Klagenævnet for Udbud (Erik P. Bentzen, Trine Heidemann Garde)

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud (Erik P. Bentzen, Trine Heidemann Garde) J.nr.: / oktober 2014 K E N D E L S E ATKI A/S (advokat Anders Nørgaard Jensen, København) mod Rigspolitiet (Kammeradvokaten ved cand. merc. jur. Malene Gry-Jensen) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2014/S af 21. februar 2014 udbød indklagede, Rigspolitiet, som offentligt udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) en rammeaftale om et system til automatisk trafikkontrol (AKT). Tildelingskriteriet var»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«. Udbudsbetingelserne blev offentliggjort på det elektroniske udbudssystem MSS (Mercell Sourcing Service), og ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 14. april 2014 havde følgende virksomheder afgivet tilbud: klageren, ATKI A/S ITS Teknik A/S Sensys Traffic AB SWARCO Danmark A/S Den 22. maj 2014 besluttede indklagede at indgå kontrakt med SWARCO Danmark A/S (herefter SWARCO), og kontrakt blev herefter indgået den 7. juli 2014.

2 2. Den 2. juni 2014 indgav klageren klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede. Klageren fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 12, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skulle have opsættende virkning. Den 2. juli 2014 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagenævnet begrundede bl.a. afgørelsen med, at betingelsen om»fumus boni juris«ikke var opfyldt. Klagen har været behandlet på skriftligt grundlag. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved at tildele den udbudte rammeaftale om levering af et system til automatisk trafikkontrol til SWARCO, uanset at virksomhedens tilbud ikke opfylder udbudsbetingelsernes mindstekrav 45 om, at udstyret skal kunne fungere med et friareal på maksimalt 4 meter til faste genstande. Påstand 2 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 22. maj 2014 om at tildele den udbudte rammeaftale til SWARCO Danmark A/S. Indklagede har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder Indklagede har oplyst, at udbuddet er et led i virkeliggørelsen af regeringens trafiksikkerhedspakke fra 2012, som indebærer en massiv forøgelse af politiets automatiske fartkontrol som et blandt flere tiltag i bestræbelserne på generelt at forbedre trafiksikkerheden. Indklagede har tidligere i 2012 gennemført et offentligt udbud af opgaven. Udbuddet blev afsluttet med tildeling af kontrakten til Unitraffic AB. I forbindelse med det tidligere udbud indgav bl.a. klageren i denne sag en klage til Klagenævnet for Udbud over en række forhold i relation til udbudsprocessens gennemførelse. Klageren fik ikke medhold i den indgivne klage.

3 3. Det er oplyst, at indklagede efterfølgende har været nødsaget til at ophæve kontrakten med Unitraffic AB som følge af Unitraffic AB s misligholdelse af kontrakten, og indklagede iværksatte derfor på ny udbud af opgaven. Indklagede har endvidere oplyst, at der forud for iværksættelse af udbuddet blev gennemført en teknisk dialog med»markedet«. Formålet med den tekniske dialog var at få afdækket de tekniske muligheder og øvrige relevante forhold af betydning for udbuddets strukturering og gennemførelse. Indklagede ønskede at sikre, at kravspecifikationen tog højde for markedets forventninger og mulige løsninger. Virksomhederne Unitraffic AB, Sensys Traffic AB, ITS Teknik A/S, SWARCO og klageren deltog i den tekniske dialog. Der findes i dag udstyr på markedet af typen 2D og 3D. 2D-udstyr kan alene måle hastighed og samtidig afgøre, i hvilken vognbane en bil kører, mens 3D-udstyr derudover kan bestemme køretøjernes størrelse med visse begrænsninger. Den grundlæggende forskel på henholdsvis 2D- og 3Dteknologi er antallet af frekvenser, der udsendes i forbindelse med detektering. Tilsvarende findes der på markedet forskellige former for sensorteknologi. De to mest udbredte former er brug af laserteknologi og radarteknologi. Herved forstås teknologier baseret på henholdsvis lysbølger og radiobølger, hvor detekteringen er baseret på refleksion af de udsendte lys- eller radiobølger. Indklagede har ikke ved udbuddet stillet krav om en bestemt sensorteknologi eller en begrænsning af tilbud til 3D-udstyr. Tilbudsgiverne har således kunnet afgive tilbud på radar, laser, optisk eller eventuelt andre teknologier, ligesom det har været muligt at afgive tilbud på både 2Dløsninger og 3D-løsninger. I udbudsbetingelserne står der:» 7 Besvarelse af krav Kravopfyldelsen skal beskrives af tilbudsgiver, uanset graden af kravopfyldelse.

4 4. Tilbudsgiver gøres opmærksom på forskellen mellem mindstekrav og krav. Desuden henvises til beskrivelsen af kravbesvarelse i bilag 2 (Kravspecifikation). 7.1 Mindstekrav Behov formuleret som mindstekrav skal opfyldes af tilbudsgiver. Manglende besvarelse af et mindstekrav betragtes som om kravet ikke er opfyldt. Opfyldes et mindstekrav ikke fuldt ud, vil tilbuddet blive anset som ukonditionsmæssigt, og tilbuddet vil ikke blive bedømt. Tilbudsgiver kan således ikke tage forbehold overfor mindstekrav. 8 Tilbudsgivers forbehold Flere bilag skal udfyldes supplerende af tilbudsgiver. Det bemærkes i den forbindelse, at tilbudsgivers udfyldelse af bilagene ikke i sig selv betragtes som forbehold, når dette sker i overensstemmelse med de retningslinjer, der fremgår af dette dokument og de enkelte bilag. Eventuelle forbehold skal specificeres klart og præcist i det relevante bilag. Rigspolitiet er forpligtet til at afvise tilbud med forbehold over for grundlæggende elementer i udbudsmaterialet eller andre forbehold, der ikke af Rigspolitiet kan prissættes med den fornødne sikkerhed. Mindstekrav anses altid for grundlæggende elementer, hvorfor tilbud med forbehold over for mindstekrav afvises som ukonditionsmæssigt. Hvis tilbudsgiver alligevel vælger at tage forbehold, bedes tilbudsgiver opsummere alle sine forbehold i en særskilt forbeholdsliste, hvor tilbudsgiver udtrykkeligt angiver forbeholdet og redegør for, hvorfor forbeholdet er taget. Ved uoverensstemmelser mellem forbeholdslisten og forbehold angivet i rammeaftalens bilag gælder indholdet af forbeholdslisten. «Af bilag 2»Kravspecifikation«til udbudsbetingelsernes udkast til rammeaftale fremgår:

5 5.»Vejledning til tilbudsgiver: Leverandørens beskrivelse af kravopfyldelse - Rigspolitiet stiller krav om, at kravopfyldelsen beskrives, uanset om tilbudsgiver har skrevet ja/delvist/nej. Dvs. tilbudsgiver skal uddybe sit svar med en beskrivelse af hvorledes kravet er opfyldt; evt. ledsaget af en henvisning til yderligere relevant dokumentation. 3. Måleudstyr Det overordnede ønske om måleudstyr er: et udstyr, der kan placeres bag i en VW Transporter Combi, der kan måle over tre vognbaner i en kvalitet, der muliggør genkendelse af både fører og reg.nr. Krav nr. Kundens beskrivelse af krav 45 MK Udstyret skal kunne fungere med et friareal på max. 4 meter til faste genstande. Krav opfyldt Leverandørens beskrivelse af kravopfyldelse Ja Kravtype Delvist Nej «Indklagede har om baggrunden for mindstekravet i krav nr. 45 oplyst, at det generelt er hensigtsmæssigt at kunne opstille udstyret på en sådan måde, at det ikke fremstår som åbenbart, at der er tale om fartkontrol. Dette opnås blandt andet ved, at målevognen typisk parallelparkeres sammen med andre biler langs med vejkanten. Indklagede har derfor brug for en løsning, der kan måle kørende trafik på vejen, uanset at der bag målevognen eller det opstillede udstyr er parkeret biler. For at give mulighed for at opstille målevognen sådanne steder, ønskedes der et maksimalt krav til det friareal, der skal være bag målevognen (måleudstyret). Dette friareal blev fastsat til 4 meter, svarende til en gennemsnitlig billængde. Indklagedes nuværende udstyr, der er mere end 10 år gammelt, lever op til dette krav. Det blev derfor vurderet, at nyere udstyr på markedet ville kunne opfylde et sådant mindstekrav.

6 6. De indkomne tilbud omfattede løsninger baseret på enten radarteknologi eller laserteknologi. Klageren tilbød som den eneste en radarbaseret 2Dløsning, mens Sensys Traffic AB tilbød en radarbaseret 3D-løsning. ITS Teknik A/S og SWARCO tilbød begge en laserbaseret 3D-løsning. Indklagede har oplyst, at der i forbindelse med evalueringen blev gennemført en verifikation af, at visse krav i kravspecifikationen var opfyldt. Resultatet havde ifølge udbudsbetingelserne forrang for det, som stod i tilbuddet. Det overordnede formål med verifikationen var, at indklagede kunne se det tilbudte udstyrs funktion i en faktisk kontrolsituation. Det udstyr, der indgik i verifikationen, var af samme udgave/konfiguration, som det tilbudsgiverne tilbød. Alle demonstrationer blev gennemført på samme sted og under samme betingelser. Det var op til en vej med 3 vognbaner i nordlig retning og 50 km hastighedsbegrænsning for alle typer køretøjer. I vejkanten var 2 parkeringsbåse, hver med plads til 3 biler, reserveret til brug for demonstrationerne. Der blev af Kriminalteknisk Center Øst foretaget videooptagelse af demonstrationerne. Videooptagelserne blev udført fra en VW Transporter Kombi parkeret i parkeringsbåsen bag målevognen. Der opstod derved en situation som anført i mindstekrav 45. Afstand mellem målevognen og køretøjet med videokamera blev dog ikke opmålt, idet mindstekrav 45 ikke skulle verificeres særskilt. Alle tilbudsgivere gennemførte verifikationen, og ingen tilbudsgiver blev erklæret for ukonditionsmæssig på baggrund heraf. Af tilbuddet fra SWARCO fremgår vedrørende kravspecifikationernes krav nr. 45:

7 7.» Krav nr. Tilbudssum/point Kravtype Kundens beskrivelse af krav 45 MK Udstyret skal kunne fungere med et friareal på max. 4 meter til faste genstande. Krav opfyldt Leverandørens beskrivelse af kravopfyldelse Ja x «Delvist Nej Krav opfyldt. Faste forhindringer, som ikke er i direkte linje for detekteringen eller fotopunktet har ingen påvirkning på PoliScan Speed Systems funktion. I følgebrevet til tilbuddet oplyste Swarco Danmark A/S, at tilbuddet ikke indeholdt forbehold. Ved brev af 22. maj 2014 til klageren meddelte indklagede, at indklagede havde vurderet, at SWARCO havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Følgende skema med resultatet af evalueringen var indeholdt i brevet:» Kvalitativt kriterium Max Swarco Danmark Atki A/S Sensys point A/S Traffic AB Kvalitet Leveringssikkerhed Vedligeholdelse Kvalitativ pointscore ITS Teknik A/S Samlet tilbudssum Jf. bilag 3 Prisark * Tilbuddets samlede score «30.792, , , ,24 Indklagede har oplyst, at indklagede i forbindelse med kontraktopfyldelsen har set det udstyr, som SWARCO har tilbudt, i funktion, herunder i en situation, hvor en bagvedholdende bil var placeret 4 meter bag målebilen. Ved demonstrationen fungerede udstyret upåklageligt.

8 8. Parternes anbringender Ad påstand 1 Klageren har gjort gældende, at SWARCOs besvarelse i forhold til krav nr. 45, som er et mindstekrav, må forstås således, at faste forhindringer, som er i direkte linje for detekteringen eller fotopunktet, påvirker udstyret. Da mindstekravet imidlertid må forstås på den måde, at ATK-udstyret fortsat skal kunne fungere, uanset at der er en genstand en bil eller andet fast i vejen for ATK-udstyrets»synsvinkel«inden for 4 meters afstand, opfylder tilbuddet fra SWARCO ikke mindstekravet, og tilbuddet er derfor ukonditionsmæssigt. Det har været åbenbart for indklagede, at mindstekravet ikke var opfyldt. Det er uden betydning, at SWARCO har anført»krav opfyldt«, allerede fordi denne formulering ikke i sig selv kan kvalificeres som en begrundelse, der redegør for afstandskravet, jf. vejledningen til tilbudsgiverne i kravspecifikationerne. Formålet med krav nr. 45 er at sikre korrekt måling, uanset at der måtte være placeret eksempelvis en stor genstand 4 meter fra ATK udstyret. Udstyret skal være funktionsdygtigt, selv om det skal operere med en blind vinkel. Kravet er nødvendigt, fordi ATK-udstyret rent praktisk ikke kan placeres direkte på vognbanekantstriben. Det betyder, at der opstår en blind vinkel, hvorved måleudstyret som også anført af indklagede ikke kan måle korrekt, fordi udstyret ikke kan foretage måling igennem faste genstande. Det er denne blinde vinkel, som er årsagen til mindstekravet. Der findes løsninger på markedet, herunder det udstyr, som klageren har tilbudt, der opfylder kravet om 4 meter friareal ved at måle i en vinkel, der er større end den blinde vinkel. Ved at tage SWARCOs tilbud i betragtning har indklagede handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Indklagede har gjort gældende, at indklagede ikke har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Den tilbudte løsning fra SWARCO opfylder krav nr. 45. Den naturlige forståelse af krav nr. 45 er, at det tilbudte udstyr skal kunne måle køretøjer i fart selv under forhold, hvor der alene er et friareal i direkte linje bag målevognen (måleudstyret) på 4 meter, f.eks. fordi måleudstyret er opstillet bag en parkeret bil. SWAR- COs supplerende bemærkning ved besvarelsen af krav nr. 45 skal forstås som en bekræftelse af overholdelsen af kravet. Læst i sammenhæng med kravet angiver SWARCOs bemærkning efter sin ordlyd, at faste forhindringer, som ikke er i direkte linje for detekteringen eller fotopunktet

9 9. underforstået bl.a. faste forhindringer, som er placeret 4 meter eller længere væk fra måleudstyret i lige linje bag dette ikke påvirker den tilbudte løsnings funktion. SWARCOs bemærkning er således udtryk for, at den tilbudte løsning ikke påvirkes af faste genstande placeret uden for den direkte linje for detekteringen eller fotopunktet, som ikke ligger i en lige linje bag måleudstyret, men vil udgøre en vinkel fra udstyret og ind på vejbanen. Bemærkningen vedrører med andre ord ikke kravet om 4 meter friareal i lige linje bag målevognen, men alene faste genstande i direkte linje for detekteringen eller fotopunktet. Dette er i overensstemmelse med, at ingen af de løsninger, som markedet i dag kan levere, vil være i stand til at gennemføre målinger, hvis der er faste genstande, som direkte blokerer for detekteringen og/eller fotopunktet. Uanset at krav nr. 45 ikke blev selvstændigt testet i forbindelse med verifikationsproceduren, blev verifikationen gennemført under betingelser, der, hvis SWARCOs tilbudte løsning ikke opfyldte kravet, ville have påvirket de testede forhold. Der var imidlertid intet i forbindelse med verifikationen, som gav indklagede anledning til at betvivle, at den tilbudte løsning kunne fungere med et friareal på maksimalt 4 meter til faste genstande. Indklagede har subsidiært gjort gældende, at der ikke foreligger en sådan særlig situation, at det burde have været åbenbart for indklagede, at tilbuddet fra SWARCO ikke opfyldte krav nr. 45. Efter fast rets- og klagenævnspraksis er indklagede berettiget til at lægge oplysninger i de afgivne tilbud uprøvet til grund, medmindre der foreligger særlige omstændigheder, som begrunder, at indklagede er forpligtet til at efterprøve oplysningerne. Det er ikke tilfældet i den konkrete sag. Indklagede har således været berettiget til at lægge SWARCOs oplysning om, at krav nr. 45 var opfyldt, til grund ved vurderingen af tilbuddet. Ad påstand 2 Klageren har gjort gældende, at indklagedes overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed er alvorlig og væsentlig. Tildelingsbeslutningen kan derfor ikke lovligt opretholdes, men skal annulleres. Indklagede har gjort gældende, at indklagede ikke har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, og der er derfor ikke grundlag for at annullere indklagedes tildelingsbeslutning. Der foreligger

10 10. dog under alle omstændigheder ikke en overtrædelse af udbudsreglerne, der ud fra en væsentlighedsvurdering kan føre til en annullation af tildelingsbeslutningen Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 I kendelsen af 2. juli 2014 om opsættende virkning udtalte klagenævnet bl.a.:»[klagenævnet bemærker], at det fastsatte mindstekrav i kravspecifikationernes krav nr. 45 efter ordlyden og sammenhængen i øvrigt må forstås således, at det tilbudte udstyr skal kunne måle køretøjer i fart selv under forhold, hvor der alene er et friareal i direkte linje bag målevognen (måleudstyret) på 4 meter. Swarco Danmark A/S har til krav nr. 45 svaret:»krav opfyldt«. I overensstemmelse med vejledningen fra indklagede til tilbudsgiverne om, at kravopfyldelsen skulle beskrives, uanset om tilbudsgiver havde skrevet ja/delvist/nej, anførte Swarco Danmark A/S:»Faste forhindringer, som ikke er i direkte linje for detekteringen eller fotopunktet har ingen påvirkning på PoliScan Speed Systems funktion«. Som anført af klageren betyder bemærkningen fra Swarco Danmark A/S, at faste forhindringer, som er i direkte linje for detekteringen eller fotopunktet, påvirker udstyret. Indklagede er enig heri, idet indklagede anfører, at ingen af de løsninger, som markedet i dag kan levere, vil være i stand til at gennemføre målinger, hvis der er faste genstande, som direkte blokerer for detekteringen og/eller fotopunktet. Swarco Danmark A/S bemærkning er således udtryk for, at den tilbudte løsning ikke påvirkes af faste genstande placeret uden for den direkte linje for detekteringen eller fotopunktet. Området for detekteringen eller fotopunktet ligger ikke i en lige linje bag måleudstyret, men vil udgøre en vinkel fra udstyret og ind på vejbanen. Bemærkningen vedrører derfor ikke kravet om 4 meter friareal i lige linje bag målevognen, men alene faste genstande i direkte linje for detekteringen eller fotopunktet.«af de grunde, der er anført i kendelsen om opsættende virkning, og da det, som klageren yderligere har anført, ikke kan føre til et andet resultat, tager klagenævnet ikke påstand 1 til følge.

11 11. Ad påstand 2 Da klageren ikke har fået medhold i påstand 1, er der ikke grundlag for at annullere indklagedes tildelingsbeslutning. Herefter bestemmes: Klagen tages ikke til følge. Klageren, ATKI A/S, skal i sagsomkostninger betale kr. til indklagede, Rigspolitiet. Klagegebyret tilbagebetales ikke. Erik P. Bentzen Genpartens rigtighed bekræftes. Joan Bach kontorfuldmægtig