UDSKRIFf AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG DOM

Transkript

1 , S036800I- HJS.Søl<.. UDSKRIFf AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG DOM Afsagt den 8. oktober 2018 af Østre Landsrets 8. afdeling (landsdommerne Frosell, Carsten Kristian Vollmer og Bettina Bang Jakobsen (kst.) med domsmænd). 8. afd. nr. S : Anklagemyndigheden mod T (cpr.nr. XXXXXX-XXXX) (advokat Ole Schmidt, beskikket) Retten i Svendborgs dom af 25. januar 2018 (RS-3014/2017) er anket af T med påsta d om frifindelse og i øvrigt fonnildelse. Anklagemyndigheden har påstået skærpelse, navnlig således at den udmålte frihedsstraf forhøjes ti I fængsel i 30 dage, der gøres betinget som bestemt af byretten. Forklaringer Der er for landsretten afgivet supplerende forklaring af tiltalte og vidnet V1. Der er endvidere afgivet forklaring af vidnet V5. Tiltalte har supplerende forklaret bl.a., at han den 27.juni 2016 blev dømt ved Retten i Esbjerg for at have overtrådt varemærkelovgivningen i relation til salg af parfumer i april Han havde også byttet sig til disse parfumer fra Z. Tiltalte har fået udleveret de parfumer, som ikke blev konfiskeret ved dommen. Parfumerne var blevet beslaglagt forud for forhold I i denne sag, men det fik ham ikke til at tænkte over, om parfu merne i forhold I var kopivarer. Han havde dog spurgt Z, om dette kunne

2 -2- være tilfældet, hvilket Z havde afvist. Tiltalte har et indgående kendskab til salg på kræmmermarkeder, og der er kopivarer alle steder. I sagen fra Retten i Esbjerg blev medtiltalte frifundet. Han ankede ikke selv dommen eller udeblivelsesdommen af 17. maj 2016 fra Retten i Svendborg vedrørende overtrædelse af varemærkelovgivningen i relation til salg af parfumer i september V1 har supplerende forklaret bl.a., at han fortsat beskæftiger sig med varemærkesager. Han er ude på kræmmermarkeder et par gange om året for at tjekke for kopivarer. Han var på X-marked sammen med sin kollega V4 efter anmodning fra rettighedshaveren. Det var kollegaen, som blev opmærksom på de pågældende parfumer. Ved eftersyn på markederne ser de på pris, kvalitet, emballage og stavefejl m.v. og danner sig herudfra et helhedsindtryk af, om der er tale om kopivarer. I denne sag var der bl.a. stavefejl, skævt påsatte mærkater og dårligt print på flakoner, som man kan se af sagens billedmateriale. Samtlige de parfumer, som blev beslaglagt, har været forelagt rettighedshaverne i form af billedmaterialet. Rettighedshaverne har bekræftet, at der var tale om kopivarer. De oplyste priser er stadig gældende. Han har aldrig oplevet, at en detailhandler har solgt beskadigede varer videre til andre handlende. V5 har forklaret bl.a., at han var blevet sendt til X-Kræmmermarked efter anmodning fra rettighedshaveren. På kræmmermarkedet konstaterede han, at der blev solgt sokker medhlo's varemærke. Han var ikke i tvivl om, at der var tale om kopivarer. Emballagen var sort og adskilte sig dermed fra originalemballagen, der var hvid. Man kan se originalemballagen i ægthedserklæringen fra oktober Originalemballagen var ikke ændret i Han var dengang ansat som studjur. I dag er han ansat som advokatfuldmægtig. Han havde ingen særskilt uddannelse i at spotte kopivarer, men gik ud fra ægthedserklæringen. Han havde tidligere været på andre kræmmermarkeder i lignende ærinde. Han har ikke kendskab til, hvornår H2O startede produktionen af sportsstrømper. Landsrettens begrundelse og resultat Forhold J Tiltalte har påstået frifindelse under henvisning til manglende påtalekompetence, idet ikke alle de anførte rettighedshavere har indgivet anmeldelse, og da almene hensyn ikke kræver påtale.

3 - 3 - Efter 42, stk. 4, i varemærkeloven påtales overtrædelser, som omfattes af lovens 42, stk. I, af den forurettede. Overtrædelser, som omfattes af lovens 42, stk. 2, påtales kun efter den forurettedes begæring, medmindre almene hensyn kræver påtale. Det tilkommer anklagemyndigheden at vurdere, hvorvidt almene hensyn kræver påtale af lovovertrædelser, der er undergivet privat påtale, jf. herved retsplejelovens 727, stk. 2, I. pkt. Skønnet herover tilkommer således ikke umiddelbart retten. Idet den betingede påtaleret efter varemærkelovens 42, stk. 4, ikke hviler alene på reglen i retsplejelovens 726, I. pkt., er anklagemyndigheden herefter kompetent til at påtale forhold I også i forhold til den del af tiltalen, der angår rettighedshavere, som ikke har indgivet anmeldelse. Det lægges i øvrigt også efter bevisførelsen for landsretten til grund, at de omhandlede parfumer var kopivarer, og at udbuddet til salg af parfumerne udgjorde en overtrædelse af varemærkelovens 42, stk. 2, jf. stk. I, jf. 4, og EU-varemærkeforordningens artikel 9. Det tiltrædes herved, at udbuddet til salg af kopier af produkter beregnet til huden under de foreliggende omstændigheder kunne indebære sundheds- og sikkerhedsmæssige risici, hvorfor forholdet med rette er anset for omfattet af varemærkelovens 42, stk. 2. Landsretten finder, at tiltalte ved at have udbudt de pågældende parfumer til salg under de omhandlede omstændigheder som minimum må have indset og accepteret muligheden af, at parfumerne var forfalskede, og at parfumerne som kopier af produkter beregnet til huden kunne indebære sundheds- og sikkerhedsmæssige risici. TiltaHe har således handlet med den fornødne tilregnelse. Landsretten tiltræder derfor, at tiltalte er skyldig i forhold I. Forhold 2 Der blev den 16. september 2017 indgivet politianmeldelse på vegne af rettighedshaver. Anklagemyndigheden er herefter kompetent til at påtale forhold 2,jf. varemærkelovens 42, stk. 4, I. pkt. Efter V5's forklaring og i øvrigt af de grunde, som byretten har anført, tiltrædes det, at udbuddet til salg af de omhandlede sokker udgør en overtrædelse af varemærkelovens 42, stk. I, jf. 4. Tiltalte udbød sokkerne til salg på et tidspunkt, hvor han to gange var dømt for at have udbudt varer til salg i strid med varemærkelovgivningen. Det lægges endvidere efter V5's forklaring til grund, at de omhandlede sokker var emballeret på en måde, der kendeligt adskilte sig fra originalproduktet. Ved desuagtet at undlade at søge at sikre sig, at de omhandlede sokker ikke var forfalskede, findes tiltalte i hvert fald at

4 -4- have handlet groft uagtsomt. Det tiltrædes på denne baggrund, at tiltalte er skyldig i overtrædelse af varemærkelovens 42, stk. I, jf. 4, som anført af byretten. Sankt ionssporgsmå/et Straffen, der tillige fastsættes efter straffelovens 61, stk. 2, og 89, forhøjes til fængsel i 30 dage. Det tiltrædes, at straffen er gjort betinget som bestemt i byrettens dom. Det tiltrædes, at der er idømt en tillægsbøde med forvandlingsstraf som anført i dommen. Det tiltrædes, at der er sket konfiskation som anført i dommen. Landsretten ændrer derfor dommen som nedenfor bestemt. Th i kendes for ret: Byrettens dom i sagen mod T ændres, således at den idømte frihedsstraf forhøjes til fængsel i 30 dage. I øvrigt stadfæstes dommen. Tiltalte skal betale sagens omkostninger for landsretten. (Sign.) Udskriftens rigtighed bekræftes. Østre Landsret, den Merete Ørum Hansen Retsassistent

5 . I RETTEN I SVENDBORG Udskrift af dombogen DOM afsagt den 25. januar 2018 Rettens nr. R5-30I4/2017 Politiets nr Anklagemyndigheden mod T cpr-nummer XXXXXX-XXXX Der har medvirket domsmænd ved behandlingen af denne sag. Anklageskrift er modtaget den 9. oktober T er tiltalt for overtrædelse af I. varemærkelovens 42, stk. 2, j fr. stk. I, jfr. 4, og EU-varemærke forordningens art. 9,jfr. straffelovens 61, stk. I, ved den 10.juli 2015, kl på X-Marked, X-vej i X-by, forsætligt og under skærpende omstændigheder, at have krænket registrerede danske og EU varemærker tilhørende Giorgio Armani, Hugo Boss, Guccio Gucci, Kenzo, Versace, Dior, Laneorne, Chanel, Givenchy, Diesel, Burberry, DKNY, Jean Paul Gaultier, Paco Rabanne, Dolce & Gabbana, Marc Jacobs, Calvin Klein, Nina Ricci, Lady Gaga, Joop og Clinique, ved uberettiget, og uden samtykke fra rettighedshaverne, at have gjort erhvervsmæssig brug af tegn, der var identiske med, eller lignede, de registrerede varemærker i forbindelse med oplagring og udbud til salg af i alt 409 parfumer, uagtet parfumerne var beregnet til brug på huden, og dermed af betydning for forbrugerens sundhed. 2. varemærkelovens 42, stk. 2, jfr. stk. I, jfr. 4, ved den 16. september 2017 ca. kl. 15, 15 på X-kræmmermarked, Y-vejen, Y- by, forsætligt og under skærpende omstændigheder, at have krænket det registrerede danske varemærke H2O tilhørende H2O Sportswear A/S, ved uberettiget, og uden samtykke fra rettighedshaveren, at have gjort erhvervsmæssig brug af tegn, der var identisk med, eller lignede, det registrerede varemærke i forbindelse med oplagring og udbud til salg af i alt 98 par strømper.

6 side 2 Påstande Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om straf. Anklagemyndigheden har påstået konfiskation af 409 parfumer og 98 par strømper hos tiltalte,jf. straffelovens 75, stk. 2, nr. l. Tiltalte har nægtet sig skyldig. LVMH FRAGRANCE BRANDS /Societe Anonyme), KENZO & PAR FUMS CHRISTIAN DIOR har påstået, at tiltalte skal betale kr. i erstatning. CHANEL har påstået, at tiltalte skal betale , 75 kr. i erstatning. GUCCIO GUCCI S.p.A. har påstået, at tiltalte skal betale 9.005,05 kr. i erstatning. LANCOME PARFUMS ET BEAUTE & CIE, GIORGIO ARMANI S.P.A. & DIESEL S.p.A. har påstået, at tiltalte skal betale kr. i erstatning. H2O Sportswear har påstået, at tiltalte skal betale kr. i erstatning. Tiltalte har bestrid erstatningspligten og erstatningskravenes størrelse. Sagens oplysninger Der er afgivet forklaring af tiltalte og vidneforklaringer af V1, pa. V2 og pa. V3. Tiltalte har forklaret blandt andet, at han den l 0. juli 2015 solgte parfumer fra en bod på X-Marked. Han husker i dag ikke, om han også solgte andre varer. Det var hans bekendte, X, som havde boden, men det var kun T, der solgte ting fra boden. Politiet kom og tog parfumerne. Det kan godt passe, at der var 409 parfumer, men han kan ikke huske det. Som han husker det, var alle parfumerne til stede i boden, enten fremme til salg på bordet eller i nærheden af boden. Der var tale om parfumer af de mærker, som er nævnt i anklageskriftets forhold I. Forevist fotos i bilag 7 bekræftede tiltalte, at det var hans varer. Han havde fået parfumerne i en byttehandel. Han byttede varerne med Z, som han har kendt i nogle år. De har gennem tiden lavet mange byttehandler. Z bor i Randers. Han har ikke tidligere fortalt om Z til politiet, og han har ingen kontaktoplysninger på Z. Han husker ikke, hvornår byttehandlen blev indgået, fordi

7 side 3 han har lavet flere handler med Z. Han har tidligere byttet med bluser, bukser og andet, men han husker ikke præcist, hvad han byttede med, da han fik parfumerne. Han er sikker på, at han kun har byttet med gamle varer. Han har ingen særlig faglig baggrund for at handle med parfumer. Der var forskel I ige størrelser på parfumeflaskerne. Han satte prisen ti I I 00 kr. for 2 stk. 20 ml. parfumer, som var i et rør. Han ved ikke, om prisen var ok, men han tjente penge i forhold til byttehandlen. Han havde en fortjeneste på 20 kr. for hver I 00 kr., han solgte for. Han ved ikke, hvad han samlet har givet for de 409 parfumer. Fortjenesten var sat ud fra en samlet vurdering af flere af de byttehandler, som han havde lavet med Z. Der var mange forskellige produkter og parfumer. Han satte ikke prisen ud fra, hvad produkterne kostede i butikkerne. Han var ikke bekendt med priserne i butikkerne på dette tidspunkt. Han byttede sig til parfumerne, fordi han syntes, at det var gode produkter, og noget som folk kendte til. Der var flest 20 ml. flasker, det som er testere i forretninger. Han er siden blevet klogere på priserne. Han har set, at 20 ml. testere sælges i blandt andet Føtex til 59 kr., men det gjorde de ikke dengang i juli Han kender en person ved navn P. Han skulle ikke afregne en del af fortjenesten til P. Han er to gange tidligere dømt for overtrædelse af varemærkeloven. Han var i kontakt med politiet omkring gerningstidspunkterne vedrørende de to domme. Politiet har taget parfumer fra ham ved de to lejligheder, fordi politiet havde fået anmeldelse om, at det var kopiprodukter. Han fik senere parfumerne udleveret fra politiet. Fordi han fik parfumerne udleveret efter dommen i 2016, tænkte han, at det ikke var ulovlige varer, som han havde solgt i Han mente ikke, at parfumerne var kopier, da han stod på markedet den 10. juli Han vidste således ikke, at det var kopivarer, selvom politiet havde taget hans varer to gange tidligere inden for det seneste år. Han var på E-Marked den 16. september 2017, hvor han også solgte H2O strømper. Det kan godt passe, at politiet tog 98 par strømper. Han havde byttet sig til strømperne samme morgen. Forevist fotos i bilag 3 genkendte han varerne. Der var i ah 4 slags strømper til salg på bordet. Han ved ikke, hvad manden, han byttede med, hed, men manden havde ønsket at bytte med nogle hættetrøjer, fordi det var koldt. Det er ganske almindeligt at bytte på denne måde på et marked. Han var sikker på, at strømperne var ægte. Han ved ikke, hvad H2O strømper koster i butikkerne, men han ved, hvad andre strømper koster. Han solgte en pakke med 12 par strømper til I 00 kr. Hans bror lever af at sælge varer på markeder, og han kommer selv ofte på

8 side 4 markeder, særligt om sommeren. Han har således været på markeder 3-4 gange om året gennem nogle år, men han har kun selv solgt nogle gange. Han er bekendt med, hvad der sælges på markeder herunder også, at der sælges kopiprodukter, hvilket vel sker alle steder. V1 har forklaret blandt andet, at han den I 0. juli 2015 var ansat i Njord Law Firm, hvor han på dette tidspunkt havde været ansat i cirka 2 ½år.Han beskæftigede sig udelukkende med kopivarer og varemærkeforfalskninger. Han var til stede på X-Marked den 10 juli 2015 sammen med flere kolleger. De gik først en tur på markedet for at se efter varemærkeforfalskninger. Hvis de havde en bestyrket mistanke om, at der blev solgt kopivarer, anmeldte de det til politiet. På X-Marked var der flere boder med parfumer. Hans daværende kollega, X- advokat, så tiltaltes bod. Efter de havde konstateret, at der blev solgt kopivarer, gik de ud af markedet og kontaktede Fyns Politi. De kunne ikke selv tage kopivarerne i forvaring. X-advokat var med til at foretage beslaglæggelsen. Han var selv uden for selve markedet, da politiet skred ind. De modtog efterfølgende fotos eller eksemplarer af hvert produkt, så deres klient, rettighedshaverne, kunne foretage en undersøgelse af varerne. Hvis klienten var i tvivl om ægtheden ud fra fotos, bad de om at få et fysisk eksemplar af produktet. Han har ikke været ude for, at der efterfølgende var tvivl om, hvorvidt det var et ægte produkt eller en forfalskning. Samtlige varer i kosterfortegnelsen er forfalskede mærkevarer. Der er ikke fra producenterne udtrykt tvivl om, at det er forfalskede varer, og alle produkterne er registrerede varemærker. Som han husker det, er det hans kollega, X-advokat, som har lavet anmeldelsen. Kun nogle af rettighedshaverne ønskede at indgive politianmeldelse, hvilket fremgår af anmeldelsen. De pågældende rettighedshavere har ligeledes valgt, at de ikke ville undersøge kopiprodukterne. Han har været på adskillige markeder, og han har aldrig oplevet, at der blev solgt ægte parfumer på disse markeder. Ægte parfumer har en udsalgspris på mellem 500 kr. og 900 kr. for en flaske parfume i en gennemsnitsstørrelse på 70 ml. eller 75 ml. Prisniveauet var det samme i Deres klienter, rettighedshaverne, producerer ikke 20 ml. produkter, hel ler ikke som testere. Der er derfor ikke tvivl om, at disse produkter er kopivarer, og ingen af disse 20 ml. produkter kan sælges som ægte varer. V2 har forklaret blandt andet, at han den I 0. juli 20 I 5 blev sendt til X- Marked, formentligt efter en anmeldelse om kopivarer

9 side 5 fra en advokat. Han husker i dag ikke meget konkret om sagen, da han flere gange har assisteret på bådex-marked og X-Kræmmermarked. Han har skrevet den politirapport af I 0. juli 2015, som indgår som sagens bilag 3. Han skrev rapporten samme dag, som han modtog anmeldelsen. Han husker, at da han fik opgaven, bad han om hjælp fra yderligere en patrulje, fordi han vidste, at der ville gå mange timer med kosterregistrering, hvis boden på markedet blev lukket. På stedet tog han kontakt til advokaten for at få oplysninger om varerne og den specifikke bod. Han har ikke forstand på parfumer, men han kunne let se, at varerne og prisen ikke passede sammen, da prisen var mistænksom lav. Han husker dog ikke noget konkret om prisen. Som han husker det, bemærkede han flere stavefejl i varenavnene, da kosterne skulle registreres. Det var hans kollega, som tog kontakt til tiltalte ved boden. Han husker ikke, om han overhørte, at kollegaen talte med tiltalte. V3 har forklaret blandt andet, at han den 16. september 2017 blev sendt til X-Kræmmermarked med en kollega, fordi de havde fået anmeldelse om salg af kopivarer. De mødtes med en repræsentant fra advokatfirmaet, som gav dem en ægthedserklæring. De gik sammen hen til boden. Der stod en pige i boden, og de fik kontakt med tiltalte. l boden var der H2O strømper pakket i plastik. Tiltalte blev oplyst om beslaglæggelsen. Tiltalte tog det meget roligt og forklarede, at han havde byttet sig til strømperne for nogle trøjer. Tiltalte ønskede ikke at få beslaglæggelsen forelagt for retten. Tiltalte er af relevans straffet ved udeblivelsesdom af 17. maj 2016 med en bøde på kr. for overtrædelse af varemærkelovens 42, stk. l, jf. 4, og EU-varemærkeforordningens art. 9. Forholdet blev begået den 17. september dom af27 juni 2016 med fængsel i 14 dage, betinget af 2 års prøvetid, for overtrædelse af varemærkelovens 42, stk. 2,jf. stk. 1,jf. 4, og EU-varemærkeforordningens art. 9,jf. straffelovens 89. Forholdet blev begået den 19. april Kriminalforsorgen har udarbejdet personundersøgelse af 20. maj Tiltalte har om sine personlige forhold forklaret, at han har fået ansættelse som lagerarbejder pr. I. februar Han har i den mellemliggende periode arbejdet i X-firma. Hans søn er nu 8 år, og han har fortsat sønnen hver anden uge. Han bor alene. Han ikke misbrug af alkohol eller euforiserende stoffer. Rettens begrundelse og afgørelse Forhold 1

10 side 6 Det er ubestridt, at varemærkerne på de pågældende parfumer er stiftet ved registrering. Efter tiltaltes forklaring lægges det til grund, at samtlige beslaglagte parfumer var beregnet til erhvervsmæssig salg. Retten anser det for bevist, at samtlige parfumer var kopivarer og denned, at de var falske mærkevarer. Retten har ved vurderingen særligt lagt vægt på forklaringen fra V1, herunder oplysningerne om, at ingen af rettighedshaverne producerede produkter i 20 ml. flakoner, og at de rettighedshavere, som har indgivet politianmeldelse, har konstateret, at produkterne var kopi produkter, samt på oplysningerne om parfumerne, som indgik i dommene af 17. maj 2016 og 27.juni Tiltalte havde henholdsvis den 17. september 2014 og den 19. april 2015 faet beslaglagt parfumer på grund af mistanke om, at det var kopivarer. Ti I talte havde til trods herfor ikke forud for, at han solgte kopivarerne, søgt oplysninger om parfumerne og deres ægthed. Når det endvidere tages i betragtning, at der var et åbenlyst misforhold til prisen, hvis der var tale om et ægte produkt, er det bevist, at tiltalte ved salget af parfumerne havde forsæt til at overtræde varemærkelovens 42. Det anses som en skærpende omstændighed, at salget angik produkter, som var beregnet til anvendelse på huden, og som kan indebære sikkerheds- og sundhedsrisici. Betingelserne i varemærkelovens 42, stk. 2, jf. stk. 1, er derfor opfyldt, og det er bevist, at tiltalte er skyldig i forhold I. Forhold 2 Det er ubestridt, at varemærket på strømperne er stiftet ved registrering. Efter tiltaltes forklaring lægges det til grund, at de beslaglagte strømper var beregnet til erhvervsmæssig salg. Tiltalte har forklaret, at han ikke var bekendt med, at strømperne var kopivarer, men at han heller ikke gjorde noget aktivt for at undersøge det nænnere. Under hensyn til sagens oplysninger og tiltaltes forstraffe er det ubetænkeligt at lægge til grund, at tiltalte ved salg af strømperne har overtrådt varemærkelovens 42. Anklagemyndigheden har ikke alene ved mængden af kopistrømper godtgjort, at der foreligger skærpende omstændigheder, hvorfor forholdet henføres til varemærkelovens 42, stk. I. Det bemærkes, at rettighedsindehaveren har anmodet politiet om at forfølge sagen. Med denne ændring er det bevist, at tiltalte er skyldig i forhold 2. Straffen fastsættes som en fællesstraf til fængsel i 20 dage, jf. varemærkelovens 42, stk. 2,jf. stk. l,jf. 4, og EU-varemærkeforordningens art. 9,jf. straffelovens 61, stk. 1, samt væremærkelovens 42, stk. 1, jf. 4. Straffen skal ikke fuldbyrdes, hvis tiltalte overholder de betingelser, som er

11 I side 7 angivet nedenfor, jf. straffelovens 56, stk. I. Tiltalte skal betale en tillægsbøde på kr., jf. straffelovens 58, stk. 2. Straffen omfatter også den betingede straf i dommen af 27. juni 2016, jf. straffelovens 61, stk. I. Tillægsbøden er udmålt for forhold 2, idet overtrædelse af varemærkelovens 42, stk. 1, straffes med bøde, og idet gerningstidspunktet er efter dommen af 27. juni Der er ved fastsættelsen af bøden taget hensyn til, at tiltalte tidligere er straffet for overtrædelse af varemærkeloven. Retten tager påstanden om konfiskation til følge, jf. straffelovens 75, stk. 2, nr. I. De nedlagte erstatningspåstande er ikke dokumenteret på en sådan måde, at retten skal tage stilling til kravet. Kravene kan forfølges i den borgerlige retsplejes fonner. Thi kendes for ret: Tiltalte, T1, straffes en fællesstraf med fængsel i 20 dage. Straffen skal ikke fuldbyrdes, hvis tiltalte overholder følgende betingelse: I. Tiltalte må ikke begå noget strafbart i en prøvetid på 2 år fra endelig dom. Tiltalte skal betale en tillægsbøde på kr. Forvandlingsstraffen for bøden er fængsel i 14 dage. Hos tiltalte konfiskeres 409 parfumer og 98 par strømper. Tiltalte skal betale sagens omkostninger. Bente Thanning dommer /nnf/lda Udskriftens rigtighed bekræftes. RETTEN l SVENDBORG, den 5. februar 2018 Janne Ohnesorge kontorfuldmægtig