdokumentation som udleveres ved installation. Det kan særskilt, mod afregning aftales, at Leverandøren bistår ved tilpasning af installations pakker (MSI) «Traen A/S»Redegørelse B«i afsnit 4»Leverandørens organisation mv.«i kontraktbilag 9»Vedligeholdelse«har følgende ordlyd:» Redegørelse Ydelse Leverandørens besvarelse B Leverandøren bedes redegøre for sin interne politik for udvikling af systemet, herunder den forventede frekvens for releases og nye versioner Leverandørens beskrivelse af hhv. versioner og releases matcher ikke umiddelbart kundens definition. Leverandørens definition er som følgende: Ved en ny version forstås en version, der indeholder væsentligt ændret funktionalitet. Almindeligvis er en ny version kendetegnet ved, at hovednummeret for versionen ændres (f.eks til ). Identisk med kundens definition. Distribueres via fuld installation. Ved en Service pack forstås en mindre opdatering af programmellet i form af

14 14. ændringsønsker og fejlrettelser, som kan være kendetegnet ved, at versionsnummeret for programmellet ændres (for eksempelvis fra til ) benævnes som 5.1 SP1, næste service pack vil være 5.1. SP2 osv. Distribueres via fuld installation. Ved en Hotfix forstås en mindre opdatering af programmellet, som indeholder ganske få/kun én fejlrettelse og kan være kendetegnet ved, at versionsnummeret for programmellet på klienten ændres (for eksempelvis fra til ) og benævnes som 5.1 SP1 HF1, næste hotfix til samme version/service pack vil være 5.1. SP1 HF2 osv. Alle ovenstående definitioner, Hotfix og Service pack betragtes af leverandøren som en Release som beskrevet i kontraktens definition. I forbindelse med udviklingsarbejdet planlægges der med software frigivelse to gange om året i form af enten en ny version eller en ny Service pack afhængig af mængden af ny eller ændret funktionalitet. Endvidere planlægges der med kapacitet til Hotfix releases på den seneste frigivne software, i tilfælde af meget kritiske fejl. «På spørgemødet den 9. december 2010 blev tilbudsgiverne blandt andet gjort opmærksomme på, at vejledningerne i bilagene skulle følges. Dette gjaldt særligt bilag 6, hvor udfyldelse af bilaget i overensstemmelse med vejledningen udgjorde et mindstekrav. I den forbindelse blev der henvist til PowerPoint præsentationen fra mødet.

15 15. Heraf fremgår:»... Udbudsmaterialet Udbudsbetingelser Udkast til Kontrakt med bilag 1-12 Erklæring om beskyttelse på arbejdspladsen Erklæring om betaling af skat mm. Følg vejledningerne i bilagene til udbudsmaterialet (angivet med kursiveret tekst) og vejledningen i udbudsbetingelserne. Respekter de anførte mindstekrav Hvad skal udfyldes og evt. ændres Bilag 1 Hovedtidsplan Bilag 3 Leverandørens løsningsbeskrivelse (beskrivelse + kravmatrix) Bilag 4 Samarbejdsorganisation Bilag 5 Kundens it-miljø Bilag 6 Betalingsplan og priser (Der er knyttet mindstekrav til bilaget) Bilag 8 Kundens ydelser Bilag 9 Vedligeholdelse Bilag 10 Afprøvning (Der er knyttet mindstekrav til bilaget) Bilag 11 Servicemål Bilag 12 Licensbetingelser Bilag 5 Kundens it-miljø Dette skal udfyldes Appendiks B Leverandørens krav til kundens it-miljø Bilag 6 Betalingsplan og priser Dette skal udfyldes (markeret med gult []): Samlet kontraktsum Vederlag for gennemførelse af analysefase Standardprogrammel Specialudviklet programmel Øvrige ydelser

16 16. Bilag 9 Vedligeholdelse Priser for vedligeholdelse Leverandørens timepriser (alle 4 kategorier skal udfyldes) Optioner (både anskaffelsespris og afledt vedligehold) Dette skal udfyldes: Alle de anførte krav Markering af forudsætninger for vedligeholdelse «Vedligeholdelsesordningen prissættes i bilag 6. Der skal gives en fast pris på vedligehold. Indklagedes besvarelse af en række skriftlige spørgsmål fra tilbudsgiverne blev udsendt den 17. december Spørgsmål fra klageren og en af de øvrige tilbudsgivere om kontraktbilag 9»Vedligeholdelse«blev besvaret således:» Spørgsmål Med henvisning til afsnittet Generelle forhold i bilag 9, Vedligeholdelse, har vi følgende spørgsmål: Er afkrydsningerne i kravene (1-17) minimumskrav, der ikke må afviges eller kan leverandør frit ændre afkrydsningerne og i givet fald, hvor anføres det i forhold til vedligeholdelsesprisen. Eksempelvis hvis installation af ny version ikke er en variabel pris, men en del af den faste vedligeholdelsespris eller Svar Bilag 9 er ikke et mindstekrav og tilbudsgiver har mulighed for at tage forbehold til de anførte krav. Udfyldelsen af bilaget, herunder evt. forbehold vil blive vurderet under delkriteriet vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål.

17 17. modsat. Hvor kan det anføres, hvis vedligeholdelsesaftalen i sin grundpris indeholder elementer til gavn for kunden, som ikke er anført i de oplistede krav, f.eks. hvis vedligeholdelsen som standard også indeholder support og vedligeholdelse af et kursusmiljø og hvilken indflydelse vil det få på sammenligningen af vedligeholdelsespriser. «Den tilbudte vedligeholdelse vurderes på baggrund af delkriteriet beskrevet i udbudsbetingelserne punkt 5.1. Vurderingen af pris for vedligeholdelse sker i overensstemmelse med den supplerende vejledning til bilag 6 og er uafhængig af indholdet af vedligeholdelsesordningen. Et spørgsmål fra en af de øvrige tilbudsgivere om udbudsbetingelser og mindstekrav blev besvaret som følger:» Spørgsmål Til orienteringsmøde blev det oplyst, at hele Anskaffelseskontrakten og Bilag 7 var mindstekrav samt at der var mindstekrav i Bilag 6 og Bilag 8. Kan det bekræftes at dette er korrekt, dvs. at der ikke forefindes mindstekrav andre steder i kontraktkomplekset. Svar Der kan ikke tages forbehold til anskaffelsekontrakten (der således i det hele er et mindstekrav). Tilsvarende er gældende for bilag 7. Bilag 6 og 10 er ligeledes i det hele mindstekrav, dog skal tilbudsgiver i overensstemmelse med vejledningen i bilagene udfylde hvor dette er markeret. Bilag 8 indeholder ikke mindstekrav. For en nærmere beskrivelse af mindstekrav og forbehold henvises til udbudsbetingelsernes punkt 6.

18 18. «Af indstillingsnotat af 3. marts 2011 til brug for evalueringen fremgår:» 9. Tilbudsvurdering Nedenfor er anført den tilsvarende vurdering i støtteværktøjet, hvoraf fremstår den samlede pointtildeling inklusiv vægtningen af delkriterierne for de enkelte tilbud. CSC Danmark Scan Jour Software Innovation Traen FICS Pris (35 %) Funktionalitet (45 %) Leverancens forløb (10 %) Vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål (10 %) I alt vægtet 2,75 2,65 4,15 4,35 3,85 Bilag 1: Teknisk Pris Den tekniske pris for de indkomne tilbud er opgjort i overensstemmelse med nedenstående oversigt. Anskaffelse Vedligehold år Optioner i alt Vedligehold optioner 6 år Timepris case

19 19. Skønnede afledte etablerings og driftsudgifter i relation til bilag 5 Samlet teknisk pris Fics CSC Scanjour SI Traen «Ved brev af 23. marts 2011 meddelte indklagede, at Traen A/S tilbud var blevet vurderet som det økonomisk mest fordelagtige tilbud, hvorfor indklagede havde besluttet at indgå kontrakt med Traen A/S. I indklagedes brev til klageren anføres det videre:» Evaluering af de indkomne tilbud er foretaget på baggrund af tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, ud fra de underkriterier, der fremgik af udbudsbetingelserne, og som ligeledes er gengivet ovenfor. Der er indenfor hvert af de kvalitative underkriterier foretaget en objektiv skønsmæssig vurdering af det enkelte tilbud. Der er som støtteværktøj til den skønsmæssige evaluering af de kvalitative underkriterier ( Funktionalitet, Leverancens forløb samt Vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål ) anvendt en pointmodel, der udmønter vurderingen af det enkelte tilbud i talværdier. Tilbuddene er for hvert af de tre kvalitative underkriterier tildelt en skønsmæssigt fastsat pointværdi på en skala fra 1 til 5, hvor 1 er laveste og 5 er højeste pointscore. Verbalt svarer de anvendte point til en vurdering af hver af de kvalitative delkriterier som værende hhv. utilfredsstillende, mindre tilfredsstillende, tilfredsstillende, god eller meget god. Underkriteriet pris er opgjort på baggrund af den i udbudsmateri-

20 20. alet indeholdte supplerende vejledning til vederlagsbilaget og er opgjort ud fra de i tilbuddet angivne priser. Der er foretaget en relativ vurdering af de opgjorte priser, der ligeledes er udtrykt i en talværdi på baggrund af støtteværktøjet beskrevet ovenfor. Ud fra en samlet vurdering af underkriterierne med den angivne vægtning, blev Deres tilbud beklageligvis ikke vurderet som det økonomisk mest fordelagtige. Underkriteriet Pris Der er tilbudt høj pris, der er markant dyrere end det billigste tilbud. Den samlede skønsmæssige vurdering inden for underkriteriet pris baseret på den i bilag 1 opgjorte vægtede pris vurderes som mindre tilfredsstillende og kan i støtteværktøjet udtrykkes med 2 point. Tilbuddet fra Traen A/S tilbyder en god pris, der dog ligger et niveau over det billigste tilbud. Den samlede skønsmæssige vurdering inden for underkriteriet pris baseret på den i bilag 1 opgjorte vægtede pris vurderes som god og kan i støtteværktøjet udtrykkes med 4 point. Underkriteriet Vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål Den samlede skønsmæssige vurdering af de forhold, der har indgået i vurderingen inden for kriteriet Vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål betegnes som værende meget god og kan i støtteværktøjet udtrykkes med 5 point. Det kan oplyses, at Traen A/S har tilbudt en vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål der er vurderet som tilfredsstillende, idet den tilbudte vedligeholdelsesordning på et grundlæggende niveau opfylder de krav til ydelser der efterspørges. Endvidere vurderes håndteringen af mindre betydende fejltyper mindre tilfredsstillende. Vurderingen kan i støtteværktøjet udtrykkes med 3 point. FICS har tilbudt en mindre tilfredsstillende pris, der er vurderet to niveauer lavere end den af Traen tilbudte pris. FICS har tilbudt en

21 21. funktionalitet, der er vurderet som meget god, hvilket svarer til den af Traen tilbudte funktionalitet. Det af FICS tilbudte Leveranceforløb er på linje med tilbuddet fra Traen vurderet som god. FICS har tilbudt en vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål, der er vurderet som meget god. Dette er to niveauer bedre end den af Traen tilbudte vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål. Idet dette kriterium alene vægter 10 % kan det ikke opveje det forhold at Traen opnår en vurdering på pris, der er to niveauer højere en vurderingen af prisen fra FICS idet pris vægter 35 %. «I en erklæring af 21. september 2011 har indklagede redegjort for sin relative evaluering af priserne i de 5 tilbud. Heraf fremgår også hvilke forbehold i forbindelse med udfyldelsen af kontraktbilag 9»Vedligeholdelse«de enkelte tilbudsgivere havde taget, og hvorledes dette påvirkede evalueringen i relation til underkriteriet»vedligeholdelse, videre-udvikling og servicemål«. I erklæringen står:» Evaluering af priser Patientombuddet har i overensstemmelse med det i indstillingsnotatet anførte foretaget en vurdering af de opgjorte priser, der ligeledes udtrykkes i en talværdi på baggrund af det anvendte støtteværktøj. Patientombuddet har ud fra sit kendskab til markedet og tilsvarende ydelser vurderet, at den laveste pris afgivet af Software Innovation var udtryk for en attraktiv pris og har på denne baggrund givet tilbuddet vurderingen meget god. Dette er i støtteværktøjet udtrykt med karakteren 5. De øvrige priser er skønsmæssigt vurderet i forhold hertil, således at en dyrere teknisk pris er givet en lavere vurdering. Den af Fics afgivne pris er på linje med to af de øvrige tilbud, der henholdsvis er marginalt dyrere henholdvis marginalt billigere end prisen fra Fics, er vurderet som mindre tilfredsstillende. I støtte-

22 22. værktøjet er dette udtrykt med karakteren 2. Vurderingen af prisen og den heraf følgende placering på vurderingsskalaen er udtrykt for Patientombudets skøn vedrørende forskellene i de tilbudte prisers konkurrencedygtighed baseret på Patientombuddets kendskab til markedet og den konkrete genstand for kontrakten levering af et ESDH-system med en række tilknyttede ydelser. Det er som en del af vurderingen sikret, at tilbuddenes faktiske økonomiske forskel er adresseret, således at karakteren blev reduceret med ét point for ca. hver million kroner, som tilbuddene lå over det billigste tilbud. Vurdering af de tilbudte vedligeholdelsesordninger De af tilbudsgiverne tilbudte vedligeholdelsesordninger dvs. udfyldelse af kontraktens bilag 9 Vedligeholdelse er vurderet i overensstemmelse med underkriteriet»vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål«. Vurderingen af konsekvenser af evt. forbehold til vedligeholdelseskravene (kontraktens bilag 9 Vedligeholdelse) indgår alene som ét delelement i den samlede evaluering af underkriteriet. Det konkrete indhold af den tilbudte vedligeholdelsesydelse, dvs. hvordan og med hvilket indhold de opstillede krav opfyldes, indgår som det andet delelement, jf. underkriteriet»vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål«beskrevet under udbudsbetingelsernes punkt 5.1. Gennemgang af de tilbudte vedligeholdelsesordninger Nedenfor følger en redegørelse for vurderingen af de enkelte tilbudsgiveres udfyldelse af bilag 9, i forhold til tilbudsgivernes eventuelle forbehold. Traen A/S Endeligt har Traen i afsnit 4, redegørelse B præciseret, at virksomheden opererer med egne definitioner af centrale nøgle-

23 23. begreber, herunder service packs og hotfix, der ikke præcist matcher kundens definitioner. Disse præciseringer har alene i begrænset omfang påvirket evalueringen i negativ retning idet definitionerne efter Patientombuddets vurdering har været fuldt dækkende og ikke udgør en materiel konflikt med de begreber, der i øvrigt anvendes i udbudsmaterialet. Herudover har vurderingen af vedligeholdelsen taget udgangspunkt i det konkrete tilbud af Traens besvarelser af krav i bilag 9, herunder den tilbudte reaktionstid for afhjælpning af fejl angivet i krav nr. 28. Disse forhold udgør den væsentligste baggrund for vurderingen. På baggrund af et samlet skøn har Patientombuddet som nærmere beskrevet i indstillingsnotatet vurderet, at Traens udfyldelse af bilag 9 er tilfredsstillende. Dette er i støtteværktøjet udtrykt med karakteren 3. Fics Danmark A/S FICS Danmark har ikke taget forbehold til de i bilag 9 anførte krav. Vurderingen af vedligeholdelsesordningen er således alene foretaget på baggrund af indholdet af Fics Danmarks besvarelser af krav i bilag 9, herunder den tilbudte reaktionstid for afhjælpning af fejl angivet i krav 28 samt de anførte forudsætninger for vedligeholdelse af programmel. På baggrund af et samlet skøn har Patientombuddet som nærmere beskrevet i indstillingsnotatet vurderet, at Fics Danmarks udfyldelse af bilag 9 er meget god. Dette er i støtte værktøjet udtrykt med karakteren 5. «Af støttebilag 1 fremlagt af indklagede under mødet den 26. september 2011 fremgår:»

24 24. Forholdsmæssig vurdering: A: Software Innovation 5 B: Traen A/S (6,9/8,1) x 5 4,26 C: CSC A/S (6,9/9,6) x 5 3,59 D: FICS A/S (6,9/9,7) x 5 3,56 E: Scanjour (6,9/9,9) x 5 3,48 «0,7 Bent Markussen, administrerende direktør hos klageren, og Søren Dahl, teknisk direktør hos klageren, har afgivet forklaring. Bent Markussen har blandt andet forklaret, at det har fremstået meget uklart, hvorledes kontraktbilag 9»Vedligeholdelse«skulle udfyldes også efter spørgemødet den 9. december 2010 og modtagelsen af skriftlige spørgsmål/svar fra Patientombuddet. Klageren har savnet en vejledning til udfyldelsen af kontraktbilag 9. I kontraktbilag 9 var anført, at vedligeholdelsen skulle indeholde alle vedligeholdelseskravene Klageren kunne derfor ikke forstå opdelingen i skemaet mellem»fast ydelse«og»variabel ydelse«. Søren Dahl har blandt andet forklaret, at klageren var meget i tvivl om, hvorvidt og hvordan der kunne tages forbehold over for kontraktbilag 9»Vedligeholdelse«. Der var også en vis uklarhed omkring konsekvenserne ved at tage forbehold over for bilag 9. Al prissætning skulle angives i kontraktbilag 6 og kunne ikke angives andre steder. Det var besynderligt, at en ydelse ikke ville blive prissat, såfremt vedligeholdelsesydelsen blev angivet som en»variabel ydelse«. Klageren var nervøs for, at deres tilbud ville blive betragtet som ukonditionsmæssigt, såfremt alle vedligeholdelsesydelser ikke blev angivet som en»fast ydelse«. Klageren flyttede derfor krydserne over til kolonnen»fast ydelse«. Parternes anbringender Ad påstand 1 Klageren har gjort gældende, at klageren på grundlag af udbudsbetingelserne med rette har forudsat, at der var en ligefrem sammenhæng i

25 25. prisforskellene mellem tilbuddene og bedømmelsen. Udbudsbetingelserne nævner ikke karakterskalaen. De anvendte 20 % intervaller medfører vilkårlighed. At klagerens tilbud kun får halvt så mange point som det vindende tilbud vedrørende underkriteriet»pris«, vil kun være berettiget, hvis det vindende tilbud koster det halve af klagerens. Indklagedes redegørelse af 21. september 2011 bygger på friere overvejelser. Den tilstræbte forskel på ca. 1 mio. kr. mellem de enkelte point er ikke overholdt. Indklagede har gjort gældende, at indklagede ikke ved anvendelsen af pointmodellen har evalueret de tilbudte priser efter en»trappetrinsmodel«. Der er derimod foretaget en relativ vurdering af de opgjorte priser, som herefter er udtrykt i en talværdi. Der er ikke tale om, at en eventuel lille prisforskel har medført stor karakterforskel eller omvendt. Ad påstand 2 og 3 Klageren har gjort gældende, at klageren har opfyldt alle udbudsbetingelsernes krav til vedligeholdsydelserne. De øvrige tilbudsgivere har ikke opfyldt alle krav. De forbehold, der ligger heri, er imidlertid ikke blevet prissat, men er i stedet alene indgået i evalueringen af underkriteriet»vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål«. Dette underkriterium vægtede kun 10 %. At klageren har fået maksimumpoint vedrørende dette underkriterium opvejer således ikke, at klageren fordi klageren loyalt opfyldte alle vedligeholdelseskravene samlet tilbød et vedligeholdelsesvederlag, der var højere end de øvrige tilbudsgiveres, og at klageren dermed vedrørende underkriteriet»pris«kun opnåede 2 point. Det virker kunstigt, at tilbudsgiverne ikke skulle anføre priser på de variable ydelser, som blev efterspurgt. Kontraktudkastet er ikke identisk med det standardkontraktudkast, man ellers opererer med i branchen. Derfor må der stilles skærpede krav til indklagede. Klageren har villet sikre, at alle poster var med i den samlede pris. Klageren anså det for helt usandsynligt, at indklagede ønskede tilbud på de variable ydelser, men ingen pris. Indklagede har gjort gældende, at det tydeligt fremgår af udbudsbetingelserne, af den fremlagte PowerPoint præsentation og af svaret på spørgsmålet herom, at tilbudsgiverne kunne tage forbehold over for de ydelser, der er omfattet af bilag 9, Vedligeholdelse, og at disse eventuelle forbehold ville indgå i den kvalitative vurdering i relation til delkriteriet»vedligeholdelse,

26 26. videreudvikling og servicemål«. Det er klagerens eget valg at»flytte krydserne«i bilag 9 og derved være nødsaget til at lade prisen på de enkelte krav indgå i den faste, tilbudte pris. Indklagede ønskede netop ikke at være bundet til under alle omstændigheder at skulle betale for opfyldelse af krav 1, 2, 4 og 6, som man måske slet ikke ville få brug for at efterspørge. Hvis der fx blev udviklet nye versioner/releases, ville indklagede have dem tilbudt, men indklagede ville ikke på forhånd betale for det. Det var derfor helt klart, at der ikke skulle angives priser for de ydelser, som indklagede havde rubriceret som variable. Ad påstand 4 Klageren har gjort gældende, at definitionen af»releases«og»versioner«er fastlagt helt klart i kontraktens 2, som der ikke kunne tages forbehold for. Traen A/S har taget forbehold som anført i denne tilbudsgivers udfyldelse af redegørelse B til kontraktbilag 9. Tilbuddet fra Traen A/S var derfor ukonditionsmæssigt og kunne ikke lovligt tages i betragtning. Indklagede har gjort gældende, at der ikke er taget forbehold for de nævnte definitioner. Tværtimod er definitionen af»version«identisk, og definitionen af»releases«udvidet i forhold til kontraktens definition, hvilket er til fordel for indklagede. Ad påstand 5 Klageren har gjort gældende, at indklagede burde have indset, at der i klagerens tilbudte samlede pris indgik et overordentligt stort beløb vedrørende vedligehold, som kunne have været udeladt. Klagerens post på ca. 2,7 mio. kr. skal således sammenlignes med det vindende tilbuds post på kr. Indklagede skulle have korrigeret herfor. Dertil kommer, at den anvendte evalueringsmetode med hensyn til underkriteriet»pris«i sig selv er kommet klageren til skade. Der er således påvist tilstrækkeligt til at fastslå, at evalueringen burde have fået et andet udfald. Tildelingsbeslutningen skal derfor annulleres. Indklagede har gjort gældende, at selv om klagen tages til følge ad påstand 1, er der ikke grundlag for at annullere tildelingsbeslutningen. Forskellen mellem det vindende tilbud og klagerens tilbud er selv efter en relativ vurdering som vist i støttebilaget kun på 0,7 point. Dette skal vægtes med

27 %. Resultatet er derfor, at det vindende tilbud var det økonomisk mest fordelagtige. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 Indklagede har ikke i udbudsbetingelserne redegjort for, hvilken evalueringsmodel der ville blive anvendt i relation til underkriteriet»pris«. Det forhold, at det vindende tilbud tildeles 4 point og klagerens tilbud 2 point, er ikke og skal ikke være reserveret en situation, hvor det andet tilbud er dobbelt så dyrt som det første, sådan som klageren har gjort gældende. Evalueringen af de tilbudte priser starter nemlig ikke ved et 0- punkt og skal ikke nødvendigvis give tilbuddet med den laveste pris maksimumpoint. En strikt anvendelse af en relativ model, hvor laveste pointmulighed er 1 og højste er 5, fører til anvendelse af decimaler, som det fremgår af indklagedes støttebilag. Indklagede ses således ikke som hævdet at have anvendt en sådan relativ vurderingsmetode. Forskellen mellem det laveste tilbud på ca. 6,9 mio. kr. og det dyreste tilbud på ca. 9,9 mio. kr. et spænd på ca. 3 mio kr. har udløst 3 point, svarende til ca. 1 mio. kr. pr. point, sådan som indklagede har anført at have tilstræbt. Forskellen mellem laveste tilbud på ca. 6,9 mio. kr. og næstlaveste på ca. 8,1 mio. kr. et spænd på ca. 1,2 mio. kr. har ligeledes udløst 1 point. Forskellen mellem næstlaveste tilbud på ca. 8,1 mio kr. og tredjelaveste tilbud på ca. 9,6 mio kr. et spænd på ca. 1,5 mio. kr. - har udløst 2 point, svarende til ca kr pr. point. Dertil kommer navnlig, at der i den samlede pris, som har dannet grundlag for evalueringen, indgår et betydeligt skønsmæssigt beløb, som indklagede har fastlagt, vedrørende opfyldelse af krav til indklagedes it-miljø, og som tilbudsgiverne ikke på forhånd har kunnet gennemskue. Det er således ikke

28 28. tilstrækkeligt til opfyldelse af kravet om gennemsigtighed, at indklagede i udbudsbetingelserne har oplyst at ville tillægge et beløb vedrørende indklagedes driftsmiljø, når tilbudsgiverne ikke har haft mulighed for at kende eller beregne dette beløb. På denne baggrund har indklagedes evaluering af tilbuddene i relation til underkriteriet pris været i strid med såvel gennemsigtighedsprincippet som ligebehandlingsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2. Påstanden tages til følge. Ad påstand 2 og 3 Det er i udbudsbetingelserne klart fastlagt, hvilke krav der var mindstekrav. Det var således helt klart, at bilag 9 ikke var udtryk for mindstekrav, at der kunne tages forbehold for kravene i bilag 9, og at eventuelle forbehold alene ville influere på evalueringen i relation til underkriteriet»vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål«. Indklagede har som svar på et spørgsmål om, hvorvidt»tilbudsgiverne kunne ændre på afkrydsningen«i bilag 9, ikke udtrykkeligt taget afstand fra muligheden. Imidlertid er den skriftlige vejledning, der er givet i forbindelse med bilaget, helt entydig, idet tilbudsgiverne alene skulle udfylde det, der var markeret med gult. Indklagede har under mødet i klagenævnet yderligere begrundet, hvorfor man ikke ønskede fast pris for visse af kravene, idet man ikke ønskede, at den tilbudte pris skulle påvirkes af ydelser, indklagede måske ville ende med i et 6-årigt forløb ikke at efterspørge. Disse ydelser var i bilaget markeret med afkrydsning som variable udgifter og skulle derfor ikke indgå i den samlede tilbudte pris. Indklagede har således ikke handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet. Klageren flyttede som den eneste tilbudsgiver rundt på de fortrykte krydser. At de øvrige tilbudsgivere fulgte skemaet og ikke opgav priser på de krav, der var afkrydset som variable udgifter, fører ikke til, at disse tilbudsgivere herved anses for at have taget forbehold for udbudsbetingelserne.

29 29. De forbehold, som de øvrige tilbudsgivere har taget, har som fastsat i udbudsbetingelserne påvirket evalueringen af tilbuddene i relation til underkriterium 4.»Vedligeholdelse, videreudvikling og servicemål«. Klagenævnet har ved en gennemgang heraf fundet, at forbeholdene ikke var af en karakter, der i øvrigt krævede prissætning efter den almindelige praksis om håndtering af forbehold. Påstandene tages derfor ikke til følge. Ad påstand 4 Der er ikke grundlag for at fastslå, at Traen A/S har taget forbehold i strid med udbudsbetingelserne. Påstanden tages ikke til følge. Ad påstand 5 Tilbudsgiveren bærer risikoen for tilbuddets udformning. Indklagede har således ikke været forpligtet til at korrigere prisen i klagerens tilbud ved at tilbageføre en stor del af den post, der i tilbuddet vedrørte faste vedligeholdelsesudgifter. Dette gælder, selv om det var klart, at klageren havde udfyldt bilag 9 i strid med det, som indklagede havde fastsat. Uanset at påstand 1 er taget til følge, fører en konkret væsentlighedsvurdering til, at den begåede fejl ikke medfører, at indklagedes beslutning om at tildele kontrakten til Traen A/S skal annulleres. Påstanden tages derfor ikke til følge. Herefter bestemmes: Ad påstand 1 Indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2 (principperne om ligebehandling og gennemsigtighed) ved at have vurderet de tilbudte priser på en karakterskala fra 1 til 5, hvor karakteren 5 blev givet tilbuddet med den laveste pris på kr., mens et tilbud på kr. fik

30 30. tildelt 4 point, og 3 tilbud på henholdsvis kr., kr. og kr. alle fik tildelt 2 point, idet prisforskellene mellem tilbuddene derved er givet uigennemsigtig vægt. Indklagede, Patientombuddet, skal i sagsomkostninger til klageren, FICS Danmark A/S, betale kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse. Klagegebyret tilbagebetales. Klagen tages ikke til følge vedrørende påstand 2-5. Kirsten Thorup Genpartens rigtighed bekræftes. Camilla Nielsen kontorfuldmægtig