UDBUDSRETLIGT NYHEDSBREV

Transkript

1 NR. 4, ÅRGANG 2, NOVEMBER 2013 UDBUDSRETLIGT NYHEDSBREV Et udpluk af de mest relevante kendelser fra Klagenævnet for Udbud siden sidste nyhedsbrev samt to domme fra EU Domstolen, der også er relevante for udbudspraktikere, omtales nedenfor. Nielsen Nørager afholder et efterårs-udbudsseminar den 18. november 2013, der omhandler nyeste praksis, de nye udbudsdirektiver og et tema om adgang til at ændre i kontrakter efter indgåelsen. Link til program findes her. De nye udbudsdirektiver De nye udbudsdirektiver forventes endeligt vedtaget af Rådet og Europa Parlamentet i starten af I Danmark er det planen, at direktiverne skal implementeres ved en udbudslov, som forventes fremsat i Folketingssamlingen 2014/2015. Der er i den forbindelse nedsat et udbudsudvalg, der bl.a. har til formål at: - Udarbejde et forslag til ny dansk udbudslov, - Udkast til udbudsbekendtgørelse, der implementerer udbudsdirektivets mere detaljerede og specifikke regler i danske ret, - Eventuelt udarbejde udkast til konsekvensændringer af tilbudsloven og håndhævelsesloven, - Udarbejde prioriteret liste med forslag til vejledningsindsats. Yderligere information om udbudslovsudvalgets arbejde kan findes på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside her.

2 2/11 NR. 4, ÅRGANG 2, NOVEMBER 2013 Ordregiver havde bevisbyrden for, at den forbigåede tilbudsgiver ikke ville have fået kontrakten i en sag om erstatning Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. september 2013, Rent A/S mod Køge Kommune. Klagenævnet for Udbud afsagde den 19. november 2012 kendelse om, at Køge Kommune havde overtrådt udbudsreglerne i forbindelse med udbud af en rengøringsopgave. Kendelsen er omtalt i vores nyhedsbrev nr. 3 fra september Rent A/S nedlagde efterfølgende påstand om erstatning for den positive opfyldelsesinteresse. Den indklagede ordregiver gjorde under erstatningssagen gældende, at Rent A/S tilbud havde været ukonditionsmæssigt på en række punkter. Ingen af disse indsigelser blev taget til følge af Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet for Udbud udtalte, at som følge af den ukorrekte og fejlagtige evaluering af klagerens konditionsmæssige tilbud, så havde Køge Kommune bevisbyrden for, at Rent A/S ved en lovlig og korrekt evaluering ikke ville være blevet tildelt kontrakten. Denne bevisbyrde havde Køge Kommune ikke løftet. Klagenævnet for Udbud udtalte herefter vedrørende én af de udbudte delaftaler, at det kunne konstateres med en til vished grænsende sandsynlighed, at Rent A/S, hvis ordregivers tilbudsevaluering havde været korrekt, ville have fået tildelt kontrakten, og at Rent A/S derfor havde krav på erstatning for den positive opfyldelsesinteresse. For de to andre delaftaler fandt Klagenævnet for Udbud ikke, at det med samme sikkerhed var godtgjort, at en korrekt evaluering ville have betydet, at Rent A/S skulle have været tildelt kontrakterne, men at Rent A/S som følge af den ukorrekte evaluering havde krav på erstatning for negativ kontraktsinteresse. Med hensyn til opgørelsen af den positive opfyldelsesinteresse udtalte Klagenævnet for Udbud, at Rent A/S opgørelse af omkostninger og avance indeholdt forskellige usikkerhedsmomenter, og da der ikke var fremlagt præcise regnskabsmæssige oplysninger om navnlig timepriser og dækningsbidrag blev erstatningen skønsmæssigt fastsat til 1 mio. kr. (Rent A/S havde påstået ca. 4,6 mio. kr.). Kendelsen slår fast, at ved meget alvorlige overtrædelser af udbudsreglerne, så vender bevisbyrden for årsagssammenhæng mellem overtrædelserne og det tab, den forbigåede tilbudsgiver søger erstattet. Dette gør livet lettere for forbigåede ordregivere, da det ellers er en meget vanskelig opgave at dokumentere, at den forbigåede tilbudsgiver ville have fået tildelt kontrakten i mangel af ordregivers fejl. Se også omtalen af Højesteretsdom af 15. juni 2012 i sagen Montaneisen GmbH mod Kystdirektoratet i vores nyhedsbrev nr. 4 fra september Link til Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. september 2013 her.

3 3/11 NR. 4, ÅRGANG 2, NOVEMBER 2013 Klage vedrørende én af to delaftaler tillagt opsættende virkning, idet klager ikke havde afgivet tilbud på den pågældende delaftale og dermed ikke ville kunne kom penseres økonomisk for ordregivers fejl Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. september 2013, BSN Medical AB mod Region Sjælland. Sagen vedrørte Region Sjællands udbud af en rammeaftale om levering af produkter til sårbehandling. Rammeaftalen var opdelt i en række delaftaler. Kendelsen vedrører en klage over to af delaftalerne om henholdsvis skumbandager og gipsbind og omhandler spørgsmålet om, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning. Klager havde afgivet tilbud på delaftalen om skumbandager, men tilbuddet var blevet afvist. Ordregiver havde anvendt et uklart udtryk, "lite", ud for nogle produkter i tilbudslisten i den betydning, at produkterne skulle være tynde og egnede til brug på vanskelige steder. Klager havde imidlertid opfattet udtrykket således, at det refererede til produkternes absorberingsevne. Klagenævnet for Udbud fandt, at ordregiver ikke havde dokumenteret, at den almindelige forståelse i branchen af "lite" var, at produktet er tyndt og egnet til brug på vanskelige steder. Klagenævnet for Udbud mente, at udtrykket kunne have med absorbering at gøre. Klagenævnet for Udbud vurderede derfor, at der efter en foreløbig vurdering var et grundlag for klagen på dette punkt (betingelsen om fumus boni juris var opfyldt). Klagenævnet for Udbud tillagde dog ikke klagen opsættende virkning for så vidt angik denne delaftale, fordi betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt, fordi Klagenævnet for Udbud fandt, at klager kunne søge økonomisk kompensation i form af erstatning for et evt. tab. Klager havde derimod ikke afgivet tilbud på delaftalen om gipsbind, der forudsatte levering af to typer gips (kalkgips og letvægtsgips), fordi ordregiver havde insisteret på at udbyde det som én delaftale med én leverandør, selvom ordregiver under spørgerunden var blevet oplyst om, at der ikke var leverandører på markedet, der kunne levere begge typer gips. Dette gjaldt også Klager. Ordregiver modtog to tilbud på denne delaftale, der imidlertid begge blev afvist formentlig fordi de heller ikke kunne levere begge typer gips. Ordregiver iværksatte i stedet et udbud med forhandling, og som resultat af disse forhandlinger indgik ordregiver rammeaftaler med begge de to tilbudsgivere. Det var efter Klagers opfattelse i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, at ordregiver indgik delaftalen med to leverandører, når det var forudsat i udbudsmaterialet, at delaftalen kun kunne tildeles én leverandør. Klagenævnet for Udbud vurderede, at indgåelse af kontrakt med de to tilbudsgivere var i strid med udbudsdirektivets artikel 31, nr. 1, litra a, om, at de oprindelige aftalevilkår ikke må ændres væsentligt ved udbud med forhandling, og henviste her til udbudsbetingelserne om, at delaftalen skulle tildeles én leverandør og ordregivers tilkendegivelser under spørgerunden. Klagenævnet for Udbud vurderede således, at betingelsen om, at klagen skulle have noget på sig, var opfyldt på dette punkt.

4 4/11 NR. 4, ÅRGANG 2, NOVEMBER 2013 Klagenævnet for Udbud vurderede endvidere, at Klager havde været berettiget til ikke at afgive tilbud på delaftalen henset til ordregivers tilkendegivelser under spørgerunden. Klagenævnet for Udbud tillagde herefter denne del af klagen opsættende virkning. Kendelsen viser for det første, at man som ordregiver skal være forsigtig med at anvende udtryk uden nærmere forklaring, når der ikke er tale om brancheudtryk, som tilbudsgiverne utvivlsomt kender. Ordregiver bærer ansvaret for uklarheder i udbudsmaterialet. Kendelsen illustrerer også, at det i praksis er stort set umuligt at få opsættende virkning, når man har afgivet tilbud, fordi Klagenævnet for Udbud så vil lægge til grund, at betingelsen om uopsættelighed ikke er opfyldt, fordi det så antages, at det er muligt at blive kompenseret gennem erstatning. Dette gælder uanset, at det i praksis ofte har været meget vanskeligt for en sådan tilbudsgiver at løfte beviset for erstatning. Derimod er det lettere at få opsættende virkning, hvis man kan sandsynliggøre, at ordregiver har tilrettelagt udbuddet på en uhensigtsmæssig måde, der afskærer en potentiel tilbudsgiver fra at byde. Se også kendelse af 28. september 2011, Atea A/S mod Københavns Kommune, hvor klager ligeledes var potentiel tilbudsgiver, der ikke afgav tilbud, og hvor klagen også blev tillagt opsættende virkning. Link til kendelsen her. Link til Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. september 2013 her. Ordregiver har et vidt skøn ved fastlæggelsen af evalueringsmodel Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. oktober 2013, Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark. Banedanmark udbød i februar 2010 to delkontrakter om udskiftning af det nuværende signalsystem på fjernbanenettet som udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Der var tale om et meget komplekst udbud med store værdier involveret. Til tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud var der fastsat underkriterierne Price (vægtning: 40 %), Technical Solution (vægtning: 30 %) og Project and Maintenance Execution (vægtning: 30 %). Banedanmark tildelte de to kontrakter henholdsvis til Alstom og Thales og Balfour Beatty Rail. Ansaldo STS indbragte herefter sagen for Klagenævnet for Udbud med en række klagepunkter, herunder at den evalueringsmodel, Banedanmark havde anvendt, ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud, da den ikke sikrede den forskrevne vægtning af underkriteriet pris. De øvrige klagepunkter omtales ikke i det følgende. Banedanmark havde anvendt en lineær model til evalueringen af pris, hvor der blev interpoleret mellem den laveste pris (5 point), og en pris der var 50 % højere (1 point). Ansaldo STS fik 5 point for pris, mens de dyreste tilbud fik henholdsvis 3,29 point for Vest og 3 point for Øst.

5 5/11 NR. 4, ÅRGANG 2, NOVEMBER 2013 Forskellen mellem billigste og dyreste tilbudspris var ca. 25 % på både Øst og Vest. Ansaldo STS gjorde under sagen gældende, at Banedanmark ved evalueringen af pris ikke sikrede den vægtning, der var fastsat i udbudsbetingelserne, når der blev anvendt et spænd på 50 % mellem højeste og laveste pris, når den faktiske reelle forskel i tilbudsprisen var halvt så stor. Det var dokumentet under sagen, at hvis man havde anvendt en procentsats, der stemte overens med de priser, som der rent faktisk blev afgivet, så ville Ansaldo STS tilbud have været det økonomisk mest fordelagtige. Klagenævnet for Udbud udtalte indledningsvist, at Klagenævnet for Udbud alene kan tilsidesætte den ordregivende myndigheds skøn, hvis ordregiverne har overskredet grænserne for dette skøn, eksempelvis fordi evalueringsmodellen og/eller evalueringen ikke respekterer udbudsbetingelsernes vægtning af underkriterier eller af andre grunde er uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud. Klagenævnet for Udbud fandt, at Banedanmarks skøn ikke havde overskredet grænserne for skønnet, samt at Banedanmark ikke havde haft pligt til at spørge ind til uklarheder i Ansaldo STS tilbud. Klagenævnet for Udbud fandt heller ikke, på trods af at der kunne påvises enkeltstående mindre konsekvente, uklare eller direkte fejlagtige sproglige bemærkninger i redegørelsen for bedømmelsen, at der var grundlag for at antage, at bedømmelsen var fejlagtig eller udtryk for et åbenbart urigtigt skøn. For så vidt angår spørgsmålet om Banedanmarks evaluering af pris udtalte Klagenævnet for Udbud, at der ikke kan stilles krav om, at der ved evalueringen af underkriteriet pris interpoleres mellem højeste og laveste pris, da dette også vil kunne medføre, at underkriteriernes vægtning ikke respekteres, jf. også kendelse af 15. marts 2013, Cowi A/S mod SKI. Klagenævnet for Udbud fandt, at efter udbuddets indhold og karakter, havde Banedanmark ved fastlæggelsen af det interval, som der rent faktisk blev interpoleret for, ikke overskredet grænserne for det vide skøn, som tilkommer ordregiver ved fastlæggelsen af bedømmelsesmetoden, og der var således ikke grundlag for at fastslå, at den valgte evalueringsmodel ikke var egnet dels til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, dels til at sikre overholdelse af den fastsatte vægtning af underkriterierne. Kendelsen indgår i den efterhånden omfangsrige praksis fra Klagenævnet for Udbud vedrørende evalueringsmodeller. Kendelsen fastslår, at ordregiver har meget vide beføjelser ved fastlæggelse af en egnet evalueringsmodel for underkriteriet pris. Link til Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. oktober 2013 her. Første kendelse hvor en ordregiver, der får fuldt ud medhold, tildeles sagsomkostninger fra klager. Ordregiver kan lægge tilbudsgivers oplysninger i tilbuddet til grund uden pligt til nærmere at efterprøve rigtigheden heraf Klagenævnet for Udbuds kendelse af 9. oktober 2013, EFG Bondo Five v/botex Gardin Nyt ApS mod Jysk Fællesindkøb v/ Favrskov Kommune.

6 6/11 NR. 4, ÅRGANG 2, NOVEMBER 2013 Klager var forbigået tilbudsgiver på et offentligt udbud efter udbudsdirektivet af en rammeaftale om levering af gardiner m.v. Tilbudsgiverne skulle som led i egnethedsvurderingen vedlægge "Kopi af tilbudsgivers gyldige erhvervs- og produktansvarsforsikring med en dækningssum på minimum DKR 3 millioner." Derudover skulle tilbudsgiverne udfylde en tilbudsliste med de tilbudte produkter. Den vindende tilbudsgiver fremsendte kopi af forsikringspolice og oplyste, at forsikringen havde en dækningssum på minimum 3 mio. kr. Det fremgik ikke eksplicit af tilbuddet eller forsikringspolicen, at forsikringen fortsat var i kraft på tilbudstidspunktet, men der var heller ikke angivet en udløbsdato. Den vindende tilbudsgiver havde endvidere vedlagt udfyldt tilbudsliste med oplysning om, hvilke fabrikater de forskellige produkter ville blive leveret i. Klager havde ensidigt indhentet udtalelser fra den vindende tilbudsgivers leverandør og forsikringsselskab, hvoraf fremgik, at den pågældende leverandør ikke kunne levere et af de produkter, som tilbudsgiveren havde anført, og at forsikringsselskabet mente, at en enkeltstående police uden kvittering for betaling ikke var bevis for forsikringsdækning. Klagenævnet for Udbud lagde alligevel vægt på, at ordregiver ikke havde stillet krav om dokumentation for forsikringens gyldighedsperiode, eller at forsikringens gyldighed skulle dokumenteres nærmere. Klagenævnet for Udbud lagde endvidere vægt på, at det ikke var et krav i udbudsmaterialet, at tilbudsgiver skulle dokumentere oplysningerne i tilbudslisten, og ordregiver var derfor berettiget til at gå ud fra, at de angivne oplysninger var korrekte. Klager fik derfor ikke medhold i sin klage. I forhold til afgørelsen om tildeling af sagsomkostninger lagde Klagenævnet for Udbud vægt på sagsgenstandens størrelse (den udbudte rammeaftales anslåede værdi, var ca. 11 mio. kr.), at der var behandlet en begæring om opsættende virkning samt sagens resultat. Ordregiver fik på den baggrund tildelt kr. fra Klager. Med kendelsen slår Klagenævnet for Udbud igen fast, at ordregiver kan lægge vægt på de oplysninger, som tilbudsgiver angiver i sit tilbud også selvom en anden tilbudsgiver til en vis grad sandsynliggør, at oplysningerne i tilbuddet ikke er korrekte. Hvis den vindende tilbudsgiver viser sig ikke at kunne overholde forpligtelserne i kontrakten, skal det afgøres efter de almindelige obligationsretlige regler, om der foreligger misligholdelse af kontrakten, og ikke efter udbudsreglerne. Kendelsen er den første kendelse, hvor Klagenævnet for Udbud har pålagt Klager at betale sagsomkostninger til ordregiveren. Konkret blev der tilkendt kr., hvilket sammenlignet med omkostningsniveauet ved de civile domstole for en sag med tilsvarende sagsgenstand må anses for lavt. Det skal dog tages i betragtning, at Klagenævnet for Udbud som udgangspunkt maksimalt kan tildele den vindende part kr. i sagsomkostninger. Link til Klagenævnet for Udbuds kendelse af 9. oktober 2013 her.

7 7/11 NR. 4, ÅRGANG 2, NOVEMBER 2013 Grove fejl i tilbudsvurderingen førte til, at Klagenævnet for Udbud konstaterede, at en kl a- gers tilbud ville have været det tredjemest økonomisk fordelagtige tilbud Klagenævnet for Udbuds kendelse af 24. oktober 2013 EFG Bondo A/S mod Region Hovedstaden. Region Hovedstaden udbød en 3-årig rammeaftale om levering af møbler, hvor der skulle indgås aftale med 3 parallelle leverandører. Værdien af kontrakten var anslået til 90 mio. kr. EFG Bondo gjorde gældende, at Region Hovedstaden havde begået væsentlige fejl under tilbudsevalueringen, herunder at Region Hovedstaden havde tildelt forskellige scorer til identiske produkter. Klagenævnet for Udbud konstaterede, at der var fejl i evalueringsrapporten vedrørende et af EFG Bondo tilbudt mødebord. Spørgsmålet blev herefter, hvorvidt fejlen var begået af Region Hovedstaden i forbindelse med evalueringen, eller om det var EFG Bondo, der havde skiltet forkert i forbindelse med Region Hovedstadens besigtigelse af produkterne. Klagenævnet for Udbud fandt, at der ikke var grundlag for at antage, at der skulle være sket en fejlskiltning og fandt således, at Region Hovedstaden havde begået den pågældende fejl. Klagenævnet for Udbud fandt herefter, at såfremt denne fejl ikke havde været begået, og den oprindelige vurdering i øvrigt kunne lægges til grund, så ville EFG Bondos tilbud have opnået et højere samlet pointtal end tilbuddet fra Kinnarps A/S, og ville dermed have været økonomisk mere fordelagtigt end tilbuddet fra Kinnarps A/S. Klagenævnet for Udbud gav derfor EFG Bondo medhold i en påstand om, at EFG Bondo havde afgivet det økonomisk tredjemest fordelagtige tilbud. Kendelsen er konkret begrundet, men det er værd at notere sig, at baseret på sagens omstændigheder så fik klager, EFG Bondo, medhold i en påstand om, at Region Hovedstaden havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved ikke at tildele en rammeaftale til EFG Bondo, som måtte antages at have afgivet det økonomisk tredjemest fordelagtige tilbud. Dette er et usædvanligt udfald, da Klagenævnet for Udbud efter fast praksis ellers normalt afviser at tage stilling til konsekvenserne af konstaterede fejl i tilbudsevalueringen, og i stedet overlader det til ordregiver at afgøre, hvad konstateringen af disse fejl må føre til. Link til Klagenævnet for Udbuds kendelse af 24. oktober 2013 her. Ordregiver kan efterspørge krævet dokumentation for egnethed, der ikke var vedlagt a n- modning om prækvalifikation/tilbud EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående uddannelser mod Manova A/S.

8 8/11 NR. 4, ÅRGANG 2, NOVEMBER 2013 Manova A/S havde søgt om prækvalifikation i ministeriets udbud efter tilbudsloven om bilag II B- tjenesteydelser, der hovedsageligt bestod i vejledning til uddannelsessøgende om valg af videregående uddannelse og erhverv i nogle vejledningscentre. Et af kravene til prækvalifikation var fremlæggelse af den seneste balance, såfremt ansøgeren var forpligtet til at udarbejde balance. Manova opfyldte dette krav. To andre ansøgere, der var forpligtede til at udarbejde balance, havde ikke vedlagt balancen til deres anmodning om prækvalifikation, men henviste til, at oplysningerne fandtes på deres hjemmeside. Efter ansøgningsfristen til prækvalifikation anmodede ordregiver disse to tilbudsgivere om at fremsende de krævede balancer, hvilket derefter skete, og de to tilbudsgivere blev prækvalificeret sammen med Manova på hver sin kontrakt. De to tilbudsgiver fik efterfølgende tildelt hver en kontrakt. Manova mente, at det var i strid med ligebehandlingsprincippet, at de vindende tilbudsgivere havde fået mulighed for at eftersende balancen. Manova klagede derfor til Klagenævnet for Udbud, som ved kendelse af 10. marts 2010 gav Manova medhold i, at de vindende tilbudsgivere ikke skulle have været prækvalificerede. Ordregiver indbragte derefter Klagenævnet for Udbuds kendelse for Østre Landsret, der har stillet EU- Domstolen det præjudicielle spørgsmål, som er besvaret med denne dom. EU-Domstolen slog fast, at ligebehandlingsprincippet ikke er til hinder for, at "oplysningerne vedrørende buddet i enkelttilfælde kan berigtiges eller suppleres, bl.a. fordi de åbenlyst blot kræver en præcisering eller for at bringe åbenlyse indholdsmæssige fejl til ophør." (Præmis 32). Kravene for at der kan ske sådan berigtigelse eller supplering er, at ordregivers anmodning om berigtigelse "rettes mod alle virksomheder i samme situation" (præmis 34) og at anmodningen omfatter "alle de punkter i buddet, der skal suppleres" (præmis 35). "Anmodningen må desuden ikke føre til, at tilbudsgiver i virkeligheden fremsætter et nyt tilbud." (Præmis 36). Herefter konkluderede EU-Domstolen, at ordregiver kan "anmode om, at de oplysninger, der fremgår af en sådan ansøgning, i enkelttilfælde berigtiges eller suppleres, for så vidt som en sådan anmodning vedrører forhold eller oplysninger, såsom offentliggjorte balanceoplysninger, som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud." (Præmis 39). EU-Domstolen slog dog samtidig fast, at "dette ikke ville være tilfældet, hvis udbudsmaterialet krævede fremsendelse af det manglende dokument eller den manglende oplysning, idet ansøgeren ellers ville blive udelukket fra udbuddet." (Præmis 40). EU-Domstolen konkluderede ikke endeligt, hvorvidt disse betingelser var opfyldt i den konkrete sag, men anførte dog i præmis 41, at "i det foreliggende tilfælde synes betingelserne nævnt i denne doms præmis 39 og 40 at være opfyldt." EU-Domstolen lader det være op til Østre Landsret at foretage den endelige vurdering heraf.

9 9/11 NR. 4, ÅRGANG 2, NOVEMBER 2013 Klagenævnet for Udbuds tidligere praksis har vist, at ordregiver kun kunne efterspørge yderligere egnethedsoplysninger med henblik på supplering af allerede givne, krævede oplysninger. Manova-dommen udvider ordregivers muligheder for at efterspørge egnethedsoplysninger, som trods krav herom ikke var indeholdt i ansøgning om prækvalifikation eller tilbud, hvis det er objektivt konstaterbart, at der er tale oplysninger, der allerede var tilgængelige forud for ansøgningsfristens udløb. Dette gælder dog ikke, hvis ordregiver i udbudsbekendtgørelsen har tilkendegivet, at manglende egnethedsoplysninger i ansøgning/tilbud vil medføre afvisning af ansøgning om prækvalifikation/tilbud, idet ordregiver er forpligtet til at overholde sine egne kriterier for udbuddet. Desuden må ordregiver ikke uberettiget begunstige eller forskelsbehandle ansøgere. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har tilkendegivet at være af den opfattelse, at implementeringsbekendtgørelsens 12 er i overensstemmelse med dommen, og at dommen derfor ikke ændrer retsstillingen i Danmark. Link til EU-Domstolens dom af 10. oktober her. Overdragelse af ansvaret for en rengøringsopgave fra en sammenslutning af kommuner til en deltagerkommune var udbudspligtig og blev ikke anset for in house eller horisontal samarbejdsaftale EU Domstolens dom af 13. juni 2013 i sag C-386/11, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG mod Kreis Düren. Kreis Düren, en sammenslutning af kommuner, overdrog ved aftale for en periode på to år sine rengøringsopgaver vedrørende visse kontor-, forvaltnings- og skolebygninger beliggende på Stadt Dürens område til Stadt Düren. Kontrakten om overtagelse af rengøringsopgaven med anvendelse af en privat underleverandør blev ikke udbudt. Stadt Düren fik eneansvar for opgaverne og overtog Kreis Dürens forpligtelser. Aftalen indeholdt en bestemmelse om økonomisk godtgørelse for de af Stadt Düren afholdte udgifter fastsat ud fra en timesats, og Stadt Düren kunne ved varetagelse af opgaverne benytte sig af tredjemand, men skulle kontrollere den rette udførelse af opgaven (konkret skulle opgaverne varetages af Dürener Reinigungsgesellschaft mbh, et selskab tilhørende Stadt Düren). En privat udbyder af rengøring, Piepenbrock, gjorde gældende, at udførelsen af disse opgaver mod vederlag udgjorde en ydelse, der opfylder markedsvilkårene og kan leveres af private tjenesteydere, og at ydelsen derfor var udbudspligtig. Endvidere gjorde Piepenbrock gældende, at der ikke var tale om en intern tildeling, der falder uden for anvendelsen af reglerne i udbudsdirektivet i medfør af Teckaldommen (sag C-107/98), og at der ikke forelå et horisontalt samarbejde mellem offentlige myndigheder, jf. Kommissionen mod Tyskland (sag C-480/06). Kreis Düren gjorde heroverfor gældende, at det var en offentligretlig uddelelegering af opgaver, som ikke er underlagt reglerne i udbudsdirektivet. EU Domstolen fandt, at der var tale om en offentlig kontrakt, og konstaterede, med henvisning til sag C- 159/11, Lecce, at det var uden betydning (1) om aktøren selv er en ordregivende myndighed, (2) om

10 10/11 NR. 4, ÅRGANG 2, NOVEMBER 2013 den berørte enhed ikke primært har fortjeneste for øje, (3) om den ikke har en virksomhedsstruktur, eller (4) om den ikke har en vedvarende tilstedeværelse på markedet. Endvidere fandt Domstolen, at aftalen måtte anses for gensidigt bebyrdende, selvom det fastsatte vederlag var begrænset til godtgørelse af de udgifter, der skulle afholdes i forbindelse med leveringen af de aftalte tjenesteydelser. Domstolen udtalte med henvisning til Lecce-dommen, at offentlige kontrakter kun kan undtages for udbudspligt, såfremt kontrakten har til formål at sikre gennemførelsen af en fælles public service opgave, og såfremt kontrakten udelukkende er indgået mellem offentlige enheder uden nogen privat parts deltagelse, for så vidt som ingen privat tjenesteyder opnår en favorabel situation i forhold til sine konkurrenter, og for så vidt som det oprettede samarbejde kun reguleres ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse. Domstolen fandt, at den konkrete aftale ikke synes at have til formål at oprette et samarbejde mellem de to kontraherende offentlige enheder med henblik på gennemførelsen af en fælles public service opgave, og Domstolen fremhævede, at en tredjemand, der opererede på samme marked, ville få en fordel i forhold til andre virksomheder. EU Domstolen udtalte derfor, at aftalen var en offentlig tjenesteydelseskontrakt som omhandlet i udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, litra d), og aftalen mellem Kreis Düren og Stadt Düren var således udbudspligtig i medfør af udbudsdirektivet. Dommen er i overensstemmelse med EU Domstolens tidligere praksis og er med til at drage grænsen mellem in house tildelinger og fælles offentligt samarbejde om public service ydelser, der er undtaget fra anvendelsen af reglerne i udbudsdirektivet, og almindelige kontrakter mellem offentlige myndigheder, der er udbudspligtige på lige fod med andre kontrakter. Det forhold, at der kunne anvendes en tredjemand ved levering af ydelsen, må antages at have indgået som et væsentligt element i Domstolens afvisning af, at rengøringsydelsen kunne anses for at være public service. Link til EU Domstolens dom af 13. juni 2013 her.

11 11/11 NR. 4, ÅRGANG 2, NOVEMBER 2013 Vi står naturligvis meget gerne til rådighed, såfremt I har spørgsmål til ovenstående eller andre spørgsmål vedrørende udbudsretlige problemstillinger. LOTTE HUMMELSHØJ ADVOKAT (L) [email protected] GUNVER HEIMDAL-KEJ ADVOKAT [email protected] KATRINE LAPP ADVOKATFULDMÆGTIG [email protected] Nielsen Nøragers konkurrence- og udbudsretsgruppe ledes af advokat Henrik Peytz og advokat Lotte Hummelshøj, der begge har stor erfaring med rådgivning om udbudsretlige spørgsmål og førelse af sager om udbudsret for Klagenævnet for Udbud og domstolene. Herudover består gruppen af advokat Thomas Mygind, advokat Betina Schiønning, advokat Rebecca Vikjær-Andresen, advokat Gunver Heimdal-Kej, advokat Line Godsk og advokatfuldmægtig Katrine Lapp. Tilmeld/frameld dig nyhedsbrevet på DETTE NYHEDSBREV KAN IKKE ERSTATTE JURIDISK RÅDGIVNING. NIELSEN NØRAGER ADVOKATPARTNERSELSKAB OG DE OVENNÆVNTE JURISTER PÅTAGER SIG INTET ANSVAR FOR TAB SOM DIREKTE ELLER INDIREKTE FØLGE AF BRUG AF NYHEDSBREVET, HERUNDER FOR TAB SOM FØLGE AF UTILSTRÆKKELIGE ELLER FEJLAGTIGE INFORMATIONER, VURDERINGER ELLER ANDRE FORHOLD I FORBINDELSE MED NYHEDSBREVET. NIELSEN NØRAGER ADVOKATPARTNERSELSKAB YDER RÅDGIVNING I FORBINDELSE MED KONKRETE SPØRGSMÅL I OVERENSSTEMMELSE MED DE ADVOKATETISKE REGLER.