KENDELSER FRA KLAGENÆVNET FOR UDBUD 1. halvår 2010

Transkript

1 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier RESUMÉER AF KENDELSER FRA KLAGENÆVNET FOR UDBUD 1. halvår 2010 NB! Ophavsretten til denne resumésamling er hos hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Kopiering til andet end personligt brug er en overtrædelse af ophavsretslovens (senere mindre revisioner kan have fundet sted)

2 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Efter indholdsfortegnelsen indeholdes nedenfor resuméer af de kendelser, som Klagenævnet for Udbud har afsagt januar - juni Resuméerne er opstillet i kronologisk orden. Den dato, som hvert resumé indledes med, er datoen for afsigelsen af den pågældende kendelse. Resuméerne er udformet kort efter vedkommende kendelse og kan derfor indeholde forældede henvisninger til regler ol. Særligt om eventuel opsættende virkning af en klage til klagenævnet bemærkes: Klagenævnets afgørelser om opsættende virkning er med enkelte undtagelser ikke truffet i kendelsesform. Resuméerne nedenfor indeholder derfor ikke egentlige beskrivelser af klagenævnets afgørelser om opsættende virkning. Hvis der under forberedelsen af en sag, der er afsluttet med kendelse, er truffet afgørelse om opsættende virkning, vil dette dog være nævnt i resuméet, og resuméerne omtaler derfor de fleste af klagenævnets afgørelser om opsættende virkning. 2

3 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 Indholdsfortegnelse vedrørende kendelsernes emner Nogle fravigelser fra AB 92, der var fastsat i udbudsbetingelserne, udgjorde grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, og udbyderen var derfor forpligtet til at afvise et tilbud, der kunne forstås sådan, at tilbudsgiveren ikke ville acceptere fravigelserne. Udbyderen var desuden forpligtet til at afvise tilbud, der indeholdt Dansk Byggeris Standardforbehold, da udbudsbetingelserne klart og ubetinget angav, at disse standardforbehold ikke ville blive accepteret. Annullation... 9 Udbyderen pålagt at betale erstatning kr. til dækning af forbigået tilbudsgivers positive opfyldelsesinteresse, da tilbudsgiverens tilbud var det eneste konditionsmæssige tilbud, hvorfor tilbudsgiveren ville have fået kontrakten, hvis udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne, og da udbyderen ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at udbyderen kunne og ville have annulleret udbuddet, hvis udbyderen havde indset, at tilbudsgiverens tilbud var det eneste konditionsmæssige tilbud. Udbyderen havde taget tilbuddet i betragtning ved tilbudsvurderingen, og et anbringende fra udbyderen om, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt, blev ikke taget til følge Udbyderen pålagt at betale erstatning kr. til dækning af forbigået tilbudsgivers negative kontraktsinteresse, da det var overvejende sandsynligt, at tilbudsgiveren ikke ville have afgivet tilbud, hvis tilbudsgiveren havde vidst, at udbyderen ville overtræde udbudsreglerne ved at foretage tilbudsvurderingen i strid med udbudsbetingelserne, hvorfor der var årsagsforbindelse mellem udbyderens overtrædelse og tilbudsgiverens forgæves udgift til udarbejdelse af tilbud Det var ikke en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet eller forbuddet mod forskelsbehandling i Tilbudslovens 15 d, stk. 1, at en kommune ved en fejl undlod at underrette en virksomhed om en tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II, selvom kommunen tidligere havde lovet virksomheden, at kommunen ville give virksomheden en sådan underretning Ordregiveren overtrådte Tilbudslovens 15 d, stk. 1, og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et krav i betingelserne for tilbudsindhentningen. Ikke taget stilling til en begæring om opsættende virkning Værdien af et antal kontrakter, der angik ensartede tjenesteydelser, og som blev indgået samtidig og på grundlag af samme tilbudsindhentning, skulle sammenlægges ved beregningen af kontrakternes værdi i forhold til Udbudsdirektivets tærskelværdi, hvorfor der skulle have været iværksat EUudbud. Ikke opsættende virkning. Ikke annullation Ikke erstatning til forbigået tilbudsgiver til dækning af positiv opfyldelsesinteresse, da det kunne lægges til grund, at tilbudsgiveren ikke ville have fået kontrakten, selvom udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Tilbudsgiveren tillagt erstatning til dækning af udgiften til udarbejdelse af tilbud, da det var overvejende sandsynligt, at tilbudsgiveren ikke ville have afgivet tilbud, hvis tilbudsgiveren på forhånd havde været bekendt med, at udbyderen ikke ville foretage en lovlig tilbudsvurdering Annullation af en begrænset licitation med prækvalifikation efter Tilbudslovens afsnit I som følge af fejl i licitationsbetingelserne var ikke usaglig. Ordregiveren havde ikke pligt til at opfordre de samme virksomheder, som havde afgivet tilbud under den annullerede licitation, til at afgive tilbud under en ny begrænset licitation uden prækvalifikation, der trådte i stedet for den annullerede licitation, jf. Tilbudslovens 4, stk. 3, og 6, stk. 3. Ikke opsættende virkning Klagenævnet havde ikke grundlag for at tilsidesætte udbyderens skøn ved tilbudsvurderingen i relation til de kvalitative underkriterier. Udbyderens vurdering af tilbuddene i relation til underkriteriet»pris«efter en skala fra 2 til 5 var i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, da denne 3

4 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier vurdering ikke afspejlede prisforskellene mellem tilbuddene. Ikke opsættende virkning. Ikke annullation Udbud efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet af rammeaftaler vedrørende bilag XVII B-tjenesteydelse. Udbyderen havde ikke overtrådt de vide rammer for sit skøn med hensyn til, hvilke virksomheder der skulle indgås rammeaftale med. Bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 vedrører ikke udbud efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet De afgivne tilbud under et offentligt udbud opfyldte ikke udbudsbetingelsernes mindstekrav, hvorfor udbyderen iværksatte et udbud med forhandling efter Udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Udbuddet med forhandling var en ny udbudsprocedure og ikke blot en forlængelse af det offentlige udbud, hvorfor udbyderen kunne indhente nye tilbud fra tilbudsgiverne, men udbyderen overtrådte principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage et af de nye tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et mindstekrav i udbudsbetingelserne. Det var ikke en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet, at udbyderen havde givet en forbigået tilbudsgiver ved det offentlige udbud oplysning om prisdifferencen mellem tilbuddene ved dette udbud som et led i aktindsigt for tilbudsgiveren, da tilbudsgiverne under det efterfølgende udbud med forhandling havde ens oplysninger og derfor var ligestillede. Ikke opsættende virkning. Annullation En udbyder har som udgangspunkt ikke pligt til at kontrollere rigtigheden af oplysninger i tilbud. Hvis det er åbenbart, at sådanne oplysninger er forkerte, kan det dog være i strid med ligebehandlingsprincippet, at udbyderen lægger oplysningerne til grund. En forbigået tilbudsgiver havde ikke godtgjort, at det skulle have været åbenbart for udbyderen, at andre tilbudsgivere havde givet urigtige oplysninger om, at deres tilbud opfyldte et krav i udbudsbetingelserne Udbyderens afvisning af en ansøgning om prækvalifikation med begrundelse, at ansøgningen ikke opfyldte et krav i udbudsbekendtgørelsen, var uberettiget, da udbudsbekendtgørelsen m.m. var uklar på det pågældende punkt, og da ansøgningen efter sin ordlyd måtte fortolkes som opfyldende kravet. Ikke opsættende virkning. Annullation af udbyderens beslutning om at afvise ansøgningen om prækvalifikation med den nævnte begrundelse. Ikke annullation af udbuddet, da Klagenævnet ikke havde grundlag for at tage stilling til, om ansøgeren skulle have været prækvalificeret Tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende en bilag II B- tjenesteydelse i form af omvendt licitation, hvor tilbudsgiverne kun konkurrerede på kvalitative underkriterier. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed og Tilbudslovens 15 d, stk. 1, dels ved fastsættelse af et underkriterium, der medførte manglende gennemsigtighed og risiko for forskelsbehandling og derfor var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og ved tildeling af points til den valgte tilbudsgiver i relation til underkriteriet på en måde, der gav tilbudsgiveren en utilbørlig fordel, dels ved vurdering af tilbuddene i forhold til hinanden i stedet for i forhold til underkriterierne. I den sidstnævnte forbindelse udtalt, at ordregiveren, der havde vurderet tilbuddene i forhold til hinanden i relation til et af underkriterierne, ikke havde godtgjort, at tilbuddene ikke var blevet vurderet i forhold til hinanden i relation til de øvrige underkriterier. Ikke opsættende virkning. Annullation Begrænset licitation efter Tilbudslovens afsnit I. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i Tilbudslovens 2 ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte nogle mindstekrav i licitationsbetingelserne. Ikke opsættende virkning. Annullation Tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende en bilag II B- tjenesteydelse. Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet ved at tage nogle ansøgninger om prækvalifikation i betragtning, selvom ansøgningerne ikke som krævet var vedlagt ansøgernes seneste balance. Udtalt, at en sprogligt baseret tilbudsevaluering er lovlig, således at der ikke er pligt til at anvende et pointsystem ved tilbudsvurderingen, idet det afgørende er den reelle afvejning af vedkommende tilbuds fordele og ulemper. Ordregiveren kunne genoptage tilbudsvurderingen som følge af fejl ved denne uden at annullere 4

5 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 tilbudsindhentningen og iværksætte en ny tilbudsindhentning, og ordregiveren kunne ændre den oprindelige tilbudsvurdering ved den nye tilbudsvurdering. Klage over ordregiverens skønsmæssige tilbudsvurdering afvist, da Klagenævnet ikke erstatter en ordregivers skøn med sit eget. Annullation. Er indbragt for domstolene med hensyn til det punkt, hvor klagen blev taget til følge, og angår samme sag som EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12. Efter det oplyste er retssagen hævet efter EU-domstolens dom Udbyderen havde bevisbyrden for, at en tilbudsgiver ikke havde fået en fordel som følge af, at tilbudsgiverens direktør var formand for en forening, der var antaget som bistand for udbyderen med udbuddet, og denne bevisbyrde var ikke løftet. Ikke annullation, da forholdet ikke havde haft konkret betydning for tildelingsbeslutningen. Ikke opsættende virkning Kontrakt indgået efter et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse. Ordregiveren har bevisbyrden for, at betingelserne for at anvende denne udbudsform er opfyldt, og bevisbyrden var ikke løftet. Annullation af beslutningen om at indgå kontrakten. En påstand om lovliggørelse af udbuddet afvist. En påstand om pålæg om ophævelse af kontrakten, subsidiært om konstatering af, at ordregiveren var forpligtet til at ophæve kontrakten, ligeledes afvist. Ikke opsættende virkning Et tilbud på en facaderenovering kunne tages i betragtning, selvom tilbudsgiveren før licitationen havde afgivet overslag over udgiften, og selvom tilbudsgiveren havde stået for en del af den løbende vedligeholdelse af ejendommen. Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet og Tilbudslovens 11, stk. 2, ved at tage reviderede tilbud i betragtning, selvom udbyderen ikke i forbindelse med licitationen havde fastsat en procedure for forhandlinger med tilbudsgiverne, og overtrædelse af Tilbudslovens 8 ved ikke at indgå kontrakt med den tilbudsgiver, hvis oprindelige tilbud udbyderen havde anset som det økonomisk mest fordelagtige. Ikke opsættende virkning. Annullation Påstand om, at Klagenævnet skulle konstatere, at udbyderen var berettiget til af tage klagerens tilbud i betragtning, afvist, da påstanden ikke angik en overtrædelse af udbudsreglerne. Udbyderen kan ikke ved udbudsformen konkurrencepræget dialog se bort fra tilbuddenes manglende overholdelse af ufravigelige krav i udbudsbetingelserne. Et tilbuds manglende overholdelse af sådanne krav var derfor ikke en sådan helt begrænset eller undskyldelig misforståelse eller uklarhed, som det undtagelsesvis kan påhvile en udbyder at få afklaret Licitation efter Tilbudslovens afsnit I. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved beregning af tilbudspriserne i strid med licitationsbetingelserne og overtrædelse af ligebehandlingsprincippet ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et mindstekrav i licitationsbetingelserne om angivelse af særpriser. Telefonisk meddelelse til en tilbudsgiver om tildelingsbeslutningen opfyldte underretningspligten i Tilbudslovens 14. Ikke annullation, da klagen var indgivet mere end et halvt år efter tildelingsbeslutningen Tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ordregiveren havde ikke pligt til på forhånd at angive de underkriterier, som ordregiveren vurderede tilbuddene efter Forskellige erkendte overtrædelser af Udbudsdirektivet. Ikke opsættende virkning Udbud vedrørende levering af et it-system. Nogle forhold, der ifølge udbudsbetingelserne ville indgå i tilbudsvurderingen, var mindstekrav og var derfor uegnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at lægge vægt på et forhold, der ikke var nævnt i udbudsbetingelserne, og ved at foretage tilbudsvurderingen på en måde, der ikke var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet og Udbudsdirektivets artikel 53 ved anvendelse af en pointskala, der var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da den omfattede tildeling af points for manglende opfyldelse af udbyderens ønsker og for ikke efterspurgte 5

6 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier funktioner. Overtrædelse af samme bestemmelser ved prissætning af nogle angivelser i et tilbud, der ikke var forbehold, og som var indgået i tilbudsvurderingen i relation til et kvalitativt underkriterium. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tillægge tilbudspriserne beløb til dækning af udgiften til overgang til anden leverandør, da det skyldtes uklarhed i udbudsbetingelserne, at tillæggene muligvis var nødvendige for at kunne sammenligne tilbuddene, og da udbyderen ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at tillæggene var retmæssige. En angivelse i et tilbud om tidspunktet for idriftsættelse var i strid med en tidsplan i udbudsbetingelserne og var derfor et forbehold vedrørende et grundlæggende element, hvorfor tilbuddet ikke måtte tages i betragtning. Udbyderen overtrådte endvidere forhandlingsforbuddet ved at henvende sig til tilbudsgiveren om forholdet. Annullation. Ikke opsættende virkning, da klagerens tilbud muligvis var ukonditionsmæssigt, hvorfor der ikke var udsigt til et uopretteligt tab for klageren Ved en tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud står det ordregiveren frit for at anvende omvendt licitation uden et underkriterium om pris. Ikke taget stilling til nogle påstande, da Klagenævnet havde taget stilling til tilsvarende påstande i en tidligere sag om samme tilbudsindhentning Tilbudsindhentning med prækvalifikation efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende en bilag II B-tjenesteydelse. En ansøgning om prækvalifikation afvist med rette, da ansøgningen ikke som krævet var vedlagt en erklæring om ansøgerens omsætning inden for det område, som tilbudsindhentningen vedrørte Udbyderen har bevisbyrden for, at betingelserne for anvendelse af udbudsformen konkurrencepræget dialog er opfyldt. Antaget, at betingelserne for at anvende konkurrencepræget dialog under et udbud ikke var opfyldt (dissens) Et underkriterium»cv«var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da underkriteriet angik tilbudsgivernes generelle egnethed og derfor ikke var forbundet med kontraktgenstanden. Et delkriterium»miljømæssig kompetence«var ligeledes uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da delkriteriet angik generelle miljøforhold hos tilbudsgiverne og derfor heller ikke var forbundet med kontraktgenstanden. Et underkriterium eller et delkriterium vedrørende andelen af egenproduktion kan have betydning for forsyningssikkerheden og er ikke i sig selv i strid med udbudsreglerne, men et delkriterium herom var i det konkrete tilfælde uklart og var derfor uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved uens angivelser i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne af det forventede antal rammeaftaler. Et underkriterium»rabat«var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud og bevirkede, at et underkriterium»pris«også var uegnet.»rabat«og»pris«var også uegnede underkriterier som følge af, at udbyderen, som kun anmodede om at få priser oplyst for nogle få nærmere angivne typer tryksager, ikke i øvrigt havde oplysning om, hvilke produkter der var tale om, og hvilke priser, der ville danne grundlag for beregningen af rabatterne. Udbyderen overtrådte Udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, ved ikke trods anmodning at give en forbigået tilbudsgiver oplysning om de vindende tilbuds karakteristika. Annullation. Afvisning af påstande om, at Klagenævnet skulle konstatere en nærmere angivet retsstilling, da en sådan konstatering ikke ville medføre ændring i retsstillingen Det var minimumskrav, at tilbudsgiverne skulle give visse oplysninger ved udfyldning af rubrikker i nogle tilbudslister, der indgik i udbudsbetingelserne, hvorfor udbyderen skulle afvise tilbud fra tilbudsgivere, der ikke havde udfyldt de pågældende rubrikker. Udbyderen skulle desuden afvise tilbud fra tilbudsgivere, der ikke havde vedlagt tilbuddene eller inden tilbudsfristens udløb havde indsendt en krævet dokumentation for medarbejdernes uddannelse og erfaring og en krævet erklæring om gæld til det offentlige. Overtrædelse af Udbudsdirektivets artikel 53 ved uklar angivelse af tildelingskriterium, overtrædelse af Udbudsdirektivet ved forbehold om at lade en eller flere af de udbudte entrepriser udgå og overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved uklare og modstridende angivelser om adgangen til at tage forbehold. Overtrædelse af bekendtgørelse nr. 937 af 16. september a, stk. 1, ved, at udbyderens meddelelse til 6

7 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 tilbudsgiverne om tildelingsbeslutningerne ikke indeholdt en summarisk begrundelse for tildelingsbeslutningerne. En udbyder kan under et EU-udbud under visse betingelser tilbagekalde en tildelingsbeslutning med henblik på at træffe en ny tildelingsbeslutning (dissens) Klagenævnet har kompetence til at tage stilling til klager over overtrædelse af de almindelige principper, der udledes af traktaten. Klagenævnet havde derfor kompetence til at tage stilling til en klage over overtrædelse af ligebehandlingsprincippet under tilbudsvurderingen på grundlag af en tilbudsindhentning vedrørende en tjenesteydelseskoncession. Klagen ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor, og da Klagenævnet ikke erstatter ordregiverens skøn med sit eget. Ikke opsættende virkning At en virksomhed har ydet rådgivning i forbindelse med undersøgelser forud for et udbud, afskærer ikke i sig selv virksomheden fra at afgive tilbud under udbuddet eller fra at blive prækvalificeret til at afgive tilbud under det. Udbyderen har en væsentlig skønsmargin herom. Udbyderen havde i det konkrete tilfælde ikke overskredet denne skønsmargin ved at prækvalificere en virksomhed, der havde rådgivet udbyderen før udbuddet, bl.a. fordi virksomhedens konkurrencefordel som følge af rådgivningen i det væsentlige var udlignet ved, at resultatet af virksomhedens rådgivning indgik i udbudsbetingelserne En ikke ubetydelig usikkerhed med hensyn til, om en kontrakt er omfattet af udbudsdirektiverne, medfører som udgangspunkt pligt til udbud, og en ordregivende myndigheds tilbudsindhentning uden EU-udbud var i strid med Udbudsdirektivet, da der forelå betydelig tvivl med hensyn til, om den kontrakt, som tilbudsindhentningen angik, var udbudspligtig. Annullation. Opsættende virkning Offentlig licitation efter Tilbudslovens afsnit I vedrørende en rammeaftale om udførelse af anlægsarbejder. Udbyderen var uberettiget til at afvise et tilbud med den begrundelse, at tilbudsgiveren ikke havde udfyldt tilbudslistens rubrik om eventuelle meromkostninger ved forlængelse af den udbudte rammeaftale, da det ikke var et mindstekrav, at tilbudslisten skulle udfyldes, og da tilbudsgiverens tilbud naturligt måtte forstås sådan, at tilbudsgiveren ikke stillede krav om dækning af meromkostninger ved forlængelse af rammeaftalen. Ikke opsættende virkning Klagenævnet havde ikke kompetence til at behandle en klage over en konkurrence vedrørende bygherre- og driftsherrerollen ved opførelse og drift af et alment boligbyggeri (dissens). Ikke opsættende virkning Et underkriterium Tidsplan var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud, da det var uklart, hvad der sigtedes til med underkriteriet. Overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved, at nogle forhold, der i udbudsbetingelserne var beskrevet som ønsker, hvis opfyldelse indgik i tilbudsvurderingen, rettelig var mindstekrav. Desuden overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved tilbudsvurdering på en måde, der ikke fremgik af udbudsbetingelserne, og ved pristillæg til tilbudspriserne, selvom der ikke var taget forbehold. Det kunne ikke retfærdiggøre pristillæggene, at de muligvis var nødvendige for at kunne sammenligne tilbuddene, da forholdet skyldtes uklarheder i udbudsbetingelserne. Annullation. Ikke opsættende virkning, da udbyderen havde indgået kontrakt med den valgte tilbudsgiver Klagenævnet er klageinstans vedrørende begæringer om aktindsigt i udbudssager efter Offentlighedsloven. Tiltrådt, at aktindsigt for en tilbudsgiver ved et EUudbud ikke omfattede andre tilbudsgiveres tilbudspriser m.m. i medfør af Offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 2, og heller ikke omfattede udbyderens interne arbejdsdokumenter bortset fra udbyderens evalueringsnotat, jf. Offentlighedslovens 7 og Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbudsgiverens lastbil ikke overholdt et krav i udbudsbetingelserne vedrørende motorens udledning. Da kravet udtrykkeligt angik motorens 7

8 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier udledning, gjorde det ikke forskel, at lastbilens udledning overholdt kravet efter montering af et partikelfilter, og det var ikke i strid med proportionalitetsprincippet at stille krav til motorens udledning frem for til lastbilens udledning. Annullation. Ikke opsættende virkning Da det i udbudsbetingelserne var angivet, at forbehold ikke ville blive accepteret, var udbyderen forpligtet til at afvise et tilbud, der tog Dansk Byggeris standardforbehold, idet disse standardforbehold stred mod udbudsbetingelserne på flere punkter

9 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 Resuméer 12. januar Børge Jakobsen & Søn A/S mod Sorø Kommune Nogle fravigelser fra AB 92, der var fastsat i udbudsbetingelserne, udgjorde grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, og udbyderen var derfor forpligtet til at afvise et tilbud, der kunne forstås sådan, at tilbudsgiveren ikke ville acceptere fravigelserne. Udbyderen var desuden forpligtet til at afvise tilbud, der indeholdt Dansk Byggeris Standardforbehold, da udbudsbetingelserne klart og ubetinget angav, at disse standardforbehold ikke ville blive accepteret. Annullation En kommune iværksatte et begrænset udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende forskellige entrepriser ved et byggeri. Tildelingskriteriet var laveste pris. Sagen angår to af entrepriserne, lukningsentreprisen og tømrerentreprisen. Der prækvalificeredes forskellige virksomheder til at afgive tilbud vedrørende de to entrepriser, herunder en virksomhed B, en virksomhed C og en virksomhed M. I udbudsbetingelserne var angivet, at AB 92 skulle være gældende for entrepriserne med forskellige nærmere opregnede fravigelser. Udbudsbetingelserne indeholdt desuden en bemærkning om benyttelse af stikledninger, og det fremgik, at bemærkningen var foranlediget af en sædvanlig klausul vedrørende stikledninger i byggebranchens standardforbehold. Med henvisning til bemærkningen spurgte M udbyderen, om tilbud, der indeholdt Dansk Byggeris Standardforbehold, ville være ukonditionsmæssige. Dette spørgsmål foranledigede udbyderen til at udsende et rettelsesblad til udbudsbetingelserne, i hvilket det var angivet, at Dansk Byggeris Standardforbehold ikke ville blive accepteret. Både B, C og M afgav tilbud vedrørende de to entrepriser. B's tilbud havde laveste tilbudspris vedrørende begge entrepriser. C's tilbud havde næstlaveste tilbudspris vedrørende lukningsentreprisen, og M's tilbud havde næstlaveste tilbud vedrørende tømrerentreprisen. Alle tilbud bortset fra M's tilbud indeholdt Dansk Byggeris standardforbehold, og både B's og C's tilbud indeholdt således disse standardforbehold. I B's tilbud var endvidere under overskriften»forbehold«angivet»ab 92«. Udbyderen anså B's tilbud for ukonditionsmæssigt som følge af angivelsen»ab 92«, idet udbyderen forstod denne angivelse som en tilkendegivelse af, at B ikke ville acceptere de fravigelser fra AB 92, der var opregnet i udbudsbetingelserne. Udbyderen afviste derfor B's tilbud og besluttede at indgå kontrakt med C vedrørende lukningsentreprisen og med M vedrørende tømrerentreprisen. B klagede til Klagenævnet og gjorde gældende, at angivelsen»ab 92«i B's tilbud af nærmere angivne grunde ikke skulle og kunne forstås som manglende accept af udbudsbetingelsernes fravigelser fra AB 92. B gjorde desuden bl.a. gældende, at udbyderen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at tage C's tilbud i betragtning, selvom dette tilbud indeholdt Dansk Byggeris Standardforbehold. Udbyderen gjorde bl.a. gældende, at angivelsen i rettelsesbladet af, at Dansk Byggeris Standardforbehold ikke ville blive accepteret, efter sammenhængen kun sigtede til benyttelsen af stikledninger, hvorfor udbyderen ikke havde været forpligtet til at afvise C's tilbud. Klagenævnet udtalte: 9

10 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier De fravigelser fra AB 92, der var fastsat i udbudsbetingelserne, og som bl.a. angik vedståelsesfrist og adgangen til at give transport i entreprisesummen, vedrørte grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne. Henvisningen i B's tilbud til AB 92 måtte endvidere mest nærliggende forstås sådan, at B krævede AB 92 anvendt uden fravigelser. Udbyderen havde derfor været forpligtet til ikke at tage B's tilbud i betragtning. Udbyderen havde desuden været forpligtet til ikke at tage B's tilbud i betragtning som følge af, at tilbuddet indeholdt Dansk Byggeris Standardforbehold, idet angivelsen i rettelsesbladet af, at disse standardforbehold ikke ville blive accepteret, var klart og ubetinget formuleret. At udbyderen havde været forpligtet til også at afvise C's tilbud, der ligeledes tog standardforbeholdene, medførte ikke nogen ændring i udbyderens forpligtelse til at afvise B's tilbud. B's klage blev således ikke taget til følge. B havde nedlagt påstand om, at Klagenævnet skulle annullere udbyderens beslutninger om at indgå kontrakter med C og M. Klagenævnet tog denne påstand delvis til følge, idet Klagenævnet annullerede udbyderens beslutning om at indgå kontrakt med C vedrørende lukningsentreprisen. 25. januar J.H. Schultz Information A/S mod Kulturarvstyrelsen Udbyderen pålagt at betale erstatning kr. til dækning af forbigået tilbudsgivers positive opfyldelsesinteresse, da tilbudsgiverens tilbud var det eneste konditionsmæssige tilbud, hvorfor tilbudsgiveren ville have fået kontrakten, hvis udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne, og da udbyderen ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at udbyderen kunne og ville have annulleret udbuddet, hvis udbyderen havde indset, at tilbudsgiverens tilbud var det eneste konditionsmæssige tilbud. Udbyderen havde taget tilbuddet i betragtning ved tilbudsvurderingen, og et anbringende fra udbyderen om, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt, blev ikke taget til følge En ordregivende myndighed iværksatte et begrænset udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende en tjenesteydelse bestående af levering af et itinformationssystem. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der blev afgivet tilbud af tre prækvalificerede virksomheder. Udbyderen anså tilbuddene fra to af tilbudsgiverne, A og S, for konditionsmæssige. Udbyderen foretog derfor en vurdering af tilbuddene fra A og S og besluttede på grundlag heraf at indgå kontrakt med A. Nogen tid senere klagede S til Klagenævnet. S nedlagde påstand om, at Klagenævnet skulle konstatere, at udbyderen havde været uberettiget til at tage A's tilbud i betragtning, fordi tilbuddet ikke opfyldte nogle nærmere angivne krav i udbudsbetingelserne. S nedlagde desuden påstand om erstatning. Udbyderen erkendte, at udbyderen havde været uberettiget til at tage A's tilbud i betragtning af de grunde, som S havde anført, og Klagenævnet konstaterede i kendelsen, at udbyderen af de anførte grunde havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at tage A's tilbud i betragtning. Udbyderen erkendte endvidere at være erstatningsansvarlig over for S i anledning af overtrædelsen, men gjorde gældende, at der ikke var årsagsforbindelse mellem overtrædelsen og S' hævdede tab. Til støtte herfor anførte udbyderen principalt, at S' tilbud var ukonditionsmæssigt og derfor ikke havde kunnet tages i betragtning, subsidiært at udbyderen kunne og 10

11 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 ville have annulleret udbuddet, hvis udbyderen havde været opmærksom på, at A's tilbud var ukonditionsmæssigt. Med hensyn til anbringendet vedrørende konditionsmæssigheden af S' tilbud gjorde udbyderen nærmere gældende, at S' tilbud ikke opfyldte et krav i udbudsbetingelserne om, at en krævet oversættelse til engelsk ville blive foretaget af en person, der var medlem af translatørforeningen, statsautoriseret translatør eller tilsvarende, samt at S' tilbud ikke opfyldte nogle tekniske krav m.m. i udbudsbetingelserne. Med hensyn til det subsidiære anbringende vedrørende annullation af udbuddet gjorde udbyderen følgende gældende: Hvis S' tilbud skulle anses for konditionsmæssigt, ville S' tilbud have været det eneste konditionsmæssige tilbud. S's tilbud gik imidlertid ud på en løsning, der havde betydeligt lavere kvalitet end den løsning, som A havde tilbudt, og udbyderen ville derfor have haft saglig grund til at annullere udbuddet. Klagenævnet udtalte vedrørende erstatningsspørgsmålet: Som erkendt af udbyderen havde udbyderen efter almindelige erstatningsregler handlet ansvarspådragende over for S. Udbudsbetingelsernes krav med hensyn til oversættelse afskar ikke med tilstrækkelig tydelighed den oversættelse, der var angivet i S' tilbud (oversættelse ved en nærmere angivet person med kvalifikationer svarende til en statsautoriseret translatør). De øvrige forhold i S' tilbud, som udbyderen havde påberåbt sig til støtte for anbringendet om, at S' tilbud var ukonditionsmæssigt, angik nogle krav i udbudsbetingelserne til den tilbudte ydelse. Der var imidlertid ikke i udbudsbetingelserne stillet krav om, at tilbuddene skulle dokumentere, at de pågældende krav ville blive opfyldt, og allerede som følge heraf var der ikke grundlag for at fastslå, at S' tilbud ikke opfyldte kravene. S' tilbud var således konditionsmæssigt. Udbyderen havde ikke løftet sin bevisbyrde for, at udbyderen kunne og ville have annulleret udbuddet, hvis udbyderen i forbindelse med tilbudsvurderingen havde erkendt, at A's tilbud var ukonditionsmæssigt. Hvis udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne ved at tage A's tilbud i betragtning, ville S herefter som den eneste konditionsmæssige tilbudsgiver have fået tildelt kontrakten, og S havde derfor krav på erstatning svarende til sin mistede fortjeneste (positiv opfyldelsesinteresse). Da S' opgørelse af sin mistede fortjeneste indeholdt forskellige usikkerhedsmomenter, fastsattes erstatningen skønsmæssigt til kr., og Klagenævnet pålagde herefter udbyderen at betale dette beløb til S. 27. januar Billetlugen A/S mod Det Kongelige Teater Udbyderen pålagt at betale erstatning kr. til dækning af forbigået tilbudsgivers negative kontraktsinteresse, da det var overvejende sandsynligt, at tilbudsgiveren ikke ville have afgivet tilbud, hvis tilbudsgiveren havde vidst, at udbyderen ville overtræde udbudsreglerne ved at foretage tilbudsvurderingen i strid med udbudsbetingelserne, hvorfor der var årsagsforbindelse mellem udbyderens overtrædelse og tilbudsgiverens forgæves udgift til udarbejdelse af tilbud Denne kendelse er en fortsættelse af Klagenævnets kendelse af 13. maj 2009 i samme sag. Sagen angik et EU-udbud vedrørende levering og implementering af et billetteringssystem. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klageren var en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Ved kendelsen af 13. maj 2009 konstaterede Klagenævnet, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og 11

12 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier gennemsigtighed ved at foretage tilbudsvurderingen på en måde, der var i strid med udbudsbetingelserne. Kendelsen af 27. januar 2010 angik et erstatningskrav fra klageren. Klagenævnet udtalte: Som følge af den begåede overtrædelse var udbyderen erstatningsansvarlig over for klageren. Da klageren traf beslutning om at afgive tilbud under udbuddet, kunne klageren ikke vide, at udbyderen ville vurdere tilbuddene på en måde, der var i strid med udbudsbetingelserne, og hvis klageren havde vidst, at udbyderen ville gøre dette, var det overvejende sandsynligt, at klageren ikke ville have afgivet tilbud. Der var derfor årsagsforbindelse mellem udbyderens overtrædelse og klagerens forgæves udgifter til udarbejdelse af tilbud (negativ kontraktsinteresse). Klagenævnet pålagde herefter udbyderen at betale en skønsmæssigt fastsat erstatning på kr. til klageren. 2. februar VKAREN ApS mod Odense Kommune Det var ikke en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet eller forbuddet mod forskelsbehandling i Tilbudslovens 15 d, stk. 1, at en kommune ved en fejl undlod at underrette en virksomhed om en tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II, selvom kommunen tidligere havde lovet virksomheden, at kommunen ville give virksomheden en sådan underretning En kommune iværksatte et udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende en tjenesteydelse bestående af vikarydelser til ældreplejen m.m. Der indkom tilbud fra 8 virksomheder. Af forskellige grunde annullerede kommunen imidlertid udbuddet. Kommunen gav tilbudsgiverne underretning om annullationen og meddelte samtidig tilbudsgiverne, at kommunen senere ville iværksætte et nyt udbud og give tilbudsgiverne underretning herom. Ca. 4 måneder senere iværksatte kommunen en tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende den tjenesteydelse, som EUudbuddet havde angået. Tilbudsindhentningen blev iværksat ved annoncering på kommunens websted. Kommunen gav samtidig pr. de virksomheder, der havde afgivet tilbud under EU-udbuddet, underretning om tilbudsindhentningen. Som følge af en fejl fik kommunen dog ikke givet denne underretning til en enkelt af disse virksomheder, en virksomhed V, hvilket var tilfældet, uanset at V ca. en måned forinden havde spurgt til sagen, og uanset at kommunen havde besvaret denne forespørgsel med, at kommunen ville underrette V om den kommende tilbudsindhentning. V klagede til Klagenævnet og gjorde gældende, at det var en overtrædelse af forbuddet mod forskelsbehandling i Tilbudslovens 15 d, stk. 1, at kommunen havde givet underretning om tilbudsindhentningen til de andre virksomheder, der havde afgivet tilbud under EU-udbuddet, uden at give V en sådan underretning. V fik ikke medhold. Klagenævnet henviste til, at V selv eller gennem et abonnement kunne have søgt information om kommunens annoncering af tilbudsindhentningen, og udtalte, at den fejl, som kommunen havde begået ved ikke at underrette V om tilbudsindhentningen, ikke var en overtrædelse af det EU-retlige ligebehandlingsprincip eller Tilbudslovens 15 d, stk

13 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår februar Brøste A/S mod Aabenraa Kommune Ordregiveren overtrådte Tilbudslovens 15 d, stk. 1, og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et krav i betingelserne for tilbudsindhentningen. Ikke taget stilling til en begæring om opsættende virkning En kommune iværksatte en tilbudsindhentning vedrørende levering af vejsalt. Der indkom tilbud fra 4 virksomheder, hvorefter kommunen besluttede at indgå kontrakt med en af tilbudsgiverne. En anden af tilbudsgiverne klagede til Klagenævnet over, at kommunen havde overtrådt forbuddet mod forskelsbehandling i Tilbudslovens 15 d, stk. 1, og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage tilbuddet fra den valgte tilbudsgiver i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et krav i betingelserne for tilbudsindhentningen vedrørende kornstørrelse. Kommunen erkendte klagens rigtighed og annullerede tilbudsindhentningen, og Klagenævnet konstaterede, at kommunen havde overtrådt udbudsreglerne som angivet i klagen. Klageren havde fremsat begæring om opsættende virkning, men Klagenævnet tog ikke stilling til begæringen som følge af kommunens annullation af tilbudsindhentningen. 5. februar Klaus Kristoffer Larsen A/S mfl. mod Hedensted Kommune Værdien af et antal kontrakter, der angik ensartede tjenesteydelser, og som blev indgået samtidig og på grundlag af samme tilbudsindhentning, skulle sammenlægges ved beregningen af kontrakternes værdi i forhold til Udbudsdirektivets tærskelværdi, hvorfor der skulle have været iværksat EUudbud. Ikke opsættende virkning. Ikke annullation En kommune iværksatte en tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende 14 kontrakter om tjenesteydelser bestående af snerydning og glatførebekæmpelse i 4 år på hver sin vejstrækning. Der kunne afgives tilbud vedrørende en eller flere af kontrakterne. Tildelingskriteriet var laveste pris. Værdien af nogle af kontrakterne oversteg Udbudsdirektivets tærskelværdi for tjenesteydelser, mens værdien af andre af dem lå under denne tærskelværdi. Den samlede værdi af de 14 kontrakter oversteg langt tærskelværdien. Der indkom tilbud fra 15 virksomheder. Kommunen afviste tilbuddene fra to af tilbudsgiverne med henvisning til, at disse tilbud ikke var vedlagt nogle krævede bilag. En af de to tilbudsgiveres advokat gjorde derefter over for kommunen gældende, at den pågældende tilbudsgivers tilbud var konditionsmæssigt. Senere gjorde advokaten over for kommunen gældende, at kommunen skulle have foretaget EU-udbud, og tilkendegav, at han ville klage til Klagenævnet med påstand om annullation af tilbudsindhentningen, hvis kommunen ikke annullerede tilbudsindhentningen og iværksatte et EU-udbud. For det tilfælde, at kommunen ikke imødekom denne anmodning, anmodede advokaten kommunen om at sætte kontraktindgåelsen i henhold til tilbudsindhentningen i bero, indtil Klagenævnet havde truffet bestemmelse om opsættende virkning. Kommunen efterkom ingen af advokatens anmodninger, men indgik umiddelbart efter modtagelsen af dem kontrakter med 7 af tilbudsgiverne. 4 af de andre tilbudsgivere, herunder de to tilbudsgivere, hvis tilbud 13

14 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier kommunen havde afvist, klagede derefter til Klagenævnet. En begæring fra klagerne om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Klagenævnet tog stilling til klagen således: 1) Klage over, at kommunen ikke havde iværksat et EU-udbud vedrørende de omhandlede tjenesteydelser (påstand 1): Taget til følge med henvisning til, at de 14 kontrakter var indgået samme dag på grundlag af samme tilbudsindhentning og vedrørte ensartede tjenesteydelser, hvorfor kontrakterne skulle have været udbudt efter Udbudsdirektivet. Herved henvist til Udbudsdirektivets artikel 9, stk. 1, stk. 3, og stk. 5, litra a (hvorefter en kontrakts værdi skal beregnes på grundlag af den samlede værdi, hvorefter kontrakter ikke må opdeles for at undgå EU-udbud, og hvorefter den samlede værdi af delkontrakter skal lægges til grund). Kommunen havde gjort gældende, at opdeling af tjenesteydelserne i et antal enkelte kontrakter bl.a. skyldtes et hensyn til forsyningssikkerheden. Klagenævnet bemærkede hertil, at kommunen ville kunne indgå kontrakter med forskellige virksomheder om hver sin vejstrækning på grundlag af et EU-udbud vedrørende alle vejstrækningerne, hvis kommunen ønskede dette af hensyn til forsyningssikkerheden. 2) Klage over, at kommunen havde overtrådt»det EU-udbudsretlige effektivitetsprincip«ved at have indgået de 7 kontrakter, selvom kommunen var bekendt med, at der ville blive klaget til Klagenævnet med begæring om opsættende virkning (påstand 4). Dette klagepunkt sigtede til de ovennævnte anmodninger fra advokaten for en af klagerne umiddelbart før kontraktindgåelsen. (Under sagen for Klagenævnet repræsenterede advokaten alle klagerne). Klagenævnet fandt ikke anledning til at tage stilling til klagepunktet som følge af den overtrædelse, som Klagenævnet havde konstateret ad punkt 1. En påstand fra klagerne om annullation af kommunens beslutning om at indgå kontrakter på grundlag af tilbudsindhentningen blev ikke taget til følge med henvisning til følgende: Påpegningen af, at der skulle have været foretaget EU-udbud, var ikke blevet fremsat over for kommunen fra begyndelsen, og Kommunen ikke havde opdelt tjenesteydelserne for at undgå EU-udbud. Endvidere var tilbuddene fra to af klagerne ukonditionsmæssige (dvs. de to tilbud, som kommunen havde afvist). 9. februar Barslund A/S mod Københavns Kommune Ikke erstatning til forbigået tilbudsgiver til dækning af positiv opfyldelsesinteresse, da det kunne lægges til grund, at tilbudsgiveren ikke ville have fået kontrakten, selvom udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Tilbudsgiveren tillagt erstatning til dækning af udgiften til udarbejdelse af tilbud, da det var overvejende sandsynligt, at tilbudsgiveren ikke ville have afgivet tilbud, hvis tilbudsgiveren på forhånd havde været bekendt med, at udbyderen ikke ville foretage en lovlig tilbudsvurdering Denne kendelse er en fortsættelse af Klagenævnets kendelse af 26. august 2009 i samme sag. Sagen angik et udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende et bygge- og anlægsarbejde. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, idet udbyderen havde anset en anden tilbudsgivers tilbud som det økonomisk mest fordelagtige tilbud. 14

15 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 Ved kendelsen af 26. august 2009 konstaterede Klagenævnet, at udbyderen havde begået følgende overtrædelser af udbudsreglerne: a. ukorrekt prissætning af forbehold om vinterforanstaltninger i to tilbud, herunder den vindende tilbudsgivers tilbud, b. anvendelse af en pointskala ved tilbudsvurderingen i strid med udbudsbetingelserne, c. anvendelse af nogle delkriterier til et underkriterium til tildelingskriteriet på en uigennemsigtig måde og d. fastsættelse af et uklart element til et delkriterium. Kendelsen af 9. februar 2010 angik et erstatningskrav fra klageren, der principalt påstod udbyderen tilpligtet at betale ca. 1,9 mio. kr. til dækning af klagerens mistede fortjeneste ved ikke at have fået tildelt kontrakten (positiv opfyldelsesinteresse), og som subsidiært påstod udbyderen tilpligtet at betale ca kr. til dækning af klagerens udgift ved udarbejdelse af tilbud (negativ kontraktsinteresse). Klagenævnet udtalte, at udbyderen efter de almindelige erstatningsregler var erstatningsansvarlig over for klageren som følge af alle de konstaterede overtrædelser. Klagenævnet foretog en beregning af, hvorledes forbeholdet om vinterforanstaltninger i den vindende tilbudsgivers tilbud skulle have været prissat, jf. den overtrædelse, der er nævnt under punkt a ovenfor, og konstaterede på grundlag heraf, at klagerens tilbud heller ikke efter en sådan prissætning ville være blevet anset som det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagenævnet frifandt herefter udbyderen for klagerens principale påstand om dækning af klagerens positive opfyldelsesinteresse. Klagenævnet omtalte ikke overtrædelserne under punkt b-d i denne sammenhæng, hvilket må tages som udtryk for, at heller ikke disse overtrædelser efter Klagenævnets vurdering havde haft betydning for vurderingen af klagerens tilbud i forhold til den vindende tilbudsgivers tilbud. Klagenævnet udtalte videre: Klageren havde ved gennemgang af udbudsbetingelserne kunnet konstatere de overtrædelser, der er nævnt under punkt c og d ovenfor, og disse overtrædelser havde derfor ikke havde påført klageren et tab. Endvidere var den overtrædelse, der er nævnt under punkt b ovenfor, ikke af en sådan karakter, at klageren måtte antages ikke at ville have afgivet tilbud, hvis klageren havde været bekendt med, at udbyderen ville begå denne overtrædelse, og denne overtrædelse havde derfor heller ikke påført klageren et tab. Det var derimod overvejende sandsynligt, at klageren ikke ville have afgivet tilbud, hvis klageren på forhånd havde været bekendt med, at udbyderen ville begå den overtrædelse, der er nævnt under punkt a ovenfor, og med, at udbyderen således ikke ville foretage en lovlig tilbudsvurdering. Klagenævnet pålagde herefter udbyderen at betale beløbet ca kr. til klageren til dækning af klagerens negative kontraktinteresse. 15

16 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 11. februar Einar J. Jensen A/S mod Guldborgsund Kommune Annullation af en begrænset licitation med prækvalifikation efter Tilbudslovens afsnit I som følge af fejl i licitationsbetingelserne var ikke usaglig. Ordregiveren havde ikke pligt til at opfordre de samme virksomheder, som havde afgivet tilbud under den annullerede licitation, til at afgive tilbud under en ny begrænset licitation uden prækvalifikation, der trådte i stedet for den annullerede licitation, jf. Tilbudslovens 4, stk. 3, og 6, stk. 3. Ikke opsættende virkning En kommune iværksatte en begrænset licitation med prækvalifikation efter Tilbudslovens afsnit I om vedligeholdelses- og anlægsarbejder vedrørende bl.a. fjernvarmeforsyning. Tildelingskriteriet var laveste pris. Det udbudte arbejde omfattede udgravninger til reparation af fjernvarmeledninger (»svejsehuller«) inden for forskellige kategorier, og i licitationsbetingelserne var antallet af de forventede udgravninger anslået til i alt 155. Tilbuddene skulle angive både enhedspriser og samlede priser for de forskellige kategorier af udgravninger. Der prækvalificeredes 5 virksomheder, og der indkom tilbud fra 4 af disse, herunder fra en virksomhed E. I E's tilbud var priserne for de omtalte udgravninger angivet langt lavere end de tilsvarende priser i de øvrige tilbud. Dette foranledigede kommunen til en nærmere undersøgelse af det forventede antal udgravninger, og kommunen konstaterede herved, at det forventede antal udgravninger skulle have været angivet til i alt 10 i stedet for 155. Kommunen vurderede det desuden sådan, at E's lave tilbudspriser for udgravningerne skyldtes, at E i modsætning til de øvrige tilbudsgivere kendte det antal udgravninger, der reelt kunne forventes, som følge af, at E hidtil havde udført de pågældende udgravninger for kommunen. På grund af de nævnte forhold annullerede kommunen licitationen og iværksatte en ny begrænset licitation, nu uden prækvalifikation, men på ny med tildelingskriterium laveste pris. Ved den anden licitation, hvor 5 virksomheder blev opfordret til at afgive tilbud, indkom der tilbud fra 4 tilbudsgivere, herunder fra E, hvis tilbudspris var den næstlaveste. Efter at kommunen havde besluttet at indgå kontrakt med tilbudsgiveren med laveste tilbudspris, klagede E til Klagenævnet. En begæring fra E om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Klagenævnet afgjorde sagen således: 1) Klage over, at kommunen uden saglig grund havde annulleret den første licitation. Kommunen gjorde på dette punkt følgende gældende: Kommunen havde haft saglig grund til at annullere den første licitation som følge af den fejlagtige angivelse i licitationsbetingelserne af det forventede antal udgravninger. E kendte fejlen og kunne derfor i strid med ligebehandlingsprincippet indrette sit tilbud uden hensyn til den. Klagenævnet tog ikke klagepunktet til følge med henvisning til de grunde, som kommunen havde anført, og til, at annullationen på grundlag af fejlen i licitationsbetingelserne ikke var usaglig. 2) Klage over, at kommunen havde opfordret to virksomheder, der ikke havde afgivet tilbud under den første licitation, til at afgive tilbud under den anden licitation (den ene af de to virksomheder var prækvalificeret under den første licitation uden at afgive tilbud, medens den anden af de to virksomheder ikke var prækvalificeret under den første licitation): Ikke taget til følge med henvisning til, at kommunen havde handlet i overensstemmelse med Tilbudslovens 4, stk. 3 og 6, stk. 3 (hvorefter 16

17 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 en begrænset licitation går ud på, at ordregiveren alene opfordrer dem, fra hvem tilbud ønskes, til at afgive tilbud, og hvorefter ordregiveren ved begrænset licitation med prækvalifikation selv bestemmer, hvem der skal opfordres til at afgive tilbud). 3) Klage over forskellige krav i licitationsbetingelserne ved den anden licitation (klagen gik reelt ud på, at de pågældende krav var modstridende eller uklare). Kommunen gjorde på dette punkt gældende, at tilbudsgiverne af nærmere angivne grunde ikke kunne være i tvivl om indholdet af de omhandlede krav. Klagenævnet tog ikke klagepunktet til følge med henvisning til det, som kommunen havde anført. E fik således ikke medhold på noget punkt. 12. februar Nøhr & Sigsgaard Arkitektfirma A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen Klagenævnet havde ikke grundlag for at tilsidesætte udbyderens skøn ved tilbudsvurderingen i relation til de kvalitative underkriterier. Udbyderens vurdering af tilbuddene i relation til underkriteriet»pris«efter en skala fra 2 til 5 var i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, da denne vurdering ikke afspejlede prisforskellene mellem tilbuddene. Ikke opsættende virkning. Ikke annullation En ordregivende myndighed iværksatte et begrænset udbud efter Udbudsdirektivet af en tjenesteydelse bestående af totalrådgivning ved et byggeri. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af følgende underkriterier, der vægtedes som angivet: 1. Organisation (40 %), 2. Pris (35 %) og 3. Kvalitet (25 %). Der indkom tilbud fra 5 prækvalificerede virksomheder. Udbyderen afviste et af tilbuddene som ukonditionsmæssigt og foretog en vurdering af de øvrige 4 tilbud. Ved tilbudsvurderingen gav udbyderen i relation til underkriterium 2. Pris tilbuddene points efter en skala fra 2 til 5 således: Tilbuddet med laveste tilbudspris fik 5 points, tilbuddet med næstlaveste tilbudspris fik 4 points, tilbuddet med tredje laveste tilbudspris fik 3 points, og tilbuddet med højeste tilbudspris fik 2 points. På grundlag af tilbudsvurderingen besluttede udbyderen at indgå kontrakt med en af de 4 tilbudsgivere, hvorefter en anden af dem klagede til Klagenævnet. En begæring fra klageren om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Klagenævnet tog stilling til klagen således: 1) Klage over, at udbyderen havde lagt vægt på forskellige nærmere angivne forhold ved vurderingen af klagerens tilbud i relation til underkriterierne 1. Organisation og 3. Kvalitet (påstand 1 og 2): Ikke taget til følge, da klagepunktet vedrørte udbyderens skønsmæssige tilbudsvurdering i relation til de pågældende underkriterier, og da Klagenævnet ikke havde grundlag for at tilsidesætte udbyderens skøn. 2) Klage over, at udbyderen ved tilbudsvurderingen i relation til underkriterium 2. Pris havde trukket et beløb fra den valgte tilbudsgivers tilbudspris med den begrundelse, at de udgifter, som det pågældende beløb angik, skulle dækkes særskilt som udlæg ud over tilbudsprisen (påstand 3): Ikke taget til følge, da fradraget var retmæssigt. 3) Klage over, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed som følge af, at udbyderens tildeling af po- 17

18 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier ints til tilbuddene i relation til underkriterium 2. Pris, jf. ovenfor, ikke afspejlede prisforskellene mellem tilbuddene (påstand 4): Taget til følge med henvisning til, at den anvendte model for tildeling af points i relation til underkriteriet hverken afspejlede små eller store prisforskelle mellem tilbuddene, hvorfor modellen ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. En påstand fra klageren om annullation af udbyderens beslutning om at indgå kontrakt med den valgte tilbudsgiver blev ikke taget til følge med henvisning til følgende: Som følge af, at underkriterium 2. Pris kun blev vægtet med 35 %, ville en retvisende vurdering af tilbuddene i relation til underkriteriet ikke have ført til en endelig samlet pointtildeling, der afveg markant fra den samlede pointtildeling, som udbyderen havde givet tilbuddene. 17. februar Excellent Match ApS mod DONG Energy A/S Udbud efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet af rammeaftaler vedrørende bilag XVII B-tjenesteydelse. Udbyderen havde ikke overtrådt de vide rammer for sit skøn med hensyn til, hvilke virksomheder der skulle indgås rammeaftale med. Bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 vedrører ikke udbud efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet En ordregivende myndighed iværksatte ved en meddelelse på sit websted et udbud med forhandling efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende rammeaftaler om en tjenesteydelse bestående af rekruttering af medarbejdere. Tjenesteydelsen er omfattet af direktivets bilag XVII B. I udbudsbetingelserne, der var affattet på engelsk, og som blev sendt til et større antal virksomheder, var (gengivet på dansk) angivet, at tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af følgende underkriterier: 1. Prisbevidsthed, 2. Vilkår og betingelser og 3. Kvalitet af ydelser. Til hvert underkriterium var knyttet nogle delkriterier. Underkriteriernes vægt var ikke angivet i udbudsbetingelserne, men ved tilbudsvurderingen vægtede udbyderen underkriterierne på nærmere angiven måde. Der indkom tilbud fra 89 virksomheder. Efter at have gennemført nogle forhandlingsrunder med udskillelse af en del af tilbudsgiverne foretog udbyderen en tilbudsvurdering af 52 af tilbuddene og besluttede på grundlag heraf at indgå rammeaftaler med 25 tilbudsgivere. Udbyderen underrettede samtidig de øvrige tilbudsgivere, hvis tilbud havde været omfattet af tilbudsvurderingen, om, at der ikke ville blive indgået rammeaftale med dem. Denne underretning var holdt i beklagende vendinger, men indeholdt ikke en egentlig begrundelse ud over en henvisning til, at udbyderen havde måttet reducere antallet af tjenesteydere. Klagen var indgivet af en af de tilbudsgivere, hvis tilbud havde været omfattet af tilbudsvurderingen, men som ikke havde fået tildelt en rammeaftale. Klagenævnet tog stilling til klagen således: 1) Klage over, at udbyderen ikke samtidig med meddelelsen til klageren om, at der ikke ville blive indgået rammeaftale med klageren, havde givet en summarisk begrundelse herfor i medfør af 6 a, stk. 3, i bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 (påstand 1): Ikke taget til følge, allerede fordi den nævnte bekendtgørelse angår Udbudsdirektivet, men ikke Forsyningsvirksomhedsdirektivet. 2) Klage over, at udbyderen ikke havde opstillet præcise, vægtede tildelingskriterier (påstand 2), og over, at udbyderen havde overtrådt prin- 18

19 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 cipperne om gennemsigtighed, ligebehandling og proportionalitet ved at beslutte ikke at indgå rammeaftale med klageren, uanset at klagerens tilbud opfyldte alle krav (påstand 3). Klagepunktet under påstand 3 sigtede til følgende: Klageren var et anpartsselskab, der havde afløst et tidligere aktieselskab, efter at dette var gået konkurs. Nogle medarbejdere i det tidligere aktieselskab havde ifølge klageren udspredt negativ omtale om klageren, hvilket efter klagerens opfattelse havde fået udbyderen til at vurdere klagerens tilbud negativt. Udbyderen henviste heroverfor til, at nogle af udbyderens afdelinger havde tilkendegivet, at de ikke ville benytte klageren som følge af dårlige erfaringer med denne, hvorfor klagerens tilbud var blevet vurderet som svagt i relation til et delkriterium til underkriterium 3. Kvalitet af ydelser. De omhandlede klagepunkter blev ikke taget til følge med henvisning til følgende: Som følge af, at udbuddet var omfattet af Forsyningsvirksomhedsdirektivets bilag XVII B, var udbuddet kun underlagt direktivets artikel 34 og 43 (om tekniske specifikationer og underretning til Kommissionen), og udbyderen havde ikke overtrådt disse bestemmelser. Endvidere havde udbyderen ikke overtrådt de vide grænser, der var gældende for udbyderens skøn med hensyn til, hvilke virksomheder, der skulle indgås kontrakt med, og udbyderen havde herunder ikke overtrådt principperne om gennemsigtighed, ligebehandling og proportionalitet. 18. februar Mikro Værkstedet A/S mod Styrelsen for Statens Uddannelsesstøtte De afgivne tilbud under et offentligt udbud opfyldte ikke udbudsbetingelsernes mindstekrav, hvorfor udbyderen iværksatte et udbud med forhandling efter Udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Udbuddet med forhandling var en ny udbudsprocedure og ikke blot en forlængelse af det offentlige udbud, hvorfor udbyderen kunne indhente nye tilbud fra tilbudsgiverne, men udbyderen overtrådte principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage et af de nye tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et mindstekrav i udbudsbetingelserne. Det var ikke en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet, at udbyderen havde givet en forbigået tilbudsgiver ved det offentlige udbud oplysning om prisdifferencen mellem tilbuddene ved dette udbud som et led i aktindsigt for tilbudsgiveren, da tilbudsgiverne under det efterfølgende udbud med forhandling havde ens oplysninger og derfor var ligestillede. Ikke opsættende virkning. Annullation En ordregivende myndighed iværksatte et offentligt udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale om levering af forskellige hjælpemidler til elever med funktionsnedsættelse. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Blandt de hjælpemidler, der var omfattet af udbuddet, var a. flatbedscannere, b. all in one scannere/printere og c. et ordprædiktionsprogram (dvs. et program, der stiller forslag til fuldførelse af ord, som brugeren er begyndt at indtaste, og som derved udfører»prædiktion«, dvs. forudsigelse). Produkterne under a og b benævnes i det følgende»scannere«henholdsvis»multifunktionsmaskiner«. Udbudsbetingelserne indeholdt som mindstekrav angivelser om scanningshastigheder for scannerne og multifunktionsmaskinerne, ligesom det som et mindstekrav var angivet, at ordprædiktionsprogrammet skulle være kontekstbaseret (dvs. fungere ud 19

20 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier fra den tekstmæssige sammenhæng), og at programmet ud over dansk også skulle indeholde ordbøger til prædiktion på engelsk og tysk. Der indkom tilbud fra to virksomheder M og S. Udbyderen anså M's tilbud som det økonomisk mest fordelagtige og besluttede at indgå kontrakt med M. Efter at S herefter havde fået aktindsigt i udbyderens sag om udbuddet, klagede S til Klagenævnet over, at udbyderen havde taget M's tilbud i betragtning, selvom M's tilbud bl.a. ikke opfyldte mindstekravet om scanningshastighed for scannere. Udbyderen annullerede derefter udbuddet med henvisning til, at ingen af tilbuddene var konditionsmæssige som følge af, at M's tilbud ikke opfyldte mindstekravet til scannere, og S' tilbud ikke opfyldte mindstekravet til multifunktionsmaskiner. S tilbagekaldte herefter klagen til Klagenævnet. I stedet for det annullerede udbud iværksatte udbyderen et udbud med forhandling i medfør af Udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a (om tilfælde, hvor der ikke er indkommet forskriftsmæssige tilbud m.m.). Udbudsbetingelserne ved dette udbud svarede til udbudsbetingelserne ved det annullerede udbud, og udbuddet med forhandling blev gennemført ved, at udbyderen henvendte sig til M og S og bad dem afgive nye tilbud, hvilket skete. I begge de nye tilbud var priserne for de enkelte produkter nedsat væsentligt i forhold til priserne i de oprindelige tilbud. Udbyderen anså S' nye tilbud for det økonomisk mest fordelagtige og besluttede derfor at indgå kontrakt med S. M klagede derefter til Klagenævnet. En begæring fra M om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Klagenævnet tog stilling til klagen således: 1) Klage over, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage S' tilbud under udbuddet med forhandling i betragtning, selvom det af S tilbudte ordprædiktionsprogram ikke opfyldte udbudsbetingelsernes mindstekrav (påstand 1): Taget til følge, da det af S tilbudte ordprædiktionsprogram kun fungerede kontekstbaseret med hensyn til dansk, og da udbudsbetingelsernes mindstekrav til ordprædiktionsprogrammet af nærmere angivne grunde naturligt måtte forstås sådan, at kontekstbaseringen skulle fungere også med hensyn til engelsk og tysk. Det kunne ikke føre til andet resultat, at udbyderen kun havde tilsigtet at stille krav om kontekstbasering med hensyn til dansk. 2) Klage over, at udbyderen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at give S aktindsigt i udbyderens evalueringsrapport vedrørende det oprindelige udbud uden at have fjernet nogle oplysninger om differencen mellem tilbudspriserne i de to oprindelige tilbud (påstand 3). Påstanden sigtede til følgende: I den omtalte evalueringsrapport var angivet, at M's tilbud var ca. 5 mio. kr. billigere pr. år end S' tilbud. Efter M's opfattelse havde denne angivelse fungeret som en anvisning til S med hensyn til, hvordan S skulle fastsætte produktpriserne under udbuddet med forhandling. Udbyderen henviste heroverfor bl.a. til Retten i Første Instans' dom af 20. maj 2009 i sag T-89/07, VIP Car Solutions mod Parlamentet (hvor Retten med henvisning til forskellige konkrete omstændigheder udtalte, at udbyderen havde haft pligt til at give en forbigået tilbudsgiver oplysning om den valgte tilbudsgivers tilbudspris). 20

21 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 Klagenævnet henviste til følgende: Begge tilbudsgivere var, før de afgav tilbud under udbuddet med forhandling, af udbyderen blevet orienteret om, at M's tilbud under det annullerede udbud var ca. 5 mio. kr. billigere pr. år end S' tilbud, men denne oplysning havde ikke gjort det muligt for nogen af de to tilbudsgivere at regne den anden tilbudsgivers priser for de enkelte produkter ud. De to tilbudsgivere derfor havde været stillet lige under udbuddet med forhandling, således at der ikke var sket nogen forrykkelse af konkurrencen mellem dem. Der forelå endvidere ikke en situation som i Klagenævnets kendelse af 14. september 2001 i sagen Judex A/S mod Århus Amt (dvs. at der ikke var tale om, at udbyderen havde søgt at spille tilbudsgiverne ud mod hinanden). Klagepunktet blev herefter ikke taget til følge. 3) Klage over, at udbyderen havde annulleret det oprindelige udbud på grundlag af en urigtig forudsætning om, at M's tilbud under dette udbud var ukonditionsmæssigt (påstand 4): Ikke taget til følge, allerede fordi det af nærmere angivne grunde var klart, at den scanner, som M havde tilbudt under det oprindelige udbud, ikke opfyldte udbudsbetingelsernes mindstekrav med hensyn til scanningshastighed, hvorfor udbyderen havde været berettiget til ikke at tage M's tilbud i betragtning. Dette var tilfældet, selvom det pågældende mindstekrav ikke var helt præcist formuleret. 4) Klage over, at udbyderen under udbuddet med forhandling opfordrede de to tilbudsgivere til at afgive helt nye tilbud (påstand 5): Ikke taget til følge, da udbuddet med forhandling i medfør af Udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, var en ny udbudsprocedure og ikke blot var en forlængelse af det oprindelige udbud. Klagenævnet annullerede udbyderens beslutning om at indgå kontrakt med S og henviste herved til karakteren og betydningen af den overtrædelse, der var konstateret under punkt 1 ovenfor. Klagenævnet tog stilling til erstatningsspørgsmålet i sagen ved kendelse af 6. december Indbragt for domstolene. 19. februar Humus Genplast ved Hans Jørgen Rasmussen mod Fredensborg Kommune En udbyder har som udgangspunkt ikke pligt til at kontrollere rigtigheden af oplysninger i tilbud. Hvis det er åbenbart, at sådanne oplysninger er forkerte, kan det dog være i strid med ligebehandlingsprincippet, at udbyderen lægger oplysningerne til grund. En forbigået tilbudsgiver havde ikke godtgjort, at det skulle have været åbenbart for udbyderen, at andre tilbudsgivere havde givet urigtige oplysninger om, at deres tilbud opfyldte et krav i udbudsbetingelserne En kommune iværksatte et offentligt udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende indkøb af affaldsbeholdere. Tildelingskriteriet var laveste pris. I udbudsbetingelserne var fastsat, at de tilbudte affaldsbeholdere skulle opfylde»arbejdstilsynets vejledning nr. D.3.1. september 2005 Løft, træk og skub«, i det følgende omtalt som»vejledningen«. I vejledningen er angivet, at Arbejdstilsynets vejledninger ikke er bindende, men at de bygger på bindende regler. I vejledningen er desuden bl.a. andet angivet, at håndgreb (i det følgende omtalt som håndtag) skal være placeret hensigtsmæssigt, og at en hensigtsmæssig højde for placeringen af håndtag svarer til ca. 70 % af personens skulderhøjde eller ca. 1 21

22 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier meters højde med mulighed for regulering 10 cm op eller ned. Det anbefales i vejledningen, at der kan skiftes mellem forskellige håndtagshøjder. Der indkom tilbud fra 4 virksomheder, hvorefter udbyderen besluttede at indgå kontrakt med en af tilbudsgiverne. En af de øvrige tilbudsgivere klagede til Klagenævnet, der tog stilling til sagen således: 1) Klage over, at udbyderen havde taget tilbuddene fra de tre andre tilbudsgivere i betragtning, selvom disse tilbud ikke opfyldte de refererede angivelser i vejledningen om højde for håndtag (påstand 1-3). Klageren gjorde vedrørende dette klagepunkt følgende gældende: Håndtagene på de affaldsbeholdere, som de tre andre tilbudsgivere havde tilbudt, var ca. 1 meter (fra 990 mm til mm) over jorden, når affaldsbeholderne stod i almindelig lodret stilling. Vejledningens angivelse om en hensigtsmæssig håndtagshøjde på ca. 1 meter sigter imidlertid til håndtagenes højde over jorden, når affaldsbeholderne er hældede for at blive skubbet, og ifølge klageren befandt håndtagene på de tre tilbudsgiveres affaldsbeholdere sig ca. 83 cm over jorden, når affaldsbeholderne er hældede. Klageren fremlagde et brev fra Arbejdstilsynet til klageren, hvor det bekræftedes, at vejledningens højdeangivelser for håndtag sigter til de faktiske højder i arbejdssituationen, og hvorefter en højde på 83 cm ved skub fremad ikke er i overensstemmelse med vejledningen. Klagenævnet udtalte (af overskuelighedsgrunde stærkt sammentrængt og til dels omformuleret): Som følge af, at det i udbudsbetingelserne var fastsat, at vejledningen skulle opfyldes, skulle tilbuddene opfylde vejledningens angivelser, selvom at vejledningen ikke i sig selv er bindende. Vejledningens angivelser om håndtagshøjde måtte endvidere forstås som sigtende til højden i arbejdssituationen og ikke til højden i lodret position. Hvis det er åbenbart, at oplysninger fra en tilbudsgiver er forkerte, kan det være i strid med ligebehandlingsprincippet at lægge oplysningerne til grund, men en udbyder har som udgangspunkt ikke pligt til at kontrollere rigtigheden af oplysninger i tilbud. I to af de tre tilbud var det udtrykkeligt angivet, at de tilbudte affaldsbeholdere opfyldte vejledningens krav, ligesom der i alle de tre tilbud var givet oplysninger om håndtagenes højde. Den anbefalede håndtagshøjde er endvidere ikke angivet præcist i vejledningen og afhænger af, hvor meget beholderen tippes, og håndtagshøjden i affaldsbeholderne kunne ændres i takt med tipningsgraden. Det kunne herefter ikke lægges til grund, at en håndtagshøjde på ca. 1 meter i lodret position svarer til en højde på 83 cm ved skub, og klageren havde ikke godtgjort, at det skulle have været åbenbart for udbyderen, at de tre tilbudsgiveres affaldsbeholdere ikke opfyldte vejledningens angivelser om håndtagshøjde. Klagepunktet blev herefter ikke taget til følge. 2) Klage over, at udbyderen havde overtrådt Udbudsdirektivets artikel 35, stk. 4, 1. afsnit, ved ikke inden 48 dage efter kontraktindgåelsen at have sendt en meddelelse om udbuddets resultat til Publikationskontoret (påstand 4): Ikke taget til følge, da udbyderen ca. 6 uger efter kontraktindgåelsen havde offentliggjort en tildelingsbekendtgørelse på TED (»Tenders Electronic Daily - Supplement to the Official Journal of the European Union«). 22

23 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 Udbyderen havde nedlagt påstand om afvisning af klagen med henvisning til, at klagen reelt angik et kontraktretligt spørgsmål i forholdet mellem udbyderen og den valgte tilbudsgiver. Udbyderen fik imidlertid ikke medhold heri. Klagenævnet henviste herved til, at påstand 1-3, jf. punkt 1 ovenfor, efter formuleringen angik spørgsmålet, om udbyderen havde overtrådt Udbudsdirektivet ved at tage tilbuddene fra de tre andre tilbudsgivere i betragtning, hvilket er omfattet af Klagenævnets kompetence. Klagenævnet henviste videre til, at påstand 4, jf. punkt 2 ovenfor, samt en annullationspåstand, der ikke er omtalt i resuméet, ligeledes var omfattet af Klagenævnets kompetence. Opretholdt ved Helsingør Rets dom af 26. marts 2012 i sag BS 1-708/2010. Klagenævnets kendelser af 30. oktober 2012 og 4. december 2012 angår lignende klager fra samme klager. 24. februar Atea A/S mod Økonomistyrelsen Udbyderens afvisning af en ansøgning om prækvalifikation med begrundelse, at ansøgningen ikke opfyldte et krav i udbudsbekendtgørelsen, var uberettiget, da udbudsbekendtgørelsen m.m. var uklar på det pågældende punkt, og da ansøgningen efter sin ordlyd måtte fortolkes som opfyldende kravet. Ikke opsættende virkning. Annullation af udbyderens beslutning om at afvise ansøgningen om prækvalifikation med den nævnte begrundelse. Ikke annullation af udbuddet, da Klagenævnet ikke havde grundlag for at tage stilling til, om ansøgeren skulle have været prækvalificeret En ordregivende myndighed iværksatte et begrænset udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende nogle it-ydelser. I udbudsbekendtgørelsen var angivet, at der ville blive prækvalificeret 6 virksomheder, og at der ved udvælgelsen af de virksomheder, der skulle prækvalificeres, ville blive lagt vægt på omsætning, omfang af relevante leverancer og soliditet m.m. I udbudsbekendtgørelsen var endvidere angivet som et mindstekrav, at ansøgninger om prækvalifikation skulle indeholde oplysning om, at ansøgeren havde udført nogle nærmere angivne leverancer i løbet af det seneste år. Denne angivelse stod under overskriften»mindstekrav til det niveau, der muligvis kræves:«. Ansøgninger om prækvalifikation skulle indgives på en blanket. I en fortrykt tekst på denne blanket var anført, at udbyderen gerne så, at oplysninger om leverancer indeholdt bl.a. leveringstidspunkt. Der indkom ansøgninger om prækvalifikation fra 14 virksomheder. Udbyderen afviste ansøgningerne fra 8 af ansøgerne med henvisning til, at de ikke opfyldte kravene, og prækvalificerede de øvrige 6 ansøgere. Blandt de virksomheder, hvis ansøgninger om prækvalifikation udbyderen afviste, var en virksomhed A. Udbyderens afvisning af A's ansøgning var begrundet med, at det ikke af A's ansøgning fremgik, at nogle tidligere leverancer, som A havde oplyst om, var udført i løbet af det seneste år. A oplyste straks efter afvisningen, at de omhandlede leverancer var udført inden for det seneste år, men udbyderen fastholdt afvisningen af A's ansøgning om prækvalifikation. A klagede derefter til Klagenævnet. En begæring fra A om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Klagenævnet henviste til den omtalte overskrift»mindstekrav til det niveau, der muligvis kræves:«og til ansøgningsblankettens angivelse af, at udbyderen»gerne«så angivelse af leveringstidspunkt for leverancer. 23

24 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Klagenævnet fandt endvidere, at det fulgte af en ordlydsfortolkning af A's ansøgning, at A havde leveret de oplyste leverancer i løbet af det seneste år. Klagenævnet konstaterede herefter, at udbyderen havde været uberettiget til at afvise A's ansøgning om prækvalifikation med den givne begrundelse. (Dissens). Klagenævnet annullerede udbyderens beslutning om at afvise A's anmodning om prækvalifikation med den givne begrundelse. Klagenævnet tog derimod ikke en påstand fra A om annullation af udbuddet til følge med henvisning til, at Klagenævnet ikke havde grundlag for at tage stilling til, om udbyderen skulle havde prækvalificeret A. 4. marts Dansk Flygtningehjælp mod Hvidovre Kommune Tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende en bilag II B- tjenesteydelse i form af omvendt licitation, hvor tilbudsgiverne kun konkurrerede på kvalitative underkriterier. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed og Tilbudslovens 15 d, stk. 1, dels ved fastsættelse af et underkriterium, der medførte manglende gennemsigtighed og risiko for forskelsbehandling og derfor var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og ved tildeling af points til den valgte tilbudsgiver i relation til underkriteriet på en måde, der gav tilbudsgiveren en utilbørlig fordel, dels ved vurdering af tilbuddene i forhold til hinanden i stedet for i forhold til underkriterierne. I den sidstnævnte forbindelse udtalt, at ordregiveren, der havde vurderet tilbuddene i forhold til hinanden i relation til et af underkriterierne, ikke havde godtgjort, at tilbuddene ikke var blevet vurderet i forhold til hinanden i relation til de øvrige underkriterier. Ikke opsættende virkning. Annullation En kommune iværksatte en tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende en tjenesteydelse bestående af danskundervisning af voksne udlændinge. Tjenesteydelsen er omfattet af Udbudsdirektivets bilag II B. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af følgende underkriterier, der vægtedes på nærmere angiven måde: 1. Geografisk beliggenhed og offentlig befordring, 2. Undervisningskvalitet, 3. Opfølgning, 4. Undervisningsform og 5. Indplacering og evaluering. Som det fremgår, var der ikke fastsat et underkriterium»pris«eller lignende, og der var i betingelserne for tilbudsindhentningen henvist til nogle undervisningstakster, der fastsættes årligt på finansloven. Flere af de senere tilbudsgivere stillede dog under en spørgerunde før tilbuddenes afgivelse nogle spørgsmål, der sigtede til, hvad der var konsekvensen af, at der ikke var et priskriterium. Ordregiveren besvarede disse spørgsmål med enslydende meningsløse svar. Den eneste beskrivelse i betingelserne for tilbudsindhentningen af, hvad der sigtedes til med underkriterium 1. Geografisk beliggenhed og offentlig befordring, gik ud på, at det af tilbuddene skulle fremgå, om transporttiden fra en nærmere angivet station til undervisningsstedet oversteg 30 minutter. Der indkom tilbud fra 4 tilbudsgivere, A, C, D og V. I tilbuddene var oplyst følgende transporttider fra den omtalte station til de undervisningslokaler, som tilbudsgiverne agtede at benytte: A: minutter, C: minutter alt efter undervisningssted, D: minutter og V: minutter. Ved tilbudsvurderingen gav udbyderen tilbuddene følgende point- 24

25 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 tal i relation til underkriterium 1. Geografisk beliggenhed og offentlig befordring: A: 4 points, C: 2 points, D: 3 points og V: 1 point. A udførte aktuelt den udbudte undervisning for ordregiveren. A's undervisning blev udøvet fra nogle lokaler i den ordregivende kommune, som A havde lejet af kommunen, og ville fortsat blive udøvet fra disse lokaler, hvis A fik tildelt kontrakten. I D's tilbud var angivet, at D ville kunne overtage A's lokaler, hvis D fik tildelt kontrakten. Da ordregiveren følte sig usikker på, om dette kunne lade sig gøre, valgte ordregiveren at give D et point mindre end A i relation til underkriteriet 1. Geografisk beliggenhed og offentlig befordring, jf. ovenfor. Dette medførte, at A's tilbud fik det højeste samlede pointtal. Hvis ordregiveren havde givet D's tilbud samme pointtal som A's tilbud i relation til underkriteriet, ville D's tilbud have fået det højeste samlede pointtal. Ordregiveren besluttede at indgå kontrakt med A. Nogle måneder derefter klagede D til Klagenævnet. En begæring fra D om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Klagenævnet tog stilling til sagen således: 1) Klage over, at ordregiveren havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed samt Tilbudslovens 15 d, stk. 1 (om pligt til udvælgelse af tilbudsgiverne på grundlag af objektive, saglige og ikke-diskriminerende kriterier m.m.) dels som følge af, at underkriterium 1. Geografisk beliggenhed og befordring ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud (påstand 1), dels fordi ordregiveren havde givet A en utilbørlig fordel ved at tildele A's tilbud maksimumpoints vedrørende det pågældende underkriterium (påstand 3). Klagepunktet blev taget til følge. Klagenævnet udtalte (af overskuelighedsgrunde sammentrængt og til dels omformuleret gengivet): Et underkriterium om geografisk beliggenhed og befordring var ikke usagligt i sig selv, men som følge af, at det omhandlede underkriterium ikke var nærmere forklaret i betingelserne for tilbudsindhentningen, var underkriteriet uigennemsigtigt og kunne føre til forskelsbehandling af tilbudsgiverne. Da underkriteriet herunder kunne virke diskriminerende i forhold til tilbudsgivere, der ikke ved tilbuddets afgivelse havde undervisningslokaler i nærheden af den omtalte station, havde det endvidere i særlig grad påhvilet ordregiveren at sikre, at sådanne tilbudsgivere ikke blev udsat for diskrimination. Bl.a. som følge af, at ordregiveren ikke i betingelserne for tilbudsindhentningen havde klargjort, hvad der sigtedes til med underkriteriet, havde ordregiveren ikke opfyldt denne forpligtelse, og det fremgik af sagens oplysninger, at ordregiveren ikke engang selv havde gjort sig klart, hvad underkriteriet betød. A, der i forvejen havde undervisningslokaler med en konkurrencedygtig placering, havde således fået en utilbørlig fordel ved, at ordregiveren havde tildelt A's tilbud maksimumpoints ved tilbudsvurderingen i relation til underkriteriet. 2) Klage over, at ordregiveren ved tilbudsvurderingen havde givet A's tilbud et højere pointtal end D's tilbud i relation til underkriterium 1. Geografisk beliggenhed og offentlig befordring, uanset at D's undervisning ville blive udøvet fra de samme lokaler som A's undervisning (påstand 2). Ordregiveren gjorde vedrørende dette klagepunkt bl.a. gældende, at det var usikkert, om D kunne overtage A's lokaler, og at ordregiveren derfor ved tilbudsvurderingen burde have lagt til grund, at D ikke havde lokaler i den ordregivende kommune, hvorfor ordregiveren burde have afvist D's 25

26 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier tilbud eller burde have undladt at evaluere det i relation til det omtalte underkriterium. Klagenævnet afviste klagepunktet med henvisning til, at klagepunktet vedrørte ordregiverens skønsmæssige tilbudsvurdering, og til, at Klagenævnet ikke erstatter en ordregivers skøn med sit eget. 3) Klage over, at ordregiveren havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed samt Tilbudslovens 15 d, stk. 1, ved at have tildelt tilbuddene points i relation til de enkelte underkriterier på grundlag af en vurdering af tilbuddene i forhold til hinanden (påstand 4): Taget til følge. Henvist til, at meget små forskelle med hensyn til transporttid fra den omtalte station havde været afgørende for ordregiverens tildeling af points til tilbuddene i relation til underkriterium 1. Geografisk beliggenhed og offentlig befordring. Ordregiveren havde endvidere ikke godtgjort, at tilbudsvurderingen vedrørende de øvrige underkriterier ikke var sket ved en indbyrdes sammenligning af tilbuddene, og at dette ikke havde ført til skævvridning af vurderingen. 4) Klage over, at det ikke i betingelserne for tilbudsindhentningen var beskrevet, hvordan priserne for tjenesteydelsen ville blive fastsat (påstand 5): Ikke taget til følge med henvisning til følgende: Det fremgik af betingelserne for tilbudsindhentningen, at tilbuddene ikke ville blive vurderet på grundlag af priser, idet tilbuddene skulle følge de årlige undervisningstakster, der fastsættes på finansloven. Der var således tale om en»omvendt licitation«, hvor tilbuddene alene blev vurderet i forhold til kvalitative underkriterier, og uanset ordregiverens meningsløse svar på spørgsmål fra tilbudsgivere om prisens betydning kunne tilbudsgiverne ikke være i tvivl herom. Klagenævnet annullerede ordregiverens beslutning om at indgå kontrakt med den valgte tilbudsgiver med henvisning til, at ordregiveren ved de konstaterede overtrædelser groft havde tilsidesat sine forpligtelser efter EU-retten og Tilbudslovens 15 d, stk. 1, til at sikre en objektiv og ikkediskriminerende bedømmelse af tilbuddene. Kendelsen angår samme tilbudsindhentning som Klagenævnets kendelse af 21. april marts Gorm Hansen og Søn A/S mod 1. Ejendomsselskabet af ApS og 2. Greve Kommune Begrænset licitation efter Tilbudslovens afsnit I. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i Tilbudslovens 2 ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte nogle mindstekrav i licitationsbetingelserne. Ikke opsættende virkning. Annullation En kommune iværksatte sammen med et anpartsselskab en begrænset licitation efter Tilbudslovens afsnit I vedrørende et anlægsarbejde bestående af byggemodning. Tildelingskriteriet var ikke udtrykkeligt angivet i licitationsbetingelserne. Det var imidlertid angivet i licitationsbetingelserne, at den endelige planlægning skulle aftales nærmere med den lavestbydende, ligesom det var angivet, at tilbud skulle afgives på en tilbudsliste, der indgik i licitationsbetingelserne, og at tilbudslisten skulle kunne benyttes som grundlag for eventuelle prisforhandlinger. Det var yderligere angivet, at tilbudspriserne og priser vedrørende alternative tilbud ville blive lagt til grund for tilbudsvurderingen. 26

27 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 Der indkom tilbud fra 5 udpegede virksomheder, hvorefter udbyderne besluttede at indgå kontrakt med den tilbudsgiver, hvis tilbud havde laveste pris. Udbyderne gav de andre tilbudsgivere underretning om tildelingsbeslutningen i et brev dateret 24. september I oktober 2009 klagede en af de andre tilbudsgivere til Klagenævnet. En begæring fra klageren om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Den 13. november 2009 indgik udbyderen kontrakt med den valgte tilbudsgiver, hvilket udbyderen samtidig gav de andre tilbudsgivere underretning om. Klagenævnet tog stilling til sagen således: 1) Klage over, at udbyderen overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i Tilbudslovens 2 ved at tage tilbuddet fra den valgte tilbudsgiver i betragtning, selvom den valgte tilbudsgivers tilbud ikke opfyldte forskellige angivelser i licitationsbetingelserne (påstand 1): Taget til følge med hensyn til nogle angivelser, der måtte anses for mindstekrav (beregning af tilbudspriser for dele af det udbudte arbejde ved brug af nogle formler og angivelse af enhedspris for råjord til brug for støjvold). Ikke taget til følge med hensyn til de øvrige angivelser. I forbindelse med dette klagepunkt gjorde klageren gældende, at tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud, hvorimod udbyderne gjorde gældende, at tildelingskriteriet var laveste pris. Klagenævnet udtalte om dette spørgsmål, at der ikke var grundlag for tvivl om, at tildelingskriteriet var laveste pris. Klagenævnet henviste herved til, at der ikke var fastsat underkriterier, og til angivelsen i licitationsbetingelserne om, at den endelige planlægning skulle aftales nærmere med den lavest bydende. 2) Klage over, at udbyderne havde overtrådt Tilbudslovens 14 (hvorefter udbyderen hurtigst muligt skal underrette tilbudsgiverne om, hvilken beslutning, der er truffet med hensyn til ordretildelingen), idet klageren først modtog udbydernes brev af 24. september 2009 den 28. september 2009(påstand 2, første led): Ikke taget til følge med henvisning til, at den»endelige«tildelingsbeslutning måtte anses for at være truffet den 13. november. 3) Klage over, at udbyderne havde overtrådt Tilbudslovens 15 (hvorefter udbyderen, hvis der indledes forhandlinger i tilfælde, hvor tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud, skal underrette tilbudsgivere, der ikke indbydes til forhandling, om begrundelsen herfor m.m.) ved ikke at have givet klageren en begrundelse for, at klageren ikke var indbudt til forhandling (påstand 2, andet led): Ikke taget til følge med henvisning til, at tildelingskriteriet var laveste pris, jf. under punkt 1 ovenfor. Klagenævnet annullerede udbydernes beslutning om at indgå kontrakt med den valgte tilbudsgiver med henvisning til, at udbyderne ikke måtte tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, jf. punkt 1 ovenfor. 10. marts Manova A/S mod Undervisningsministeriet Tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende en bilag II B- tjenesteydelse. Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet ved at tage nogle ansøgninger om prækvalifikation i betragtning, selvom ansøgningerne ikke som krævet var vedlagt ansøgernes seneste balance. Udtalt, at en sprogligt baseret tilbudsevaluering er lovlig, således at der ikke er pligt til at anvende et pointsystem ved tilbudsvurderingen, idet det afgørende er den reelle 27

28 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier afvejning af vedkommende tilbuds fordele og ulemper. Ordregiveren kunne genoptage tilbudsvurderingen som følge af fejl ved denne uden at annullere tilbudsindhentningen og iværksætte en ny tilbudsindhentning, og ordregiveren kunne ændre den oprindelige tilbudsvurdering ved den nye tilbudsvurdering. Klage over ordregiverens skønsmæssige tilbudsvurdering afvist, da Klagenævnet ikke erstatter en ordregivers skøn med sit eget. Annullation. Er indbragt for domstolene med hensyn til det punkt, hvor klagen blev taget til følge, og angår samme sag som EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12. Efter det oplyste er retssagen hævet efter EUdomstolens dom Undervisningsministeriet iværksatte ved annoncering en tilbudsindhentning med forudgående prækvalifikation efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende en tjenesteydelse bestående af drift af 7 regionale studievejledningscentre. Tjenesteydelsen er omfattet af Udbudsdirektivets bilag II B. Ifølge annonceringen om tilbudsindhentningen skulle ansøgninger om prækvalifikation vedlægges ansøgerens seneste balance, såfremt ansøgeren var forpligtet til at udarbejde balance. Blandt ansøgerne om prækvalifikation var Københavns Universitet og Syddansk Universitet, der er forpligtet til at udarbejde balance, men som ikke vedlagde deres ansøgninger en balance. Efter modtagelsen af de to universiteters ansøgninger anmodede ordregiveren dem om hurtigst muligt at indsende deres seneste balance, hvilket derefter skete. Ansøgninger om prækvalifikation skulle desuden vedlægges en erklæring på tro og love om, at ansøgeren ikke havde ubetalt forfalden gæld til det offentlige. Københavns Universitet vedlagde sin ansøgning om prækvalifikation en erklæring på tro og love med en meningsløs afkrydsning af tre forskellige rubrikker om spørgsmålet (kryds ved alle rubrikkerne har ikke sådan gæld, har sådan gæld under kr., har sådan gæld over kr.). Efter modtagelsen af ansøgningen om prækvalifikation fra Københavns Universitet anmodede ordregiveren derfor Københavns Universitet om yderligere hurtigst muligt at indsende en korrekt udfyldt erklæring, hvilket skete. Der prækvalificeredes en lokal undervisningsinstitution vedrørende hvert vejledningscenter. Vedrørende et vejledningscenter i København prækvalificeredes således Københavns Universitet, og vedrørende et vejledningscenter på Fyn prækvalificeredes Syddansk Universitet. Desuden prækvalificeredes en virksomhed M og en virksomhed S vedrørende alle vejledningscentrecentre. Alle de prækvalificerede afgav tilbud bortset fra S, der var overgået til at være underleverandør for M, og tilbudsgiverne var således de respektive lokale undervisningsinstitutioner for hvert enkelt vejledningscenters vedkommende og M med hensyn til alle vejledningscentrene. I annonceringen om tilbudsindhentningen var angivet, at tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I betingelserne for tilbudsindhentningen var angivet, at tildelingskriteriet var»de samlet set mest fordelagtige tilbud«. Under et orienteringsmøde med de prækvalificerede før tilbudsafgivelsen oplyste ordregiveren, at dette skulle forstås sådan, at tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Til tildelingskriteriet var knyttet følgende underkriterier, der vægtedes som angivet (til dels forkortet gengivet): 1. Leveringssikkerhed (45 %), 2. 28

29 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 Kvalitet (45 %) og 3. Økonomi (10 %). Til hvert af de to førstnævnte underkriterier var knyttet en længere række delkriterier. I betingelserne for tilbudsindhentningen var angivet de vederlag, som ordregiveren ville betale for hvert enkelt vejledningscenters vedkommende. Det var dog yderligere fastsat, at tilbudsgiverne skulle angive tilbudsprisen for de tilbudte ydelser. Efter tilbuddenes modtagelse besluttede ordregiveren at indgå kontrakt om hvert vejledningscenter med den lokale undervisningsinstitution og ikke at indgå kontrakt med M vedrørende nogen af de 7 centre. Efter at have fået aktindsigt i ordregiverens evalueringsrapport klagede M til Konkurrencestyrelsen over fejl i tilbudsvurderingen. Efter samråd med Konkurrencestyrelsen erkendte ordregiveren, at der var begået fejl ved tilbudsvurderingen, hvorfor ordregiveren genoptog tilbudsvurderingen. Den nye tilbudsvurdering førte imidlertid til samme resultat som den første tilbudsvurdering, dvs. beslutning om at indgå kontrakter med de lokale undervisningsinstitutioner og om ikke at indgå nogen kontrakt med M. Ordregiverens meddelelse til tilbudsgiverne om den anden tildelingsbeslutning blev givet den 1. maj Den 7. maj 2009 anmodede M om aktindsigt i ordregiverens sag om tilbudsindhentningen. Den 11. maj 2009 indgik ordregiveren kontrakter i henhold til den anden tildelingsbeslutning. Den 18. maj 2009 gav ordregiveren M aktindsigt. Den 26. juni 2009 klagede M til Klagenævnet. Klagenævnet, tog stilling til sagen således: 1) Klage over, at ordregiveren havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at prækvalificere Københavns Universitet og Syddansk Universitet, selvom de to universiteter ikke havde vedlagt ansøgningerne om prækvalifikation deres seneste balance, og selvom Københavns Universitet ikke havde vedlagt ansøgningen om prækvalifikation en erklæring på tro og love om, at universitetet ikke havde forfalden ubetalt gæld til det offentlige (påstand 1 og 2): Ordregiveren gjorde vedrørende dette klagepunkt bl.a. følgende gældende: Hvis ordregiveren ikke havde kunnet tage ansøgningerne om prækvalifikation fra de to universiteter i betragtning, ville der ikke være andre tilbudsgivere end M vedrørende de pågældende vejledningscentre. For at sikre konkurrencen ville ordregiveren derfor have været nødt til at annullere udbuddet og iværksætte et nyt udbud med deraf følgende forsinkelse af kontraktindgåelsen, uden at ordregiveren kunne have ændret ophørstidspunktet for de eksisterende kontrakter. Det var endvidere efter ordregiverens opfattelse ubetænkeligt at indhente de omhandlede oplysninger fra de to universiteter, bl.a. fordi det havde formodningen imod sig, at deres økonomiske forhold skulle have en karakter, der ville medføre, at de ikke kunne prækvalificeres. Klagenævnet udtalte: Ordregiveren havde været berettiget til at anmode Københavns Universitet om at præcisere, hvorvidt universitetet havde ubetalt forfalden gæld til det offentlige, som følge af, at universitetet i den oprindelige erklæring havde afkrydset alle muligheder. Ordregiveren skulle derimod have afvist Københavns Universitets og Syddansk Universitets ansøgninger om prækvalifikation, fordi de to universiteter ikke havde vedlagt ansøgningerne deres seneste balance, og ordregiveren overtrådte ligebehandlingsprincippet ved at anmode dem om at indsende balancerne. 29

30 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Klagepunktet blev således taget til følge bortset med hensyn til erklæringen på tro og love fra Københavns Universitet. 2) Klage over, at ordregiveren ved tilbudsvurderingen ikke havde anvendt den vægtning af underkriterierne, der var fastsat i betingelserne for tilbudsindhentningen (påstand 4). Dette klagepunkt sigtede navnlig til følgende: Ordregiveren anvendte ikke et pointsystem ved tilbudsvurderingen, men anvendte derimod en sprogligt baseret evaluering med betegnelserne»stærkt«,»middel«,»svagt«og»særdeles svagt«. Ordregiveren vurderede M's tilbud som»svagt«i relation til underkriterium 1. Leveringssikkerhed og som»stærkt«vedrørende underkriterium 2. Kvalitet. Ordregiveren vurderede samlet M's tilbud som»svagt«og havde derfor efter M's opfattelse ikke vægtet de to underkriterier ens, uanset at de begge skulle vægtes med 45 %. Klagenævnet udtalte: En sprogligt baseret evaluering som den anvendte er lovlig, og der er ikke krav om anvendelse af et pointsystem. Selvom et tilbud måtte blive vurderet som»svagt«vedrørende et underkriterium og som»stærkt«vedrørende et andet underkriterium med samme vægt, skulle tilbuddet ikke nødvendigvis vurderes som»middel«, idet det afgørende er den reelle vurdering af tilbuddets fordele og ulemper. Klagepunktet blev herefter ikke taget til følge. 3) Klage over, at ordregiveren ved tilbudsvurderingen i relation til underkriterium 1. Leveringssikkerhed havde lagt vægt på et delkriterium, der vedrørte underkriterium 2. Kvalitet (påstand 5): Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. 4) Klage over, at ordregiveren ved tilbudsvurderingen havde anvendt tildelingskriteriet»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, selvom det i betingelserne for tilbudsindhentningen var fastsat, at tildelingskriteriet var»de samlet set mest fordelagtige tilbud«(påstand 6): Ikke taget til følge med henvisning til, at ordregiveren på orienteringsmødet før tilbudsafgivelsen havde præciseret, at tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og til, at dette også var angivet i annonceringen om tilbudsindhentningen. 5) Klage over, at ordregiveren havde tilbagekaldt den første tildelingsbeslutning og derefter havde truffet en ny tildelingsbeslutning uden først at annullere tilbudsindhentningen og iværksætte en ny tilbudsindhentning (påstand 7 og 8): Ikke taget til følge med henvisning til årsagen til, at ordregiveren foretog en ny tilbudsvurdering, dvs. ordregiverens samråd med Konkurrencestyrelsen og deraf følgende konstatering af, at der var fejl i den første tilbudsvurdering, og til forløbet under den nye tilbudsvurdering, som alle tilbudsgivere var underrettet om. 6) Klage over, at ordregiveren havde fastsat underkriterium 3. Økonomi med en vægt på 10 %, selvom vederlaget for den tjenesteydelse, som tilbudsindhentningen angik, var fastsat i betingelserne for tilbudsindhentningen (påstand 9): Ikke taget til følge med henvisning til, at tilbudsgiverne ifølge betingelserne for tilbudsindhentningen skulle angive tilbudspriser, hvorfor tilbudsgiverne kunne angive tilbudspriser, der lå under det vederlag, der var fastsat i betingelserne for tilbudsindhentningen, således at sådanne lavere tilbudspriser ville indgå positivt i tilbudsvurderingen i relation til underkriteriet. 30

31 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår ) Klage over, at ordregiveren under den første tilbudsvurdering havde vurderet M's tilbud som»middel«i forhold til et nærmere angivet delkriterium og under den anden tilbudsvurdering havde vurderet M's tilbud som»svagt«i forhold til samme delkriterium (påstand 10): Ikke taget til følge med henvisning til følgende: Årsagen til den ændrede vurdering var, at ordregiveren under den anden tilbudsvurdering blev opmærksom på, at ordregiveren under den første tilbudsvurdering var gået ud fra en fejlagtig forudsætning om indholdet af M's tilbud på det punkt, der var tale om. Ordregiveren var endvidere ikke afskåret fra at ændre sin oprindelige vurdering. 8) Klage over, at ordregiveren havde vurderet M's tilbud forkert i relation til nogle delkriterier og herunder med urette havde vurderet M's tilbud som svagere end andre tilbudsgiveres tilbud på nogle punkter (påstand 11-12): Klagepunktet afvist med henvisning til, at det vedrørte ordregiverens skønsmæssige tilbudsvurdering, og til, at Klagenævnet ikke erstatter en ordregivers skøn med sit eget. Klagenævnet annullerede ordregiverens beslutninger om at indgå kontrakter med Københavns Universitet og Syddansk Universitet. Klagenævnet henviste herved til karakteren af de overtrædelser, som Klagenævnet havde konstateret ad punkt 1 ovenfor, og til, at M først var blevet bekendt med overtrædelserne, efter at M på begæring havde fået aktindsigt i ordregiverens sag om tilbudsindhentningen. Klagenævnets afgørelse af erstatningsspørgsmålet i sagen blev truffet ved kendelse af 19. oktober marts Almenbo a.m.b.a. mod Den selvejende boligorganisation Boligorganisationen Nygårdsparken Udbyderen havde bevisbyrden for, at en tilbudsgiver ikke havde fået en fordel som følge af, at tilbudsgiverens direktør var formand for en forening, der var antaget som bistand for udbyderen med udbuddet, og denne bevisbyrde var ikke løftet. Ikke annullation, da forholdet ikke havde haft konkret betydning for tildelingsbeslutningen. Ikke opsættende virkning En almen boligorganisation iværksatte et begrænset udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende en tjenesteydelse bestående af administration af boligorganisationens lejligheder. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Blandt underkriterierne var et underkriterium»serviceniveau«. Til dette underkriterium var knyttet forskellige delkriterier, herunder et delkriterium»mulighed for kontakt med administrator«. Det fremgik af udbudsbetingelserne, at dette delkriterium sigtede til beboernes mulighed for nemt at kunne komme i kontakt med de personer, der skulle administrere lejlighederne, og at der bl.a. ville blive lagt vægt på beliggenheden af administrationskontoret. En landsforening var antaget som rådgiver for udbyderen vedrørende udbuddet. Der indkom tilbud fra 6 prækvalificerede virksomheder, herunder en virksomhed L, der aktuelt udførte den udbudte ydelse for udbyderen. L's direktør var formand for den omtalte landsforening. Udbyderen besluttede at indgå kontrakt med en tilbudsgiver D. (Den udbudte tjenesteydelse er omfattet af Udbudsdirektivet bilag II A. Klagenævnet har tidligere i en kendelse af 15. september 2009 i en sag mellem de samme parter konstateret, at det var en overtrædelse af Tilbudslovens 15 c, at udbyderens kontrakt med L om L's aktuelle udførel- 31

32 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier se af tjenesteydelsen var indgået uden forudgående annoncering. Tjenesteydelsens værdi var i den tidligere sag oplyst til at udgøre et beløb under Udbudsdirektivets tærskelværdi. Disse forhold er uden betydning for den sag, der blev afgjort ved kendelsen af 24. marts 2010). En virksomhed A, der var en af de tilbudsgivere, der ikke havde fået tildelt kontrakten, klagede til Klagenævnet. En begæring fra A om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Klagenævnet afgjorde sagen således: 1) Klage over, at udbyderen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at tage L's tilbud i betragtning, selvom formanden i den landsforening, som udbyderen havde antaget som bistand under udbuddet, tillige var direktør for L: Taget til følge med henvisning til, at udbyderen som følge af forholdet havde bevisbyrden for, at L ikke under udbudsprocessen havde haft en konkurrencemæssig fordel. Denne bevisbyrde ikke var løftet. 2) Klage over, at udbyderen havde fastsat delkriteriet»mulighed for kontakt med administrator«til underkriteriet»serviceniveau«, selvom ingen andre end L havde et kontor i nærheden af den bebyggelse, hvis lejligheder udbuddet angik: Ikke taget til følge med henvisning til, at underkriteriet og delkriteriet var sagligt begrundede og egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. En påstand fra A om annullation af udbuddet blev ikke taget til følge med henvisning til, at den konstaterede overtrædelse, jf. punkt 1 ovenfor, ikke havde haft konkret betydning for tildelingsbeslutningen. 25. marts Visma Services Odense A/S mod Hillerød Kommune Kontrakt indgået efter et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse. Ordregiveren har bevisbyrden for, at betingelserne for at anvende denne udbudsform er opfyldt, og bevisbyrden var ikke løftet. Annullation af beslutningen om at indgå kontrakten. En påstand om lovliggørelse af udbuddet afvist. En påstand om pålæg om ophævelse af kontrakten, subsidiært om konstatering af, at ordregiveren var forpligtet til at ophæve kontrakten, ligeledes afvist. Ikke opsættende virkning En ordregivende myndighed indgik en kontrakt med en virksomhed om en tjenesteydelse bestående af virksomhedens udførelse af ordregiverens løn- og personaleadministration. Kontraktens værdi oversteg langt Udbudsdirektivets tærskelværdi. Kontrakten blev indgået efter et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse med henvisning til Udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, litra b, hvorefter der kan iværksættes et sådant udbud, når en kontrakt af bl.a. tekniske årsager eller årsager, der vedrører beskyttelse af enerettigheder, kun kan overdrages til en bestemt leverandør. Efter ordregiverens opfattelse var disse betingelser opfyldt, idet ordregiveren ønskede at anvende en portalløsning ved lønog personaleadministrationen, og idet denne portalløsning efter ordregiverens opfattelse kun kunne leveres af virksomheden. En anden virksomhed klagede til Klagenævnet. En begæring fra klageren om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Klagenævnet tog stilling til sagen således: 1) Klage over, at ordregiveren havde overtrådt Udbudsdirektivets artikel 28 (om udbudsformerne) ved at have indgået den omtalte kontrakt ef- 32

33 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 ter et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse, selvom betingelserne for denne udbudsform ikke var opfyldt: Taget til følge med henvisning til følgende: Ordregiveren har bevisbyrden for, at betingelserne i Udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, litra b, som ordregiveren påberåbte sig, var opfyldt. Ordregiveren havde ikke løftet denne bevisbyrde, idet ordregiveren ikke havde godtgjort, at tjenesteydelsen ikke kunne udføres af andre leverandører. 2) Klage over, at ordregiveren havde overtrådt Udbudsdirektivets artikel 35, stk. 4, ved ikke rettidigt til Kommissionen at have sendt den meddelelse om den omtalte kontraktindgåelse, der skulle sendes ifølge bestemmelsen: Erkendt af ordregiveren og taget til følge. 3) Påstand om, at Klagenævnet skulle annullere ordregiverens beslutning om at indgå kontrakten: Taget til følge med henvisning til karakteren af den overtrædelse, der er nævnt under punkt 1 ovenfor. 4) Påstand om, at Klagenævnet skulle pålægge ordregiveren at lovliggøre udbudsforretningen ved at udbyde kontrakten, hvis ordregiveren fortsat ønskede, at tjenesteydelsen skulle udføres af en ekstern leverandør: Afvist, da et sådant pålæg ikke ville have indflydelse på ordregiverens retsstilling. 5-6) Principal påstand om, at Klagenævnet skulle pålægge ordregiveren at bringe kontrakten til ophør, med subsidiær påstand om, at Klagenævnet skulle konstatere, at det følger af EU-retten, at ordregiveren var forpligtet til at bringe kontrakten til ophør: Afvist, da der ikke i Lov om Klagenævnet for Udbud er hjemmel til, at Klagenævnet udsteder et sådant pålæg eller foretager en sådan konstatering. Herved yderligere henvist til følgende: Hvis det fremsatte lovforslag om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. bliver vedtaget uændret, vil Klagenævnet med virkning for klager, der indgives efter 1. juli 2010, få kompetence til under visse betingelser at erklære en indgået kontrakt for uden virkning. Klagenævnet tog ikke stilling til, om Klagenævnet, hvis lovforslaget vedtages uændret, vil være kompetent til at behandle en ny klage fra klageren indgivet efter 1. juli 2010, hvis ordregiveren ikke da har bragt kontrakten til ophør. 26. marts Einar Kornerup Jylland A/S mod Ejerforeningen Parkvænget Et tilbud på en facaderenovering kunne tages i betragtning, selvom tilbudsgiveren før licitationen havde afgivet overslag over udgiften, og selvom tilbudsgiveren havde stået for en del af den løbende vedligeholdelse af ejendommen. Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet og Tilbudslovens 11, stk. 2, ved at tage reviderede tilbud i betragtning, selvom udbyderen ikke i forbindelse med licitationen havde fastsat en procedure for forhandlinger med tilbudsgiverne, og overtrædelse af Tilbudslovens 8 ved ikke at indgå kontrakt med den tilbudsgiver, hvis oprindelige tilbud udbyderen havde anset som det økonomisk mest fordelagtige. Ikke opsættende virkning. Annullation En ejerforening iværksatte en begrænset licitation efter Tilbudslovens afsnit I vedrørende facaderenovering af en bebyggelse i form af totalentreprise. Efter det foreliggende fandt Tilbudslovens afsnit I i sin helhed 33

34 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier anvendelse på licitationen på grundlag en tilkendegivelse fra udbyderen i medfør af Tilbudslovens 1, stk. 4. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af følgende underkriterier, der vægtedes som angivet: 1. Pris (45 %), 2. Kvalitet og funktionalitet (35 %) og 3. Logistik og tidsmæssig planlægning (20 %). Der indkom tilbud fra 5 af de udpegede virksomheder. Udbyderen konstaterede, at et af tilbuddene var ukonditionsmæssigt og foretog en vurdering af de øvrige 4 tilbud ved brug af en pointmodel. Ved vurderingen fik tilbuddet fra en virksomhed E det højeste samlede pointtal og tilbuddet fra en virksomhed P det næsthøjeste samlede pointtal. Både E's og P's tilbudspriser oversteg udbyderens budgetramme. Som følge heraf anmodede udbyderen E og P om at oplyse, hvorledes deres tilbudspriser ville blive reduceret ved nærmere angivne ændringer i projektet. Dette skete, og udbyderen foretog derefter en ny tilbudsvurdering på grundlag af de to virksomheders reducerede tilbudspriser og deres oplysninger om, hvordan de ville gennemføre de omtalte ændringer i projektet. Ved den nye tilbudsvurdering fik P's tilbud det højeste samlede pointtal, hvorfor udbyderen besluttede at indgå at kontrakt med P. E klagede til Klagenævnet. En begæring fra E om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Klagenævnet tog stilling til sagen således: 1) Klage over, at udbyderen havde taget P's tilbud i betragtning, selvom P havde haft indflydelse på licitationsbetingelserne og i en årrække havde stået for bebyggelsens vedligeholdelse. Dette klagepunkt sigtede bl.a. til, at P før licitationsbetingelsernes udformning havde afgivet et overslag over udgifterne ved projektet. Også E havde afgivet et sådant overslag. Klagepunktet blev ikke taget til følge med henvisning til, at P ikke havde fået en konkurrencemæssig fordel ved at udarbejde overslag, og til, at det forhold, at P havde deltaget i vedligeholdelsen af bebyggelsen, ikke kunne medføre, at P var afskåret fra at afgive tilbud. 2) Klage over, at udbyderen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet i Tilbudslovens 2, stk. 3, ved at opfordre E og P til at afgive de nye tilbud med reducerede tilbudspriser uden at iværksætte en forhandling i henhold til Tilbudslovens 11, stk. 2 (hvorefter udbyderen på forhånd skal tilkendegive proceduren for forhandlinger med tilbudsgivere ved tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud): Taget til følge, idet Klagenævnet konstaterede forholdet. 3) Klage over, at udbyderen havde overtrådt Tilbudslovens 8 (om tildelingskriterier) ved ikke at indgå kontrakt med E, selvom E havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud: Taget til følge med henvisning til, at E's tilbud efter udbyderens oprindelige tilbudsvurdering var det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og til, at udbyderen som følge af den under punkt 3 nævnte overtrædelse ikke havde måttet tage P's nye tilbud i betragtning. Med henvisning til de konstaterede overtrædelser annullerede Klagenævnet udbyderens beslutning om at indgå kontrakt med P. Klagenævnets afgørelse om erstatningsspørgsmålet i sagen blev truffet ved kendelse af 1. december

35 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår april Triona AB mod Vejdirektoratet Påstand om, at Klagenævnet skulle konstatere, at udbyderen var berettiget til af tage klagerens tilbud i betragtning, afvist, da påstanden ikke angik en overtrædelse af udbudsreglerne. Udbyderen kan ikke ved udbudsformen konkurrencepræget dialog se bort fra tilbuddenes manglende overholdelse af ufravigelige krav i udbudsbetingelserne. Et tilbuds manglende overholdelse af sådanne krav var derfor ikke en sådan helt begrænset eller undskyldelig misforståelse eller uklarhed, som det undtagelsesvis kan påhvile en udbyder at få afklaret En ordregivende myndighed iværksatte et udbud vedrørende en itydelse som konkurrencepræget dialog efter Udbudsdirektivets artikel 29. I udbudsbetingelserne var under overskriften»pligtmæssige oplysninger«fastsat (kort gengivet), at tilbudsgiverne skulle angive, at de havde taget hensyn til de gældende arbejdsmiljøregler, og at tilbudsgiverne skulle bekræfte tidligere erklæringer om forfalden gæld til det offentlige. Udbyderen afviste tilbuddet fra en tilbudsgiver med henvisning til, at tilbuddet ikke indeholdt den nævnte angivelse og den nævnte bekræftelse. Tilbudsgiveren klagede til Klagenævnet, der tog stilling til sagen således: 1) Påstand om, at Klagenævnet skulle konstatere, at udbyderen var berettiget til at tage klagerens tilbud i betragtning. Klageren begrundede navnlig påstanden med, at en udbyder ved udbudsformen konkurrencepræget dialog har en videre adgang, end hvad der følger af det almindelige forhandlingsforbud, til at anmode tilbudsgiverne om afklaringer og præciseringer ol. Udbyderen erklærede sig enig i, at udbyderen var berettiget til at tage klagerens tilbud i betragtning, men tilkendegav, at tilbuddet kun ville blive taget i betragtning, hvis Klagenævnet tog påstanden til følge. Klagenævnet afviste påstanden med henvisning til, at Klagenævnet i medfør af 1, stk. 1, i Lov om Klagenævnet for Udbud behandler klager over overtrædelse af de fællesskabsretlige udbudsregler mv., og til, at påstanden ikke angik en overtrædelse af disse regler. 2) Taget op ex officio: Om udbyderen havde overtrådt Udbudsdirektivets artikel 29 (om konkurrencepræget dialog) eller almindelige fællesskabsretlige principper om god forvaltningsskik og proportionalitet ved at undlade at tage klagerens tilbud i betragtning, idet udbyderen skulle have tilladt klageren efterfølgende at supplere sit tilbud med de omtalte angivelser: Udtalt, at udbyderen ikke havde overtrådt de nævnte regler som angivet i spørgsmålet. Herved henvist til følgende: De omtalte angivelser i udbudsbetingelserne var efter ordlyden og konteksten ufravigelige krav. Efter Udbudsdirektivets artikel 29, stk. 6, og stk. 7, kan der ved udbudsformen konkurrencepræget dialog i videre omfang end ved offentligt og begrænset udbud ske præciseringer og suppleringer af tilbuddene m.m., men dette kan ikke antages at medføre, at udbyderen kan se væk fra tilbudsgiveres manglende overholdelse af ufravigelige krav. Der var således ikke tale om sådanne helt begrænsede og undskyldelige misforståelser og uklarheder, som det undtagelsesvis kan påhvile en udbyder at få afklaret. 7. april Balle Blik & VVS ApS mod Boligselskabet Sct. Jørgen Licitation efter Tilbudslovens afsnit I. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved beregning af tilbudspriserne i strid 35

36 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier med licitationsbetingelserne og overtrædelse af ligebehandlingsprincippet ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et mindstekrav i licitationsbetingelserne om angivelse af særpriser. Telefonisk meddelelse til en tilbudsgiver om tildelingsbeslutningen opfyldte underretningspligten i Tilbudslovens 14. Ikke annullation, da klagen var indgivet mere end et halvt år efter tildelingsbeslutningen En ordregivende myndighed iværksatte en offentlig licitation efter Tilbudslovens afsnit I vedrørende fagentrepriserne ved et byggeri. Sagen angår vvs-entreprisen. Tildelingskriteriet var laveste pris. I licitationsbetingelserne var angivet, at de forskellige dele af licitationsbetingelserne supplerede hinanden, således at en ydelse, der blot var angivet ét sted, skulle medtages i tilbuddene. Det var desuden angivet, at hvis der var tvivl om en ydelses omfang, fx ved uens angivelser om ydelsen, skulle der regnes med den maksimale ydelse. Ud over en tilbudsliste indeholdt licitationsbetingelserne et ark til angivelse af»særpriser«vedrørende forskellige arbejder, og det var angivet, at arket i udfyldt stand skulle vedlægges tilbuddene. De pågældende arbejder var angivet under overskriften» Særpriser Specifikation af tilbud«. Der indkom tilbud fra 11 virksomheder. Ingen af tilbudsgiverne medregnede de omtalte særpriser i tilbudsprisen. Udbyderen lagde ved tilbudsvurderingen ikke særpriserne til tilbudspriserne og besluttede at indgå kontrakt med tilbudsgiveren med den laveste tilbudspris bortset fra særpriserne. Kontrakten blev derefter indgået. Godt et halvt år senere klagede tilbudsgiveren med den næstlaveste tilbudspris bortset fra særpriserne til Klagenævnet, der tog stilling til sagen således: 1) Klage over, at udbyderen ved tilbudsvurderingen ikke havde beregnet samlede tilbudspriser ved at lægge de i tilbuddene angivne særpriser sammen med de i tilbuddene angivne tilbudspriser (påstand 1): Taget til følge med henvisning til, at licitationsbetingelserne mest nærliggende måtte forstås sådan, at tilbuddenes angivelse om særpriser ville blive medregnet ved beregningen af, hvilket tilbud, der havde laveste tilbudspris, hvorfor udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i Tilbudslovens 2 ved ikke at gøre dette. 2) Klage over, at udbyderen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet i Tilbudslovens 2 ved at tage tilbuddet fra den valgte tilbudsgiver i betragtning, selvom den valgte tilbudsgivers tilbud ikke indeholdt angivelse om særpriser (påstand 2): Taget til følge med henvisning til, at det efter licitationsbetingelserne var et mindstekrav, at tilbuddene skulle indeholde angivelse om særpriser. 3) Klage over, at udbyderen havde overtrådt Tilbudslovens 14 ved ikke hurtigst muligt at have underrettet klageren om tildelingsbeslutningen (påstand 4): Ikke taget til følge, da det efter sagens oplysninger blev lagt til grund, at udbyderen havde givet klageren en sådan meddelelse telefonisk. En påstand fra klageren om annullation af tildelingsbeslutningen blev ikke taget til følge med henvisning til, at der ikke forelå omstændigheder, der kunne begrunde, at klageren først havde indgivet klagen til Klagenævnet mere end et halvt år efter tildelingsbeslutningen. Klagenævnets afgørelse af erstatningsspørgsmålet i sagen blev truffet ved kendelse af 21. september

37 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår april KPI Communications A/S mod IT- og Telestyrelsen Tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ordregiveren havde ikke pligt til på forhånd at angive de underkriterier, som ordregiveren vurderede tilbuddene efter En ordregivende myndighed iværksatte ved annoncering på sit websted en tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende en tjenesteydelse bestående i gennemførelse af en kampagne om it-sikkerhed. Tjenesteydelsen må antages at være omfattet af Udbudsdirektivets bilag II A, men tjenesteydelsens værdi var under direktivets tærskelværdi. I annoncen var angivet, at tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I nogle betingelser for tilbudsindhentningen var gjort rede for det beløb, som ordregiveren havde afsat til kampagnen, og for ordregiverens ønsker vedrørende kampagnen. Der indkom tilbud fra 6 virksomheder. Ordregiveren foretog en tilbudsvurdering på grundlag af nogle underkriterier til tildelingskriteriet og besluttede herefter at indgå kontrakt med en af tilbudsgiverne. En anden af tilbudsgiverne klagede til Klagenævnet med påstand om, at Klagenævnet skulle konstatere, at ordregiveren havde overtrådt det EUretlige gennemsigtighedsprincip ved hverken i annoncen om tilbudsindhentningen eller i betingelserne for den at have angivet underkriterierne til tildelingskriteriet. Klagenævnet fandt det ikke godtgjort, at ordregiveren havde overtrådt EU-retlige regler eller regler i Tilbudslovens afsnit II. Klagenævnet henviste herved bl.a. til motiverne til Tilbudslovens afsnit II, hvorefter ordregiveren»kan vælge«at angive oplysninger om bl.a. processen vedrørende tildeling, og til, at ordregiveren i annoncen henholdsvis betingelserne for tilbudsindhentningen havde angivet et tildelingskriterium og beskrevet sine ønsker vedrørende den tjenesteydelse, som tilbudsindhentningen angik. Klagen blev således ikke taget til følge. 12. april KMD A/S mod Odense Kommune Forskellige erkendte overtrædelser af Udbudsdirektivet. Ikke opsættende virkning En ordregivende myndighed iværksatte et begrænset udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende en it-ydelse. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der indkom tilbud fra to prækvalificerede virksomheder. Udbyderen besluttede at indgå kontrakt med den ene af tilbudsgiverne, hvorefter den anden tilbudsgiver klagede til Klagenævnet med begæring om opsættende virkning. Udbyderen annullerede nu udbuddet med henvisning til, at det ikke på grundlag af udbudsbetingelserne var muligt at foretage en tilbudsvurdering under overholdelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Klagenævnet traf derefter afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagenævnet konstaterede, at udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved at fastsætte et underkriterium, der ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, ved at have vurderet tilbuddene i forhold til hinanden og ved at være gået ud fra en urigtig forudsætning vedrørende klagerens tilbud (påstand 1 og 5-6). Udbyderen erkendte at have overtrådt udbudsreglerne som anført. 37

38 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Klagenævnet konstaterede endvidere, at udbyderen i det konkrete tilfælde havde overtrådt udbudsreglerne ved under vurderingen af tilbuddene at have vægtet nogle delkriterier på en måde, der ikke var fastsat i udbudsbetingelserne (påstand 2-4). Også denne overtrædelse var erkendt af udbyderen. Klagenævnet tog ikke herved afstand fra Klagenævnets afgørelse ad påstand 2 i Klagenævnets kendelse af 4. august 2009 i sagen Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden. 13. april KMD A/S mod Frederiksberg Kommune Udbud vedrørende levering af et it-system. Nogle forhold, der ifølge udbudsbetingelserne ville indgå i tilbudsvurderingen, var mindstekrav og var derfor uegnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at lægge vægt på et forhold, der ikke var nævnt i udbudsbetingelserne, og ved at foretage tilbudsvurderingen på en måde, der ikke var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet og Udbudsdirektivets artikel 53 ved anvendelse af en pointskala, der var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da den omfattede tildeling af points for manglende opfyldelse af udbyderens ønsker og for ikke efterspurgte funktioner. Overtrædelse af samme bestemmelser ved prissætning af nogle angivelser i et tilbud, der ikke var forbehold, og som var indgået i tilbudsvurderingen i relation til et kvalitativt underkriterium. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tillægge tilbudspriserne beløb til dækning af udgiften til overgang til anden leverandør, da det skyldtes uklarhed i udbudsbetingelserne, at tillæggene muligvis var nødvendige for at kunne sammenligne tilbuddene, og da udbyderen ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at tillæggene var retmæssige. En angivelse i et tilbud om tidspunktet for idriftsættelse var i strid med en tidsplan i udbudsbetingelserne og var derfor et forbehold vedrørende et grundlæggende element, hvorfor tilbuddet ikke måtte tages i betragtning. Udbyderen overtrådte endvidere forhandlingsforbuddet ved at henvende sig til tilbudsgiveren om forholdet. Annullation. Ikke opsættende virkning, da klagerens tilbud muligvis var ukonditionsmæssigt, hvorfor der ikke var udsigt til et uopretteligt tab for klageren En ordregivende myndighed iværksatte et offentligt udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende to delaftaler om implementering af it-systemer. Sagen omfatter den ene af delaftalerne, der angik et integreret it-system vedrørende økonomi- og lønadministration m.m. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af følgende underkriterier, der vægtedes som angivet: 1. Økonomi (60 %) og 2. Kravopfyldelse (40 %). I relation til underkriterium 2. Kravopfyldelse indeholdt udbudsbetingelserne en række angivelser om, hvad udbyderen ønskede. Disse angivelser fremtrådte dels som 39 såkaldte»generelle krav«, dels som 43 såkaldte»use-cases«, dvs. eksempler på konkrete situationer. I det følgende anvendes betegnelsen»eksempeltilfælde«i stedet for use-case og betegnelsen»ønsker«for de generelle krav og eksempeltilfældene under ét. Ønskerne skulle efter udbudsbetingelsernes formulering ikke nødvendigvis opfyldes, idet udbudsbetingelserne gav tilbudsgiverne mulighed for med hensyn til hvert enkelt ønske at angive, at ønsket ikke kunne opfyl- 38

39 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 des og derfor ikke var omfattet af tilbuddet. Enkelte af ønskerne var dog rettelig mindstekrav, jf. punkt 2 nedenfor. I udbudsbetingelserne var angivet, at tilbud, der indeholdt forbehold om grundlæggende elementer, ikke ville blive taget i betragtning. Det var også angivet, at tilbudsgivernes præsentation af det tilbudte it-system ville indgå i tilbudsvurderingen vedrørende underkriterium 2. Kravopfyldelse. Udbudsbetingelserne indeholdt en tidsplan, i hvilken der bl.a. var angivet et tidspunkt for demonstration af de tilbudte løsninger, ligesom det var angivet, at tidspunktet for idriftssættelse skulle være januar Der indkom tilbud fra to tilbudsgivere F og K. I K's tilbud var tidspunktet for idriftsættelse af et løn- og personalemodul, der var omfattet af tilbuddet, angivet som 1. februar til 30. juni Udbyderen meddelte i den anledning K, at udbyderen fastholdt tidsplanen i udbudsbetingelserne. K svarede, at løn- og personalemodulet kunne sættes i drift i overensstemmelse med tidsplanen, men at K anbefalede, at modulet først blev sat i drift efter de øvrige moduler. Ved tilbudsvurderingen i relation til underkriterium 1. Økonomi lagde udbyderen nogle beløb til tilbudspriserne for bl.a.»switching-costs«, dvs. omkostninger ved at skifte leverandør. Ved tilbudsvurderingen i relation til underkriterium 2. Kravopfyldelse grupperede udbyderen de generelle krav og eksempeltilfældene i henholdsvis 8 og 18 grupper og foretog en vægtning i relation til hver af disse grupper. Udbyderen besluttede at indgå kontrakt med F. K klagede til Klagenævnet. En begæring fra K om opsættende virkning blev ikke taget til følge med henvisning til, at det var tvivlsomt, om K's tilbud var konditionsmæssigt, hvorfor der ikke var udsigt til, at K ville lide et uopretteligt tab, hvis der ikke blev meddelt opsættende virkning. Klagenævnet tog stilling til sagen således: 1) Klage over, at udbyderen ved tilbudsvurderingen havde lagt vægt på, om det tilbudte it-system var færdigudviklet og kunne demonstreres på tilbudstidspunktet (påstand 1): Ikke taget til følge, da det fremgik af udbudsbetingelserne, at demonstration af det tilbudte it-system ville indgå i tilbudsvurderingen, og da det ikke ville give mening (som hævdet af K) at demonstrere en løsning, der ikke var identisk med den tilbudte. 2) Klage over, at udbyderen havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet som følge af, at tre af de generelle krav (om overholdelse af lovgivning m.m. og angivelse af visse priser) var mindstekrav og derfor ikke var egnedes til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud (påstand 2): Erkendt af udbyderen og taget til følge. 3) Klage over, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed som følge af, at en af de grupperinger af de generelle krav, som udbyderen foretog ved tilbudsvurderingen, angik»ledelsesinformation«, selvom der ikke i udbudsbetingelserne var stillet krav et system for ledelsesinformation (påstand 3): Erkendt af udbyderen og taget til følge. 4) Klage over, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved ikke at have foretaget tilbudsvurderingen i relation til de enkelte generelle krav og eksempeltilfælde, men i stedet havde foretaget tilbudsvurderingen på grundlag af de omtalte grupperinger (påstand 4 og 5): 39

40 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Taget til følge med henvisning til følgende: Udbyderen havde ikke i udbudsbetingelserne fastsat nogen indbyrdes vægtning af de generelle krav og eksempeltilfældene eller fastsat, hvad udbyderen ville lægge særlig vægt på. Tilbudsgiverne måtte derfor gå ud fra, at hvert krav og hvert eksempeltilfælde vægtede lige meget. De grupperinger, som udbyderen havde opstillet under tilbudsvurderingen, havde imidlertid ført til en tilbudsvurdering uden entydig sammenhæng med de generelle krav og eksempeltilfældene. Udbyderen havde således på nogle punkter foretaget en evaluering ud fra»en samlet bedømmelse«. 5) Klage over, at en pointskala, som udbyderen havde anvendt ved tilbudsvurderingen i relation til underkriterium 2. Kravopfyldelse, var i strid med gennemsigtighedsprincippet og Udbudsdirektivets artikel 53 (om tildelingskriterier) og dermed var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud (påstand 6 a): Taget til følge med henvisning til, at der efter pointskalaen blev givet tilbuddene points med hensyn til ønsker, som tilbuddene slet ikke opfyldte, og points for at tilbyde funktioner ud over det efterspurgte. 6) Klage over, at udbyderen havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet og Udbudsdirektivets artikel 53 ved i relation til underkriterium 1. Økonomi at have prissat, at K's tilbud ikke opfyldte visse af de generelle krav, selvom udbyderen også havde ladet forholdet indgå i tilbudsvurderingen i relation til underkriterium 2. Kravopfyldelse (påstand 6 b): Taget til følge med henvisning til, at udbudsbetingelserne havde givet tilbudsgiverne mulighed for at tilkendegive, hvilke af udbyderens ønsker tilbuddene ikke angik. En sådan angivelse i et tilbud var derfor ikke et forbehold, der kunne prissættes, men kunne alene danne grundlag for en lav pointscore i relation til underkriterium 2. Kravopfyldelse. 7) Klage over, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have foretaget de omtalte tillæg til tilbudspriserne (påstand 7, udbyderen gjorde gældende, at tillæggene havde været nødvendige for at kunne sammenligne tilbuddene): Taget til følge med henvisning til, at det skyldtes uklarhed i udbudsbetingelserne, at tilbuddene muligvis kun vanskeligt kunne sammenlignes uden tillæggene til tilbudspriserne. Også henvist til, at udbyderen ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at pristillæggene var retmæssige. 8) Udtalt ex officio, at angivelsen i K's tilbud om tidspunktet for idriftsættelse af løn- og personalemodulet var et forbehold vedrørende et grundlæggende element, hvorfor udbyderen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at tage K's tilbud i betragtning. Udbyderen havde endvidere overtrådt det EU-retlige forhandlingsforbud og dermed ligebehandlingsprincippet ved at henvende sig til K om forholdet. (Spørgsmål 9 og 10). Klagenævnet annullerede udbyderens beslutning om at indgå kontrakt med den valgte tilbudsgiver og henviste herved til de overtrædelser, som Klagenævnet havde konstateret ad punkt

41 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår april Clavis Sprog og Kompetence mod Hvidovre Kommune Ved en tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud står det ordregiveren frit for at anvende omvendt licitation uden et underkriterium om pris. Ikke taget stilling til nogle påstande, da Klagenævnet havde taget stilling til tilsvarende påstande i en tidligere sag om samme tilbudsindhentning Denne kendelse angår samme tilbudsindhentning som Klagenævnets kendelse af 4. marts 2010 i sagen Dansk Flygtningehjælp mod Hvidovre Kommune. Der var tale om en tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende en tjenesteydelse bestående af danskundervisning af voksne udlændinge. Tjenesteydelsen er omfattet af Udbudsdirektivets bilag II B. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af følgende underkriterier, der vægtedes på nærmere angiven måde: 1. Geografisk beliggenhed og offentlig befordring, 2. Undervisningskvalitet, 3. Opfølgning, 4. Undervisningsform og 5. Indplacering og evaluering. Som det fremgår, var der ikke fastsat et underkriterium»pris«eller lignende, og der var i betingelserne for tilbudsindhentningen henvist til nogle undervisningstakster, der fastsættes årligt på finansloven. Flere af de senere tilbudsgivere stillede dog under en spørgerunde før tilbuddenes afgivelse nogle spørgsmål, der sigtede til, hvad der var konsekvensen af, at der ikke var et priskriterium. Ordregiveren besvarede disse spørgsmål med enslydende meningsløse svar. Der indkom tilbud fra 4 tilbudsgivere, A, C, D og V, hvorefter ordregiveren besluttede at indgå kontrakt med A. D klagede til Klagenævnet, der tog stilling til D's klage ved kendelsen af 4. marts Klagenævnet konstaterede i kendelsen af 4. marts 2010, at ordregiveren havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed og Tilbudslovens 15 d, stk. 1 (om pligt til udvælgelse af tilbudsgiverne på grundlag af objektive, saglige og ikke-diskriminerende kriterier m.m.) bl.a. således: 1) ved at fastsætte underkriterium 1. Geografisk beliggenhed og offentlig befordring, selvom dette underkriterium af nærmere angivne grunde var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud (D's påstand 1) 2) ved at tildele A's tilbud maksimumpoints vedrørende det omtalte underkriterium og derved give A en utilbørlig fordel (D's påstand 3). En klage fra D (D's påstand 5) over, at det ikke af betingelserne for tilbudsindhentningen fremgik, hvordan priserne for tjenesteydelsen ville blive fastsat, blev derimod ikke taget til følge med følgende begrundelse: Det fremgik af betingelserne for tilbudsindhentningen, at tilbuddene ikke ville blive vurderet på grundlag af priser, idet tilbuddene skulle følge de årlige undervisningstakster, der fastsættes på finansloven. Der var således tale om en»omvendt licitation«, hvor tilbuddene alene blev vurderet i forhold til kvalitative underkriterier, og uanset ordregiverens meningsløse svar på spørgsmål fra tilbudsgivere om prisens betydning kunne tilbudsgiverne ikke være i tvivl herom Kendelsen af 21. april 2010 angik en klage fra C. Klagenævnet tog stilling til denne klage således: 1) Klage over, at ordregiveren kun havde fastsat kvalitative underkriterier til tildelingskriteriet (C's påstand 1; påstanden sigtede til, at ordregi- 41

42 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier veren ikke havde lagt vægt på, at de undervisningstakster, der var angivet i C's tilbud, var lavere end undervisningstaksterne på finansloven): Ikke taget til følge med begrundelse svarende til begrundelsen i kendelsen af 4. marts 2010 for ikke at tage D's tilsvarende påstand 5 til følge. Herved udtalt, at det ved en tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud står ordregiveren frit for at anvende omvendt licitation. 2) Klage, at ordregiveren ved tilbudsvurderingen havde tildelt A's tilbud det højeste pointtal vedrørende underkriterium 1. Geografisk beliggenhed og offentlig befordring (C's påstand 2): Ikke taget stilling til dette klagepunkt med henvisning til, at Klagenævnet i kendelsen af 4. marts 2010 havde taget stilling til et tilsvarende klagepunkt fra D (D's påstand 3). En påstand fra C om annullation af ordregiverens beslutning om at indgå kontrakt med A blev ikke taget til følge med henvisning til, at Klagenævnet havde annulleret denne beslutning i kendelsen af 4. marts april Keto Vikar ApS mod Københavns Kommune Tilbudsindhentning med prækvalifikation efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende en bilag II B-tjenesteydelse. En ansøgning om prækvalifikation afvist med rette, da ansøgningen ikke som krævet var vedlagt en erklæring om ansøgerens omsætning inden for det område, som tilbudsindhentningen vedrørte En kommune iværksatte ved annoncering en tilbudsindhentning med prækvalifikation efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende en tjenesteydelse bestående af formidling af vikarer på det pædagogiske område, dvs. vikarer til børneinstitutioner m.m. Tjenesteydelsen er omfattet af Udbudsdirektivets bilag II B. I betingelserne for tilbudsindhentningen var angivet, at ansøgninger om prækvalifikation bl.a. skulle vedlægges en erklæring om ansøgerens omsætning i de sidste tre år inden for det område, som tilbudsindhentningen vedrørte. Ordregiveren afviste ansøgningen fra en virksomhed om prækvalifikation med begrundelse, at ansøgningen ikke var vedlagt en erklæring som omtalt. Virksomheden klagede herover til Klagenævnet, men fik ikke medhold med henvisning til, at en erklæring, som virksomheden havde afgivet, ikke indeholdt angivelser om virksomhedens omsætning inden for det pædagogiske område. Ordregiveren var derfor både berettiget og forpligtet til ikke at prækvalificere virksomheden. 27. april Damm Cellular Systems A/S mod Økonomistyrelsen Udbyderen har bevisbyrden for, at betingelserne for anvendelse af udbudsformen konkurrencepræget dialog er opfyldt. Antaget, at betingelserne for at anvende konkurrencepræget dialog under et udbud ikke var opfyldt (dissens) Denne kendelse vedrører den klagesag, der tidligere er afgjort ved kendelse af 21. december 2007 og kendelse af 14. april Ved den sidstnævnte kendelse konstaterede Klagenævnet med dissens, at udbyderen havde handlet i strid med Udbudsdirektivet ved at anvende udbudsformen konkurrencepræget dialog, uagtet betingelserne herfor ikke var opfyldt (påstand 16). Udbyderen indbragte ikke ved søgsmål mod klage- 42

43 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 ren Klagenævnets afgørelse for domstolene med henblik på at få ændret Klagenævnets afgørelse vedrørende påstand 16, men anlagde derimod sag mod Klagenævnet med påstand om, at Klagenævnets afgørelse vedrørende påstand 16 skulle annulleres på grund af en tilblivelsesmangel, nemlig mangelfuld begrundelse. Ved dom afsagt af Østre Landsret den 29. juni 2009 (sag 15. afdeling B ) tog landsretten denne påstand til følge og ophævede Klagenævnets afgørelse vedrørende påstand 16. Under den fornyede behandling ved Klagenævnet af påstand 16 gjorde udbyderen som under den første behandling gældende, at a. tekniske forhold, b. retlige forhold og c. finansielle forhold ved kontrakten hver for sig begrundede, at udbyderens anvendelse af udbudsformen konkurrencepræget dialog var lovlig. Under den fornyede behandling af påstand 16 fremlagde begge parter en række yderligere bilag og afgav omfattende processkrifter om denne påstand, ligesom påstand 16 under den fornyede behandling i modsætning til under den første behandling, hvor påstanden blev behandlet på skriftligt grundlag blev behandlet på møde i Klagenævnet. Ved kendelsen af 27. april 2010 fastslog Klagenævnets flertal ligesom ved kendelsen af 14. april 2008, at hverken de påberåbte tekniske forhold (a), retlige forhold (b) eller finansielle forhold (c) ved den udbudte kontrakt kunne begrunde anvendelsen af konkurrencepræget dialog. Flertallet tog på denne baggrund ikke stilling til et anbringende fra klageren om»egen skyld«. Ved kendelsen af 14. april 2008 antog det dissentierende medlem af Klagenævnet, at de tekniske forhold (a) kunne begrunde anvendelsen af konkurrencepræget dialog. Ved kendelsen af 27. april 2010 antog dette medlem, at ikke alene de tekniske forhold (a) kunne begrunde anvendelse af konkurrencepræget dialog, men at også to af de tre påberåbte retlige forhold (b) kunne begrunde anvendelse af denne udbudsform, nemlig en bestemmelse i kontrakten om force majeure og en bestemmelse i kontrakten om pant i aktier og overdragelse af stemmeretten og retten til udbytte. Dette medlem konstaterede endvidere, at der ikke forelå»egen skyld«. 5. maj Remmer A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbsservice A/S Et underkriterium»cv«var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da underkriteriet angik tilbudsgivernes generelle egnethed og derfor ikke var forbundet med kontraktgenstanden. Et delkriterium»miljømæssig kompetence«var ligeledes uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da delkriteriet angik generelle miljøforhold hos tilbudsgiverne og derfor heller ikke var forbundet med kontraktgenstanden. Et underkriterium eller et delkriterium vedrørende andelen af egenproduktion kan have betydning for forsyningssikkerheden og er ikke i sig selv i strid med udbudsreglerne, men et delkriterium herom var i det konkrete tilfælde uklart og var derfor uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved uens angivelser i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne af det forventede antal rammeaftaler. Et underkriterium»rabat«var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud og bevirkede, at et underkriterium»pris«også var uegnet.»rabat«og»pris«var også uegnede underkriterier som følge af, at udbyderen, som kun anmodede om at få priser oplyst for nogle få nærmere angivne typer 43

44 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier tryksager, ikke i øvrigt havde oplysning om, hvilke produkter der var tale om, og hvilke priser, der ville danne grundlag for beregningen af rabatterne. Udbyderen overtrådte Udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, ved ikke trods anmodning at give en forbigået tilbudsgiver oplysning om de vindende tilbuds karakteristika. Annullation. Afvisning af påstande om, at Klagenævnet skulle konstatere en nærmere angivet retsstilling, da en sådan konstatering ikke ville medføre ændring i retsstillingen En ordregivende myndighed, der har karakter af en indkøbscentral, iværksatte et offentligt udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende et antal regionale rammeaftaler om udførelse af forskellige ydelser inden for området kommunikation m.m. med henblik på, at visse andre ordregivende myndigheder kunne trække på rammeaftalerne. De udbudte rammeaftaler omfattede 5 delaftaler, og der kunne afgives tilbud på en eller flere delaftaler. Sagen angår delaftale 3. Visuel kommunikation og identitet (dvs. forskellige ydelser med hensyn til design og præsentation m.m.) og delaftale 4. Tryk og efterbehandling (dvs. levering m.m. af tryksager). Tildelingskriteriet var for begge delaftalers vedkommende det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af nogle underkriterier, af udbyderen benævnt»delkriterier«. Underkriterierne bestod dels af tre underkriterier, der var fælles for de to delaftaler, nemlig underkriterierne 1. pris, 2. rabat og 3. kompetencemæssig bredde, dels af et fjerde underkriterium, der kun var gældende for delaftale 3, nemlig 4. CV. Til underkriterium 3. kompetencemæssig bredde var for begge delaftalers vedkommende knyttet nogle delkriterier, af udbyderen benævnt»underkriterier«. Disse delkriterier bestod dels af to delkriterier, der var fælles for de to delaftaler, nemlig delkriterierne a. omfang af egenproduktion og b. tilbudsgivers kompetencer, dels af et tredje delkriterium, der kun var gældende for delaftale 4, nemlig c. miljømæssig kompetence. Tilbuddene skulle afgives ved udfyldelse af et omfattende elektronisk skema, og tilbudsgiverne herved give følgende oplysninger i relation til de enkelte underkriterier: Ad underkriterium 1. pris: Med hensyn til delaftale 3 skulle gives oplysning om timepriser for forskellige kategorier af medarbejdere samt om avancetillæg ved køb hos underleverandører. Med hensyn til delaftale 4 skulle gives oplysning om priser for nogle få nærmere angivne typer tryksager. Aftalen omfattede en langt større ikke præcist fastlagt mængde tryksager. Ad underkriterium 2. rabat: Med hensyn til begge delaftaler skulle gives oplysning om volumenrabatter, dvs. rabatter ved anskaffelser af større omfang, inden for nærmere angivne rammer. Med hensyn til delaftale 4 vedrørte den krævede oplysning om rabat desuden i vidt omfang en ikke nærmere fastlagt betydelig mængde af tryksager, for hvis vedkommende der ikke skulle opgives priser. Ad underkriterium 3. kompetencemæssig bredde: Med hensyn til begge delaftaler skulle der (i relation til delkriterium a. omfang af egenproduktion og delkriterium b. tilbudsgivers kompetencer) gives oplysning om procentvis fordeling mellem egenproduktion og anskaffelser fra underleverandører. Med hensyn til delaftale 4 skulle desuden (i relation til delkriterium c. miljømæssig kompetence) gives oplysning om, hvorvidt tilbudsgiverne levede op til kravene i henhold til et nordisk miljømærke vedrørende trykkerier og tryksager. 44

45 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 Ad underkriterium 4. CV (kun delaftale 3): Der skulle gives oplysning om uddannelseslængde m.m. for en lang række kategorier af medarbejdere. Tilbudsvurderingen blev foretaget af et edb-program på grundlag af tilbudsgivernes udfyldelse af det elektroniske skema, og edb-programmet udvalgte et antal tilbudsgivere for hver region med henblik på indgåelse af kontrakt. Edb-programmet genererede samtidig en meddelelse til hver af de øvrige tilbudsgivere om, at der ikke ville blive indgået kontrakt med dem. I disse meddelelser blev givet oplysning om placeringen af den pågældende adressats tilbud i henholdsvis bedste, midterste eller dårligste femtedel i relation til hvert underkriterium. Samtidig blev givet oplysning om, hvilke tilbudsgivere, der var blevet udvalgt til indgåelse af kontrakt. Der blev ikke givet oplysning om den samlede placering af adressatens tilbud i forhold til de øvrige tilbud eller om, hvilke karakteristika ved de vindende tilbud, der havde været udslaggivende. Klagen var indgivet af en virksomhed, der havde afgivet tilbud vedrørende begge delaftaler, men som ikke havde fået tildelt en kontrakt. Klageren havde før klagens indgivelse anmodet udbyderen om en uddybende begrundelse med hensyn til delaftale 4 i medfør af Udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, hvilket udbyderen havde afvist. Udbyderen havde forinden holdt et møde med klageren. Klagenævnet tog stilling til klagen således: 1) Klage over, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed samt Udbudsdirektivets artikel 53 (om tildelingskriterier) ved at fastsætte underkriterium 4. CV med hensyn til delaftale 3, selvom dette underkriterium ikke var forbundet med kontraktens genstand og derfor ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud (påstand 1): Taget til følge med henvisning til, at de oplysninger, som tilbudsgiverne skulle afgive i relation til underkriteriet, alene angik tilbudsgivernes generelle egnethed til at udføre opgaven. 2) Klage over, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed samt Udbudsdirektivets artikel 53 ved med hensyn til begge delaftaler at fastsætte delkriterium a. omfang af egenproduktion til underkriterium 3. kompetencemæssig bredde, selvom dette delkriterium ikke var forbundet med kontraktens genstand og derfor ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud (påstand 2 og 5): Taget til følge. Bl.a. udtalt følgende: Oplysninger om omfang af egenproduktion kan have betydning med hensyn til forsyningssikkerhed, og et kriterium herom er ikke i sig selv i strid med udbudsreglerne. Det fremgik imidlertid ikke af udbudsbetingelserne, hvordan egenproduktionens procentvise andel skulle beregnes, og udbyderen havde ikke oplyst herom trods spørgsmål fra tilbudsgivere før tilbudsafgivelsen. Det omtalte delkriterium var derfor uklart, hvorfor udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne som anført i påstanden. 3) Klage over, at udbyderen havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet ved i udbudsbekendtgørelsen at angive, at der ville blive indgået kontrakter med leverandører pr. region og i udbudsbetingelserne at angive, at der ville blive indgået kontrakter med leverandører pr. region (påstand 3): 45

46 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Erkendt af udbyderen og taget til følge. 4) Klage over, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed samt Udbudsdirektivets artikel 53 ved med hensyn til begge delaftaler at fastsætte pris og rabat som selvstændige underkriterier, selvom disse underkriterier ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud (påstand 4 a - 4 b): Taget til følge med henvisning til følgende: Nettoprisen på de tilbudte ydelser og produkter afhang af de tilbudte volumenrabatter og af mængden af anskaffelser, men tilbudsvurderingen tog ikke højde herfor. I forbindelse med oplysningerne om rabatter vedrørende delaftale 4 for de produkter, for hvilke der ikke skulle oplyses pris, havde udbyderen, som kun havde anmodet om at få priser oplyst på nogle få nærmere angivne typer tryksager, der ville blive omfattet af aftalen, endvidere ikke oplysning om, hvilke produkter, der var tale om, og hvilke priser, der ville danne grundlag for beregningen af rabatterne. For så vidt angik denne delaftale var kriterierne om pris og rabat også af denne grund uegnede. 5) Klage over, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed samt Udbudsdirektivets artikel 53 ved med hensyn til delaftale 4 at fastsætte delkriterium c. miljømæssig kompetence til underkriterium 3. kompetencemæssig bredde, selvom dette delkriterium ikke var forbundet med kontraktens genstand og derfor ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud (påstand 6): Taget til følge med henvisning til, at det omtalte delkriterium af nærmere angivne grunde måtte forstås som vedrørende tilbudsgivernes generelle opfyldelse af kravene i det nordiske miljømærke i relation til selve trykkerivirksomheden, dvs. ikke i relation til de tilbudte tryksager m.m. Delkriteriet var således ikke forbundet med kontraktens genstand. 6) Klage over, at udbyderen havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet samt Udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, ved ikke trods klagerens anmodning herom at have oplyst om de karakteristika i de vindende tilbudsgiveres tilbud, der havde bevirket, at disse tilbudsgivere havde fået tildelt en kontrakt (påstand 7): Taget til følge med henvisning med henvisning til tilkendegivelserne fra Retten i Første Instans senest i dom af 9. september 2009 i sag T- 437/05, Brink's Security mod Kommissionen, med hensyn til den bestemmelse i Gennemførelsesforordningen, der svarer til Udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2. Henvist til, at efter disse tilkendegivelser skal den uddybende begrundelse klart og utvetydigt angive de betragtninger, som ordregiveren har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Udtalt, at klageren hverken i meddelelsen om tildelingsbeslutningen eller senere havde modtaget oplysninger, der gav klageren en sådan viden om grundlaget for tildelingsbeslutningen. Klagenævnet annullerede udbyderens tildelingsbeslutninger vedrørende de to delaftaler og henviste herved til karakteren og grovheden af de overtrædelser, som Klagenævnet havde konstateret ad punkt 1-2 og 4-5 ovenfor. Klageren nedlagde yderligere påstande om, at Klagenævnet skulle konstatere, at ordregivende myndigheder, der gør brug af de to delaftaler, ikke i medfør af Udbudsdirektivets artikel 11, stk. 2 (om anskaffelser gennem indkøbscentraler) kan anses for at have overholdt Udbudsdirektivet (påstand 10 og 11). 46

47 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 Klagenævnet bemærkede, at det efter Udbudsdirektivets artikel 11, stk. 2, in fine, er en forudsætning for, at en ordregiver kan afløfte sin udbudspligt ved indkøb gennem en indkøbscentral, at indkøbscentralen har overholdt direktivet. Klagenævnet afviste herefter påstandene med henvisning til, at en konstatering i overensstemmelse med påstandene ikke ville have indflydelse på de pågældende ordregivende myndigheders retsstilling. 26. maj M.K. Riisager Transport A/S mod Hjørring Kommune Det var minimumskrav, at tilbudsgiverne skulle give visse oplysninger ved udfyldning af rubrikker i nogle tilbudslister, der indgik i udbudsbetingelserne, hvorfor udbyderen skulle afvise tilbud fra tilbudsgivere, der ikke havde udfyldt de pågældende rubrikker. Udbyderen skulle desuden afvise tilbud fra tilbudsgivere, der ikke havde vedlagt tilbuddene eller inden tilbudsfristens udløb havde indsendt en krævet dokumentation for medarbejdernes uddannelse og erfaring og en krævet erklæring om gæld til det offentlige. Overtrædelse af Udbudsdirektivets artikel 53 ved uklar angivelse af tildelingskriterium, overtrædelse af Udbudsdirektivet ved forbehold om at lade en eller flere af de udbudte entrepriser udgå og overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved uklare og modstridende angivelser om adgangen til at tage forbehold. Overtrædelse af bekendtgørelse nr. 937 af 16. september a, stk. 1, ved, at udbyderens meddelelse til tilbudsgiverne om tildelingsbeslutningerne ikke indeholdt en summarisk begrundelse for tildelingsbeslutningerne. En udbyder kan under et EU-udbud under visse betingelser tilbagekalde en tildelingsbeslutning med henblik på at træffe en ny tildelingsbeslutning (dissens) En kommune iværksatte som offentlige udbud efter Udbudsdirektivet sideordnede udbud vedrørende et antal entrepriser om glatførebekæmpelse m.m. Tilbuddene skulle afgives ved udfyldning af nogle tilbudslister, der indgik i udbudsbetingelserne. Der indkom tilbud fra et antal virksomheder, hvorefter udbyderen besluttede at indgå kontrakter med nogle af tilbudsgiverne. En af de andre tilbudsgivere klagede til Klagenævnet, der tog stilling til sagen således: 1) Klage over, at udbyderen havde afvist klagerens tilbud med henvisning til, at klageren ikke havde udfyldt nogle rubrikker i tilbudslisterne dels om fordelingen af maskiner på de enkelte entrepriser dels om oplysninger om navn på chauffører m.m. (påstand 1 og 4): Ikke taget til følge, da afgivelsen af de pågældende oplysninger var minimumskrav, hvorfor udbyderen havde været forpligtet til ikke at tage bl.a. klagerens tilbud i betragtning som følge af manglende udfyldelse af de omhandlede rubrikker. Om en af de pågældende rubrikker udtalt, at det var uklart, hvad der sigtedes til med den, og at den derfor var i strid med gennemsigtighedsprincippet, men at den pågældende oplysning som følge af sin betydning for tilbudsvurderingen måtte vurderes som et minimumskrav. 2) Subsidiær klage over, at udbyderen havde taget tilbuddene fra to af de valgte tilbudsgivere i betragtning, selvom disse tilbudsgivere ikke havde udfyldt rubrikken i tilbudslisterne om fordelingen af maskiner på de enkelte entrepriser (påstand 2-3): Ikke taget til følge med hensyn til det ene af tilbuddene, da den pågældende tilbudsgiver havde udfyldt den rubrik, der var tale om for denne tilbudsgivers vedkommende. Taget til følge med hensyn til det andet tilbud, da afgivelsen af de pågældende oplysninger var et minimumskrav. 47

48 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 3) Klage over, at udbyderen havde taget tilbuddene fra fem af tilbudsgiverne i betragtning, selvom disse tilbud ikke var vedlagt en krævet dokumentation for medarbejdernes uddannelse og erfaring (påstand 5-9): Taget til følge vedrørende fire af tilbuddene med henvisning til, at det utvetydigt fremgik af udbudsbetingelserne, at de omhandlede oplysninger skulle afgives i forbindelse med tilbuddet, således at udbyderen skulle afvise tilbud fra tilbudsgivere, der ikke havde vedlagt dokumentationen eller indsendt den inden tilbudsfristens udløb. Som følge af uklarhed i udbyderens dokumenter tog Klagenævnet ikke stilling vedrørende et af tilbuddene. 4) Klage over, at udbyderen havde taget tilbuddene fra to af tilbudsgiverne i betragtning, selvom disse tilbudsgivere ikke som krævet i udbudsbetingelserne havde vedlagt deres tilbud en udfyldt erklæring om omfanget af ubetalt gæld til det offentlige (påstand 10-11): Taget til følge med begrundelse svarende til begrundelsen ad punkt 3 vedrørende de fire tilbud, hvor hvis vedkommende Klagenævnet konstaterede en overtrædelse. De følgende punkter 5-12 tog Klagenævnet op ex officio. 5) Konstateret, at udbyderen havde overtrådt Udbudsdirektivets artikel 53 (om tildelingskriterier) ved følgende angivelser i udbudsbetingelserne:»ordregiver vil vælge de tilbud der set under ét udgør laveste pris for ordregiver«og»ordregiver vil vælge de tilbud der set under ét er økonomisk mest fordelagtige på baggrund af følgende kriterier «. Overtrædelsen var erkendt af udbyderen. (Spørgsmål 14). 6) Udtalt, at udbyderen burde have udstedt en berigtigende udbudsbekendtgørelse som følge af, at antallet af sideordnede udbud var angivet forskelligt i udbudsbekendtgørelsen og i udbudsbetingelserne. Videre udtalt, at fejlen efter sin beskaffenhed ikke var en overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet. (Spørgsmål 15). 7) Udtalt, at det af nærmere angivne grunde ikke var en overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet, at udbyderen i udbudsbetingelserne havde opdelt en entreprise, der i udbudsbekendtgørelsen var nævnt som én entreprise, i to entrepriser. (Spørgsmål 16). 8) Konstateret, at det var en overtrædelse af Udbudsdirektivet, at udbudsbetingelserne indeholdt følgende sætning:»ordregiver forbeholder sig ret til at lade en eller flere af de udbudte entrepriser udgå.«herved henvist til, at udbyderen kun havde kunnet annullere de udbud, som sagen angik, hvis udbyderen havde en saglig grund hertil. (Spørgsmål 17). 9) Konstateret, at det var en overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet, at udbudsbetingelserne dels indeholdt angivelse af, at andre forbehold end organisationernes standardforbehold ikke kunne tages, dels indeholdt angivelse af, at andre forbehold end organisationernes standardforbehold kun kunne tages med udbyderens godkendelse. Overtrædelsen var erkendt af udbyderen. (Spørgsmål 18). 10) Konstateret, at udbyderen havde overtrådt 6 a, stk. 3, i bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 som følge af, at udbyderen ikke i sin underretning til tilbudsgiverne om tildelingsbeslutningerne gav en summarisk begrundelse for tildelingsbeslutningerne. Herved henvist til, at underretningen til tilbudsgiverne ud over oplysning om tildelingsbeslutningerne alene indeholdt en»vurdering af tilbudenes konditioner i forhold til udbudsbetingelserne«. (Spørgsmål 19). 11) Taget stilling til følgende spørgsmål (spørgsmål 20): 48

49 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 Spørgsmålet, om udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved efter at udbyderen havde givet en tilbudsgiver underretning om, at udbyderen havde besluttet at tildele denne tilbudsgiver kontrakten vedrørende en af entrepriserne at tilbagekalde den pågældende tildelingsbeslutning med henblik på at træffe en anden tildelingsbeslutning. Spørgsmålet sigtede til følgende: Efter at udbyderen havde truffet beslutning om at indgå kontrakt med den pågældende tilbudsgiver om den omhandlede entreprise, foretog udbyderen en ny gennemgang af tilbuddene og fik herved den opfattelse, at tilbudsgiverens tilbud var ukonditionsmæssigt. Udbyderen tilbagekaldte herefter den omtalte tildelingsbeslutning med henblik på at træffe en ny tildelingsbeslutning og gav tilbudsgiverne underretning herom. Udbyderen foretog derefter endnu en gennemgang af den omtalte tilbudsgivers tilbud og konstaterede nu, at tilbuddet alligevel var konditionsmæssigt, hvorfor udbyderen på ny besluttede at indgå kontrakt med tilbudsgiveren vedrørende entreprisen. Klagenævnet udtalte, at udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne ved at tilbagekalde tildelingsbeslutningen med henblik på at træffe en ny tildelingsbeslutning. Klagenævnet henviste herved til, at en udbyder, der konstaterer, at der under et EU-udbud er begået en fejl, som kan have været af betydning for en truffet tildelingsbeslutning, kan tilbagekalde tildelingsbeslutningen med henblik på at træffe en ny tildelingsbeslutning, såfremt tilbagekaldelsen sker inden indgåelse af kontrakt med tilbudsgiveren, og såfremt den nye tildelingsbeslutning kan træffes under overholdelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. (Dissens: Et af Klagenævnets tre medlemmer udtalte, at der hverken i Udbudsdirektivet eller i de danske kontrolregler, dvs. Lov om Klagenævnet for Udbud og bekendtgørelse nr. 937 af 16. september a og 6 b, er hjemmel for en ordregiver til at tilbagekalde en tildelingsbeslutning med henblik på at træffe en ny tildelingsbeslutning). 12) Taget stilling til følgende spørgsmål (spørgsmål 21-23): Spørgsmålet, om udbyderen havde handlet i strid med Udbudsdirektivet ved efter at have meddelt tre tilbudsgivere, at deres tilbud opfyldte udbudsbetingelsernes krav, men at en anden tilbudsgiver havde fået kontrakterne senere at have meddelt de pågældende tilbudsgivere, at deres tilbud var afvist, fordi de ikke opfyldte udbudsbetingelserne. Klagenævnet konstaterede, at der ikke forelå en overtrædelse af Udbudsdirektivet. Klagenævnets flertal begrundede dette med, at udbyderen lovligt havde kunnet tilbagekalde sin tildelingsbeslutning. Mindretallet begrundede det med, at udbyderen som anført under punkt 11ikke var berettiget til at tilbagekalde tildelingsbeslutningen, hvorfor de nye meddelelser til de pågældende tilbudsgivere var uden retligt indhold (og alene var led i en efterfølgende kommunikation mellem udbyderen og tilbudsgiverne). 49

50 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 28. maj Clear Channel Danmark A/S mod Odense Kommune Klagenævnet har kompetence til at tage stilling til klager over overtrædelse af de almindelige principper, der udledes af traktaten. Klagenævnet havde derfor kompetence til at tage stilling til en klage over overtrædelse af ligebehandlingsprincippet under tilbudsvurderingen på grundlag af en tilbudsindhentning vedrørende en tjenesteydelseskoncession. Klagen ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor, og da Klagenævnet ikke erstatter ordregiverens skøn med sit eget. Ikke opsættende virkning En kommune iværksatte ved annoncering på sit websted en tilbudsindhentning vedrørende indgåelse af en kontrakt om reklamefinansieret byudstyr (læskærme og toiletter m.m.). Der var tale om en tjenesteydelseskoncession, hvorfor tilbudsindhentningen ikke var omfattet af Udbudsdirektivet eller Tilbudslovens afsnit II. Der indkom tilbud fra to virksomheder, hvorefter ordregiveren besluttede at indgå kontrakt med den ene af tilbudsgiverne. Den anden tilbudsgiver klagede til Klagenævnet. En begæring fra klageren om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Klagen gik ud på, at ordregiveren havde overtrådt det EU-retlige ligebehandlingsprincip i forbindelse med tilbudsvurderingen. Klagen sigtede navnlig til, at ordregiveren under et møde efter tilbuddets afgivelse havde opfordret klageren til at afgive tilbud på en anden læskærm end den oprindeligt tilbudte, tilsyneladende af ophavsretlige grunde el. lign. Klageren havde efterkommet opfordringen, men var af den opfattelse, at klagerens tilbud ville være blevet vurderet bedre, hvis tilbudsvurderingen var sket på grundlag af den oprindeligt tilbudte læskærm. Ordregiveren påstod sagen afvist med henvisning til, at Klagenævnet ikke havde kompetence til at behandle sagen som følge af, at tilbudsindhentningen ikke var omfattet af Udbudsdirektivet. Klagenævnet udtalte: Ad afvisningspåstanden: Uanset at udbudsdirektiverne ikke finder anvendelse på kontrakter om tjenesteydelseskoncessioner, gælder de principper, der udledes af traktaten, for sådanne kontrakter, dvs. principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Efter 1, stk. 1, i Lov om Klagenævnet for Udbud har Klagenævnet endvidere kompetence til at behandle klager over ordregiveres overtrædelse af fællesskabsretten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter m.m. Selvom Udbudsdirektivet ikke fandt anvendelse på den kontrakt, som sagen angik, havde Klagenævnet således kompetence til at prøve spørgsmålet om overholdelse af de omtalte principper, og da klagen angik ligebehandlingsprincippet, havde Klagenævnet herefter kompetence til at behandle klagen. Ad klagen: Klagenævnet havde ikke grundlag for at fastslå, at ordregiveren ved tilbudsvurderingen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet, herunder ved at»forlede«klageren til at udarbejde et ikke konkurrencedygtigt tilbud. Klagenævnet henviste videre til, at Klagenævnet efter fast praksis ikke erstatter ordregiverens skøn med sit eget. Klagen blev herefter ikke taget til følge. 50

51 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår maj Danske Arkitektvirksomheder mod Udenrigsministeriet At en virksomhed har ydet rådgivning i forbindelse med undersøgelser forud for et udbud, afskærer ikke i sig selv virksomheden fra at afgive tilbud under udbuddet eller fra at blive prækvalificeret til at afgive tilbud under det. Udbyderen har en væsentlig skønsmargin herom. Udbyderen havde i det konkrete tilfælde ikke overskredet denne skønsmargin ved at prækvalificere en virksomhed, der havde rådgivet udbyderen før udbuddet, bl.a. fordi virksomhedens konkurrencefordel som følge af rådgivningen i det væsentlige var udlignet ved, at resultatet af virksomhedens rådgivning indgik i udbudsbetingelserne Udenrigsministeriet ønskede at etablere en bebyggelse kaldet UN City ved Københavns havn til brug for FN-institutioner. Etableringen skulle ske gennem et samarbejde med By & Havn I/S (hvori interessenterne er Københavns Kommune (55 %) og staten (45 %). By og Havn I/S skulle gennemføre byggeriet og derefter udleje bebyggelsen til Udenrigsministeriet, der ville stille bebyggelsen til rådighed for FN-institutionerne. Udenrigsministeriet antog en arkitektvirksomhed P til at udforme en foreløbig behovsanalyse vedrørende projektet. Da denne analyse forelå, iværksatte Udenrigsministeriet et begrænset udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende en tjenesteydelse bestående af teknisk og arkitektonisk rådgivning til Udenrigsministeriet under de kommende forhandlinger med By og Havn I/S om projektet. Den foreløbige behovsanalyse fra P indgik i udbudsbetingelserne. Et arkitektfirma R bistod Udenrigsministeriet med udbuddet. Udenrigsministeriet prækvalificerede 5 virksomheder, herunder P og besluttede efter tilbuddenes afgivelse at indgå kontrakt med P. En arkitektorganisation klagede til Klagenævnet over, at Udenrigsministeriet havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at prækvalificere P, selvom P havde rådgivet Udenrigsministeriet vedrørende udbuddet. En begæring fra klageren om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Klagenævnet udtalte (noget sammentrængt gengivet): Det forhold, at en virksomhed har ydet rådgivning i forbindelse med undersøgelser forud for et udbud, medfører ikke i sig selv, at virksomheden afskæres fra at afgive tilbud under udbuddet, jf. bl.a. forudsætningen herom i punkt 8 i præamblen til Udbudsdirektivet. Udbyderen har endvidere en betydelig skønsmargin med hensyn til, om tilbud fra en sådan virksomhed kan tages i betragtning, eller om virksomheden kan prækvalificeres, og Udenrigsministeriet havde ikke overskredet denne skønsmargin. Klagenævnet henviste herved til forskellige forhold, herunder at P's konkurrencemæssige fordel som følge af P's forudgående rådgivning i det væsentlige var udlignet som følge af, at de væsentligste resultater af P's undersøgelser var indgået i udbudsbetingelserne. Klagen blev herefter ikke taget til følge. 51

52 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 7. juni Play Tech Limited mod Danske Spil A/S En ikke ubetydelig usikkerhed med hensyn til, om en kontrakt er omfattet af udbudsdirektiverne, medfører som udgangspunkt pligt til udbud, og en ordregivende myndigheds tilbudsindhentning uden EU-udbud var i strid med Udbudsdirektivet, da der forelå betydelig tvivl med hensyn til, om den kontrakt, som tilbudsindhentningen angik, var udbudspligtig. Annullation. Opsættende virkning Sagen angår en tilbudsindhentning foretaget af selskabet Danske Spil A/S (Danske Spil), i hvilket staten ejer 80 % af aktiekapitalen, og som efter det foreliggende er en ordregivende myndighed omfattet af Udbudsdirektivet. De nærmere omstændigheder var følgende: I 2009 traf regeringen beslutning om en delvis liberalisering af spilmarkedet, bl.a. gående ud på at give virksomheder mulighed for at drive on line-spillevirksomhed gennem Internettet, og i 2010 fremsatte regeringen for Folketinget forskellige lovforslag til gennemførelse af liberaliseringen. (Disse lovforslag er vedtaget af Folketinget i begyndelsen af juni 2010). Danske Spil ønskede at udøve en on line-spillevirksomhed som den omtalte og planlagde at udøve den gennem et særligt datterselskab, der skulle oprettes. Datterselskabet skulle efter planerne drives på kommerciel basis, hvorfor datterselskabet efter Danske Spils opfattelse ikke ville være en ordregivende myndighed omfattet af udbudspligten efter Udbudsdirektivet. På denne baggrund iværksatte Danske Spil i december 2009 uden EUudbud en procedure for tilbudsindhentning vedrørende udvikling af en on line-spilleplatform. Proceduren blev gennemført ved, at Danske Spil indledte forhandlinger med fire virksomheder og senere opfordrede to af disse til at afgive tilbud, hvilket skete. I betingelserne for tilbudsindhentningen var angivet, at tilbudsindhentningen skete på vegne af det kommende datterselskab, og at kontrakten ville blive indgået med datterselskabet efter dettes oprettelse. Det var desuden bl.a. angivet, at det præcise indhold af den kommende lovgivning om delvis liberalisering af spilmarkedet var usikkert, og at der var risiko for, at datterselskabet ville blive undergivet udbudspligten efter Udbudsdirektivet. Danske Spil besluttede at tildele den ene af de to tilbudsgivere ordren ved at iværksætte et samarbejde med denne tilbudsgiver med henblik på indgåelse af kontrakt mellem tilbudsgiveren og det kommende datterselskab. Den anden tilbudsgiver klagede derefter til Klagenævnet. En begæring fra klageren om opsættende virkning blev taget til følge, se om Klagenævnets begrundelse herfor sidste afsnit i dette resumé. Klagen gik ud på, at Danske Spil havde handlet i strid med Udbudsdirektivet ved at iværksætte og gennemføre proceduren for tilbudsindhentning uden EU-udbud. Klagenævnet udtalte: Da Danske Spil i 2009 iværksatte proceduren for tilbudsindhentning, var lovforslagene vedrørende liberalisering af spillemarkedet ikke fremsat. Endvidere var det omtalte datterselskab hverken stiftet eller under stiftelse, og først i marts 2010 modtog Danske Spil en tilkendegivelse fra Finansministeriet om, at Finansministeriet ikke havde indvendinger mod oprettelse af datterselskabet. Det følger af Udbudsdirektivet, at en ikke ubetydelig grad af usikkerhed med hensyn til, om en kontrakt skal udbydes efter direktivet, som ud- 52

53 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 gangspunkt medfører pligt til EU-udbud. Da proceduren for tilbudsindhentning blev iværksat, var der endvidere ikke tilstrækkelige holdepunkter for at antage, at det kommende datterselskab ikke ville være omfattet af udbudspligten, og der var tværtimod betydelig tvivl med hensyn til dette spørgsmål, jf. herved også EF-domstolens dom af 15. januar 1998 i sag C-44/96, Mannesmann Anlagenbau (om bl.a. overførelse af en kontrakt til et datterselskab). Klagenævnet konstaterede herefter, at Danske Spil havde haft pligt til at iværksætte EU-udbud vedrørende den omhandlede kontrakt. Klagenævnet annullerede endvidere Danske Spils beslutning om at indgå kontrakt mellem den valgte tilbudsgiver og det kommende datterselskab og henviste herved til, at den af Danske Spil iværksatte procedure ikke kunne danne grundlag for en tildelingsbeslutning. Følgende bemærkes: Det omtalte datterselskab var efter det oplyste ikke oprettet på tidspunktet for afsigelsen af Klagenævnets kendelse. Danske Spil havde som nævnt i marts 2010 modtaget en tilkendegivelse fra Finansministeriet om, at Finansministeriet ikke havde indvendinger mod oprettelsen af datterselskabet. Som ovenfor omtalt tillagde Klagenævnet klagen opsættende virkning. Klagenævnets begrundelse herfor gik ud på følgende: Klagenævnet henviste til de tre betingelser for at tillægge en klage opsættende virkning, som Klagenævnet har formuleret i kendelse af 16. oktober 2007 i sagen Kuwait Petroleum A/S mod Sønderborg Kommune (og som svarer til de betingelser, som Retten i Første Instans har opstillet for at tillægge sagsanlæg opsættende virkning). De tre betingelser er: 1. Der skal foreligge»fumus boni juris«, dvs. sandsynlighed for, at klagen er berettiget, 2. der skal foreligge uopsættelighed, dvs. at opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et uopretteligt tab for klageren, og 3. en interesseafvejning skal tale for opsættende virkning. Klagenævnet konstaterede endvidere, at alle de tre betingelser af nærmere angivne grunde var opfyldt. 8. juni O K Entreprise A/S mod Tønder Forsyning A/S Offentlig licitation efter Tilbudslovens afsnit I vedrørende en rammeaftale om udførelse af anlægsarbejder. Udbyderen var uberettiget til at afvise et tilbud med den begrundelse, at tilbudsgiveren ikke havde udfyldt tilbudslistens rubrik om eventuelle meromkostninger ved forlængelse af den udbudte rammeaftale, da det ikke var et mindstekrav, at tilbudslisten skulle udfyldes, og da tilbudsgiverens tilbud naturligt måtte forstås sådan, at tilbudsgiveren ikke stillede krav om dækning af meromkostninger ved forlængelse af rammeaftalen. Ikke opsættende virkning En ordregivende myndighed iværksatte en offentlig licitation efter Tilbudslovens afsnit I vedrørende en rammeaftale om fornyelse af vandledninger udført ved opgravning. I licitationsbetingelserne indgik en tilbudsliste. Udbyderen afviste tilbuddet fra en virksomhed som ukonditionsmæssigt med henvisning til, at virksomheden ikke havde udfyldt en rubrik i tilbudslisten om»eventuelle ekstra omkostninger ved forlængelse af rammeaftalen «. Virksomheden klagede til Klagenævnet over afvisningen af tilbuddet. En begæring fra klageren om opsættende virkning blev ikke taget til følge. 53

54 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Klagenævnet henviste til, at det ikke i licitationsbetingelserne var stillet som et mindstekrav, at tilbudslisten blev udfyldt. Klagenævnet henviste videre til, at den omtalte rubrik i tilbudslisten angik»eventuelle«meromkostninger, og til, at klageren havde udfyldt alle rubrikker i tilbudslisten bortset fra den omtalte rubrik. Klagerens tilbud måtte derfor naturligt forstås sådan, at klageren ikke ville stille krav om dækning af meromkostninger ved en forlængelse af rammeaftalen. Klagenævnet konstaterede herefter, at udbyderen havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i Tilbudslovens 2, stk. 3, ved at have anset klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt med den nævnte begrundelse. Klagenævnets afgørelse om erstatningsspørgsmålet i sagen blev truffet ved kendelse af 18. januar 2011, hvor klagenævnet også tog et spørgsmål op ex officio. 14. juni Den Selvejende Almene Ældreboliginstitution Gratiegården under stiftelse og Foreningen til fremskaffelse af Boliger til Enlige og Ældre mod Allerød Kommune Klagenævnet havde ikke kompetence til at behandle en klage over en konkurrence vedrørende bygherre- og driftsherrerollen ved opførelse og drift af et alment boligbyggeri (dissens). Ikke opsættende virkning En kommune ønskede, at en almen boligorganisation skulle opføre og drive nogle plejeboliger for ældre på en grund, der ejedes af kommunen. Det var tilsyneladende forudsat, at boligorganisationen skulle købe grunden af kommunen. Plejeboligerne skulle have karakter af almene boliger omfattet af loven om almene boliger m.v. (nu lovbekendtgørelse nr af 10. december 2009). Som led i byggeriet skulle der etableres nogle lokaler til kommunens brug, dvs. lokaler til genoptræning og kontorfaciliteter i forbindelse med disse lokaler. Kommunen iværksatte i den anledning i efteråret 2009 ved annoncering i et fagblad m.m. en konkurrence vedrørende bygherre- og driftsherrerollen for plejeboligerne og bygherrerollen for lokalerne til kommunens brug. Tilbud kunne afgives af selskaber, der kunne varetage opførelsen af byggeriet og den efterfølgende drift af plejeboligerne. Efter at der var indkommet tilbud, besluttede kommunen at tildele opgaven til et administrationsselskab, der havde afgivet tilbud på vegne af en almen boligorganisation. (Følgende bemærkes i sammenhængen: Gennemførelse af en konkurrence som den omhandlede har tidligere været en forudsætning for ydelsesstøtte til almene boligorganisationer, hvilket fulgte af 116 i loven om almene boliger m.v. Denne bestemmelse blev imidlertid ophævet ved lov nr. 490 af 12. juni 2009 med virkning fra 1. juli 2009). En boligorganisation under stiftelse klagede sammen med en boligorganisation til Klagenævnet. Klagen gik ud på, at kommunen efter klagernes opfattelse havde begået fejl ved bedømmelsen af de indkomne tilbud. En begæring fra klagerne om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Kommunen påstod klagen afvist med henvisning til, at sagen ikke var omfattet af Klagenævnets kompetence. Klagerne gjorde heroverfor gældende, at Klagenævnet var kompetent til at behandle klagen, da den omhandlede konkurrence var en projektkonkurrence om tjenesteydelser omfattet af Udbudsdirektivets regler om projektkonkurrencer. Klagerne gjor- 54

55 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 de herved bl.a. gældende, at den boligorganisation, som fik tildelt opgaven, skulle levere tjenesteydelser til kommunen mod vederlag i form af varetagelse af byggeriet og udlejning af lokaler til kommunen. Klagenævnet henviste til følgende: I medfør af 1, stk. 1, i Lov om Klagenævnet for Udbud har Klagenævnet kompetence til at behandle klager over ordregiveres overtrædelse af fællesskabsretten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter. Den omhandlede konkurrence havde imidlertid ikke til formål at indgå en offentlig tjenesteydelseskontrakt, men havde til formål at beslutte, hvilken almen boligorganisation der skulle være ordregiver under et udbud, der var omfattet af Klagenævnets kompetence. Klagenævnet afviste herefter klagen. (Dissens fra et af Klagenævnets tre medlemmer for ikke at afvise klagen, bl.a. med henvisning til, at konkurrencen også angik bygherrerollen for den del af byggeriet, der ikke var omfattet af loven om almene boliger m.v., dvs. de lokaler, der skulle stilles til rådighed for kommunen). 16. juni KMD A/S mod Middelfart Kommune Et underkriterium Tidsplan var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud, da det var uklart, hvad der sigtedes til med underkriteriet. Overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved, at nogle forhold, der i udbudsbetingelserne var beskrevet som ønsker, hvis opfyldelse indgik i tilbudsvurderingen, rettelig var mindstekrav. Desuden overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved tilbudsvurdering på en måde, der ikke fremgik af udbudsbetingelserne, og ved pristillæg til tilbudspriserne, selvom der ikke var taget forbehold. Det kunne ikke retfærdiggøre pristillæggene, at de muligvis var nødvendige for at kunne sammenligne tilbuddene, da forholdet skyldtes uklarheder i udbudsbetingelserne. Annullation. Ikke opsættende virkning, da udbyderen havde indgået kontrakt med den valgte tilbudsgiver En kommune iværksatte et begrænset udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende levering af et it-system. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af følgende underkriterier, der vægtedes som angivet: 1. Kravopfyldelse (45 %), 2. Økonomi (35 %), 3. Tidsplan (10 %), 4. Servicemål (5 %) og 5. Serviceniveau (5 %). Under overskriften»tidsplan for implementering«var i udbudsbetingelserne angivet, at udbyderen ønskede at kunne implementere itsystemet til driftsstart på en nærmere angivet dato, dog således at visse forberedende funktioner kunne udføres forinden, og udbyderens ønsker vedrørende tidsplanen var nærmere uddybet i udbudsbetingelserne. I tidsplanen indgik bl.a. præsentation af de tilbudte it-systemer og demonstration af dem. Udbudsbetingelserne indeholdt forskellige krav til it-systemet, herunder 36 såkaldt generelle krav. Med enkelte undtagelser, jf. nedenfor under 2, var de generelle krav ikke mindstekrav, men var blot udtryk for udbyderens ønsker til it-systemet. Til underkriterium 1. Kravopfyldelse var knyttet forskellige delkriterier, der indbyrdes vægtedes på nærmere angiven måde, herunder et delkriterium a. Generelle krav (dvs. tilbuddenes opfyldelse af de generelle krav, 20 %) og et delkriterium d. Tilbudspræsentation og demonstration (10 %). Tilbuddene skulle for hvert af de generelle krav angive en af følgende»koder«: Kode 1: er indeholdt i tilbuddet, kode 2: kræver tilretning, om- 55

56 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier kostningen hertil er indeholdt i tilbuddet, kode 3: kræver tilretning, omkostningen hertil er ikke indeholdt i tilbuddet, eller kode 4: er ikke tilbudt. Den tilbudsgiver, der senere klagede til Klagenævnet, stillede før tilbuddenes afgivelse et spørgsmål til udbyderen gående ud på, om det var en betingelse for angivelse af kode 1, at det pågældende krav var opfyldt ved tilbudsgiverens præsentation af det tilbudte it-system, eller om det var tilstrækkeligt, at kravet var opfyldt ved driftsstart. Udbyderen svarede, at kode 1 betød, at kravet skulle være opfyldt ved driftsstart, men at det var et krav, at tilbudsgiveren ved tilbudspræsentationen og demonstrationen kunne præstere en løsningsmodel og en implementeringsplan, der tilkendegav forståelse for udbyderens krav, herunder en sikker model for, hvordan kravet ville være opfyldt ved driftsstart. Koder som de omtalte skulle endvidere angives bl.a. med hensyn til tilbuddenes opfyldelse af tidsplanen. Der indkom tilbud fra tre prækvalificerede virksomheder. Ved tilbudsvurderingen rubricerede udbyderen de generelle krav i nogle grupper og vurderede tilbuddene i relation til delkriterium a. Generelle krav til underkriterium 1. Kravopfyldelse i forhold til disse grupper. Det fremgik ikke af udbudsbetingelserne, at udbyderen ville gøre dette. Udbyderen lagde endvidere nogle skønsmæssigt fastsatte beløb til alle tilbudspriser til dækning af visse omkostninger. Det fremgik heller ikke af udbudsbetingelserne, at udbyderen ville gøre dette. På grundlag af tilbudsvurderingen besluttede udbyderen at indgå kontrakt med en af tilbudsgiverne, hvorefter en anden af tilbudsgiverne klagede til Klagenævnet. En begæring fra klageren om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Klagenævnet begrundede afgørelsen herom med, at klagen ikke var indgivet i standstill-perioden, og at udbyderen havde indgået kontrakt med den valgte tilbudsgiver, hvorfor det ville savne mening at tage stilling til, om klagen skulle tillægges opsættende virkning. Klagenævnet tog stilling til sagen således: 1) Klage over, at udbyderen havde overtrådt Udbudsdirektivets artikel 53 (om tildelingskriterier) ved at fastsætte underkriterium 3. Tidsplan, selvom dette underkriterium ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud: Taget til følge med henvisning til, at det ikke gav mening, at tilbuddene skulle angive en af de ovennævnte fire koder med hensyn til tidsplanen, og at det ikke stod klart, hvordan udbyderen skulle være i stand til at evaluere forskellige angivelser af koder og besvarelser i tilbuddene i sammenhængen. I hvert fald under disse omstændigheder var underkriteriet uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. 2) Klage over, at udbyderen havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet ved fastsættelsen af delkriterium a. Generelle krav til underkriterium 1. Kravopfyldelse, selvom tre af de generelle krav var mindstekrav, der ikke var egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. (De tre krav angik overholdelse af lovgivning og angivelse af timepriser for forskellige ydelser). Klagepunktet blev taget til følge med henvisning til, at de tre krav var mindstekrav, der skulle være opfyldt, for at et tilbud kunne tages i betragtning. Også henvist til, at det ikke gav mening, at tilbuddene skulle angive en af de ovennævnte fire koder med hensyn til de tre krav. 56

57 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår ) Klage over, at udbyderen ved tilbudsvurderingen i relation til delkriterium d. Tilbudspræsentation og demonstration til underkriterium 1. Kravopfyldelse havde tillagt det betydning, at det af klageren tilbudte itsystem ikke var færdigudviklet ved klagerens demonstration af systemet, selvom udbyderen som ovenfor nævnt havde besvaret et spørgsmål fra klageren med, at tilbuddene ikke skulle opfylde udbudsbetingelsernes krav ved tilbudspræsentationen, men først ved driftsstart: Ikke taget til følge med henvisning til følgende: Klagenævnet lagde til grund, at den valgte tilbudsgiver ved tilbudspræsentationen havde været i stand til at redegøre mere overbevisende end klageren for det tilbudte system, hvilket efter sagens oplysninger havde haft betydning for tilbudsvurderingen. Udbyderen havde hverken herved eller ved sin besvarelse af det omtalte spørgsmål handlet i strid med udbudsbetingelserne. 4) Klage over, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have vurderet tilbuddene i relation til delkriterium a. Generelle krav til underkriterium 1. Kravopfyldelse på grundlag af den ovenfor omtalte gruppering af de generelle krav, selvom denne gruppering ikke var oplyst i udbudsbetingelserne: Taget til følge med henvisning til følgende: Udbyderen havde ikke i udbudsbetingelserne fastsat nogen indbyrdes vægtning af de generelle krav eller angivet, hvilke af kravene udbyderen ville lægge særlig vægt på. Tilbudsgiverne måtte således gå ud fra, at hvert krav vægtede lige meget. Under tilbudsvurderingen havde udbyderen imidlertid opstillet nogle grupperinger af kravene og havde derefter vurderet tilbuddene uden entydig sammenhæng med de enkelte generelle krav. Udbyderen havde derved overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, og det gjorde under de beskrevne omstændigheder ikke forskel, at de generelle krav sammenlagt kun vægtede med 9 % (nemlig 20 % af 45 %). 5) Klage over, at udbyderen ved tilbudsvurderingen havde anvendt en pointmodel, der var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, idet der efter modellen kunne tildeles points både for uopfyldte krav og for overopfyldelse: Ikke taget til følge, da den anvendte pointmodel ikke syntes at give points for uopfyldte krav eller for overopfyldelse. 6) Klage over, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved i forbindelse med tilbudsvurderingen at have tillagt klagerens tilbudspris et skønsmæssigt beløb (som nævnt ovenfor lagde udbyderen et beløb til alle tilbudspriser): Taget til følge med henvisning til følgende: Klageren havde ikke i sit tilbud anført kode 3 (kræver tilretning, omkostningen hertil er ikke indeholdt i tilbuddet), hvilket kunne have ført til pristillæg, og udbyderen havde ikke påvist, at pristillæggene dækkede prissætning af forbehold. At tilbuddene muligvis (som hævdet af udbyderen) vanskeligt kunne sammenlignes uden pristillæggene, skyldes uklarheder i udbudsbetingelserne, herunder kravspecifikationens formulering, og kunne ikke retfærdiggøre tillæggene. Klagenævnet annullerede udbyderens beslutning om at indgå kontrakt med den valgte tilbudsgiver og henviste herved til karakteren af udbyderens overtrædelse af udbudsreglerne. 57

58 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 17. juni Jydsk Planteservice A/S mod Odense Kommune mfl. Klagenævnet er klageinstans vedrørende begæringer om aktindsigt i udbudssager efter Offentlighedsloven. Tiltrådt, at aktindsigt for en tilbudsgiver ved et EU-udbud ikke omfattede andre tilbudsgiveres tilbudspriser m.m. i medfør af Offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 2, og heller ikke omfattede udbyderens interne arbejdsdokumenter bortset fra udbyderens evalueringsnotat, jf. Offentlighedslovens 7 og 8 En indkøbscentral, der har forskellige kommuner som deltagere, iværksatte et offentligt EU-udbud vedrørende rammeaftaler om planteservice, dvs. opstilling og vedligeholdelse af planter indendørs m.m. Efter at der var indkommet tilbud fra nogle virksomheder, afviste udbyderen tilbuddet fra en tilbudsgiver J som ukonditionsmæssigt med henvisning til, at tilbuddet ikke som krævet i udbudsbetingelserne angav priser på alle de produkter, der var nævnt i en tilbudsliste i udbudsbetingelserne. Tilbudsgiveren anmodede derefter udbyderen om fuld aktindsigt i medfør af Offentlighedsloven (lov nr. 572 af 19. december 1985 som ændret ved lov nr. 347 af 6. juni 1991 og lov nr. 504 af 30. juni 1993). Udbyderen spurgte derefter de øvrige tilbudsgivere, om de havde indvendinger mod aktindsigt i deres tilbud. En af tilbudsgiverne havde ikke indvendinger herimod, hvorimod de øvrige tilbudsgivere tilkendegav, at de ikke ønskede, at J fik aktindsigt i deres tilbudspriser. Udbyderen gav derefter J aktindsigt i sagens dokumenter, men undtog oplysninger om tilbudspriserne for de sidstnævnte tilbudsgivere og oplysninger om kontraktbeløb fra aktindsigten. Udbyderen begrundede disse begrænsninger i aktindsigten med (kort gengivet), at en aktindsigt for J i de pågældende oplysninger kunne få skadelig virkning for den fremtidige konkurrencesituation og dermed ville kunne få en væsentlig økonomisk virkning for de omtalte tilbudsgivere, således oplysningerne var undtaget fra J's ret til aktindsigt i medfør af Offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 2 (hvorefter retten til aktindsigt ikke omfatter oplysninger bl.a. om driftseller forretningsforhold eller lignende, for så vidt det er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, oplysningen angår, at der ikke meddeles aktindsigt). Med henvisning til Offentlighedslovens 7 (hvorefter retten til aktindsigt ikke omfatter interne arbejdsdokumenter) gav udbyderen endvidere ikke J aktindsigt i udbyderens interne arbejdsdokumenter bortset fra med hensyn til et vurderingsnotat, som udbyderen havde udarbejdet til brug for tildelingsbeslutningen. J klagede til den statsforvaltning, som udbyderen hørte under, og begærede sig tillagt aktindsigt i alle tilbudsgiveres tilbudspriser og i kontraktbeløbene samt i interne arbejdsdokumenter omfattet af Offentlighedslovens 8 (hvorefter retten til aktindsigt omfatter interne arbejdsdokumenter, der alene gengiver indholdet af myndighedens endelige beslutning vedrørende en sags afgørelse, eller som er udarbejdet for at tilvejebringe klarhed over en sags faktiske omstændigheder m.m.). Statsforvaltningen videresendte sagen til Klagenævnet med henvisning til Offentlighedslovens 15, stk. 2 (hvorefter afgørelser om aktindsigtsspørgsmål kan påklages særskilt til den myndighed, som er klageinstans i forhold til afgørelsen eller behandlingen i øvrigt af den sag, begæringen om aktindsigt vedrører). Klagenævnet tiltrådte af de grunde, som udbyderen havde anført, at J's aktindsigt var begrænset som sket, og J fik således ikke medhold. 58

59 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår juni Bjerge Vognmandsforretning ApS mod Kalundborg Kommune Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbudsgiverens lastbil ikke overholdt et krav i udbudsbetingelserne vedrørende motorens udledning. Da kravet udtrykkeligt angik motorens udledning, gjorde det ikke forskel, at lastbilens udledning overholdt kravet efter montering af et partikelfilter, og det var ikke i strid med proportionalitetsprincippet at stille krav til motorens udledning frem for til lastbilens udledning. Annullation. Ikke opsættende virkning EU-retten har i mange indeholdt krav til nye motorkøretøjers udledning af forurenende stoffer, og kravene er blevet skærpet gentagne gange ved ændring af de tilladte grænseværdier for udledningen. Kravene omtales normalt med betegnelsen»euro«efterfulgt af et tal. Betegnelsen Euro 0 sigter til de oprindelige krav, betegnelsen Euro 1 sigter til kravene efter den første skærpelse, og betegnelsen Euro 2 sigter til kravene efter den næste skærpelse osv. De senest fastsatte krav synes at være Euro 5 og Euro 6, der er fastsat ved forordning 715/2007. Sagen angik et offentligt udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende glatførebekæmpelse m.m., iværksat af en kommune. Udbuddet omfattede forskellige delaftaler. Sagen angår en af delaftalerne. I udbudsbetingelserne var angivet, at lastbiler, som blev anvendt til at udføre den udbudte ydelse, skulle være forsynet med»euro 3 motor eller bedre«. Der indkom tilbud fra to vognmandsvirksomheder B og F. I F's tilbud var angivet, at der ville blive anvendt en lastbil af årgang 1990 med motor Euro 0, og der blev desuden taget forbehold for, at lastbilen kunne godkendes med partikelfilter monteret. Forbeholdet sigtede til, at lastbilen efter montering af partikelfilter efter F's opfattelse ville opfylde kravene Euro 3. Udbyderen afviste B's tilbud, da det var indgivet efter tilbudsfristens udløb, og besluttede at indgå kontrakt med F. En organisation for vognmænd henvendte sig derefter på B's vegne til udbyderen og udtrykte tvivl med hensyn til, om en Euro 0-motor efter montering af partikelfilter opfylder kravene Euro 3. Som følge af denne henvendelse anmodede udbyderen F om at dokumentere, at F's lastbil efter montering af partikelfilter ville opfylde udbudsbetingelsernes krav. F indsendte nogle oplysninger, som udbyderen anså for en sådan dokumentation. Organisationen for vognmænd tilkendegav derefter, at den ikke ville foretage yderligere, hvorefter udbyderen indgik kontrakt med F. B klagede herefter til Klagenævnet og gjorde gældende, at udbyderen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at tage F's tilbud i betragtning, selvom F's lastbil ikke overholdt udbudsbetingelsernes krav om Euro 3-motor. En begæring fra B om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Udbyderen gjorde gældende, at det omhandlede krav i udbudsbetingelserne skulle forstås som sigtende til lastbilens udledning og ikke til motorens udledning, og at F's tilbud derfor var konditionsmæssigt som følge af, at F's lastbil opfyldte kravene Euro 3 efter montering af et partikelfilter. Udbyderen gjorde videre gældende, at det ville stride mod proportionalitetsprincippet at stille et mindstekrav til motorens udledning frem for til hele lastbilens udledning. 59

60 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Klagenævnet henviste til følgende: Udbudsbetingelserne stillede krav om, at lastbiler skulle være forsynet med Euro 3-motor eller bedre, og kravet angik udtrykkeligt lastbilernes motor. F's lastbil overholdt ikke kravet, da den var forsynet med Euro 0-motor, og påmontering af et partikelfilter kunne efter det foreliggende ikke antages at ændre herved. F's tilbud var derfor ikke konditionsmæssigt. Det af udbyderen anførte vedrørende proportionalitetsprincippet kunne ikke føre til en anden vurdering eller til, at udbyderen havde været berettiget til at se bort fra kravet. Klagenævnet konstaterede herefter, at udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne som hævdet af B. Klagenævnet annullerede endvidere udbyderens beslutning om at indgå kontrakt med F og henviste herved til karakteren af udbyderens overtrædelse. 22. juni Entreprenørfirmaet Poul Pedersen A/S mod Århus Kommune, Sundhed & Omsorg Da det i udbudsbetingelserne var angivet, at forbehold ikke ville blive accepteret, var udbyderen forpligtet til at afvise et tilbud, der tog Dansk Byggeris standardforbehold, idet disse standardforbehold stred mod udbudsbetingelserne på flere punkter En kommune iværksatte et begrænset udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende udførelse af et byggeri i hovedentreprise. Tildelingskriteriet var laveste pris. I udbudsbetingelserne var angivet, at forbehold, der stred mod indholdet af udbudsmaterialet, ikke ville blive accepteret. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud havde laveste tilbudspris, men som var blevet afvist af udbyderen som ukonditionsmæssigt, fordi tilbuddet tog Dansk Byggeris standardforbehold. Klageren gjorde gældende, at udbyderen havde været uberettiget til at afvise tilbuddet. Klagenævnet henviste til, at Dansk Byggeris standardforbehold på nogle nærmere angivne punkter (med hensyn til vejrligsdage og vinterforanstaltninger m.m.) stred mod udbudsbetingelserne. Klagenævnet henviste videre til, at det i udbudsbetingelserne klart var tilkendegivet, at forbehold, der stred mod udbudsmaterialet, ikke ville blive accepteret. Udbyderen havde herefter været forpligtet til at afvise klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt, og det var uden betydning, at udbyderens tekniske rådgiver havde anset klagerens tilbud som konditionsmæssigt og havde tilkendegivet dette over for tilbudsgiverne. Klageren fik således ikke medhold. 60