hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier

Transkript

1 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Kommentarer til kendelserne afsagt af Klagenævnet for Udbud i 2010 med korte resuméer af kendelserne hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Hel eller delvis kopiering af dette hæfte til andet end personligt brug er en overtrædelse af ophavsretslovens 12

2 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Efter indholdsfortegnelsen indeholdes nedenfor en samling af materialesamlingens kommentarer til de kendelser, som Klagenævnet for Udbud har afsagt i Hver kommentar indledes med et kort resumé af kendelsen. I kommentarerne og de korte resuméer henvises jævnligt til det»fulde resumé«af vedkommende kendelse. Sådanne henvisninger sigter det fulde resumé, der er anbragt ved hver kendelse gennem et link, og som er samlet i materialesamlingens samling af resuméer af klagenævnets kendelser i Kommentarerne (og også de korte resuméer) kan indeholde forældede henvisninger. 2

3 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne Indholdsfortegnelse 12. januar Børge Jakobsen & Søn A/S mod Sorø Kommune januar J.H. Schultz Information A/S mod Kulturarvstyrelsen januar Billetlugen A/S mod Det Kongelige Teater februar VKAREN ApS mod Odense Kommune februar Brøste A/S mod Aabenraa Kommune februar Klaus Kristoffer Larsen A/S mfl. mod Hedensted Kommune februar Barslund A/S mod Københavns Kommune februar Einar J. Jensen A/S mod Guldborgsund Kommune februar Nøhr & Sigsgaard Arkitektfirma A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen februar Excellent Match ApS mod DONG Energy A/S februar Mikro Værkstedet A/S mod Styrelsen for Statens Uddannelsesstøtte februar Humus Genplast ved Hans Jørgen Rasmussen mod Fredensborg Kommune februar Atea A/S mod Økonomistyrelsen marts Dansk Flygtningehjælp mod Hvidovre Kommune marts Gorm Hansen og Søn A/S mod 1. Ejendomsselskabet af ApS og 2. Greve Kommune marts Manova A/S mod Undervisningsministeriet marts Almenbo a.m.b.a. mod Den selvejende boligorganisation Boligorganisationen Nygårdsparken marts Visma Services Odense A/S mod Hillerød Kommune marts Einar Kornerup Jylland A/S mod Ejerforeningen Parkvænget april Triona AB mod Vejdirektoratet april Balle Blik & VVS ApS mod Boligselskabet Sct. Jørgen april KPI Communications A/S mod IT- og Telestyrelsen april KMD A/S mod Odense Kommune april KMD A/S mod Frederiksberg Kommune april Clavis Sprog og Kompetence mod Hvidovre Kommune april Keto Vikar ApS mod Københavns Kommune april Damm Cellular Systems A/S mod Økonomistyrelsen maj Remmer A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbsservice A/S maj M.K. Riisager Transport A/S mod Hjørring Kommune maj Clear Channel Danmark A/S mod Odense Kommune maj Danske Arkitektvirksomheder mod Udenrigsministeriet juni Play Tech Limited mod Danske Spil A/S juni O K Entreprise mod Tønder Forsyning A/S

4 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 14. juni Den Selvejende Almene Ældreboliginstitution Gratiegården under stiftelse og Foreningen til fremskaffelse af Boliger til Enlige og Ældre mod Allerød Kommune juni KMD A/S mod Middelfart Kommune juni Jydsk Planteservice A/S mod Odense Kommune juni Bjerge Vognmandsforretning ApS mod Kalundborg Kommune juni Entreprenørfirmaet Poul Pedersen A/S mod Århus Kommune, Sundhed & Omsorg juli Entreprenørfirmaet Einar Kornerup A/S mod Universitets- og Bygningsstyrelsen juli Lumex A/S mod Bygma A/S juli Visma Services Odense A/S mod Vesthimmerlands Kommune juli P.V. Supa OY mod Herlev Kommune juli Abena A/S og VTK A/S mod Københavns Universitet juli FMT A/S mod Brønderslev Forsyning A/S juli Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Retten i Århus juli Frederik Pedersen Alu-Glas A/S mod Viborg Kommune juli Otto P. Nedergaard A/S mod Boligforeningen Bispegaarden juli Dansk Flygtningehjælp mod Faaborg-Midtfyn Kommune august HedeDanmark A/S mod Greve Spildevand A/S august Ravn/Herholdt A/S mod Norddjurs Kommune august Ravn/Herholdt A/S mod Norddjurs Kommune august Tegnestuen T plus ApS mod Københavns Kommune september Merrild Coffee Systems A/S mod Sydjysk Kommuneindkøb september Jørgen Rasmussen Gruppen A/S mod AFATEK A/S september Invacare A/S mod Aabenraa Kommune september Roslev Turist ved John Madsen mod Skive Kommune september Bayer A/S mod Amgros I/S september 2010, Scan-Plast A/S mod Herning Kommune september Balle Blik & VVS ApS mod Boligselskabet Sct. Jørgen september Getinge Danmark A/S mod Region Midtjylland september BKI foods A/S mod Forsvarets Bygnings- og Etablissementstjeneste september Athene Healthcare A/S mod Region Hovedstaden oktober Software Innovation A/S mod Transportministeriet oktober M. Olsens Lægeservice ved Morten Lilholm Olsen mod Region Midtjylland oktober Norpharma A/S mod Amgros I/S oktober Manova A/S mod Undervisningsministeriet oktober Coloplast Danmark A/S mod Region Syddanmark november P-Nordic ApS mod Aalborg Kommune november Saver Comfort ApS mod Region Midtjylland november Hospitech A/S mod Region Syddanmark november Icopal Entreprise A/S mod Næstved Kommune

5 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne 15. november KEN Storkøkken A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S november Intervare A/S mod Holbæk Kommune november ISS Facility Services A/S mod Skive Kommune november HMN A/S mod K-17 Indkøbsfællesskabet december Einar Kornerup Jylland A/S mod Ejerforeningen Parkvænget december GlaxoSmithKline Pharma A/S mod Statens Serum Institut december Samsø Ældreboligselskab mod Boligkontoret Danmark december Brødrene A. & B. Andersen Entreprenører & Ingeniører A/S mod Boligforeningen Vesterport december Smørum Kraftvarme AmbA mod Energinet.dk december Tegnestuen T plus ApS mod Københavns Kommune, Københavns Ejendomme

6 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Korte resuméer med kommentarer 12. januar Børge Jakobsen & Søn A/S mod Sorø Kommune Nogle fravigelser fra AB 92, der var fastsat i udbudsbetingelserne, udgjorde grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, og udbyderen var derfor forpligtet til at afvise et tilbud, der kunne forstås sådan, at tilbudsgiveren ikke ville acceptere fravigelserne. Udbyderen var desuden forpligtet til at afvise tilbud, der indeholdt Dansk Byggeris Standardforbehold, da udbudsbetingelserne klart og ubetinget angav, at disse standardforbehold ikke ville blive accepteret. Annullation. Med udtrykket»forbehold«sigtes i det nedenstående til et tilbuds afvigelse fra udbudsbetingelsernes krav, uanset om afvigelsen er benævnt forbehold. Kendelsen er et udslag af følgende principper, der er fastlagt i klagenævnets praksis: 1) Hvis et tilbud indeholder et forbehold om et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, må udbyderen ikke tage tilbuddet i betragtning. Heri ligger, at tilbuddet ikke må indgå i tilbudsvurderingen, dvs. med en formulering, der ofte bruges i praksis: Tilbuddet skal afvises. Det er uden betydning, om forbeholdet kan prissættes. Tilbuddet skal afvises under alle omstændigheder. Denne regel virker umiddelbart let forståelig. I den enkelte sag kan det imidlertid volde tvivl, om det element i udbudsbetingelserne, som et tilbud tager forbehold om, er grundlæggende. Det må nok siges at være et problem i denne forbindelse, at klagenævnet som regel ikke begrunder sine afgørelser med hensyn til, om et element i udbudsbetingelserne er grundlæggende. Dette var således tilfældet i den foreliggende sag, hvor klagenævnet uden begrundelse udtalte, at udbudsbetingelsernes fravigelse af AB 92 udgjorde et grundlæggende element. Det fremgår af klagenævnets praksis, at en tidsplan i udbudsbetingelserne normalt skal anses for et grundlæggende element. I øvrigt synes klagenævnets afgørelser med hensyn til, om et element er grundlæggende, at være konkrete, skønsmæssige afgørelser, som det ikke altid er lige nemt at forudsige. 2) Hvis udbudsbetingelserne angiver, at der ikke må tages forbehold, eller ikke må tages forbehold på bestemte punkter, må tilbud, der desuagtet indeholder forbehold eller forbehold på de pågældende punkter, ikke tages i betragtning. Sådanne tilbud skal altså afvises og må ikke indgå i tilbudsvurderingen. Det er uden betydning, om forbeholdet angår et grundlæggende element. 3) En tilbudsgiver har selv risikoen for uklarheder i tilbuddet. 25. januar J.H. Schultz Information A/S mod Kulturarvstyrelsen Udbyderen pålagt at betale erstatning kr. til dækning af forbigået tilbudsgivers positive opfyldelsesinteresse, da tilbudsgiverens tilbud var det 6

7 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne eneste konditionsmæssige tilbud, hvorfor tilbudsgiveren ville have fået kontrakten, hvis udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne, og da udbyderen ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at udbyderen kunne og ville have annulleret udbuddet, hvis udbyderen havde indset, at tilbudsgiverens tilbud var det eneste konditionsmæssige tilbud. Udbyderen havde taget tilbuddet i betragtning ved tilbudsvurderingen, og et anbringende fra udbyderen om, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt, blev ikke taget til følge. 1) I nogle sager om erstatning til dækning af en forbigået tilbudsgivers positive opfyldelsesinteresse som følge af udbyderens overtrædelse af udbudsreglerne fremsætter udbyderen følgende indsigelse: Udbyderen ville have annulleret udbuddet og have iværksat et nyt udbud, hvis udbyderen havde været opmærksom på de forhold, der har udgjort en overtrædelse af udbudsreglerne. Udbyderen i sagen fremsatte en sådan indsigelse. I sådanne tilfælde opstår spørgsmålet: Hvilken vægt skal der lægges på denne indsigelse? Spørgsmålet hænger sammen med, at det er en betingelse for erstatning af positiv opfyldelsesinteresse, at den forbigåede tilbudsgiver ville have fået kontrakten, hvis udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Hvis udbyderen imidlertid havde annulleret udbuddet, ville der jo ikke have været nogen kontrakt at tildele, og den omtalte betingelse for erstatning til positiv opfyldelsesinteresse ville derfor ikke være opfyldt. Emnet trænger til en nærmere analyse, men rammerne for denne kommentar tillader ikke et forsøg på en sådan analyse. I kendelsen her tillagde klagenævnet det ikke betydning, at udbyderen ifølge sin angivelse ville have annulleret udbuddet. I en senere afgørelse om spørgsmålet, dvs. klagenævnets kendelse af 19. oktober 2010 i sagen Manova A/S mod Undervisningsministeriet, lagde klagenævnet derimod afgørende vægt på en indsigelse fra udbyderen om, at udbyderen ville have annulleret udbuddet. De to sager minder en del om hinanden, og set under ét kan de to afgørelser formentlig bedst forklares med følgende: Det afhænger af en konkret vurdering i den enkelte sag, om udbyderens indsigelse skal anses for seriøs. (I kendelsen af 25. januar 2010 udtalte klagenævnet, at udbyderen ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at udbyderen kunne og ville have annulleret udbuddet. Efter kommentatorens opfattelse indeholder en sådan begrundelse et væsentligt element af fiktion, da det må være logisk umuligt at bevise, hvad man ville have gjort i en tænkt situation. Begrundelsen må derfor formodes at være udtryk for, at klagenævnet ikke anså udbyderens indsigelse for tilstrækkeligt seriøs. I kendelsen af 19. oktober 2010 blev afgørelsen begrundet med, at det var overvejende sandsynligt, at udbyderen ville have annulleret udbuddet). 2) Hvis en klagers tilbud er ukonditionsmæssigt, har klageren jo ikke haft mulighed for at få kontrakten, og klageren kan allerede af denne grund ikke få erstatning til dækning af positiv opfyldelsesinteresse. Følgende situation kan imidlertid forekomme og forelå i sagen: Udbyderen anser klagerens tilbud for konditionsmæssigt og lader det indgå i tilbudsvurderingen. Senere gør udbyderen imidlertid gældende, at klagerens tilbud var ukonditionsmæssigt. Denne indsigelse fremkommer først som et led i udbyderens forsvar mod et erstatningskrav fra klageren. 7

8 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier I en sådan situation opstår et spørgsmål, der er beslægtet med det spørgsmål, der er omtalt under punkt 1 ovenfor, nemlig følgende spørgsmål: Har det betydning, at udbyderen oprindeligt anså klagerens tilbud for konditionsmæssigt og lod det indgå i tilbudsvurderingen? Der kan tænkes tilfælde, hvor det er oplagt rigtigt, at klagerens tilbud var ukonditionsmæssigt, således at det var en klar udbudsretlig fejl, at udbyderen oprindeligt anså tilbuddet for konditionsmæssigt. I sådanne tilfælde kan der vel ikke være tvivl om, at udbyderen skal frifindes for klagerens krav om erstatning af positiv opfyldelsesinteresse. Der kan imidlertid også tænkes tilfælde, hvor det er mere usikkert, om klagerens tilbud skal anses for ukonditionsmæssigt. I sådanne tilfælde kunne man godt forestille sig, at udbyderen skal anses for bundet af, at udbyderen oprindeligt anså tilbuddet for konditionsmæssigt. I vurderingen af, om et tilbud opfylder udbudsbetingelsernes krav, kan der vel indgå et vist skønsmæssigt element, og hvis udbyderens oprindelige vurdering af, at klagerens tilbud var konditionsmæssigt, er sket inden for rammerne af et sådant tilladeligt skøn, må udbyderen vel være afskåret fra at gøre noget andet gældende i forbindelse med erstatningsspørgsmålet. Man kunne måske også forestille sig, at klagenævnet i sådanne tilfælde ville nægte at tage stilling til indsigelsen eller i hvert fald ville pålægge udbyderen en tung bevisbyrde for dens rigtighed. I kendelsen her foretog klagenævnet en realitetsbehandling af indsigelsen. Ved denne realitetsbehandling konstaterede klagenævnet, at klagerens tilbud ikke var ukonditionsmæssigt, og udbyderens indsigelse blev med denne begrundelse ikke taget til følge. Ved afgørelsen herom kan det have spillet en rolle, at udbyderen oprindeligt havde anset klagerens tilbud for konditionsmæssigt, men dette er dog ikke angivet udtrykkeligt i kendelsen. Det omtalte spørgsmål har, så vidt det kan konstateres, kun foreligget for klagenævnet i de tre andre sager, dvs. de sager, der blev afgjort ved de tre kendelser, der nævnes straks nedenfor. Som det fremgår, angår to af kendelserne dog et krav om erstatning af negativ kontraktinteresse. Det drejer sig om følgende kendelser: Kendelse af 24. marts 2004 i sagen M.J. Eriksson A/S mod Fuglebjerg Kommune. Udbyderens efterfølgende indsigelse om manglende konditionsmæssighed af klagerens tilbud taget til følge med den konsekvens, at udbyderen blev frifundet for klagerens krav om erstatning til dækning af positiv opfyldelsesinteresse. Præmisserne er ganske korte og forholder sig ikke til betydningen af, at udbyderen oprindeligt havde taget klagerens tilbud i betragtning. Kendelse af 15. december 2009 i sagen Sahva A/S mod Odense Kommune. Angik et krav om erstatning af forbigået tilbudsgivers negative kontraktinteresse. Udbyderens efterfølgende indsigelse om, at klagerens tilbud var ukonditionsmæssigt, ikke taget til følge efter realitetsbehandling af indsigelsen. I forbindelse med realitetsbehandlingen henvist til, at udbyderen havde taget klagerens tilbud i betragtning, Kendelse af 16. december 2009 i sagen Konsortiet De Jysk-Fynske Bandagerier og Skomagerier mod Odense Kommune. Svarer ganske til kendelsen af 16. december 2009 (angår samme udbud). 8

9 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne 27. januar Billetlugen A/S mod Det Kongelige Teater Udbyderen pålagt at betale erstatning kr. til dækning af forbigået tilbudsgivers negative kontraktinteresse, da det var overvejende sandsynligt, at tilbudsgiveren ikke ville have afgivet tilbud, hvis tilbudsgiveren havde vidst, at udbyderen ville overtræde udbudsreglerne ved at foretage tilbudsvurderingen i strid med udbudsbetingelserne, hvorfor der var årsagsforbindelse mellem udbyderens overtrædelse og tilbudsgiverens forgæves udgift til udarbejdelse af tilbud. Et eksempel på erstatning af en forbigået tilbudsgivers negative kontraktinteresse som følge af fejl ved udbyderens tilbudsvurdering. Se om emnet kommentaren til klagenævnets kendelse af 9. februar 2010 i sagen Barslund A/S mod Københavns Kommune eller kommentaren til klagenævnets kendelse af 19. juli 2010 i sagen Frederik Pedersen Alu-Glas A/S mod Viborg Kommune. 2. februar VKAREN ApS mod Odense Kommune Det var ikke en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet eller forbuddet mod forskelsbehandling i tilbudslovens 15 d, stk. 1, at en kommune ved en fejl undlod at underrette en virksomhed om en tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II, selvom kommunen tidligere havde lovet virksomheden, at kommunen ville give virksomheden en sådan underretning. En yderst særegen sag, der næppe har generel udbudsretlig interesse. Som det fremgår, fastslog klagenævnet, at kommunens manglende orientering af klageren om tilbudsindhentningen ikke var en udbudsretlig overtrædelse. Et andet spørgsmål er, om kommunen var erstatningsansvarlig over for klageren på grundlag af den almindelige civilretlige regel om erstatningsansvar for fejl og forsømmelser (»culpa«). Dette spørgsmål hører under de almindelige domstole, og klagenævnet ville ikke have været kompetent til at tage stilling til det. 4. februar Brøste A/S mod Aabenraa Kommune Ordregiveren overtrådte tilbudslovens 15 d, stk. 1, og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et krav i betingelserne for tilbudsindhentningen. Ikke taget stilling til en begæring om opsættende virkning. Ingen særlig kommentar. Overtrædelsen var erkendt af udbyderen. 5. februar Klaus Kristoffer Larsen A/S mfl. mod Hedensted Kommune Værdien af et antal kontrakter, der angik ensartede tjenesteydelser, og som blev indgået samtidig og på grundlag af samme tilbudsindhentning, skulle sammenlægges ved beregningen af kontrakternes værdi i forhold til udbudsdirektivets tærskelværdi, hvorfor der skulle have været iværksat EUudbud. Ikke opsættende virkning. Ikke annullation. 9

10 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Afgørelsen er et udslag af udbudsdirektivets regler om beregning af kontrakters værdi. Disse regler er indeholdt i udbudsdirektivets artikel 9. Denne artikel er lang og kompliceret og er ikke umiddelbart let tilgængelig. Klagenævnet henviste til artikel 9, stk. 3, hvorefter kontrakter ikke må opdeles med henblik på at bringe dem uden for udbudspligten, og til artikel 9, stk. 5, litra a, hvorefter den samlede værdi af delkontrakter om bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser skal lægges til grund. Det var nok artikel 9, stk. 5, litra a, der var den relevante bestemmelse i sagen. Et typisk eksempel på anvendelsen af artikel 9, stk. 5, litra a, er et byggeri, der er opdelt i fagentrepriser. Hvis byggeriets samlede værdi når op på udbudsdirektivets tærskelværdi, skal de enkelte fagentrepriser principielt udbydes i EU-udbud, også selvom deres værdi isoleret er under tærskelværdien. Det følger dog af artikel 9, stk. 5, litra a, at der gælder nogle særlige tærskelværdier for delkontrakter, se nærmere bestemmelsen. Som de øvrige tærskelværdier ændres disse tærskelværdier med mellemrum. De aktuelle tærskelværdier, herunder for delkontrakter, kan ses på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens websted. (En bestemmelse om vareindkøb svarende til artikel 9, stk. 5, litra a, er indeholdt i artikel 9, stk. 5, litra b). 9. februar Barslund A/S mod Københavns Kommune Ikke erstatning til forbigået tilbudsgiver til dækning af positiv opfyldelsesinteresse, da det kunne lægges til grund, at tilbudsgiveren ikke ville have fået kontrakten, selvom udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Tilbudsgiveren tillagt erstatning til dækning af udgiften til udarbejdelse af tilbud, da det var overvejende sandsynligt, at tilbudsgiveren ikke ville have afgivet tilbud, hvis tilbudsgiveren på forhånd havde været bekendt med, at udbyderen ikke ville foretage en lovlig tilbudsvurdering. Denne afgørelse illustrerer Klagenævnet for Udbuds administration af udbydernes erstatningsansvar over for forbigåede tilbudsgivere i anledning af udbydernes overtrædelse af udbudsreglerne. Tilbudsgivernes erstatningskrav angår som her næsten altid dels et principalt krav om erstatning til»positiv opfyldelsesinteresse«, dvs. erstatning af mistet fortjeneste ved ikke at have fået kontrakten, dels et subsidiært krav om»negativ kontraktinteresse«, dvs. erstatning af tilbudsgiverens forgæves udgift til udarbejdelse af tilbud. Generelt er klagenævnet særdeles tilbageholdende med at tillægge forbigåede tilbudsgivere erstatning til positiv opfyldelsesinteresse. Efter klagenævnets praksis er det nemlig i hvert fald som absolut hovedregel en betingelse for en sådan erstatning, at det er bevist, at den forbigåede tilbudsgiver ville have fået kontrakten, hvis udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Et sådant bevis er imidlertid meget vanskeligt at føre, navnlig hvis tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I kendelsen her blev kravet om positiv opfyldelsesinteresse i øvrigt afskåret med en særlig begrundelse, nemlig at tilbudsgiverens tilbud ikke ville være blevet anset som det økonomisk mest fordelagtige tilbud, selvom udbuddet var blevet korrekt gennemført. Ikke alene var det ikke bevist, at tilbudsgiveren ville have fået kontrakten uden udbyderens overtrædelser, men det kunne direkte lægges til grund, at tilbudsgiveren ikke ville have fået kontrakten. 10

11 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne Derimod er klagenævnet efter sin praksis ret velvilligt over for at tillægge en forbigået tilbudsgiver erstatning til negativ kontraktinteresse, og afgørelsen er en god illustration af klagenævnets praksis på dette punkt. Denne praksis kan sammenfattes således: 1) Der gives ikke erstatning til negativ kontraktinteresse, hvis den forbigåede tilbudsgiver ved tilbuddets udarbejdelse kunne se, at udbyderen overtrådte udbudsreglerne, fx ved sammenblanding af udvælgelseskriterier og tildelingskriterier i udbudsbetingelserne eller som her ved at angive nogle uegnede delkriterier i udbudsbetingelserne. I et sådant tilfælde er tilbudsgiveren jo gået ind i situationen med åbne øjne. 2) Hvis tilbudsgiveren derimod ikke ved tilbuddets udfærdigelse kunne se, at udbyderen ville overtræde udbudsreglerne, gives der erstatning til negativ kontraktinteresse. Det gælder typisk med hensyn til fejl ved udbyderens tilbudsvurdering, idet en tilbudsgiver jo ikke på forhånd kan se, at udbyderen vil begå sådanne fejl. 11. februar Einar J. Jensen A/S mod Guldborgsund Kommune Annullation af en begrænset licitation med prækvalifikation efter tilbudslovens afsnit I som følge af fejl i licitationsbetingelserne var ikke usaglig. Ordregiveren havde ikke pligt til at opfordre de samme virksomheder, som havde afgivet tilbud under den annullerede licitation, til at afgive tilbud under en ny begrænset licitation uden prækvalifikation, der trådte i stedet for den annullerede licitation, jf. tilbudslovens 4, stk. 3, og 6, stk. 3. Ikke opsættende virkning. 1) Som det fremgår, fik klageren ikke medhold i klagen over, at ordregiveren havde annulleret den første licitation. På dette punkt angår sagen følgende situation, der næsten kan kaldes en typesituation: En ordregivende myndighed iværksætter et udbud. Tilbuddene indkommer, og det konstateres, hvilken tilbudsgiver, der skal have kontrakten, dvs. tilbudsgiveren med laveste pris eller tilbudsgiveren med det økonomisk mest fordelagtige tilbud, alt efter hvad tildelingskriteriet er. Måske når udbyderen at træffe en beslutning om at indgå kontrakt med den pågældende tilbudsgiver og at meddele tilbudsgiverne denne beslutning. Derefter bliver udbyderen imidlertid opmærksom på, at der har været fejl i udbudsbetingelserne. Udbyderen annullerer derfor udbuddet og iværksætter et nyt udbud om samme ydelse som det første udbud. Under det nye udbud beslutter udbyderen at indgå kontrakt med en anden tilbudsgiver end den tilbudsgiver, der skulle have haft kontrakten i henhold til det første udbud. Den tilbudsgiver, der skulle have haft kontrakten under det første udbud, føler sig stærkt forurettet og klager derfor til klagenævnet over annullationen af det første udbud. Tilbudsgiveren får imidlertid ikke medhold i klagen. Tilbudsgiveren har heller ikke den mindste chance for at få medhold, hvilket hænger sammen med følgende: Realiteten er, at udbyderen altid kan annullere udbuddet/licitationen. Klagenævnet har ganske vist i en række kendelser givet udtryk for, at udbyderen kun kan annullere et udbud eller en licitation, hvis der er saglig grund til det. I de senere år har klagenævnet forudsætningsvis formuleret 11

12 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier det sådan, at udbyderen kan annullere udbuddet/licitationen, medmindre der ikke er saglig grund hertil. Ingen af disse formuleringer dækker imidlertid over en egentlig realitet. En udbyder, der har annulleret et udbud eller en licitation, kan i praksis altid påvise en eller anden saglig grund til annullationen. Klagenævnet har kun en enkelt gang tilsidesat en udbyders annullation af et udbud og klagenævnets afgørelse herom blev ændret af landsretten. Man vil ikke få medhold i en klage til klagenævnet over udbyderens annullation af udbuddet/licitationen. Man kan lige så godt lade være med at indgive en sådan klage. 2) Den nye licitation var en begrænset licitation uden forudgående prækvalifikation i medfør af tilbudslovens 6, stk. 3. En sådan licitation går ud på, at udbyderen henvender sig til nogle virksomheder og opfordrer dem til at afgive tilbud. Klagen omfattede yderligere en klage over, at ordregiveren ved den nye licitation opfordrede nogle virksomheder til at afgive tilbud, selvom de ikke havde afgivet tilbud under den første licitation. Klageren havde heller ikke den mindste chance for at få medhold i dette klagepunkt, hvilket hænger sammen med følgende: En licitation, der træder i stedet for en annulleret licitation, er en helt ny licitation, der skal gennemføres uden hensyn til, hvad der skete under den annullerede licitation. Endvidere er der intet holdepunkt i tilbudsloven for, at udbyderen ved en begrænset licitation uden forudgående prækvalifikation skulle have pligt til at opfordre bestemte virksomheder til at afgive tilbud. 12. februar Nøhr & Sigsgaard Arkitektfirma A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen Klagenævnet havde ikke grundlag for at tilsidesætte udbyderens skøn ved tilbudsvurderingen i relation til de kvalitative underkriterier. Udbyderens vurdering af tilbuddene i relation til underkriteriet»pris«efter en skala fra 2 til 5 var i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, da denne vurdering ikke afspejlede prisforskellene mellem tilbuddene. Ikke opsættende virkning. Ikke annullation. 1) Ad afgørelsen om, at klagenævnet ikke havde grundlag for at tilsidesætte udbyderens skøn ved tilbudsvurderingen i relation til de kvalitative underkriterier: Denne afgørelse er udslag af en fast praksis. Klagenævnet har ofte udtrykt det sådan, at klagenævnet ikke erstatter udbyderens skøn med sit eget. Se nærmere om emnet kommentaren til klagenævnets kendelse af 12. juli 2010 i sagen PV Supa OY mod Herlev Kommune. 2) Ad afgørelsen om tilbudsvurderingen i relation til underkriteriet om pris: Denne afgørelse angår korrektheden af udbyderen evalueringsmodel (pointmodel). Spørgsmålet om, hvorledes evalueringsmodeller skal udformes, er yderst kompliceret og er langt fra afklaret. Der savnes en retlig analyse af emnet. En sådan analyse kan formentlig bedst foretages af en jurist og en matematiker i fællesskab. Det ville føre alt for vidt at foretage et tilløb til en analyse her. 12

13 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne Klagenævnet har i de senere år været tilbageholdende med at tilsidesætte evalueringsmodeller. Kendelsen er dog et eksempel på en sådan tilsidesættelse. En udmærket vejledning om udformning af evalueringsmodeller er Oslo Kommunes vejledning, der kan ses gennem følgende link: (Indtast»tildelingskriterier«i søgerubrikken foroven til højre og vælg derefter linket»veileder tildelingskriterier 0909 trykk«). 17. februar Excellent Match ApS mod DONG Energy A/S Udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af rammeaftaler vedrørende bilag XVII B-tjenesteydelse. Udbyderen havde ikke overtrådt de vide rammer for sit skøn med hensyn til, hvilke virksomheder der skulle indgås rammeaftale med. Bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 vedrører ikke udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. 1) Klagenævnets udtalelse om, at udbyderen havde vide rammer for sit skøn med hensyn til, hvilke virksomheder, der skulle indgås rammeaftaler med, må skulle ses på følgende baggrund: Der var tale om rammeaftaler vedrørende en ikke udbudspligtig tjenesteydelse omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel XVII B, der svarer til udbudsdirektivets bilag II B. Det må således antages, at den nævnte udtalelse fra klagenævnet ikke kan overføres til at gælde for rammeaftaler, der er udbudspligtige efter udbudsdirektivet. I øvrigt er emnet indgåelse af rammeaftaler med flere virksomheder efter udbudsdirektivet generelt noget usikkert, og det vil føre for vidt at komme ind på dette emne i sammenhængen. 2) Henvisningen til, at bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 ikke vedrørte udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, sigtede til en regel i denne bekendtgørelse om udbyderens pligt til at give en summarisk begrundelse for tildelingsbeslutninger m.m. Den nugældende begrundelsesregel, dvs. 2, stk. 2, i loven om håndhævelse af udbudsreglerne, gælder også for udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. 18. februar Mikro Værkstedet A/S mod Styrelsen for Statens Uddannelsesstøtte De afgivne tilbud under et offentligt udbud opfyldte ikke udbudsbetingelsernes mindstekrav, hvorfor udbyderen iværksatte et udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Udbuddet med forhandling var en ny udbudsprocedure og ikke blot en forlængelse af det offentlige udbud, hvorfor udbyderen kunne indhente nye tilbud fra tilbudsgiverne, men udbyderen overtrådte principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage et af de nye tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et mindstekrav i udbudsbetingelserne. Det var ikke en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet, at udbyderen havde givet en forbigået tilbudsgiver ved det offentlige udbud oplysning om prisdifferencen mellem tilbuddene ved dette udbud som et led i aktindsigt for tilbudsgiveren, da tilbudsgiverne under det efterfølgende udbud med forhandling 13

14 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier havde ens oplysninger og derfor var ligestillede. Ikke opsættende virkning. Annullation. 1) Følgende fremgår ikke af det korte resumé ovenfor: Udbyderen iværksatte først et offentligt udbud. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der indkom tilbud fra to tilbudsgivere M og S. Udbyderen foretog en tilbudsvurdering og besluttede på grundlag af den at indgå kontrakt med M. S fik derefter aktindsigt i udbyderens sag om det offentlige udbud og fik herunder aktindsigt i udbyderens evalueringsrapport. S gjorde herefter over for udbyderen gældende, at M's tilbud var ukonditionsmæssigt. Udbyderen annullerede derefter det offentlige udbud med henvisning til, at begge tilbud var ukonditionsmæssige, og iværksatte et udbud med forhandling ved at indhente nye tilbud fra de to tilbudsgivere. Udbudsbetingelserne ved udbuddet med forhandling svarede til udbudsbetingelserne ved det annullerede offentlige udbud. På grundlag af udbuddet med forhandling besluttede udbyderen at indgå kontrakt med S. M indgav derefter klagen til klagenævnet. M klagede bl.a. over, at udbyderen havde iværksat udbuddet med forhandling, idet M gjorde gældende, at M's tilbud under det offentlige udbud var konditionsmæssigt (klagepunkt 3 i det fulde resumé). M fik ikke medhold heri, idet klagenævnet fandt, at udbyderen af nærmere angivne grunde havde været berettiget til ikke at tage M's tilbud under det offentlige udbud i betragtning. Denne afgørelse var udtryk for en godkendelse af udbuddet med forhandling, se om dette udbud straks nedenfor. 2) Udbuddet med forhandling blev iværksat i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, hvorefter der kan iværksættes udbud med forhandling, hvis der ikke er indkommet forskriftsmæssige tilbud m.m. Bestemmelsen angår udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse, hvilket betyder, at der principielt skal offentliggøres en ny udbudsbekendtgørelse under udbuddet med forhandling. Efter bestemmelsen kan en sådan ny udbudsbekendtgørelse dog undlades, hvis udbuddet med forhandling omfatter alle de oprindelige tilbudsgivere, hvis tilbud var i overensstemmelse med»udbudsprocedurens formelle krav«. Dette sigter formentlig til de tilbudsgivere, der har opfyldt de fastsatte udvælgelseskriterier, og som har afgivet tilbud rettidigt ol. Man må gå ud fra, at begge tilbudsgiverne opfyldte disse krav, og det var således berettiget, at udbyderen blot iværksatte udbuddet med forhandling ved at anmode tilbudsgiverne om nye tilbud. Dette kan ses som en illustration af, at udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse trods navnet reelt ikke er et udbud, men derimod blot en tilbudsindhentning uden udbud. Et sådant»udbud«minder om licitationsformen begrænset licitation uden forudgående prækvalifikation efter tilbudslovens 6, stk. 1, der også er en tilbudsindhentning uden udbud. 3) Et andet klagepunkt fra M gik ud på følgende (klagepunkt 2 i det fulde resumé): Ligebehandlingsprincippet var blevet overtrådt ved, at S gennem sin aktindsigt i udbyderens evalueringsrapport under det offentlige udbud havde fået oplysning om prisdifferencen mellem de oprindelige tilbud. Ifølge M havde S derved fået mulighed for at indrette sin tilbudspris under udbuddet med forhandling med henblik på at gøre sit nye tilbud mest muligt konkurrencedygtigt. 14

15 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne Klagepunktet blev ikke taget til følge, da klagenævnet ikke fandt ligebehandlingsprincippet tilsidesat. Klagenævnets begrundelse herfor var udførlig og henviste til forskellige omstændigheder i sagen. Realiteten var imidlertid nok mere enkel: En udbyders annullation af et udbud og iværksættelse af et nyt udbud vil i mange tilfælde være ensbetydende med, at tilbudsgiverne under det nye udbud kan gøre brug af oplysninger, som de har fået om hinandens tilbud under det annullerede udbud. Dette kan ikke være anderledes, og der er ikke noget at gøre ved det. Klagenævnet tog stilling til erstatningsspørgsmålet i sagen ved kendelse af 6. december Indbragt for domstolene. 19. februar Humus Genplast ved Hans Jørgen Rasmussen mod Fredensborg Kommune En udbyder har som udgangspunkt ikke pligt til at kontrollere rigtigheden af oplysninger i tilbud. Hvis det er åbenbart, at sådanne oplysninger er forkerte, kan det dog være i strid med ligebehandlingsprincippet, at udbyderen lægger oplysningerne til grund. En forbigået tilbudsgiver havde ikke godtgjort, at det skulle have været åbenbart for udbyderen, at andre tilbudsgivere havde givet urigtige oplysninger om, at deres tilbud opfyldte et krav i udbudsbetingelserne. Afgørelsen er udslag af en fast praksis hos klagenævnet. Denne praksis går ud på følgende: Hvis det i et tilbud vedrørende en vareleverance er angivet, at den tilbudte vare opfylder et krav i udbudsbetingelserne, har udbyderen ret til at lægge denne oplysning uprøvet til grund. Udbyderen har altså ingen udbudsretlig forpligtelse til at kontrollere, om oplysningen er rigtig. (Dette gælder ganske vist ikke, hvis det af en eller anden grund måtte være åbenbart, at en oplysning som den omtalte er forkert, men det er nok usikkert, om der er større realitet heri. I hvert fald har klagenævnet ikke i noget tilfælde statueret, at det var åbenbart, at en oplysning som den omtalte var forkert). Dette betyder reelt: Man vil ikke få medhold i en klage til klagenævnet over, at en tilbudsgivers oplysninger om den tilbudte vare er forkerte. Den omtalte praksis er ikke uden betænkeligheder, måske ikke så meget i en sag som den, som kendelsen af 19. februar 2010 angik, men mere med hensyn til udbud foretaget af indkøbscentraler. Se kommentaren til klagenævnets kendelse af 15. november 2010 i sagen KEN Storkøkken A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S. Kendelsen blev opretholdt ved Helsingør Rets dom af 26. marts 2012 i sag BS 1-708/2010. Klagenævnets kendelser af 30. oktober 2012 og 4. december 2012 angår lignende klager fra samme klager. 24. februar Atea A/S mod Økonomistyrelsen Udbyderens afvisning af en ansøgning om prækvalifikation med begrundelse, at ansøgningen ikke opfyldte et krav i udbudsbekendtgørelsen, var uberettiget, da udbudsbekendtgørelsen m.m. var uklar på det pågældende 15

16 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier punkt, og da ansøgningen efter sin ordlyd måtte fortolkes som opfyldende kravet. Ikke opsættende virkning. Annullation af udbyderens beslutning om at afvise ansøgningen om prækvalifikation med den nævnte begrundelse. Ikke annullation af udbuddet, da Klagenævnet ikke havde grundlag for at tage stilling til, om ansøgeren skulle have været prækvalificeret. Sagen synes at være et udslag af uklarheder i udbudsbekendtgørelsen foranlediget af, at udbyderen var kommet til at formulere de relevante afsnit sådan, at den naturlige forståelse ikke svarede til meningen. Sagen er derfor et blandt så mange eksempler på vigtigheden af, at udbudsbekendtgørelser og udbudsbetingelser formuleres klart og tydeligt og uden angivelser, der strider mod hinanden, eller som kan forstås på flere forskellige måder. Der kan være flere grunde til uklarheder i udbudsbekendtgørelser eller udbudsbetingelser. En typisk grund er nok, at flere personer har deltaget i udarbejdelsen, uden at der er sket tilstrækkelig koordination af det færdige produkt. Kendelsen giver ikke mulighed for gisninger om årsagen i det tilfælde, som sagen angik. 4. marts Dansk Flygtningehjælp mod Hvidovre Kommune Tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II vedrørende en bilag II B- tjenesteydelse i form af omvendt licitation, hvor tilbudsgiverne kun konkurrerede på kvalitative underkriterier. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed og tilbudslovens 15 d, stk. 1, dels ved fastsættelse af et underkriterium, der medførte manglende gennemsigtighed og risiko for forskelsbehandling og derfor var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og ved tildeling af points til den valgte tilbudsgiver i relation til underkriteriet på en måde, der gav tilbudsgiveren en utilbørlig fordel, dels ved vurdering af tilbuddene i forhold til hinanden i stedet for i forhold til underkriterierne. I den sidstnævnte forbindelse udtalt, at ordregiveren, der havde vurderet tilbuddene i forhold til hinanden i relation til et af underkriterierne, ikke havde godtgjort, at tilbuddene ikke var blevet vurderet i forhold til hinanden i relation til de øvrige underkriterier. Ikke opsættende virkning. Annullation. Sagen var præget af massiv uklarhed i betingelserne for tilbudsindhentningen og ved tilbudsvurderingen, og de konstaterede overtrædelser var alle udslag af denne uklarhed. Kendelsen må for så vidt anses for en konkret afgørelse uden den store generelle udbudsretlige interesse. 5. marts Gorm Hansen og Søn A/S mod 1. Ejendomsselskabet af ApS og 2. Greve Kommune Begrænset licitation efter tilbudslovens afsnit I. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i tilbudslovens 2 ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte nogle mindstekrav i licitationsbetingelserne. Ikke opsættende virkning. Annullation. Følgende er omtalt under klagepunkt 2 i det fulde resumé, men er ikke nævnt i det korte resumé ovenfor: Klageren gjorde gældende, at udbyderen ikke havde givet klageren rettidig underretning om tildelingsbeslutningen, men klagenævnet gav ikke klageren medhold heri med henvisning til, at underretningen om den endelige tildelingsbeslutning var givet 16

17 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne rettidigt. Efter det oplyste sigtede dette til, at licitationen blev foretaget af to udbydere i fællesskab, således at den endelige tildelingsbeslutning først forelå, da begge udbydere havde besluttet at indgå kontrakt med den valgte tilbudsgiver. I sammenhængen skal bemærkes, at udbudsreglerne ikke omfatter et begreb»endelig tildelingsbeslutning«. Tildelingsbeslutningen er udbyderens reelle beslutning om at indgå kontrakt med den valgte tilbudsgiver, herunder som det til tider med en yderst uheldig formulering udtrykkes udbyderens beslutning om at»indlede kontraktforhandlinger«med en bestemt tilbudsgiver. Det forekommer, at udbuds- eller licitationsbetingelserne indeholder angivelse af, at den endelige tildelingsbeslutning først er truffet ved kontraktindgåelsen, eller en lignende angivelse. En sådan angivelse, der også er yderst uheldig, er uden udbudsretlig betydning og medfører ikke, at tildelingsbeslutningen først skal anses truffet ved kontraktindgåelsen. 10. marts Manova A/S mod Undervisningsministeriet Tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II vedrørende en bilag II B- tjenesteydelse. Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet ved at tage nogle ansøgninger om prækvalifikation i betragtning, selvom ansøgningerne ikke som krævet var vedlagt ansøgernes seneste balance. Udtalt, at en sprogligt baseret tilbudsevaluering er lovlig, således at der ikke er pligt til at anvende et pointsystem ved tilbudsvurderingen, idet det afgørende er den reelle afvejning af vedkommende tilbuds fordele og ulemper. Ordregiveren kunne genoptage tilbudsvurderingen som følge af fejl ved denne uden at annullere tilbudsindhentningen og iværksætte en ny tilbudsindhentning, og ordregiveren kunne ændre den oprindelige tilbudsvurdering ved den nye tilbudsvurdering. Klage over ordregiverens skønsmæssige tilbudsvurdering afvist, da Klagenævnet ikke erstatter en ordregivers skøn med sit eget. Annullation. Er indbragt for domstolene med hensyn til det punkt, hvor klagen blev taget til følge, og angår samme sag som EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12. Efter det oplyste er retssagen hævet efter EUdomstolens dom. I det nedenstående henvises af overskuelighedsgrunde gentagne gange til kommentarer til andre kendelser fra klagenævnet. Læseren bedes venligst bære over med dette. 1) Ad afgørelsen vedrørende ansøgernes seneste balance (se nærmere klagepunkt 1 i det fulde resumé): Denne afgørelse indgår i følgende billede af klagenævnets holdning med hensyn til, i hvilket omfang en ordregiver må anmode en ansøger om prækvalifikation/tilbudsgiver om supplerende dokumentation for egnethed: Hvis ansøgeren/tilbudsgiveren rettidigt har indsendt en dokumentation, men denne dokumentation ikke er helt fyldestgørende, kan ordregiveren anmode om en præcisering af dokumentationen. Hvis der derimod slet ikke er indsendt en krævet dokumentation, må ordregiveren ikke anmode om eftersendelse af dokumentationen. Se nærmere kommentaren til klagenævnets kendelse af 17. august 2010 i sagen Ravn/Herholdt A/S mod Norddjurs Kommune. 17

18 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 2) Som det fremgår, indeholder kendelsen en udtalelse om, at en sprogligt baseret tilbudsevaluering er lovlig (ved tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud). Denne udtalelse er principiel, men dens rækkevidde er tvivlsom. Se herved kommentaren til klagenævnets kendelse af 16. juli 2010 i sagen Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Retten i Århus. 3) Ad afgørelsen om, at ordregiveren kunne genoptage tilbudsvurderingen som følge af fejl ved denne: Denne afgørelse er formentlig ligeledes principiel. Se nærmere kommentaren til klagenævnets kendelse af 27. april 2010 i sagen Damm Cellular Systems A/S mod Økonomistyrelsen. 4) Ad udtalelsen om, at klagenævnet ikke erstatter en ordregivers skøn med sit eget: Se kommentaren til klagenævnets kendelse af 12. juli 2010 i sagen P.V. Supa OY mod Herlev Kommune. Klagenævnet traf afgørelse om erstatningsspørgsmålet i sagen ved kendelse af 19. oktober marts Almenbo a.m.b.a. mod Den selvejende boligorganisation Boligorganisationen Nygårdsparken Udbyderen havde bevisbyrden for, at en tilbudsgiver ikke havde fået en fordel som følge af, at tilbudsgiverens direktør var formand for en forening, der var antaget som bistand for udbyderen med udbuddet, og denne bevisbyrde var ikke løftet. Ikke annullation, da forholdet ikke havde haft konkret betydning for tildelingsbeslutningen. Ikke opsættende virkning. Angår et eksempel på en tilbudsgivers»inhabilitet«, se om dette emne kommentaren til klagenævnets kendelse af 31. maj 2010 i sagen Danske Arkitektvirksomheder mod Udenrigsministeriet. Her blev en tilbudsgiver erklæret»inhabil«som følge af personsammenfald mellem tilbudsgiveren og udbyderens rådgiver under udbuddet. Klagenævnets kendelse af 6. august 2010 i sagen HedeDanmark A/S mod Greve Spildevand angik et noget lignende tilfælde og faldt tilsvarende ud. 25. marts Visma Services Odense A/S mod Hillerød Kommune Kontrakt indgået efter et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse. Ordregiveren har bevisbyrden for, at betingelserne for at anvende denne udbudsform er opfyldt, og bevisbyrden var ikke løftet. Annullation af beslutningen om at indgå kontrakten. En påstand om lovliggørelse af udbuddet afvist. En påstand om pålæg om ophævelse af kontrakten, subsidiært om konstatering af, at ordregiveren var forpligtet til at ophæve kontrakten, ligeledes afvist. Ikke opsættende virkning. 1) Reelt er det, der i udbudsdirektivet kaldes»udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse«, trods betegnelsen ikke et udbud, men derimod en tilbudsindhentning uden udbud. Det siger sig selv, at en sådan tilbudsindhentning kun kan finde sted i ganske få undtagelsestilfælde. Den kontrakt, som sagen drejede sig om, var en kontrakt mellem en kommune og en virksomhed om virksomhedens levering af et it-system til kommunen. Kommunen gjorde gældende, at kontrakten var indgået efter et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse, og at betingelserne for anvendelse af denne udbudsform var opfyldt. Rea- 18

19 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne liteten var dog blot, at kontrakten var indgået uden udbud, og kommunen fik ikke medhold i synspunktet. Der var tilsyneladende en vis tradition i kommunale kredse for at indgå it-kontrakter med den pågældende virksomhed uden udbud. Klagenævnets kendelse, der vakte betydelig opsigt, satte en stopper for denne tradition. 2) Som det fremgår, afviste klagenævnet en påstand om, at klagenævnet skulle pålægge kommunen at ophæve kontrakten. Afvisningen skyldtes, at klagenævnet ikke var kompetent til at udstede et sådant pålæg efter de regler for klagenævnets virksomhed, der var gældende på kendelsens tidspunkt (Lov om Klagenævnet for Udbud). Efter de nugældende regler, dvs. loven om håndhævelse af udbudsreglerne, ville klagenævnet principielt have haft mulighed for at erklære kontrakten uden virkning, jf. lovens marts Einar Kornerup Jylland A/S mod Ejerforeningen Parkvænget Et tilbud på en facaderenovering kunne tages i betragtning, selvom tilbudsgiveren før licitationen havde afgivet overslag over udgiften, og selvom tilbudsgiveren havde stået for en del af den løbende vedligeholdelse af ejendommen. Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet og tilbudslovens 11, stk. 2, ved at tage reviderede tilbud i betragtning, selvom udbyderen ikke i forbindelse med licitationen havde fastsat en procedure for forhandlinger med tilbudsgiverne, og overtrædelse af tilbudslovens 8 ved ikke at indgå kontrakt med den tilbudsgiver, hvis oprindelige tilbud udbyderen havde anset som det økonomisk mest fordelagtige. Ikke opsættende virkning. Annullation. 1) Denne kendelse angår bl.a. spørgsmålet om en tilbudsgivers»inhabilitet«, se om dette emne kommentaren til klagenævnets kendelse af 31. maj 2010 i sagen Danske Arkitektvirksomheder mod Udenrigsministeriet. Her har klagenævnet fastslået, at en virksomhed ikke var inhabil som tilbudsgiver, blot fordi virksomheden havde afgivet et overslag over udgiften til det pågældende byggeri og havde stået for vedligeholdelsen af ejendommen. 2) Efter tilbudslovens 11, stk. 1, kan udbyderen forhandle med op til tre tilbudsgivere, når tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Efter bestemmelsens stk. 3 skal udbyderen i så fald på forhånd angive en procedure for forhandlingerne. De byggetekniske rådgivere er tilsyneladende ikke altid opmærksomme på dette krav. 19

20 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 6. april Triona AB mod Vejdirektoratet Påstand om, at Klagenævnet skulle konstatere, at udbyderen var berettiget til at tage klagerens tilbud i betragtning, afvist, da påstanden ikke angik en overtrædelse af udbudsreglerne. Udbyderen kan ikke ved udbudsformen konkurrencepræget dialog se bort fra tilbuddenes manglende overholdelse af ufravigelige krav i udbudsbetingelserne. Et tilbuds manglende overholdelse af sådanne krav var derfor ikke en sådan helt begrænset eller undskyldelig misforståelse eller uklarhed, som det undtagelsesvis kan påhvile en udbyder at få afklaret. 1) Afvisningen af påstanden om konstatering af, at udbyderen var berettiget til at tage klagerens tilbud i betragtning, må tages som udtryk for, at klagenævnet (ligesom EU-domstolen) ikke udøver»responderende«virksomhed. 2) Udbudsformen konkurrencepræget dialog, således som der var tale om, adskiller sig fra de sædvanlige udbudsformer ved, at der må forhandles med tilbudsgiverne. Men de almindelige principper om ligebehandling og gennemsigtighed osv. gælder naturligvis stadig. Her har klagenævnet således fastslået, at også ved konkurrencepræget dialog skal tilbuddene opfylde udbudsbetingelsernes mindstekrav for at komme i betragtning. 3) Der skal næppe lægges noget særligt i kendelsens henvisning til, at det undtagelsesvis kan påhvile udbyderen at få afklaret en helt begrænset eller undskyldelig misforståelse eller uklarhed i et tilbud. Det fremgår af kendelsen, at denne henvisning sigter til en udtalelse fra Retten i Første Instans i dom af 10. december 2009 i sag T-195/08, Antwerpse Bouwwerken mod Kommissionen. Retten i Første Instans arbejder imidlertid efter andre regler end klagenævnet, og dens praksis har kun indirekte betydning for klagenævnet. I øvrigt var den omtalte udtalelse fra Retten i Første Instans en slags»obiter dictum«uden betydning for afgørelsen af den sag, der var tale om. En pligt som den omtalte vil formentlig kun kunne komme på tale, hvis en uklarhed i et tilbud er en direkte følge af en uklarhed i udbuds- eller licitationsbetingelserne. 7. april Balle Blik & VVS ApS mod Boligselskabet Sct. Jørgen Licitation efter tilbudslovens afsnit I. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved beregning af tilbudspriserne i strid med licitationsbetingelserne og overtrædelse af ligebehandlingsprincippet ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et mindstekrav i licitationsbetingelserne om angivelse af særpriser. Telefonisk meddelelse til en tilbudsgiver om tildelingsbeslutningen opfyldte underretningspligten i tilbudslovens 14. Ikke annullation, da klagen var indgivet mere end et halvt år efter tildelingsbeslutningen. Problemerne i sagen skyldtes tilsyneladende uklarheder i licitationsbetingelserne med hensyn til betydningen af et krav om opgivelse af forskellige»særpriser«. Sagen er derfor et blandt så mange eksempler på vigtigheden af, at udbudsbetingelser og licitationsbetingelser udformes klart og tydeligt og uden angivelser, der kan forstås på flere forskellige måder, eller som strider mod hinanden. 20

21 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne 8. april KPI Communications A/S mod IT- og Telestyrelsen Tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ordregiveren havde ikke pligt til på forhånd at angive de underkriterier, som ordregiveren vurderede tilbuddene efter. Ved denne kendelse er følgende fastslået om tilbudsindhentninger efter tilbudslovens afsnit II med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud: Ordregiveren har ikke pligt til at oplyse underkriterierne på forhånd. Dette står i modsætning til licitationer efter tilbudslovens afsnit I og EU-udbud, hvor underkriterierne skal være oplyst på forhånd, jf. tilbudslovens 8, stk. 1, og udbudsdirektivets artikel april KMD A/S mod Odense Kommune Forskellige erkendte overtrædelser af udbudsdirektivet. Ikke opsættende virkning. Denne kendelse angår forskellige erkendte overtrædelser og har for så vidt ikke den store generelle interesse. 13. april KMD A/S mod Frederiksberg Kommune Udbud vedrørende levering af et it-system. Nogle forhold, der ifølge udbudsbetingelserne ville indgå i tilbudsvurderingen, var mindstekrav og var derfor uegnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at lægge vægt på et forhold, der ikke var nævnt i udbudsbetingelserne, og ved at foretage tilbudsvurderingen på en måde, der ikke var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet og udbudsdirektivets artikel 53 ved anvendelse af en pointskala, der var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da den omfattede tildeling af points for manglende opfyldelse af udbyderens ønsker og for ikke efterspurgte funktioner. Overtrædelse af samme bestemmelser ved prissætning af nogle angivelser i et tilbud, der ikke var forbehold, og som var indgået i tilbudsvurderingen i relation til et kvalitativt underkriterium. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tillægge tilbudspriserne beløb til dækning af udgiften til overgang til anden leverandør, da det skyldtes uklarhed i udbudsbetingelserne, at tillæggene muligvis var nødvendige for at kunne sammenligne tilbuddene, og da udbyderen ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at tillæggene var retmæssige. En angivelse i et tilbud om tidspunktet for idriftsættelse var i strid med en tidsplan i udbudsbetingelserne og var derfor et forbehold vedrørende et grundlæggende element, hvorfor tilbuddet ikke måtte tages i betragtning. Udbyderen overtrådte endvidere forhandlingsforbuddet ved at henvende sig til tilbudsgiveren om forholdet. Annullation. Ikke opsættende virkning, da klagerens tilbud muligvis var ukonditionsmæssigt, hvorfor der ikke var udsigt til et uopretteligt tab for klageren. 21

22 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Som det fremgår, angår denne kendelse en længere række forskellige spørgsmål. Blandt dem kan nævnes: 1) Det centrale var en række uklarheder både i udbudsbetingelserne og i forbindelse med tilbudsvurderingen. Uklarhederne hang vel sammen med, at udbuddet angik en yderst kompliceret ydelse, dvs. levering af et itsystem. Det høje komplikationsniveau ved sådanne udbud synes nærmest at medføre en indbygget tendens til uklarheder. Ved udbud af komplicerede ydelser som et it-system bør udbyderen derfor utvivlsomt være ekstra opmærksom på, at der ikke er uklarheder i udbudsbetingelserne. 2) En af uklarhederne gik ud på, at udbyderen ikke havde sondret tilstrækkeligt mellem sine krav og sine ønsker. Dette er i øvrigt en banal udbudsretlig fejl. Kravene er det, som tilbuddene skal opfylde for at komme i betragtning, normalt omtalt som mindstekrav eller minimumskrav. Ønskerne er det, hvis opfyldelse udbyderen vil lægge positiv vægt på ved tilbudsvurderingen, altså de konkurrenceparametre, som tilbuddene konkurrerer om. Det er afgørende nødvendigt, at udbyderen gør sig fuldstændig klart, hvad der er krav, og hvad der er ønsker, og også gør dette fuldstændig klart i udbudsbetingelserne. Det bedste er at angive kravene og ønskerne på hvert sit sted og under hver sin overskrift i udbudsbetingelserne, fx under overskrifterne»mindstekrav«henholdsvis»ved tilbudsvurderingen vil der blive lagt vægt på følgende«. 3) Udbyderen overtrådte udbudsreglerne ved at prissætte nogle angivelser i et tilbud, selvom disse angivelser var indgået i tilbudsvurderingen i relation til et af de kvalitative underkriterier (klagepunkt 6 i det fulde resumé). Også noget sådant må siges at være en banal fejl. Hvis et tilbud afviger fra udbudsbetingelsernes krav, kan udbyderen (medmindre der er tale om et grundlæggende element m.m.) prissætte afvigelsen, dvs. at udbyderen kan lægge et beløb til tilbudsgiverens tilbudspris. Det er herefter den således forhøjede tilbudspris, der indgår i tilbudsvurderingen i relation til underkriteriet om pris. Men udbyderen kan naturligvis ikke samtidig lade afvigelsen indgå i tilbudsvurderingen i relation til et eller flere af de øvrige underkriterier. Når en afvigelse først er prissat, skal tilbuddet betragtes, som om det ikke havde afvigelsen. I øvrigt gik den pågældende overtrædelse først og fremmest ud på, at den pågældende tilbudsangivelse var blevet prissat i det hele taget, idet den tilbudsangivelse, der var tale om, ikke var en afvigelse fra udbudsbetingelsernes krav. 4) Afgørelsen vedrørende tidspunktet for idriftsættelse (klagepunkt 8 i det fulde resumé) er udslag af følgende generelle holdning hos klagenævnet: En tidsplan i udbudsbetingelserne er normalt et grundlæggende element. Et tilbudsforbehold om tidsplan vil derfor normalt gøre tilbuddet ukonditionsmæssigt med den konsekvens at tilbuddet ikke må tages i betragtning overhovedet. 21. april Clavis Sprog og Kompetence mod Hvidovre Kommune Ved en tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud står det ordregiveren frit for at anvende omvendt licitation uden et underkriterium om pris. Ikke 22

23 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne taget stilling til nogle påstande, da Klagenævnet havde taget stilling til tilsvarende påstande i en tidligere sag om samme tilbudsindhentning Som det fremgår, angik denne sag en»omvendt licitation«i forbindelse med en tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II. En omvendt licitation er et udbud eller en licitation/tilbudsindhentning vedrørende en ydelse eller en vare, der ikke må koste mere end et bestemt beløb, eller som skal koste et bestemt beløb, som ordregiveren har oplyst om på forhånd. Ved en omvendt licitation konkurrerer tilbudsgiverne således ikke på prisen, men konkurrerer kun på de»kvalitative«underkriterier. Typeeksemplet på omvendte licitationer er kommunale byggerier, der ikke må koste mere end et afsat budgetbeløb. Som det fremgår, indeholder kendelsen en udtalelse om, at det ved tilbudsindhentninger efter tilbudslovens afsnit II står ordregiveren frit for at anvende omvendt licitation uden et underkriterium om pris. Denne udtalelse kunne måske umiddelbart ses som udtryk for en forudsætning om, at omvendte licitationer ikke nødvendigvis er tilladelige ved EU-udbud eller licitationer efter tilbudslovens afsnit I. Det er imidlertid yderst usandsynligt, at udtalelsen skal forstås således, og udtalelsen har nok først og fremmest reference til klagerens anbringender i den konkrete sag. Der er tydeligvis et anerkendelsesværdigt behov for at kunne bruge omvendt licitation i visse tilfælde, og klagenævnet har haft flere sager om omvendt licitation vedrørende byggerier uden at kritisere, at der var sket omvendt licitation. Omvendte licitationer må således generelt kunne anvendes også ved EU-udbud og licitationer efter tilbudslovens afsnit I. I sammenhængen skal fremhæves følgende, som pladsen ikke tillader en nærmere uddybning af: Hvis man iværksætter en omvendt licitation, må man tage konsekvensen og gøre sig klart, at der ikke skal konkurreres på prisen. Hvis man forsøger at indlægge en form for priskonkurrence i en omvendt licitation, kommer man meget nemt i konflikt med gennemsigtighedsprincippet. 22. april Keto Vikar ApS mod Københavns Kommune Tilbudsindhentning med prækvalifikation efter tilbudslovens afsnit II vedrørende en bilag II B-tjenesteydelse. En ansøgning om prækvalifikation afvist med rette, da ansøgningen ikke som krævet var vedlagt en erklæring om ansøgerens omsætning inden for det område, som tilbudsindhentningen vedrørte. Ingen særlig. 27. april Damm Cellular Systems A/S mod Økonomistyrelsen Udbyderen har bevisbyrden for, at betingelserne for anvendelse af udbudsformen konkurrencepræget dialog er opfyldt. Antaget, at betingelserne for at anvende konkurrencepræget dialog under et udbud ikke var opfyldt (dissens). Denne kendelse angår betingelserne for den særlige udbudsform konkurrencepræget dialog. 23

24 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Udbudsformen konkurrencepræget dialog, der er en slags udbud med forhandling, blev indført ved det nugældende udbudsdirektiv 2004/18 med sigte på visse særligt komplekse kontrakter. Efter sigende er det den almindelige holdning i de øvrige EU-lande, at udbudsformen konkurrencepræget dialog er indført for at skulle bruges, således at der ikke skal stilles strenge krav for at anse betingelserne for konkurrencepræget dialog opfyldt. Klagenævnet for Udbuds holdning og dermed retstilstanden i Danmark med hensyn til betingelserne for konkurrencepræget dialog synes på sin side ikke ganske afklaret. Klagenævnet har taget stilling til spørgsmålet i følgende kendelser: 8. januar 2008, WAP Wöhr Automatikparksysteme GmbH & Co KG mod Ørestadsparkering A/S. Angik et automatisk parkeringsanlæg. Betingelserne for konkurrencepræget dialog anset opfyldt. Udtalt, at udbyderen har et vist begrænset skøn med hensyn til, om betingelserne er opfyldt. 14. april 2008, Damm Cellular Systems A/S mod Økonomistyrelsen. Angik etablering af et kommunikationsnet ved brug af en ny teknologi. Betingelserne for konkurrencepræget dialog ikke anset opfyldt, men dissens fra klagenævnets formand for at anse betingelserne opfyldt. I dissensen udtalt, at udbudsformen konkurrencepræget dialog som følge af nogle særegne omstændigheder i sagen ville give udbyderen den bedste mulighed for ligebehandling af tilbudsgiverne. Flertallets afgørelse senere kendt ugyldig af Østre Landsret. 14. september Konsortiet Vision Area mod Københavns Bymuse- um. Angik en multimedia-ydelse. Betingelserne for konkurrencepræget dialog anset opfyldt med henvisning til, at udbyderen ikke havde været i stand til objektivt at præcisere de tekniske og finansielle vilkår. 27. april 2010, Damm Cellular Systems A/S mod Økonomistyrelsen. Ny afgørelse i stedet for afgørelsen af 14. april 2008, der blev kendt ugyldig af landsretten, se ovenfor. Afgjort i overensstemmelse med kendelsen af 14. april Dvs. med dissens fra klagenævnets formand statueret, at betingelserne for konkurrencepræget dialog ikke var opfyldt. Alle klagenævnets medlemmer udtalte, at udbyderen har bevisbyrden for, at betingelserne er opfyldt. 1. november 2010, P-Nordic ApS mod Aalborg Kommune. Angik itopgradering af parkeringsautomater. Betingelserne for anvendelse af konkurrencepræget dialog ikke anset opfyldt. Udtalt, at udbyderen har et begrænset skøn med hensyn til, om betingelserne er opfyldt, og at udbyderen ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at betingelserne var opfyldt. Afgørelsen skal ses på baggrund af, at en anden ordregivende myndighed havde gennemført et tilsvarende udbud uden brug af konkurrencepræget dialog. Der kan tilsyneladende uddrages følgende konklusion af de ovennævnte kendelser: Udbyderen har (kun) et begrænset skøn med hensyn til, om betingelserne for konkurrencepræget dialog er opfyldt, og det er ikke nok, at udbyderen selv anser konkurrencepræget dialog som det mest hensigtsmæssige. Udbyderen har endvidere bevisbyrden for, at betingelserne er opfyldt. Derimod forekommer det noget usikkert, hvor meget der skal til i det enkelte tilfælde for at anse betingelserne for opfyldt. Kendelserne af 8. januar 2008 og 14. september 2009 synes at være udtryk for en mere velvil- 24

25 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne lig holdning til konkurrencepræget dialog end kendelsen af 27.april I denne forbindelse kan der vel ikke ses bort fra, at kendelsen af 27. april 2010 blev afsagt med dissens fra klagenævnets formand. Der er nok behov for et par yderligere afgørelser fra klagenævnet om emnet. 5. maj Remmer A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbsservice A/S Et underkriterium»cv«var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da underkriteriet angik tilbudsgivernes generelle egnethed og derfor ikke var forbundet med kontraktgenstanden. Et delkriterium»miljømæssig kompetence«var ligeledes uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da delkriteriet angik generelle miljøforhold hos tilbudsgiverne og derfor heller ikke var forbundet med kontraktgenstanden. Et underkriterium eller et delkriterium vedrørende andelen af egenproduktion kan have betydning for forsyningssikkerheden og er ikke i sig selv i strid med udbudsreglerne, men et delkriterium herom var i det konkrete tilfælde uklart og var derfor uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved uens angivelser i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne af det forventede antal rammeaftaler. Et underkriterium»rabat«var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud og bevirkede, at et underkriterium»pris«også var uegnet.»rabat«og»pris«var også uegnede underkriterier som følge af, at udbyderen, som kun anmodede om at få priser oplyst for nogle få nærmere angivne typer tryksager, ikke i øvrigt havde oplysning om, hvilke produkter der var tale om, og hvilke priser, der ville danne grundlag for beregningen af rabatterne. Udbyderen overtrådte udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, ved ikke trods anmodning at give en forbigået tilbudsgiver oplysning om de vindende tilbuds karakteristika. Annullation. Afvisning af påstande om, at Klagenævnet skulle konstatere en nærmere angivet retsstilling, da en sådan konstatering ikke ville medføre ændring i retsstillingen. 1) Denne kendelse angår en række forskellige spørgsmål. Blandt dem kan nævnes, at kendelsen illustrerer klagenævnets holdning til forskellen mellem udvælgelseskriterier og tildelingskriterier (klagepunkt 1, 2 og 5 i det fulde resumé). Denne holdning kan sammenfattes således: Hvis et kriterium angår tilbudsgiverens generelle egnethed til at udføre den udbudte ydelse, er kriteriet et udvælgelseskriterium, der ikke må bruges som tildelingskriterium. Hvis kriteriet derimod angår tilbudsgiverens udførelse af den udbudte ydelse, kan kriteriet bruges som tildelingskriterium. 2) Bl.a. af denne sag fremgår, at SKI bruger betegnelsen»delkriterier«om det, som klagenævnet kalder»underkriterier«, og betegnelsen»underkriterier» om det, som klagenævnet kalder»delkriterier«. SKI bør ændre sin terminologi, så den kommer i overensstemmelse med klagenævnets terminologi. 25

26 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 26. maj M.K. Riisager Transport A/S mod Hjørring Kommune Det var minimumskrav, at tilbudsgiverne skulle give visse oplysninger ved udfyldning af rubrikker i nogle tilbudslister, der indgik i udbudsbetingelserne, hvorfor udbyderen skulle afvise tilbud fra tilbudsgivere, der ikke havde udfyldt de pågældende rubrikker. Udbyderen skulle desuden afvise tilbud fra tilbudsgivere, der ikke havde vedlagt tilbuddene eller inden tilbudsfristens udløb havde indsendt en krævet dokumentation for medarbejdernes uddannelse og erfaring og en krævet erklæring om gæld til det offentlige. Overtrædelse af udbudsdirektivets artikel 53 ved uklar angivelse af tildelingskriterium, overtrædelse af udbudsdirektivet ved forbehold om at lade en eller flere af de udbudte entrepriser udgå og overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved uklare og modstridende angivelser om adgangen til at tage forbehold. Overtrædelse af bekendtgørelse nr. 937 af 16. september a, stk. 1, ved, at udbyderens meddelelse til tilbudsgiverne om tildelingsbeslutningerne ikke indeholdt en summarisk begrundelse for tildelingsbeslutningerne. En udbyder kan under et EU-udbud under visse betingelser tilbagekalde en tildelingsbeslutning med henblik på at træffe en ny tildelingsbeslutning (dissens)«. Denne kendelse angår en lang række forskellige spørgsmål. De fleste af dem har næppe den store generelle interesse, og her skal alene omtales det spørgsmål, der i kendelsen er benævnt spørgsmål 20 (punkt 11 i det fulde resumé). Dette spørgsmål drejer sig om følgende: Kan en udbyder, der har truffet beslutning om, hvilken tilbudsgiver udbyderen vil indgå kontrakt med, og som har meddelt tilbudsgiverne dette, trække beslutningen tilbage, eller sagt ganske kort: Kan udbyderen ændre en tilkendegiven tildelingsbeslutning? En sådan ændring vil typisk komme på tale, hvis udbyderen efter tildelingsbeslutningen bliver opmærksom på en fejl ved gennemførelsen af udbuddet. Klagenævnet beskæftigede sig første gang med spørgsmålet i kendelse af 4. august 2009 i sagen Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden. I denne kendelse udtalte klagenævnet, at en udbyder af et EUudbud, der har meddelt tilbudsgiverne, hvem udbyderen har besluttet at indgå kontrakt med, ikke kan tilbagekalde denne beslutning og beslutte at indgå kontrakt med en anden tilbudsgiver uden at annullere udbuddet. Disse udtalelser blev fulgt op i klagenævnets kendelse af 1. oktober 2009 i sagen Cimber Air A/S mod Forsvarskommandoen. De nævnte udtalelser fra klagenævnet vakte kritik i udbudsretskredse. Et udtryk herfor er Réné Offersens artikel i Ugeskrift for Retsvæsen 2010 B s. 55 med titlen»lovliggørelse af fejlbehæftede udbud«. Kritikken blev sat i relief ved Retten i Første Instans' dom af 10. december 2009 i sag T- 195/08, Antwerpse Bouwwerken mod Kommissionen, hvor Retten godkendte, at udbyderen havde tilbagekaldt tildelingsbeslutningen og truffet en ny tildelingsbeslutning efter at være blevet opmærksom på en fejl ved tilbudsvurderingen. (Denne afgørelse skal dog ses på baggrund af de særlige regler, der gælder for EU-organernes udbud). Klagenævnet beskæftigede sig på ny med spørgsmålet i kendelse af 10. marts 2010 i sagen Manova A/S mod Undervisningsministeriet, der angik en tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II. I denne kendelse udtal- 26

27 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne te klagenævnet, at ordregiveren kunne genoptage og ændre tilbudsvurderingen som følge af fejl ved denne. I kendelsen af 26. maj 2010 udtalte klagenævnet, at en udbyder, der under et EU-udbud konstaterer en fejl, som kan have betydning for tildelingsbeslutningen, kan tilbagekalde tildelingsbeslutningen med henblik på at træffe en ny tildelingsbeslutning, såfremt dette kan ske under overholdelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Denne udtalelse er tydeligvis ment som en afstandtagen fra de modstående udtalelser i Mölnlycke- og Cimber Air-kendelserne, jf. ovenfor. Den omtalte udtalelse i kendelsen af 26. maj 2010 var ganske vist en flertalsudtalelse fra to af klagenævnets tre medlemmer. På trods heraf må det af flere forskellige grunde anses for mest sandsynligt, at det er flertallets udtalelse, der»står ved magt«, og at klagenævnet hermed har forladt det standpunkt, der fandt udtryk i Mölnlycke- og Cimber Air-kendelserne. 28. maj Clear Channel Danmark A/S mod Odense Kommune Klagenævnet har kompetence til at tage stilling til klager over overtrædelse af de almindelige principper, der udledes af traktaten. Klagenævnet havde derfor kompetence til at tage stilling til en klage over overtrædelse af ligebehandlingsprincippet under tilbudsvurderingen på grundlag af en tilbudsindhentning vedrørende en tjenesteydelseskoncession. Klagen ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor, og da Klagenævnet ikke erstatter ordregiverens skøn med sit eget. Ikke opsættende virkning. Denne sag angik en tjenesteydelseskoncession, dvs. en koncession til en virksomhed om virksomhedens udførelse af en tjenesteydelse. Begrebet koncession er defineret i udbudsdirektivets artikel 1, stk. 3-4 og drejer sig om følgende: En ordregivende myndighed er interesseret i at få udført en eller anden aktivitet, og den ordregivende myndighed giver derfor en virksomhed tilladelse (typisk eneret) til at udføre aktiviteten. Virksomhedens vederlag består i hvert fald til dels i, at ordregiveren giver virksomheden tilladelse til at opkræve brugerbetaling eller skaffe sig indtægt på anden måde gennem den aktivitet, der er tale om, og ordregiveren betaler således i hvert fald ikke fuldt vederlag til virksomheden. Som eksempel kan nævnes den koncession, der var tale om i EU-domstolens dom af 13. oktober 2005 i sag C-458/03, Parking Brixen. Det var en koncession om en virksomheds drift af nogle parkeringspladser, hvor virksomhedens vederlag bestod i ret til at opkræve parkeringsafgift af brugerne. Ifølge gentagne tilkendegivelser fra EU-domstolen, bl.a. i Parking Brixen-dommen, er det centrale i koncessionsbegrebet, at koncessionshaveren har i hvert fald en del af den økonomiske risiko for den aktivitet, der er tale om. Koncessioner om vareindkøb er næppe tænkelige, så koncessionsbegrebet kan i praksis kun omfatte to koncessionstyper, dvs. dels koncessioner om bygge- og anlægsarbejder, dels tjenesteydelseskoncessioner. Udbudsdirektivet indeholder i afsnit III nogle særlige regler om koncessioner om bygge- og anlægsarbejder. I øvrigt omfatter udbudsdirektiverne ikke koncessioner. Kontrakter om tjenesteydelseskoncessioner er således ikke udbudspligtige efter udbudsdirektiverne, og de er heller ikke omfattet af annonce- 27

28 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier ringspligten efter tilbudslovens afsnit II. Derimod er sådanne kontrakter omfattet af de almindelige traktatprincipper om ligebehandling og gennemsigtighed, hvilket var årsagen til, at klagenævnet var kompetent til at tage stilling til den klage, der var tale om. Klagenævnets afgørelse giver ikke anledning til særlige kommentarer i øvrigt. 31. maj Danske Arkitektvirksomheder mod Udenrigsministeriet At en virksomhed har ydet rådgivning i forbindelse med undersøgelser forud for et udbud, afskærer ikke i sig selv virksomheden fra at afgive tilbud under udbuddet eller fra at blive prækvalificeret til at afgive tilbud under det. Udbyderen har en væsentlig skønsmargin herom. Udbyderen havde i det konkrete tilfælde ikke overskredet denne skønsmargin ved at prækvalificere en virksomhed, der havde rådgivet udbyderen før udbuddet, bl.a. fordi virksomhedens konkurrencefordel som følge af rådgivningen i det væsentlige var udlignet ved, at resultatet af virksomhedens rådgivning indgik i udbudsbetingelserne Denne kendelse angår spørgsmålet, om en virksomhed skal være afskåret fra at afgive tilbud, fordi virksomheden har været rådgiver for udbyderen i forbindelse med det udbud, der er tale om. Spørgsmål af denne type omtales ofte som spørgsmål om virksomhedens»inhabilitet«. Dette udtryk er næppe det mest heldige, men bruges i det følgende af sproglige nemhedsgrunde. Spørgsmål om en tilbudsgivers inhabilitet kan også foreligge i andre situationer. En af dem går ud på, at en virksomhed dels er tilbudsgiver, dels som rådgiver for udbyderen deltager i tilbudsvurderingen. Det siger imidlertid sig selv, at dette ikke er acceptabelt. Klagenævnets kendelse af 6. august 2010 i sagen HedeDanmark A/S mod Greve Spildevand A/S angik et sådant tilfælde. I denne kendelse fastslog klagenævnet, at en virksomhed ikke kunne afgive tilbud som følge af, at den tilhørte samme koncern som udbyderens rådgiver, der deltog i tilbudsvurderingen. Kendelsen af 31. maj 2010 angår typespørgsmålet om en tilbudsgivers inhabilitet. Dette typespørgsmål kan formuleres således: Har en virksomhed, som har rådgivet udbyderen med udbuddets tilrettelæggelse, ved sin rådgivning fået en konkurrencefordel, der afskærer virksomheden fra at afgive tilbud? Generelt har klagenævnet været velvilligt over for at tillade, at en sådan virksomhed afgiver tilbud, blot under forudsætning af, at resultatet af virksomhedens rådgivning er gjort tilgængeligt for de andre tilbudsgivere. Kendelsen af 31. maj 2010 falder i godt i tråd hermed. Desuden indeholder kendelsen af 31. maj 2010 en principiel udtalelse om, at udbyderen har en betydelig skønsmargin med hensyn til, om en sådan virksomhed har en konkurrencefordel. Denne udtalelse må forstås som en tilkendegivelse af følgende: Der skal meget til, for at en virksomhed bliver afskåret fra at afgive tilbud, blot fordi den har rådgivet udbyderen med udbuddets tilrettelæggelse. Kendelsen af 31. maj 2010 skal således formentlig ses som en afstandtagen fra klagenævnets kendelse af 23. august 2006 i sagen Hedeselskabet Miljø og Energi A/S mod Sønderjyllands Amt. Denne kendelse var udtryk for restriktiv holdning over for at tillade virksomheder som de omtalte at 28

29 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne afgive tilbud. Kendelsen af 23. august 2006 er da formentlig også forkert. (Kommentatoren kan tillade sig at udtrykke denne kritik, da han selv var formand for klagenævnet i den pågældende sag). 7. juni Play Tech Limited mod Danske Spil A/S En ikke ubetydelig usikkerhed med hensyn til, om en kontrakt er omfattet af udbudsdirektiverne, medfører som udgangspunkt pligt til udbud, og en ordregivende myndigheds tilbudsindhentning uden EU-udbud var i strid med udbudsdirektivet, da der forelå betydelig tvivl med hensyn til, om den kontrakt, som tilbudsindhentningen angik, var udbudspligtig. Annullation. Opsættende virkning. 1) Denne kendelse angår en særegen sag, og afgørelsen har for så vidt næppe den helt store generelle udbudsretlige interesse. Men klagenævnet formulerede dog i kendelsen et generelt princip af følgende indhold: En ikke betydelig usikkerhed med hensyn til, om en kontrakt er omfattet af udbudsdirektiverne, medfører som udgangspunkt pligt til udbud. 2) Det er bemærkelsesværdigt, at klagenævnet tillagde klagen opsættende virkning. Klagenævnet er yderst tilbageholdende med at tillægge klager opsættende virkning og har kun gjort det ganske få gange. Om de tre betingelser, som klagenævnet har opstillet for at tillægge en klage opsættende virkning, henvises til det fulde resumé af kendelsen og til Mette Frimodt Hansen og Kirsten Thorups artikel i Ugeskrift for Retsvæsen 2010B s. 303 med titlen»standstill og opsættende virkning i udbudsretten«. Her skal blot yderligere bemærkes følgende: De tre betingelser svarer nøje til de tre betingelser, som Retten i Første Instans har opstillet for at tillægge et sagsanlæg opsættende virkning, og også Retten i Første Instans er yderst tilbageholdende over for at give opsættende virkning. Grunden til den omtalte tilbageholdenhed hos både Retten og klagenævnet er betingelse 2 om, at der skal foreligge uopsættelighed. Både Retten og klagenævnet anser kun denne betingelse for opfyldt, hvis klageren ikke kan kompenseres tilstrækkeligt ved erstatning, og Retten/klagenævnet vil kun i yderst sjældne tilfælde synes, at dette er tilfældet. En begæring om at få en klage til klagenævnet tillagt opsættende virkning har derfor kun en realistisk chance for at blive imødekommet, hvis man kan komme igennem med, at betingelsen om uopsættelighed er opfyldt. Det er dog muligt, at betingelsen om uopsættelighed træder i baggrunden i visse tilfælde. Et eksempel på dette kan være Retten i Første Instans' kendelse af 20. november 2006 i sag T-114/06, Globe mod Kommissionen. I denne kendelse tillagde Retten undtagelsesvis et sagsanlæg opsættende virkning. Grunden var tilsyneladende, at udbyderens overtrædelse var så eklatant, at betingelse 1 om»fumus«slog igennem de to andre betingelser. 8. juni O K Entreprise mod Tønder Forsyning A/S Offentlig licitation efter tilbudslovens afsnit I vedrørende en rammeaftale om udførelse af anlægsarbejder. Udbyderen var uberettiget til at afvise et 29

30 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier tilbud med den begrundelse, at tilbudsgiveren ikke havde udfyldt tilbudslistens rubrik om eventuelle meromkostninger ved forlængelse af den udbudte rammeaftale, da det ikke var et mindstekrav, at tilbudslisten skulle udfyldes, og da tilbudsgiverens tilbud naturligt måtte forstås sådan, at tilbudsgiveren ikke stillede krav om dækning af meromkostninger ved forlængelse af rammeaftalen. Ikke opsættende virkning. Afgørelsen kan vel siges at være udslag af følgende princip: Angivelser i udbudsbetingelser skal fortolkes og forstås i overensstemmelse med den naturlige forståelse. At udbyderen (eller udbyderens rådgiver, hvis det er rådgiveren, der har udformet udbudsbetingelserne) eventuelt har ment noget andet med en angivelse end den naturlige forståelse, er uden betydning. Det er udbyderens egen risiko, hvis udbudsbetingelserne ikke er blevet formuleret i overensstemmelse med det, som udbyderen eller rådgiveren har tilsigtet at udtrykke. Der kan være flere årsager til, at udbyderen eller rådgiveren således er kommet til at skrive noget andet i udbudsbetingelserne, end det de har ment. En typisk årsag vil nok være, at udbudsbetingelserne ikke er blevet tilstrækkeligt kontrolleret for uklare, modstridende og utilsigtede angivelser. Fx sker det utvivlsomt, at de samlede udbudsbetingelser ikke er blevet koordineret tilstrækkeligt, selvom udbudsbetingelserne er udformet af flere forskellige personer, der har bidraget med hver sit afsnit. Det forekommer givetvis også, at udbudsbetingelserne er udformet på grundlag af udbudsbetingelserne fra et tidligere udbud, uden at man har fået fjernet angivelser, som ikke passer til det aktuelle udbud. Hvis udbudsbetingelserne er udformet af flere personer eller på grundlag af udbudsbetingelserne fra et tidligere udbud, skal man være på vagt over for, om der er uklare, modstridende eller utilsigtede angivelser i udbudsbetingelserne. 14. juni Den Selvejende Almene Ældreboliginstitution Gratiegården under stiftelse og Foreningen til fremskaffelse af Boliger til Enlige og Ældre mod Allerød Kommune Klagenævnet havde ikke kompetence til at behandle en klage over en konkurrence vedrørende bygherre- og driftsherrerollen ved opførelse og drift af et alment boligbyggeri (dissens). Ikke opsættende virkning. Som det fremgår, angik sagen en kommunes iværksættelse af en konkurrence blandt de almene boligorganisationer med henblik på at finde en almen boligorganisation til at stå for byggeriet og driften af nogle nye almene boliger i kommunen. Afgørelsen viser, at iværksættelsen af en sådan konkurrence ikke er udbudspligtig. Derimod er en almen boligorganisations opførelse af almene boliger et udbudspligtigt byggearbejde, således som det også blev berørt i kendelsen. Dette skyldes, at almene boligorganisationer er»offentligretlige organer«, der er undergivet udbudspligt i medfør af udbudsdirektivets artikel 1, stk. 9, og tilbudslovens 1, stk. 2, nr. 1). Hvis værdien af en almen boligorganisations byggeri når op på udbudsdirektivets tærskelværdi, skal den almene boligorganisation derfor iværksætte EU-udbud vedrørende byggeriet. Hvis værdien er under udbudsdirektivets tærskelværdi, skal den almene boligorganisation normalt 30

31 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne iværksætte en licitation efter tilbudsloven. Bekendtgørelse nr. 817 af 23. august 2005 om visse udbyderes anvendelse af underhåndsbud kan dog føre til, at den almene boligorganisation ikke har pligt til at iværksætte en sådan licitation. 16. juni KMD A/S mod Middelfart Kommune Et underkriterium Tidsplan var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud, da det var uklart, hvad der sigtedes til med underkriteriet. Overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved, at nogle forhold, der i udbudsbetingelserne var beskrevet som ønsker, hvis opfyldelse indgik i tilbudsvurderingen, rettelig var mindstekrav. Desuden overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved tilbudsvurdering på en måde, der ikke fremgik af udbudsbetingelserne, og ved pristillæg til tilbudspriserne, selvom der ikke var taget forbehold. Det kunne ikke retfærdiggøre pristillæggene, at de muligvis var nødvendige for at kunne sammenligne tilbuddene, da forholdet skyldtes uklarheder i udbudsbetingelserne. Annullation. Ikke opsættende virkning, da udbyderen havde indgået kontrakt med den valgte tilbudsgiver. 1) Det centrale i denne sag var en række uklarheder både i udbudsbetingelserne og i forbindelse med tilbudsvurderingen. Uklarhederne hang vel sammen med, at udbuddet angik en yderst kompliceret ydelse, dvs. levering af et it-system. Det høje komplikationsniveau ved sådanne udbud synes nærmest at medføre en indbygget tendens til uklarheder. Ved udbud af komplicerede ydelser som et it-system bør udbyderen derfor utvivlsomt være ekstra opmærksom på, at der ikke er uklarheder i udbudsbetingelserne. 2) En af uklarhederne gik ud på, at udbyderen ikke havde sondret tilstrækkeligt mellem sine krav og sine ønsker. Dette er i øvrigt en banal udbudsretlig fejl. Kravene er det, som tilbuddene skal opfylde for at komme i betragtning, normalt omtalt som mindstekrav eller minimumskrav. Ønskerne er det, hvis opfyldelse udbyderen vil lægge positiv vægt på ved tilbudsvurderingen, altså de konkurrenceparametre, som tilbuddene konkurrerer om. Det er afgørende nødvendigt, at udbyderen gør sig fuldstændig klart, hvad der er krav, og hvad der er ønsker, og også gør dette fuldstændig klart i udbudsbetingelserne. Det bedste er at angive kravene og ønskerne på hvert sit sted og under hver sin overskrift i udbudsbetingelserne, fx under overskrifterne»mindstekrav«henholdsvis»ved tilbudsvurderingen vil der blive lagt vægt på følgende«. 17. juni Jydsk Planteservice A/S mod Odense Kommune Klagenævnet er klageinstans vedrørende begæringer om aktindsigt i udbudssager efter offentlighedsloven. Tiltrådt, at aktindsigt for en tilbudsgiver ved et EU-udbud ikke omfattede andre tilbudsgiveres tilbudspriser m.m. i medfør af offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 2, og heller ikke omfattede udbyderens interne arbejdsdokumenter bortset fra udbyderens evalueringsnotat, jf. offentlighedslovens 7 og 8. 31

32 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Afgørelsen viser, at det er Klagenævnet for Udbud, der er klageinstansen vedrørende offentlighedens aktindsigt i offentlige myndigheders udbudssager i henhold til offentlighedsloven (lov nr. 572 af 19. december 1985 med senere ændringer). Klagenævnet er også klageinstans vedrørende en parts aktindsigt efter forvaltningsloven i dokumenter fremlagt for klagenævnet i klagenævnets egne sager (lovbekendtgørelse nr af 7. december 2007). I øvrigt ingen særlig kommentar, da afgørelsen vel taler for sig selv. 21. juni Bjerge Vognmandsforretning ApS mod Kalundborg Kommune Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbudsgiverens lastbil ikke overholdt et krav i udbudsbetingelserne vedrørende motorens udledning. Da kravet udtrykkeligt angik motorens udledning, gjorde det ikke forskel, at lastbilens udledning overholdt kravet efter montering af et partikelfilter, og det var ikke i strid med proportionalitetsprincippet at stille krav til motorens udledning frem for til lastbilens udledning. Annullation. Ikke opsættende virkning. Afgørelsen kan måske ses som en illustration af klagenævnets håndfaste holdning med hensyn til tilbuddenes opfyldelse af krav i udbudsbetingelserne en holdning, der af nogle opleves som formalistisk. En nærliggende forståelse af udbudsbetingelsernes krav til udledning var vel, at kravet angik lastbilens udledning og ikke motorens udledning i sig selv. Organisationen for vognmænd (og udbyderens rådgiver) forstod da også kravet således. Men klagenævnet har den omtalte holdning, der adskiller sig en del fra almindelig, dagligdags opfattelse. Dette overrasker tydeligvis ofte både tilbudsgivere og udbydere. 22. juni Entreprenørfirmaet Poul Pedersen A/S mod Århus Kommune, Sundhed & Omsorg Da det i udbudsbetingelserne var angivet, at forbehold ikke ville blive accepteret, var udbyderen forpligtet til at afvise et tilbud, der tog Dansk Byggeris standardforbehold, idet disse standardforbehold stred mod udbudsbetingelserne på flere punkter. 1) Afgørelsen illustrerer reglerne om forbehold i tilbud, sådan som disse regler fremgår af klagenævnets praksis. Det ville føre for vidt at give en samlet fremstilling af disse regler her. Afgørelsen er udslag en enkelt af dem, nemlig følgende regel: Hvis udbyderen i udbudsbetingelserne har tilkendegivet, at der ikke må tages forbehold (eller at der ikke må tages forbehold på bestemte punkter), må udbyderen ikke tage tilbud med sådanne forbehold i betragtning. Det er uden betydning, om forbeholdene angår grundlæggende elementer, eller om de kan prissættes. 2) Der var tale om forbehold i klagerens tilbud ved, at dette tilbud tog Dansk Byggeris standardforbehold. Klagerens tilbud var ukonditionsmæssigt som følge heraf. Det fremgår imidlertid af kendelsen, at udbyderens rådgiver ikke anså klagerens tilbud for ukonditionsmæssigt. Grunden til dette fremgår ikke, men man kunne forestille sig følgende: Det var utvivlsomt rådgiveren, der havde udformet udbudsbetingelserne, og råd- 32

33 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne giveren havde ikke tilsigtet, at forbuddet mod forbehold skulle tages helt bogstaveligt. Afgørelsen illustrerer for så vidt følgende princip: Angivelser i udbudsbetingelser skal fortolkes og forstås i overensstemmelse med den naturlige forståelse. At udbyderen (eller udbyderens rådgiver, hvis det er rådgiveren, der har udformet udbudsbetingelserne) eventuelt har ment noget andet med en angivelse end den naturlige forståelse, er uden betydning. Det er udbyderens egen risiko, hvis udbudsbetingelserne ikke er blevet formuleret i overensstemmelse med det, som udbyderen eller rådgiveren har tilsigtet at udtrykke. Se også herved kommentaren til kendelsen af 8. juni 2010, O K Entreprise A/S mod Tønder Forsyning A/S. 7. juli Entreprenørfirmaet Einar Kornerup A/S mod Universitets- og Bygningsstyrelsen Ifølge licitationsbetingelserne kunne tilbudsgiverne angive fradrag i tilbudsprisen for en entreprise ved overtagelse af en anden entreprise, og udbyderen lagde under tilbudsvurderingen vægt på sådanne fradrag. Da det ikke fremgik af licitationsbetingelserne, hvorledes fradragene ville indgå i tilbudsvurderingen, var disse forhold en overtrædelse af tilbudslovens 2, stk. 3. Annullation. Ændret ved Østre Landsrets dom af 25. november Denne sag angår et eksempel på et»sideordnet udbud«, der svarer til det velkendte begreb sideordnet licitation i entrepriseretten. Begrebet sideordnet udbud omfatter to forskellige former for udbud/licitation, der i princippet ikke har noget med hinanden at gøre. Det er Type 1: Udbud eller licitationer, hvor tilbudsgiverne kan vælge mellem flere forskellige udførelsesmåder, der alle er beskrevet i udbuds- eller licitationsbetingelserne. Type 2: Udbud eller licitationer, der er opdelt i delkontrakter (fx fagentrepriser ved et byggeri eller leverancer af forskellige varekategorier), hvor tilbudsgiverne kan give tilbud på en eller flere delkontrakter. Ved udbud af vareindkøb m.m. betegnes delkontrakterne normalt som delaftaler. Kendelsen angår et sideordnet udbud af type 2. Sideordnede udbud af begge typer kan være udbudsretligt farlige, fordi de kan medføre usikkerhed om, hvordan tilbuddene vil blive vurderet i forhold til hinanden. Klagenævnet for Udbud accepterer imidlertid ikke den mindste usikkerhed på dette punkt, hvilken kendelsen her bærer vidne om. Bygherren i sagen ønskede tydeligvis at finde den løsning, der samlet set var billigst, og bygherren havde derfor skrevet i licitationsbetingelserne, at tilbudsgiverne skulle angive eventuelle fradrag ved udførelse af flere entrepriser. Men klagenævnets afgørelse må forstås sådan, at bygherren også skulle have skrevet udtrykkeligt, hvordan sådanne fradrag ville indgå i tilbudsvurderingen. Klagenævnets afgørelse er imidlertid ændret ved Østre Landsrets dom af 25. november 2011 i sag B (link til resumé af dommen og kommentar til den bl.a. fra midterste spalte på materialesamlingens forside). 33

34 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Klagenævnets kendelse af 9. juli 2010, Visma Services Odense A/S mod Vesthimmerlands Kommune, angår et sideordnet udbud af type juli Lumex A/S mod Bygma A/S Klage over en privat virksomheds licitation vedrørende et byggeri afvist, da virksomheden ikke klart havde tilkendegivet, at tilbudslovens afsnit I helt eller delvis fandt anvendelse på licitationen, hvorfor klagenævnet ikke havde kompetence til at behandle klagen. Efter tilbudslovens 1, stk. 4, kan bygherrer, der ikke er omfattet af udbudspligten efter tilbudslovens afsnit I, altså private bygherrer, iværksætte en licitation efter tilbudslovens afsnit I. Hvis de gør det, fanger bordet, og de er forpligtet til at overholde tilbudslovens afsnit I til punkt og prikke. Klagenævnets kendelse af 20. juli 2010 i sagen Otto P. Nedergaard A/S mod Boligforeningen Bispegaarden er et markant eksempel på dette. Men for at tilbudslovens afsnit I skal finde anvendelse på en privat bygherres licitation, skal bygherrens tilkendegivelse herom være klar. Dette fremgår direkte af tilbudslovens 1, stk. 4, og det er også fastslået i flere tidligere kendelser fra klagenævnet, der har brugt formuleringen, at bygherrens tilkendegivelse skal være utvetydig. Det skal altså stå direkte og udtrykkeligt i licitationsbetingelserne eller et andet passende sted, at tilbudslovens afsnit I finder anvendelse. Det er ikke nok, at licitationen»ligner«en licitation efter tilbudslovens afsnit I, hvilket kendelsen her viser. En privat bygherre kan også tilkendegive, at (kun) bestemte regler i tilbudslovens afsnit I finder anvendelse på en licitation. En sådan tilkendegivelse er ligeledes bindende for bygherren, hvis den er klar og utvetydig. 34

35 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne 9. juli Visma Services Odense A/S mod Vesthimmerlands Kommune EU-udbud vedrørende udførelse af en tjenesteydelse i en periode udformet som et sideordnet udbud, idet tilbudsgiverne kunne vælge, hvilken af to nærmere angivne udførelsesmåder tilbuddet skulle angå. Udbyderen overtrådte principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved ikke i udbudsbetingelserne klart at angive, hvorledes tilbud på de to udførelsesmåder ville blive sammenlignet, og ved at lægge vægt på et forhold, der ikke var omfattet af udbudsbetingelserne. Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet ved beregning af tilbudspriserne i strid med udbudsbetingelsernes angivelse om kontraktens varighed. Et underkriterium var ikke et udvælgelseskriterium, da underkriteriet angik den udbudte ydelse og ikke tilbudsgivernes generelle kvalifikationer. Et tilbud indeholdt en række forbehold over for nogle kontraktbestemmelser, der kunne tages forbehold om. Klagenævnet tilsidesatte ikke udbyderens vurdering af, at disse forbehold var uden betydning for tilbudsvurderingen, da klagenævnet ikke tager stilling til udbydernes relative tilbudsvurdering ved tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, men udtalt, at klagenævnet ikke havde taget stilling til, om forbeholdene skulle have været prissat. Annullation med henvisning til karakteren af udbyderens overtrædelser og til, at det ikke var godtgjort, at overtrædelserne ikke havde haft væsentlig betydning for valget af tilbudsgiver. I kommentaren til klagenævnets kendelse af 7. juli 2010, Entreprenørfirmaet Einar Kornerup A/S mod Universitets- og Bygningsstyrelsen er gjort rede for begrebet»sideordnet udbud«, herunder de to typer sideordnede udbud. Kendelsen af 7. juli 2010 angik et sideordnet udbud af type 2, altså udbud, hvor der kan gives tilbud på en eller flere delkontrakter eller delaftaler. Kendelsen af 9. juli angår derimod et sideordnet udbud af type 1, dvs. udbud, hvor tilbudsgiverne kan vælge mellem flere forskellige udførelsesmåder, der er beskrevet i udbuds- eller licitationsbetingelserne. Som omtalt i kommentaren til kendelsen af 7. juli 2010 kan sideordnede udbud være udbudsretligt farlige, fordi de kan give anledning til usikkerhed om, hvordan tilbuddene vil blive vurderet i forhold til hinanden. En sådan usikkerhed er nok mest nærliggende ved sideordnede udbud af type 1, som kendelsen af 9. juli 2010 angår. Da tilbudsgiverne ved et sådant udbud kan give tilbud på forskellige udførelsesmåder, skal udbyderen ved tilbudsvurderingen sammenligne tilbud, der på sin vis er vanskeligt sammenlignelige. Ikke mindst ved sideordnede udbud af denne type er det derfor afgørende vigtigt, at det af udbudsbetingelserne fremgår klart, udtrykkeligt og utvetydigt, hvordan tilbuddene vil blive vurderet i forhold til hinanden. Hvis tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud, er det herunder nødvendigt, at underkriterierne er nøjagtig de samme for de forskellige udførelsesmåder. Det var de ikke i sagen, hvilket klagenævnet også henviste til. 35

36 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 12. juli P.V. Supa OY mod Herlev Kommune Tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klage over tilbudsvurderingen ikke taget til følge, da tilbudsvurderingen ikke var behæftet med fejl, og da klagenævnet ikke erstatter ordregiverens skøn med sit eget. Afgørelsen er et eksempel på, at Klagenævnet for Udbud som helt almindelig regel ikke efterprøver udbyderens tilbudsvurdering i relation til de kvalitative underkriterier ved tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Dette bygger utvivlsomt på det synspunkt, at tilbudsvurderingen i relation til de kvalitative underkriterier nødvendigvis omfatter et skønsmæssigt element, og at det ikke er klagenævnets opgave at tage stilling til, om udbyderens skøn i denne forbindelse er rigtigt. I mange kendelser har klagenævnet udtrykt det sådan, at klagenævnet ikke erstatter udbyderens skøn med sit eget, sådan som klagenævnet også gjorde det her. Denne holdning hos klagenævnet kan måske siges at være en svaghed ved klagesystemet. Holdningen er imidlertid forståelig, da i hvert fald en fuld efterprøvelse af udbyderens skøn ville forudsætte en sagkundskab, som klagenævnet ikke har. Man kunne dog måske nok forestille sig tilfælde, hvor udbyderens skøn ved tilbudsvurderingen er så oplagt urigtigt og usagligt, at klagenævnet uden problemer kunne tage stilling til det. Men som følge af den omtalte holdning hos klagenævnet kan man ikke forvente at få medhold i en klage til klagenævnet over den skønsmæssige del af udbyderens tilbudsvurdering. Hvis man skal gøre sig realistisk håb om at komme igennem med et synspunkt om, at tilbudsvurderingen er usaglig og forkert, er man derfor nødt til at gøre synspunktet gældende under en retssag. 13. juli Abena A/S og VTK A/S mod Københavns Universitet»Miniudbud«efter udbudsdirektivets artikel 32 af vareleverancer på grundlag af en SKI-rammeaftale. Ordregiveren overtrådte direktivets artikel 32, stk. 2, og stk. 4, samt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage nogle fælles tilbud fra forskellige leverandører vedrørende alle delaftaler under rammeaftalen i betragtning, selvom de pågældende leverandører ikke er omfattet af rammeaftalen som fælles leverandører og heller ikke hver for sig er leverandører under alle delaftaler. Overtrædelse af de samme regler ved at iværksætte miniudbuddet som et samlet udbud vedrørende varer, der efter rammeaftalen hører under forskellige delaftaler, ved at tildele en leverandør points vedrørende en vare, som leverandøren ikke er leverandør af, og ved at anvende et underkriterium, der ikke havde været anvendt under udbuddet af rammeaftalen. Udtalt, at de standstill-regler, der var gældende for klagen, ikke fandt anvendelse på miniudbud. Ikke opsættende virkning. Annullation. Denne afgørelse er klagenævnets hidtil eneste afgørelse vedrørende»miniudbud«på grundlag af rammeaftaler. Afgørelsen viser, at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed også gælder for miniudbud. I øvrigt taler afgørelsen vel for sig selv. Særligt om klagenævnets udtalelse om, at standstill-reglerne ikke gælder for miniudbud, bemærkes: Denne udtalelse har relation til de tidligere standstill-regler, og det kan måske umiddelbart virke lidt usikkert, om 36

37 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne miniudbud heller ikke er omfattet af de nugældende standstill-regler, dvs. loven om håndhævelse af udbudsreglerne. Klagenævnets kendelse af 7. oktober 2010 i sagen Software Innovation A/S mod Transportministeriet angår et tilfælde af direkte træk på en SKIrammeaftale, dvs. uden miniudbud. Kommentaren til denne kendelse indeholder en oversigt over reglerne om træk på rammeaftaler med flere virksomheder om samme ydelse. Det fremgår, at SKI bruger betegnelsen»delkriterier«om det, som klagenævnet kalder»underkriterier«, og betegnelsen»underkriterier«om det, som klagenævnet kalder»delkriterier«. SKI bør ændre sin terminologi, så den kommer i overensstemmelse med klagenævnets terminologi. 15. juli FMT A/S mod Brønderslev Forsyning A/S Klage afvist, da den ikke var indgivet mod rette indklagede. Afgørelsen giver sig selv. En klage til Klagenævnet for Udbud skal naturligvis indgives mod den juridiske person, der har været udbyder. 16. juli Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Retten i Århus Udbyderen havde bevisbyrden for, at tilbudsvurderingen var sket i overensstemmelse med den vægtning af underkriterierne, der var fastsat i udbudsbetingelserne, og udbyderen havde ikke godtgjort, at en verbal tilbudsvurdering uden brug af en pointmodel var i sket i overensstemmelse med vægtningen. Ikke opsættende virkning. Annullation. Denne kendelse berører spørgsmålet, om der er pligt til at anvende en pointmodel ved tilbudsvurderingen, når tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Hverken udbudsdirektiverne eller tilbudsloven stiller udtrykkeligt krav om anvendelse af en pointmodel, og det sker tilsyneladende ret jævnligt, at udbyderne ikke anvender en pointmodel, men derimod som her alene en sprogligt baseret tilbudsvurdering. I kendelse af 10. marts 2010 i sagen Manova A/S mod Undervisningsministeriet tilkendegav klagenævnet tilsyneladende, at der ikke er pligt til at anvende en pointmodel, idet klagenævnet om en sprogligt baseret tilbudsvurdering udtalte:»en sådan evaluering er lovlig, og der er således ikke krav om, at en ordregiver giver karakter eller point for derved at kunne beregne en samlet karakter i forhold til underkriteriernes vægtning.«kendelsen af 10. marts 2010 angik dog en tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II, så det er måske lidt usikkert, om udtalelsen også skal forstås som møntet på EU-udbud. I kendelse af 4. august 2009 i sagen Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden, der angik et EU-udbud, udtalte klagenævnet imidlertid, at der ikke er pligt til at anvende en evalueringsmodel ved tilbudsvurderingen. Kendelsen af 16. juli 2010 kommer tilsyneladende nærmest til det stik modsatte resultat. Dette synes at være tilfældet, selvom klagenævnet nøjedes med at sige, at udbyderen ikke havde bevist, at en sprogligt baseret tilbudsvurdering var i overensstemmelse med den vægtning, der var angivet i udbudsbetingelserne. Både udbudsdirektiverne og tilbudslovens afsnit I stiller et principielt krav om vægtning af underkriterierne til tildelingskriteriet det øko- 37

38 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier nomisk mest fordelagtige tilbud. Udbyderne har altså pligt til ved tilbudsvurderingen at foretage en vægtning af underkriterierne, og det er umiddelbart lidt svært at se, hvordan en udbyder skal bevise, at udbyderen har vægtet underkriterierne ved tilbudsvurderingen, hvis udbyderen ikke har anvendt en pointmodel. Kendelsen af 16. juli 2010 skal derfor muligvis reelt forstås som en tilkendegivelse af, at der normalt skal anvendes en pointmodel ved tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Som minimum må i hvert fald gælde følgende: Hvis en udbyder vurderer tilbuddene ud fra en sprogligt baseret tilbudsvurdering, må det fremgå klart og utvetydigt af tilbudsvurderingen, hvordan underkriteriernes vægtning er indgået i tilbudsvurderingen. I sammenhængen kan nævnes spørgsmålet, om en udbyder, der bruger en evalueringsmodel ved tilbudsvurderingen, har pligt til at oplyse om evalueringsmodellen på forhånd. I den ovennævnte Mölnlycke-kendelse af 4. august 2009 udtalte klagenævnet, at udbyderen ikke har en sådan pligt, men det er nok ret tvivlsomt, om denne udtalelse er holdbar. Udtalelsen bygger formentlig bl.a. på en tankegang om, at udbyderen kan fastsætte evalueringsmodellen efter tilbuddenes åbning, men en sådan tankegang synes i tvivlsom overensstemmelse med EU-domstolens praksis. Pladsen tillader ikke en nærmere uddybning af disse spørgsmål. Det bemærkes, at kendelsen af 16. juli 2010 blev opretholdt ved Retten i Horsens' dom af 16. august 2011 i sag BS / juli Frederik Pedersen Alu-Glas A/S mod Viborg Kommune Udbyderen frifundet for krav fra en forbigået tilbudsgiver om erstatning til dækning af tilbudsgiverens positive opfyldelsesinteresse, da udbudsbetingelserne som følge af udbyderens overtrædelser af udbudsreglerne ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. Ved afgivelsen af sit tilbud var eller burde den forbigåede tilbudsgiver være bekendt med en af udbyderens overtrædelser, hvorfor der ikke var årsagsforbindelse mellem denne overtrædelse og tilbudsgiverens forgæves udgift til udarbejdelse af tilbud. Tilbudsgiveren havde derimod ved afgivelsen af tilbuddet ikke grundlag for at konstatere en anden af udbyderens overtrædelser, og der var derfor årsagsforbindelse mellem denne overtrædelse og tilbudsgiverens forgæves udgift til udarbejdelse af tilbud. Udbyderen herefter pålagt at betale en skønsmæssigt fastsat erstatning til dækning af denne udgift. Denne afgørelse illustrerer Klagenævnet for Udbuds administration af udbydernes erstatningsansvar over for forbigåede tilbudsgivere i anledning af udbydernes overtrædelse af udbudsreglerne. Tilbudsgivernes erstatningskrav angår som her næsten altid dels et principalt krav om erstatning til»positiv opfyldelsesinteresse«, dvs. erstatning af mistet fortjeneste ved ikke at have fået kontrakten, dels et subsidiært krav om»negativ kontraktinteresse«, dvs. erstatning af tilbudsgiverens forgæves udgift til udarbejdelse af tilbud. Generelt er klagenævnet særdeles tilbageholdende med at tillægge forbigåede tilbudsgivere erstatning til positiv opfyldelsesinteresse. Efter klagenævnets praksis er det nemlig i hvert fald som absolut hovedregel en betingelse for en sådan erstatning, at det er bevist, at den forbigåede tilbudsgiver ville have fået kontrakten, hvis udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Et sådant bevis er imidlertid meget vanskeligt at føre, 38

39 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne navnlig hvis tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I kendelsen her blev kravet om positiv opfyldelsesinteresse i øvrigt afskåret med en særlig begrundelse, dvs. at udbuddet ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. Heri ligger, at udbyderen ikke måtte indgå kontrakt på grundlag af udbuddet. Spørgsmålet, om klageren ville have fået kontrakten, hvis udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne, nåede derfor slet ikke at opstå. Derimod er Klagenævnet efter sin praksis ret velvilligt over for at tillægge en forbigået tilbudsgiver erstatning til negativ kontraktinteresse, og afgørelsen er en god illustration af klagenævnets praksis på dette punkt. Denne praksis kan sammenfattes således: 1) Der gives ikke erstatning til negativ kontraktinteresse, hvis den forbigåede tilbudsgiver ved tilbuddets udarbejdelse kunne se, at udbyderen overtrådte udbudsreglerne, fx ved sammenblanding af udvælgelseskriterier og tildelingskriterier i udbudsbetingelserne. I et sådant tilfælde er tilbudsgiveren jo gået ind i situationen med åbne øjne. 2) Hvis tilbudsgiveren derimod ikke ved tilbuddets udfærdigelse kunne se, at udbyderen ville overtræde udbudsreglerne, gives der erstatning til negativ kontraktinteresse. Det gælder typisk med hensyn til fejl ved udbyderens tilbudsvurdering, idet en tilbudsgiver jo ikke på forhånd kan se, at udbyderen vil begå sådanne fejl. Her var der i øvrigt tale om en noget særegen fejl, nemlig at tildelingskriteriet var uegnet, hvilket klageren ifølge afgørelsen ikke kunne se ved tilbuddets udfærdigelse. 20. juli Otto P. Nedergaard A/S mod Boligforeningen Bispegaarden Overtrædelse af tilbudslovens 2, stk. 3, ved at tage det valgte tilbud i betragtning, selvom tilbuddet indeholdt forbehold, der efter licitationsbetingelserne ikke kunne tages, og som derfor angik grundlæggende elementer i licitationsbetingelserne. Det var uden betydning, at tilbudsgiveren ved tilbudsåbningen oplyste, at forbeholdene skyldtes en skrivefejl. Udbyderen pålagt at betale erstatning til en anden tilbudsgiver, der skulle have haft kontrakten, til dækning af denne tilbudsgivers positive opfyldelsesinteresse. Erstatningen fastsat skønsmæssigt og under hensyn til den anden tilbudsgivers sparede risiko til 1 mio. kr. 1) Afgørelsen illustrerer reglerne om forbehold i tilbud, sådan som disse regler fremgår af klagenævnets praksis. Det ville føre for vidt at give en samlet fremstilling af disse regler her. Afgørelsen er udslag en enkelt af dem, nemlig følgende regel: Hvis udbyderen i udbudsbetingelserne har tilkendegivet, at der ikke må tages forbehold (eller at der ikke må tages forbehold på bestemte punkter), må udbyderen ikke tage tilbud med sådanne forbehold i betragtning. Det er uden betydning, om forbeholdene angår grundlæggende elementer, eller om de kan prissættes. Det er også uden betydning, at tilbudsgiveren i en sådan situation tilbagekalder forbeholdet eller hævder, at forbeholdet skyldes en fejl, sådan som tilbudsgiveren her gjorde det i forbindelse med tilbudsåbningen. Dette giver i virkeligheden sig selv. Tilbud skal vurderes efter deres indhold, og en tilbudsgiver må ikke få mulighed for at spille på at kunne frafalde et 39

40 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier forbehold, hvis tilbudsgiveren kan se, at udbyderen ikke bryder sig om forbeholdet. 2) Afgørelsen er et af de få eksempler på erstatning til positiv opfyldelsesinteresse, se om dette begreb kommentaren til klagenævnets kendelse af 19. juli 2010, Frederik Pedersen Alu-Glas A/S mod Viborg Kommune. Det var imidlertid for en gang skyld bevist, at klageren ville have fået kontrakten, hvis udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne. 3) Den indklagede boligforening er vist en andelsboligforening, der ikke som sådan har pligt til at bruge tilbudslovens afsnit I. Grunden til, at tilbudslovens afsnit I alligevel fandt anvendelse på licitationen, må derfor være, at boligforeningen i medfør af tilbudslovens 1, stk. 4, havde tilkendegivet, at tilbudslovens afsnit I fandt anvendelse. Afgørelsen demonstrerer således det, der er nævnt i kommentaren til klagenævnets kendelse af 8. juli 2010 i sagen Lumex A/S mod Bygma A/S: Hvis en privat bygherre klart og utvetydigt har tilkendegivet, at tilbudslovens afsnit I finder anvendelse på en licitation, fanger bordet, og reglerne skal følges til punkt og prikke. 21. juli Dansk Flygtningehjælp mod Faaborg-Midtfyn Kommune En kommunes aftale med en virksomhed om virksomhedens udførelse af danskundervisning for udlændinge i kommunen var ikke omfattet af annonceringspligten efter tilbudslovens afsnit II, da aftalen var foranlediget af kommunesammenlægningen og trådte i stedet for en tidligere aftale, der var indgået før ikrafttrædelsen af tilbudslovens afsnit II, og da aftalen ikke indeholdt væsentlige ændringer i forhold til den tidligere aftale. Kommunens udførelse af tilsynet med virksomhedens danskundervisning i en anden kommune var heller ikke omfattet af annonceringspligten efter tilbudslovens afsnit II. Denne kendelse angår en noget særegen sag, og afgørelsen har nok ikke den store generelle udbudsretlige interesse. 6. august HedeDanmark A/S mod Greve Spildevand A/S Et underkriterium om erfaring angik til dels udførelsen af den udbudte opgave og var på dette punkt egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Underkriteriet angik imidlertid også tilbudsgivernes egnethed og var på dette punkt udtryk for en overtrædelse af udbudsdirektivet. Udbyderen overtrådte endvidere principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage et tilbud i betragtning, selvom der var nære forbindelser mellem tilbudsgiveren og udbyderens rådgiver. Udbyderens annullation af udbuddet med henvisning til overtrædelserne var ikke usaglig. Ikke opsættende virkning. 1) Afgørelsen vedrørende underkriteriet om referencer er en god illustration af klagenævnets holdning med hensyn til forskellen mellem udvælgelseskriterier og tildelingskriterier, således som denne holdning fremgår af flere nyere afgørelser fra klagenævnet. Hvis et kriterium angår tilbudsgiverens generelle egnethed til at udføre den udbudte ydelse, er kriteriet et udvælgelseskriterium, der ikke må bruges som tildelingskriterium. Hvis kriteriet derimod angår tilbudsgiverens udførelse af den udbudte ydelse, kan kriteriet bruges som tildelingskriterium. Forskellen kom 40

41 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne markant frem i sagen som følge af, at kriteriet om referencer var begge dele på en gang. 2) Afgørelsen vedrørende»inhabilitet«giver vel sig selv. I hvert fald når udbyderens rådgiver deltager i tilbudsvurderingen, må den udbudte kontrakt naturligvis ikke tildeles en tilbudsgiver, der tilhører samme koncern som rådgiveren. Klagenævnets kendelse af 24. marts 2010 i sagen Almenbo a.m.b.a. mod Den selvejende boligorganisation Boligorganisationen Nygårdsparken angår et noget lignende tilfælde. 17. august Ravn/Herholdt A/S mod Norddjurs Kommune Tilbud afvist med rette, da en krævet bankerklæring om tilbudsgiverens sikkerhedsstillelse angik et andet byggeri end det byggeri, som udbuddet angik. Udbyderen var berettiget til at anmode en anden tilbudsgiver om præcisering af denne tilbudsgivers bankerklæring. Ikke opsættende virkning. Denne kendelse og den reelt identiske kendelse af 18. august 2010 har givet anledning til kritik i udbudsretskredse. Man har vanskeligt ved at forstå, at udbyderen ikke måtte indhente en supplerende bankerklæring fra klageren, når udbyderen godt måtte indhente en sådan erklæring fra den valgte tilbudsgiver. Kritikken er forfejlet, for så vidt som de to kendelser synes at være udslag af et princip, som klagenævnet er kommet ind på at anvende generelt og konsekvent. Forståelsesproblemerne skyldes nok navnlig, at klagenævnet ikke har formuleret princippet udtrykkeligt. Princippet kan imidlertid udledes af følgende kendelser fra klagenævnet: 10. marts 2010, Manova A/S mod Undervisningsministeriet, 17. og 18. august 2010, Ravn/Herholdt A/S mod Norddjurs Kommune og 16. september 2010, Bayer A/S mod Amgros I/S. Princippet går ud på følgende: En udbyder kan anmode en tilbudsgiver eller en ansøger om prækvalifikation om at supplere eller uddybe en indsendt dokumentation vedrørende teknisk eller økonomisk formåen m.m., jf. herved udbudsdirektivets artikel 51 og princippet i denne bestemmelse. Dette forudsætter imidlertid, at der er en indsendt dokumentation at supplere eller uddybe. Hvis der ikke er det, ville en anmodning fra udbyderen angå en helt ny dokumentation, og en sådan helt ny dokumentation må udbyderen ikke anmode om. Afgørelsen falder godt i tråd hermed, da klageren havde indsendt en bankerklæring om et andet byggeri end det udbudte og dermed slet ikke havde indsendt den krævede bankerklæring, hvorimod den valgte tilbudsgiver havde indsendt en bankerklæring, der blot ikke var helt fyldestgørende. 18. august Ravn/Herholdt A/S mod Norddjurs Kommune Tilbud afvist med rette, da en krævet bankerklæring om tilbudsgiverens sikkerhedsstillelse angik et andet byggeri end det byggeri, som udbuddet angik. Udbyderen var berettiget til at anmode en anden tilbudsgiver om præcisering af denne tilbudsgivers bankerklæring. Ikke opsættende virkning. 41

42 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Denne kendelse er reelt identisk med klagenævnets kendelse af 17. august 2010 i en sag mellem de samme parter. Se kommentaren til kendelsen af 17. august august Tegnestuen T plus ApS mod Københavns Kommune Udbyderens begrundelsespligt efter 2, stk. 2, i loven om håndhævelse af udbudsreglerne er en udvidelse i forhold til de tidligere regler. 30-dagesfristen i lovens 7, stk. 1, for klage til klagenævnet over ikke at være blevet prækvalificeret løber fra det tidspunkt, da udbyderen har givet den pågældende ansøger om prækvalifikation en begrundelse, der sætter ansøgeren i stand til at vurdere, om der skal indgives klage. Loven om håndhævelse af udbudsreglerne er kompliceret og vil formentlig efterhånden give anledning til forskellige fortolkningsproblemer. Her har klagenævnet løst et sådant fortolkningsproblem ved at slå fast, at lovens 30-dages frist for klager over ikke at være prækvalificeret løber fra det tidspunkt, da udbyderen har givet klageren en begrundelse, der sætter klageren i stand til at vurdere, om der skal klages til klagenævnet. Afgørelsen er formentlig inspireret af gentagne tilkendegivelser fra Retten i Første Instans om, at en udbyders begrundelse for tildelingsbeslutningen skal sætte klageinstansen i stand til at udøve sin prøvelsesret. 2. september Merrild Coffee Systems A/S mod Sydjysk Kommuneindkøb Overtrædelse af udbudsreglerne ved at tage nogle tilbud i betragtning, selvom de ikke opfyldte forskellige mindstekrav. Desuden overtrædelse af forhandlingsforbuddet ved henvendelser til tilbudsgivere m.m. og overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at gennemføre tilbudsvurderingen på et mangelfuldt og usikkert grundlag. Et tilsigtet alternativt tilbud måtte ikke tages i betragtning, da det ikke angav præcist, hvad det var alternativ til, hvorfor det ikke opfyldte de krav, der må stilles til alternative tilbud. Et andet alternativt tilbud måtte ikke tages i betragtning, da det ikke opfyldte et mindstekrav. Udbyderens anmodning til en tilbudsgiver om at bekræfte, at kørsel var indeholdt i tilbudsgiverens timepris i overensstemmelse med et krav herom i udbudsbetingelserne, og tilbudsgiverens bekræftelse heraf var ikke en forhandling i strid med forhandlingsforbuddet. Annullation. Ikke opsættende virkning. 1) Afgørelsen om, at udbyderen ikke måtte tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, fordi tilbudsgiveren ikke havde indsendt krævede vareprøver på te (klagepunkt 1 i det fulde resumé), kan ses som et udslag af klagenævnets håndfaste holdning med hensyn til tilbuddenes opfyldelse af krav i udbudsbetingelserne en holdning, der af nogle opleves som formalistisk. Ud fra en jævn dagligdags betragtning var det ikke nødvendigt, at tilbudsgiveren indsendte vareprøverne. Udbyderen kendte jo den te, som tilbudsgiveren tilbød, fra vareprøver, der var indsendt af andre tilbudsgivere. Men klagenævnet har den omtalte holdning, der altså adskiller sig en del fra almindelig, dagligdags opfattelse. Dette overrasker tydeligvis ofte både tilbudsgivere og udbydere. 2) Afgørelsen vedrørende klagerens alternative tilbud (klagepunkt 6 i det fulde resumé) kan vel ses som et udslag af det velkendte princip om, 42

43 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne at en tilbudsgiver har risikoen for uklarheder i sit tilbud. Hvis man afgiver et alternativt tilbud (i de tilfælde, hvor dette er tilladt), skal det altså klart og utvetydigt fremgå, hvad det er tilbuddet er alternativ til. 3) Afgørelsen vedrørende kørsel i den valgte tilbudsgivers timepris (klagepunkt 8 i det fulde resumé) viser, at ikke enhver henvendelse til tilbudsgivere efter tilbuddenes modtagelse er en overtrædelse af det EUretlige forhandlingsforbud. Det er dog noget diffust, hvor grænsen går mellem tilladte afklaringer og forbudte forhandlinger. Hvis man som udbyder vil være på den sikre side, skal man normalt undlade enhver henvendelse til tilbudsgiverne efter tilbuddenes modtagelse. 7. september Jørgen Rasmussen Gruppen A/S mod AFATEK A/S Klage over EU-udbud afvist, da klagen ikke var indgivet inden 6 måneder efter udbyderens bekendtgørelse i EU-Tidende om indgåelse af kontrakt på grundlag af udbuddet. Afgørelsen er et udslag af, at loven om håndhævelse af udbudsreglerne har en slags tilbagevirkende kraft, idet loven finder anvendelse på klager, der indgives til klagenævnet efter lovens ikrafttræden 1. juli 2010, også selvom klagen angår et udbud fra før lovens ikrafttræden. 9. september Invacare A/S mod Aabenraa Kommune Overtrædelse af udbudsdirektivet ved beslutning om at indgå kontrakt med en tilbudsgiver, selvom tilbudsgiverens tilbud ikke måtte tages i betragtning som følge af, at en tilbudt vare ikke opfyldte et mindstekrav på tidspunktet for indlevering af vareprøver, og overtrædelse af udbudsdirektivet ved samtidig at tilbagekalde en tidligere beslutning om at indgå kontrakt med en anden tilbudsgiver. Annullation. Det komplicerer forståelsen af denne kendelse, at udbyderen traf flere forskellige tildelingsbeslutninger efter hinanden og undervejs annullerede nogle af dem. Som nævnt i det fulde resumé skyldtes disse forhold blot, at udbyderens brugergruppe af forskellige grunde havde glemt, hvorfor gruppen havde peget på klagerens tilbud i første omgang. Det er hensigtsmæssigt at se væk fra disse komplikationer, og hvis man gør det, kan klagenævnets afgørelse koncentreres til følgende: Udbyderen måtte ikke tage klagerens tilbud om stole i betragtning, fordi klagerens stole ikke opfyldte et krav i udbudsbetingelserne på det tidspunkt, da stolene ifølge udbudsbetingelserne skulle indleveres til demonstration. Det gjorde ingen forskel, at stolene opfyldte kravet senere, herunder på tidspunktet for kontraktstart. Det vil ganske vist normalt være tilstrækkeligt, at en tilbudt vare opfylder udbudsbetingelsernes krav på leveringstidspunktet, men her har klagenævnet altså fastslået følgende: Hvis udbudsbetingelserne stiller krav om indlevering af vareprøver, skal vareprøverne opfylde udbudsbetingelsernes krav til de tilbudte varer. 43

44 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 13. september Roslev Turist ved John Madsen mod Skive Kommune Udbud af udførelsen af en løbende tjenesteydelse til en fast årlig pris. Tjenesteydelsens omfang kunne ikke angives præcist og var derfor anslået i udbudsbetingelserne, og der skulle ikke ske regulering af den årlige pris ved ændringer af tjenesteydelsens omfang inden for visse grænser i forhold til det anslåede. Disse forhold var ikke en overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet, da der i udbudsbetingelserne var gjort nøje rede for forudsætningerne for den anslåede ansættelse af tjenesteydelsen omfang. Ikke opsættende virkning. Afgørelsen er et udslag af et mere overordnet princip, der måske en anelse forenklet kan udtrykkes således: Det er principielt op til udbyderen selv, hvorledes tilbuddene vil blive vurderet, og det afgørende er, at tilbudsgiverne på forhånd er gjort bekendt med det. Hvis det således fremgår klart og utvetydigt af udbudsbetingelserne, er alle tilbudsgivere ligestillet, og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed er overholdt. Hvis en virksomhed ikke bryder sig om den måde, som tilbuddene vil blive vurderet på ifølge en sådan tilkendegivelse fra udbyderen, må virksomheden afstå fra at afgive tilbud. 16. september Bayer A/S mod Amgros I/S En serviceattest er ikke det samme som en erklæring på tro og love fra tilbudsgiveren, og en serviceattest, som en tilbudsgiver havde vedlagt, opfyldte under alle omstændigheder ikke udbudsbetingelsernes krav til en krævet tro og love-erklærings alder, hvorfor tilbuddet ikke måtte tages i betragtning. Udbyderen måtte ikke anmode tilbudsgiveren om en supplerende erklæring i medfør af udbudsdirektivets artikel 51, da en sådan supplerende erklæring ville være blevet afgivet efter tilbudsfristens udløb, og det var ikke i strid med proportionalitetsprincippet ikke at indhente en supplerende erklæring. Det gjorde ingen forskel, om udbyderen under tidligere udbud havde accepteret en serviceattest i stedet for en tro og loveerklæring eller en serviceattest/erklæring, der ikke opfyldte et alderskrav i udbudsbetingelserne. Det var ikke en overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet eller udbudsdirektivets artikel 36, stk. 1, at tildelingskriteriet ved en åbenbar fejl ikke var angivet i en udbudsbekendtgørelse i udbyderens elektroniske udbudssystem, da tildelingskriteriet var angivet i udbudsbekendtgørelsen i EU-Tidende, og da det var klart for tilbudsgiverne, hvad tildelingskriteriet var. Et udbud af køb af lægemidler og udbuddets tilrettelæggelse var udtryk for den konkurrenceudsættelse, som udbyderen havde pligt til, og som passer til lægemidler som de pågældende. Ikke opsættende virkning. 1) Klagenævnet tog tilsyneladende ikke stilling til, om en serviceattest kan opfylde et krav i udbudsbetingelserne om en tro og love-erklæring om gæld til det offentlige fra tilbudsgiveren selv, og klagenævnets afgørelse vedrørende serviceattesten må forstås som en»allerede fordi«-afgørelse begrundet i, at klagerens serviceattest under alle omstændigheder var for gammel. 2) Klageren henviste bl.a. til, at udbyderen tidligere havde accepteret en serviceattest i stedet for en tro og love-erklæring, og endda havde accepteret en serviceattest, der var ældre, end hvad den krævede tro og love- 44

45 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne erklæring skulle være. Denne henvisning er i og for sig forståelig. Parterne kender sikkert hinanden fra mange tidligere udbud, og de har meget muligt under de tidligere udbud betragtet det sædvanlige krav om en tro og love-erklæring som en betydningsløs formalitet. Det kan for så vidt have overrasket klageren, at udbyderen nu har forlangt kravet om en tro og love-erklæring overholdt efter ordlyden. Sådanne forhold er imidlertid uden udbudsretlig betydning. En udbyder skal ved hvert nyt udbud overholde udbudsreglerne uden hensyn til, hvad udbyderen har gjort tidligere, og et krav om en tro og love-erklæring om gæld til det offentlige er aldrig en betydningsløs formalitet. 3) Kendelsen indeholder en udtalelse fra klagenævnet om, at udbyderen ikke kunne anmode klageren om en tro og love-erklæring i medfør af udbudsdirektivets artikel 51, fordi klageren i så fald ville have indsendt en sådan erklæring efter tilbudsfristens udløb. Udbudsdirektivets artikel 51 går ud på, at en udbyder kan anmode ansøgere om prækvalifikation og tilbudsgivere om at supplere eller uddybe dokumentationen for teknisk og økonomisk formåen m.m., dvs. bl.a. en dokumentation som en tro og love-erklæring om gæld til det offentlige. Den omtalte udtalelse fra klagenævnet kunne synes at forudsætte, at udbyderens anmodning til en tilbudsgiver i medfør af artikel 51 skal være afgivet før tilbudsfristens udløb, og at den supplerende eller uddybende dokumentation ligeledes skal indsendes før tilbudsfristens udløb. Udtalelsen skal imidlertid næppe forstås således, da artikel 51 ikke synes at stille sådanne krav. Udtalelsen skal derimod formentlig forstås som sigtende til det generelle princip, der er beskrevet i kommentaren til klagenævnets kendelse af 17. august 2010, Ravn/Herholdt A/S mod Norddjurs Kommune. Dette princip går ud på, at udbyderen nok kan anmode en økonomisk aktør om en supplerende eller uddybende dokumentation, jf. herved artikel 51, men at dette forudsætter, at der er en indsendt dokumentation at supplere eller uddybe. Udbyderen må derfor ikke anmode om en helt ny dokumentation. Klageren havde ikke afgivet den krævede tro og love-erklæring, og udbyderen kunne derfor ikke anmode klageren om en sådan erklæring i medfør af artikel 51, idet en sådan anmodning ville have angået en helt ny erklæring. 4) Klagen over, at udbyderen ikke havde tilrettelagt udbuddet sådan, at der skete tilstrækkelig konkurrenceudsættelse (klagepunkt 5 i det fulde resumé) er en klage af en type, som man ikke kan forvente at få medhold i hos klagenævnet. Klagenævnet vurderer aldrig et udbud ud fra andet end snævert udbudsretlige betragtninger, da klagenævnets sagkundskab og kompetence kun angår egentligt udbudsretlige spørgsmål. Klagenævnet kunne derfor reelt ikke forholde sig til klagen over, at der ikke var sket tilstrækkelig konkurrenceudsættelse. Det ville have forudsat en medicinteknisk og lægefaglig sagkundskab, som klagenævnet ikke har selv, og klagenævnet inddrager aldrig sagkundskab udefra i form af syn og skøn eller lignende. Hvis man vil gøre sig håb om at få tilsidesat et udbud ud fra andet end snævert udbudsretlige synspunkter, må man derfor anlægge retssag mod udbyderen og gøre sit synspunkt gældende under retssagen, om nødvendigt efter afholdelse af syn og skøn eller indhentelse af et sagkyndigt responsum. 45

46 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 20. september 2010, Scan-Plast A/S mod Herning Kommune Begrænset licitation uden forudgående prækvalifikation efter tilbudslovens afsnit I. Det var ikke godtgjort, at udbyderens anvendelse af denne licitationsform var udtryk for utilstrækkelig konkurrenceudsættelse, eller at udbyderen havde handlet usagligt ved ikke at opfordre klageren til at afgive tilbud. Angivelse i licitationsbetingelserne af, at udvendig træbeklædning skulle være»som lærketræ«, var ikke en overtrædelse af reglerne om referenceprodukter. Ikke opsættende virkning. 1) Denne kendelse angår licitationsformen»begrænset licitation uden forudgående prækvalifikation«efter tilbudslovens 6, stk. 3. En sådan licitation går ud på, at udbyderen henvender sig til nogle virksomheder og beder dem afgive tilbud, og den nævnte licitationsform minder derfor meget om indhentning af tilbud i form af»underhåndsbud«i medfør af tilbudslovens 12. Der er imidlertid forskelle, som er opregnet i afsnit 4.4 i Konkurrencestyrelsens vejledning til tilbudsloven af Følgende regler gælder således for en begrænset licitation uden forudgående prækvalifikation, men ikke for indhentning af underhåndsbud: Der skal foreligge licitationsbetingelser og et tildelingskriterium, vægtningen eller prioriteringen af eventuelle underkriterier skal være oplyst, tilbuddene skal åbnes samtidig med oplæsning af priser og forbehold, og der er ikke fri forhandlingsret. 2) Klagen over, at udbyderen ikke havde gennemført en prækvalifikation eller havde opfordret klageren til at afgive tilbud (klagepunkt 1 i det fulde resumé) var formålsløs og uden holdepunkter i tilbudsloven. Når tilbudsloven giver ordregiverne mulighed for at benytte licitationsformen begrænset licitation uden forudgående prækvalifikation, har ordregiverne naturligvis ret til at gøre brug af denne licitationsform. Der er intet holdepunkt i tilbudsloven for, at ordregiverne herved skulle have pligt til at opfordre bestemte virksomheder til at afgive tilbud. 3) Klagenævnets afgørelse vedrørende angivelsen»som lærketræ«i licitationsbetingelserne (klagepunkt 2 i det fulde resumé) er måske en anelse tvivlsom, men kan være udtryk for følgende: Selvom de udbudsretlige regler om referenceprodukter utvivlsomt først og fremmest sigter til angivelse af bestemte fabrikater, er det muligt, at de i et vist omfang også finder anvendelse på generiske materialeangivelser. I udbudsdirektivets regel om referenceprodukter, artikel 23, stk. 8, angives således, at bestemmelsen omfatter henvisninger til en»bestemt type«. Umiddelbart forekommer det imidlertid tvivlsomt, om og i hvilket omfang reglerne om referenceprodukter finder anvendelse på generiske materialeangivelser, og sagen kunne tydeligvis ikke bære en dyrkelse af spørgsmålet. Klagenævnet indskrænkede sig derfor til en slags»allerede fordi«-begrundelse om, at angivelsen»som lærketræ«ikke var en overtrædelse af reglerne om referenceprodukter. Denne begrundelse var dog måske ikke den mest heldige. Begrundelsen gik nærmere ud på, at angivelsen måtte forstås som en angivelse af, at det anvendte træ skulle have samme egenskaber som lærketræ. Det er imidlertid ganske uklart, hvad der ligger i dette, og en sådan uklarhed er knyttet til enhver henvisning til et referenceprodukt med tilføjelsen»eller tilsvarende«eller efter et»som«. 46

47 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne Det havde derfor nok været bedre, hvis klagenævnet havde besluttet ikke at tage stilling til det pågældende klagepunkt. Sådanne beslutninger har klagenævnet truffet mange gange. 21. september Balle Blik & VVS ApS mod Boligselskabet Sct. Jørgen Udbyderen tilpligtet at betale erstatning til dækning af forbigået tilbudsgivers positive opfyldelsesinteresse, da det var bevist, at tilbudsgiveren ville have fået kontrakten, hvis udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Tilbudsgiveren havde bevisbyrden for tabets størrelse, og det var ikke sandsynliggjort, at tilbudsgiveren havde kunnet undgå nogle standardomkostninger, der ikke var medtaget i tilbudsgiverens opgørelse af tabet. Erstatningen måtte derfor fastsættes skønsmæssigt også under hensyn til tilbudsgiverens sparede risiko og blev herefter fastsat til kr. Et sjældent eksempel på erstatning til dækning af en forbigået tilbudsgivers positive opfyldelsesinteresse, se om dette begreb og om klagenævnets håndtering af erstatningsspørgsmålene kommentaren til klagenævnets kendelse af 19. juli 2010 i sagen Frederik Pedersen Alu-Glas A/S mod Viborg Kommune. 23. september Getinge Danmark A/S mod Region Midtjylland Ved kontrakter, der omfatter både vareindkøb, bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser, er hovedformålet afgørende for, om kontrakten skal anses for en vareindkøbskontrakt, en kontrakt om bygge- og anlægsarbejder eller en tjenesteydelseskontrakt. Udbyderen af en licitation efter tilbudslovens afsnit I vedrørende en sådan kontrakt, hvis hovedformål var indkøb af varer med værdi over udbudsdirektivets tærskelværdi, skulle derfor have iværksat et EU-udbud i stedet for licitationen efter tilbudsloven. Klage over, at udbyderen havde annulleret licitationen, ikke taget til følge, da udbyderen haft pligt til at annullere licitationen som følge af, at der skulle have været iværksat EU-udbud, og det var uden betydning, at udbyderen havde givet en anden begrundelse for annullationen. Ikke opsættende virkning. Annullation af udbyderens tildelingsbeslutning under en ny licitation, der afløste den annullerede licitation, da der også skulle have været iværksat EU-udbud i stedet for den nye licitation. 1) Afgørelsen om, at der skulle have været iværksat EU-udbud (klagepunkt 1 i det fulde resumé), er en principiel afgørelse, der går ud på følgende: Ved udbud, der indeholder elementer af både bygge- og anlægsarbejder, vareindkøb og tjenesteydelser, er hovedformålet afgørende for beregningen af udbuddets værdi i forhold til udbudsdirektivernes tærskelværdi. Afgørelsen herom bygger utvivlsomt på EU-domstolens dom af 6. maj 2010 i sagerne C-145/08 og C-149/08, Club Hotel Loutraki. I denne dom udtalte EU-domstolen bl.a., at ved blandede kontrakter, der ikke kan opdeles, er hovedformålet afgørende for den retlige kvalifikation. 2) Den licitation, der var tale om i sagen, var en»begrænset licitation uden forudgående prækvalifikation«i henhold til tilbudslovens 6, stk. 3, 47

48 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier se om denne licitationsform kommentaren til klagenævnets kendelse af 20. september 2010, Scan-Plast A/S mod Herning Kommune. 3) Klagen over, at udbyderen havde annulleret den første licitation (klagepunkt 2 i det fulde resumé) var formentlig det klagepunkt, som klageren selv oplevede som det centrale. Netop dette klagepunkt havde imidlertid ikke den mindste udsigt til at blive taget til følge. Klagenævnet har i en række kendelser givet udtryk for, at udbyderen kan annullere et udbud eller en licitation, hvis der er saglig grund til det. I de senere år har klagenævnet forudsætningsvis formuleret det sådan, at udbyderen kan annullere udbuddet/licitationen, medmindre der ikke er saglig grund hertil. Ingen af disse formuleringer dækker imidlertid over en egentlig realitet. En udbyder, der har annulleret et udbud eller en licitation, kan i praksis altid påvise en eller anden saglig grund til annullationen. Klagenævnet har kun en enkelt gang tilsidesat en udbyders annullation af et udbud og klagenævnets afgørelse herom blev ændret af landsretten. Man vil ikke få medhold i en klage til klagenævnet over udbyderens annullation af udbuddet/licitationen. Man kan lige så godt lade være med at indgive en sådan klage. 29. september BKI foods A/S mod Forsvarets Bygnings- og Etablissementstjeneste Udbyderen overtrådte principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at afvise et tilbud med henvisning til, at tilbuddet ikke opfyldte nogle krav i udbudsbetingelserne, da de pågældende krav ikke var mindstekrav, og da tilbudsgiveren i øvrigt havde opfyldt kravene. Annullation af afvisningen af tilbuddet og af udbyderens beslutning om at indgå kontrakt med en anden tilbudsgiver. Pålagt udbyderen at lade det afviste tilbud indgå i tilbudsvurderingen. Opsættende virkning. 1) Problemerne i denne sag hang tilsyneladende sammen med, at udbyderen ikke havde sondret mellem sine krav og sine ønsker, hverken for sig selv eller i udbudsbetingelserne. Dette er en banal udbudsretlig fejl. Kravene er det, som tilbuddene skal opfylde for at komme i betragtning, normalt omtalt som mindstekrav eller minimumskrav. Ønskerne er det, hvis opfyldelse udbyderen vil lægge positiv vægt på ved tilbudsvurderingen, altså de konkurrenceparametre, som tilbuddene konkurrerer om. Det er afgørende nødvendigt, at udbyderen gør sig fuldstændig klart, hvad der er krav, og hvad der er ønsker, og også gør dette fuldstændig klart i udbudsbetingelserne. Det bedste er at angive kravene og ønskerne på hvert sit sted og under hver sin overskrift i udbudsbetingelserne, fx under overskrifterne»mindstekrav«henholdsvis»ved tilbudsvurderingen vil der blive lagt vægt på følgende«. Derimod er det næsten den sikre vej til problemer at give kravene og ønskerne fællesbetegnelsen»krav«, sådan som udbyderen i sagen gjorde det. 2) Det er bemærkelsesværdigt, at klagenævnet tillagde klagen opsættende virkning. Klagenævnet er yderst tilbageholdende med at tillægge klager opsættende virkning og har kun gjort det ganske få gange. Om de tre betingelser, som klagenævnet har opstillet for at tillægge en klage opsættende 48

49 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne virkning, henvises til resuméet og til den artikel, der nævnes i resuméet. Her skal blot yderligere bemærkes følgende: De tre betingelser svarer nøje til de tre betingelser, som Retten i Første Instans har opstillet for at tillægge et sagsanlæg opsættende virkning, og også Retten i Første Instans er yderst tilbageholdende over for at give opsættende virkning. Grunden til den omtalte tilbageholdenhed hos både Retten og klagenævnet er betingelse 2 om, at der skal foreligge uopsættelighed. Både Retten og klagenævnet anser kun denne betingelse for opfyldt, hvis klageren ikke kan kompenseres tilstrækkeligt ved erstatning, og Retten/klagenævnet vil kun i yderst sjældne tilfælde synes, at dette er tilfældet. En begæring om at få en klage til klagenævnet tillagt opsættende virkning har derfor kun en realistisk chance for at blive imødekommet, hvis man kan komme igennem med, at betingelsen om uopsættelighed er opfyldt. Det er dog muligt, at betingelsen om uopsættelighed træder i baggrunden i visse tilfælde. Et eksempel på dette kan være Retten i Første Instans' kendelse af 20. november 2006 i sag T-114/06, Globe mod Kommissionen. I denne kendelse tillagde Retten undtagelsesvis et sagsanlæg opsættende virkning. Grunden var tilsyneladende, at udbyderens overtrædelse var så eklatant, at betingelse 1 om»fumus«slog igennem de to andre betingelser. 30. september Athene Healthcare A/S mod Region Hovedstaden Klage over tildelingsbeslutningen ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Ikke opsættende virkning. Ingen særlig kommentar, da afgørelsen tydeligt er en konkret afgørelse uden generel interesse. 7. oktober Software Innovation A/S mod Transportministeriet Klage over en ordregivers indgåelse af kontrakt ved direkte tildeling på grundlag af en SKI-rammeaftale ikke taget til følge. Udbudsdirektivets artikel 32, stk. 4, regulerer, hvorledes en ordregiver skal forholde sig, når der er indgået rammeaftaler med flere virksomheder om samme ydelse, og ordregiveren ønsker at trække på en af rammeaftalerne. Bestemmelsen anviser to muligheder, nemlig a) træk på rammeaftalen ved direkte tildeling til en af de virksomheder, som rammeaftalen er indgået med, og b) iværksættelse af en fornyet konkurrence blandt disse virksomheder, dvs.»miniudbud«. Det synes at fremgå, at mulighed a skal anvendes, når alle vilkår er fastsat i rammeaftalen, mens mulighed b skal anvendes, når alle vilkår ikke er det. Det er også sådan bestemmelsen beskrives i afsnit og i Konkurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne. Den tildelingsbeslutning, der blev klaget over i sagen, var en beslutning om at trække på en SKI-rammeaftale ved direkte tildeling til en af de virksomheder, som rammeaftalen var indgået med, dvs. ved brug af mulighed a. Rammeaftalen gav tilsyneladende efter sit indhold mulighed for en sådan direkte tildeling. 49

50 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Den ydelse, der var tale om, var levering af en it-systemløsning, altså en yderst kompliceret ydelse, og det er vanskeligt forståeligt, at kontrakt om en sådan ydelse kan indgås ved direkte træk på en rammeaftale. I afsnit i den omtalte vejledning fra Konkurrencestyrelsen angives flere steder og til dels med fed skrift, at direkte træk på en rammeaftale skal ske ved»en simpel bestilling«. Det fremgår imidlertid af kendelsen, at ordregiverens tildelingsbeslutning langt fra blev truffet efter en sådan simpel bestilling, idet der tilsyneladende var langvarig kontakt og langvarige forhandlinger mellem ordregiveren og den valgte virksomhed før ordregiverens tildelingsbeslutning. I det hele taget er det umiddelbart lidt vanskeligt at forstå, at en så kompliceret ydelse som en it-systemløsning er udbudsretligt egnet til at indgå i en rammeaftale. Sådan som klagen var formuleret, havde klagenævnet dog ikke anledning til at forholde sig til disse spørgsmål, og klagenævnet fandt øjensynlig heller ikke anledning til at tage dem op ex officio. 8. oktober M. Olsens Lægeservice ved Morten Lilholm Olsen mod Region Midtjylland EU-udbud af lægevagtskørsel. Overtrædelse af udbudsdirektivet ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke som krævet i udbudsbetingelserne var vedlagt tilbudsgiverens seneste regnskab, og ved at fastsætte et underkriterium om erfaring, selvom dette kriterium var et udvælgelseskriterium. Klage over utilstrækkelig beskrivelse i udbudsbetingelserne af, hvad udbyderen ville lægge vægt på ved tilbudsvurderingen i relation til et underkriterium, ikke taget til følge, da det ikke var godtgjort, at udbudsbetingelserne ikke var tilstrækkeligt klare, og at udbyderen ikke havde vurderet tilbuddene i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Ingen særlig kommentar, allerede fordi der stort set kun er tale om afgørelser, som klagenævnet har truffet flere gange før med hensyn til samme udbud. 13. oktober Norpharma A/S mod Amgros I/S EU-udbud af indkøb af lægemidler. Opdeling af udbuddet i delaftaler var ikke i strid med udbudsreglerne, da opdelingen ikke modvirkede muligheden for, at der blev afgivet tilbud fra flere virksomheder. Udbudsdirektivets artikel 27 og 4 i bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 finder anvendelse på udbud af vareindkøb. Det var ikke en overtrædelse af udbudsreglerne, at tildelingskriteriet et enkelt sted i udbudsbetingelserne var angivet forkert, da der var tale om en bagatelagtig skrivefejl, og da det var klart, hvad tildelingskriteriet var. Det var heller ikke en overtrædelse af udbudsreglerne, at udbyderen opretholdt kontrakten med den valgte tilbudsgiver, selvom tilbudsgiveren ikke kunne levere på det foreskrevne tidspunkt for leveringsstart, da der var tale om en bagatelagtig forsinkelse, som navnlig skyldtes klagen til klagenævnet. Maskinel lodtrækning mellem flere tilbud med nøjagtig samme pris er ved tildelingskriteriet laveste pris ikke i strid med udbudsreglerne. Ikke opsættende virkning. Ikke annullation. Nogle påstande afvist, da klagenævnet som følge af sin afgørelse i øvrigt ikke fandt anledning til at tage stilling til dem. 1) Efter bekendtgørelsen om implementering af udbudsdirektivet har udbyderne pligt til i udbudsbetingelserne at give de oplysninger, der er 50

51 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne omtalt i direktivets artikel 27, dvs. oplysninger om adgangen til nationale regler om beskatning og miljø m.m. Det har formentlig været en almindelig opfattelse, at denne oplysningspligt ikke sigter til udbud af vareindkøb. Kendelsen indeholder imidlertid en principiel afgørelse om, at oplysningspligten også gælder for udbud af vareindkøb (klagepunkt 2 i det fulde resumé). Afgørelsen herom vil formentlig virke overraskende på mange udbydere, og det er måske lidt tvivlsomt, om afgørelsen vil sætte sig igennem i praksis. Det er også bemærkelsesværdigt, at klagenævnet i begrundelsen for sin afgørelse om ikke at annullere udbyderens tildelingsbeslutning karakteriserede udbyderens manglende overholdelse af den omtalte oplysningspligt som en formel og bagatelagtig overtrædelse. 2) Klagen over udbuddets opdeling i delaftaler (klagepunkt 1 i det fulde resumé) er en klage af en type, som man ikke kan forvente at få medhold i, da klagenævnet ikke har den nødvendige sagkundskab. Se herved kommentaren til klagenævnets kendelse af 16. september 2010 i sagen Bayer A/S mod Amgros I/S, der angik et udbud fra samme udbyder, og hvis klagepunkt 5 var af lignende karakter. Klagenævnets begrundelse i kendelsen af 13. oktober 2010 for ikke at tage det pågældende klagepunkt til følge virker dog lidt uklar, da begrundelsen synes at referere til noget andet end det, som klageren havde gjort gældende til støtte for klagepunktet. Begrundelsen er formentlig udtryk for, at klagenævnet reelt forstod klagepunktet som en klage over, at der ikke var sket tilstrækkelig konkurrenceudsættelse ved udbuddets tilrettelæggelse. 3) Som det fremgår, afviste klagenævnet nogle påstande fra klageren med den begrundelse, at klagenævnet ikke fandt grund til at tage stilling til disse påstande. Af systematiske grunde må det måske foretrækkes, at afgørelsesformen afvisning reserveres til påstande, som klagenævnet ikke har kompetence til at tage stilling til ol. I hvert fald kunne klagenævnet have nøjedes med at tilkendegive, at klagenævnet ikke fandt anledning til at tage stilling til de pågældende påstande. Noget sådant har klagenævnet gjort mange gange før. Det ville også svare til en afgørelsesform, der efter omstændighederne anvendes af Retten i Første Instans, dvs.»afgørelse om ikke at statuere«(non lieu à statuer). 19. oktober Manova A/S mod Undervisningsministeriet Erstatningskrav fra en forbigået tilbudsgiver ved en tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II. Ordregiveren skulle ikke dække tilbudsgiverens positive opfyldelsesinteresse, da det ikke var sandsynliggjort, at tilbudsgiveren ville have fået kontrakten, hvis ordregiveren ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Herved henvist til, at det var overvejende sandsynligt, at ordregiveren ville have annulleret tilbudsindhentningen og have iværksat en ny tilbudsindhentning, hvis ordregiveren havde været opmærksom på de forhold, der var en overtrædelse af udbudsreglerne, og til, at det ikke var sandsynliggjort, at tilbudsgiveren ville have fået kontrakten ved en sådan ny tilbudsindhentning. Tilbudsgiveren tillagt et skønsmæssigt fastsat beløb til dækning af negativ kontraktinteresse. 51

52 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Om klagenævnets generelle håndtering af erstatningskrav fra forbigåede tilbudsgivere henvises til kommentaren til klagenævnets kendelse af 19. juli 2010, Frederik Pedersen Alu-Glas A/S mod Viborg Kommune. I øvrigt bemærkes: 1) I visse sager om erstatning til dækning af en forbigået tilbudsgivers positive opfyldelsesinteresse som følge af ordregiverens overtrædelse af udbudsreglerne opstår det spørgsmål, der forelå her, nemlig følgende spørgsmål: Hvilken betydning har det, at ordregiveren kunne eller ville have annulleret udbuddet, hvis ordregiveren ikke havde overtrådt udbudsreglerne? Spørgsmålet hænger sammen med, at det er en betingelse for erstatning af positiv opfyldelsesinteresse, at den forbigåede tilbudsgiver ville have fået kontrakten, hvis ordregiveren ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Hvis ordregiveren imidlertid havde annulleret udbuddet, ville der jo ikke have været nogen kontrakt at tildele, og den omtalte betingelse for erstatning til positiv opfyldelsesinteresse ville derfor ikke være opfyldt. Emnet trænger til en nærmere analyse. Se kommentaren til klagenævnets kendelse af 25. januar 2010 i sagen J.H. Schultz Information A/S mod Kulturarvstyrelsen. 2) Klagenævnets begrundelse for at tillægge klageren erstatning til dækning af negativ kontraktinteresse er en illustration af klagenævnets generelle velvillighed over krav om erstatning af negativ kontraktinteresse. Som nævnt i det fulde resumé gik begrundelsen ud på, at klageren ikke ville have afgivet tilbud, hvis klageren på forhånd havde vidst, at ordregiveren ville overtræde udbudsreglerne ved at prækvalificere de to andre tilbudsgivere. Denne begrundelse dækkede næppe over en egentlig realitet, men var nødvendig som følge af de retningslinjer, som klagenævnet i sin praksis har opstillet med hensyn til erstatning af negativ kontraktinteresse, jf. kommentaren til klagenævnets ovennævnte kendelse af 19. juli oktober Coloplast Danmark A/S mod Region Syddanmark Efter indholdet af et tilbud indhold var det uklart, om tilbuddet opfyldte et mindstekrav i udbudsbetingelserne, og det ville have været en overtrædelse af forhandlingsforbuddet, hvis udbyderen havde søgt uklarheden afklaret ved spørgsmål til tilbudsgiveren. Udbyderen havde derfor med rette afvist tilbuddet. (Et mindretal i klagenævnet fandt, at udbyderen havde været berettiget til at søge uklarheden afklaret). Ikke opsættende virkning. Afgørelsen er et udslag af det almindelige princip om, at en tilbudsgiver har risikoen for uklarheder i sit tilbud. Tilsyneladende gik meningsforskellen mellem klagenævnets flertal og mindretal alene ud på følgende, sådan at der ikke var uenighed om sagens afgørelse: Efter flertallets opfattelse måtte udbyderen ikke søge uklarheden i klagerens tilbud afklaret ved spørgsmål til klageren. Efter mindretallet opfattelse måtte udbyderen godt søge uklarheden afklaret ved spørgsmål til klageren, men havde ikke pligt hertil. Denne meningsforskel kan vel siges at afspejle mere generelt spørgsmål om, hvor strengt udbudsreglerne skal administreres. Det afhænger formentlig af den personlige holdning, om man føler sig enig med flertallet eller mindretallet. 52

53 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne Som det fremgår af det fulde resumé, henviste flertallet til, at afklarende spørgsmål fra udbyderen til klageren ville have fundet sted efter tilbudsfristens udløb. Det synes imidlertid usikkert, hvad der ligger i denne henvisning. Også tilladelige afklarende spørgsmål fra en udbyder til en tilbudsgiver vil vel normalt finde sted efter tilbudsfristens udløb. 1. november P-Nordic ApS mod Aalborg Kommune Udbud vedrørende modernisering af parkeringsautomater i form af konkurrencepræget dialog. Udbyderen havde ikke løftet sin bevisbyrde for, at betingelserne for denne udbudsform var opfyldt. Ikke opsættende virkning. Denne kendelse angår betingelserne for den særlige udbudsform konkurrencepræget dialog. Udbudsformen konkurrencepræget dialog, der er en slags udbud med forhandling, blev indført ved det nugældende udbudsdirektiv 2004/18 med sigte på visse særligt komplekse kontrakter. Efter sigende er det den almindelige holdning i de øvrige EU-lande, at udbudsformen konkurrencepræget dialog er indført for at skulle bruges, således at der ikke skal stilles strenge krav for at anse betingelserne for konkurrencepræget dialog opfyldt. Klagenævnet for Udbuds holdning og dermed retstilstanden i Danmark med hensyn til betingelserne for konkurrencepræget dialog synes på sin side ikke ganske afklaret. Klagenævnet har taget stilling til spørgsmålet i følgende kendelser: 8. januar 2008, WAP Wöhr Automatikparksysteme GmbH & Co KG mod Ørestadsparkering A/S. Angik et automatisk parkeringsanlæg. Betingelserne for konkurrencepræget dialog anset opfyldt. Udtalt, at udbyderen har et vist begrænset skøn med hensyn til, om betingelserne er opfyldt. 14. april 2008, Damm Cellular Systems A/S mod Økonomistyrelsen. Angik etablering af et kommunikationsnet ved brug af en ny teknologi. Betingelserne for konkurrencepræget dialog ikke anset opfyldt, men dissens fra klagenævnets formand for at anse betingelserne opfyldt. I dissensen udtalt, at udbudsformen konkurrencepræget dialog som følge af nogle særegne omstændigheder i sagen ville give udbyderen den bedste mulighed for ligebehandling af tilbudsgiverne. Flertallets afgørelse senere kendt ugyldig af Østre Landsret. 14. september Konsortiet Vision Area mod Københavns Bymuse- um. Angik en multimedia-ydelse. Betingelserne for konkurrencepræget dialog anset opfyldt med henvisning til, at udbyderen ikke havde været i stand til objektivt at præcisere de tekniske og finansielle vilkår. 27. april 2010, Damm Cellular Systems A/S mod Økonomistyrelsen. Ny afgørelse i stedet for afgørelsen af 14. april 2008, der blev kendt ugyldig af landsretten, se ovenfor. Afgjort i overensstemmelse med kendelsen af 14. april Dvs. med dissens fra klagenævnets formand statueret, at betingelserne for konkurrencepræget dialog ikke var opfyldt. Alle klagenævnets medlemmer udtalte, at udbyderen har bevisbyrden for, at betingelserne er opfyldt. 53

54 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 1. november 2010, P-Nordic ApS mod Aalborg Kommune. Angik itopgradering af parkeringsautomater. Betingelserne for anvendelse af konkurrencepræget dialog ikke anset opfyldt. Udtalt, at udbyderen har et begrænset skøn med hensyn til, om betingelserne er opfyldt, og at udbyderen ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at betingelserne var opfyldt. Afgørelsen skal ses på baggrund af, at en anden ordregivende myndighed havde gennemført et tilsvarende udbud uden brug af konkurrencepræget dialog. Der kan tilsyneladende uddrages følgende konklusion af de ovennævnte kendelser: Udbyderen har (kun) et begrænset skøn med hensyn til, om betingelserne for konkurrencepræget dialog er opfyldt, og det er ikke nok, at udbyderen selv anser konkurrencepræget dialog som det mest hensigtsmæssige. Udbyderen har endvidere bevisbyrden for, at betingelserne er opfyldt. Derimod forekommer det noget usikkert, hvor meget der skal til i det enkelte tilfælde for at anse betingelserne for opfyldt. Kendelserne af 8. januar 2008 og 14. september 2009 synes at være udtryk for en mere velvillig holdning til konkurrencepræget dialog end kendelsen af 27.april I denne forbindelse kan der vel ikke ses bort fra, at kendelsen af 27. april 2010 blev afsagt med dissens fra klagenævnets formand. Der er nok behov for et par yderligere afgørelser fra klagenævnet om emnet. 3. november Saver Comfort ApS mod Region Midtjylland Erstatning til dækning af forbigået tilbudsgivers negative kontraktinteresse skønsmæssigt fastsat til kr., da det ikke var bevist, at tabet som hævdet af tilbudsgiveren udgjorde et højere beløb. Da tilbudsgiveren var momsregistreret, skulle erstatningsbeløbet ikke tillægges moms. 1) Kendelsen angår størrelsen af en erstatning, altså erstatningsudmålingen. Som det fremgår, blev erstatningens størrelse fastsat skønsmæssigt, hvilket er sædvanligt for enhver erstatningsudmåling. Klageren nedlagde påstand om en erstatning på ca kr., bl.a. til dækning af sine udgifter til revisor og advokat i forbindelse med udarbejdelsen af tilbud. Denne påstand forekommer umiddelbart som et skud langt over målet. Umiddelbart er det vanskeligt at forstå, at det skulle være nødvendigt med bistand fra revisor og advokat for at udarbejde tilbud om, hvad der synes at være en ret enkel ydelse. Selv det fastsatte erstatningsbeløb på kr. forekommer umiddelbart velvilligt over for klageren. 2) Klagenævnets afgørelse om, at erstatningsbeløbet ikke skulle tillægges moms som følge af, at klageren var momsregistreret, er utypisk og var formentlig foranlediget af, at der indgik moms i klagerens påberåbte udgifter til revisor og advokat. En tilsvarende bestemmelse kunne indeholdes i alle klagenævnets afgørelser om erstatning, for så vidt som alle klagere for klagenævnet må formodes at være momsregistrerede. Spørgsmålet om moms af de erstatninger, der fastsættes af klagenævnet, synes dog ikke at volde problemer i praksis (?). 54

55 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne 5. november Hospitech A/S mod Region Syddanmark Betingelserne for udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, var opfyldt, da ingen af tilbuddene opfyldte et mindstekrav om dokumentation for de tilbudte varers egenskaber. Udbuddet med forhandling blev som angivet iværksat i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Denne bestemmelse angår udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse, hvilket betyder, at der principielt skal offentliggøres en ny udbudsbekendtgørelse under udbuddet med forhandling. Efter bestemmelsen kan en sådan ny udbudsbekendtgørelse dog undlades, hvis udbuddet med forhandling omfatter alle de oprindelige tilbudsgivere, hvis tilbud var i overensstemmelse med»udbudsprocedurens formelle krav«. Dette sigter formentlig til de tilbudsgivere, der har opfyldt de fastsatte udvælgelseskriterier, og som har afgivet tilbud rettidigt ol. Man må gå ud fra, at alle tilbudsgiverne opfyldte disse krav. Udbyderens iværksættelse af et udbud med forhandling ved at henvende sig til alle tilbudsgiverne og bede dem indsende den krævede dokumentation var derfor i overensstemmelse med udbudsdirektivet. Dette er en demonstration af følgende næsten bizarre forhold: Hvis en enkelt af flere tilbudsgivere ikke har indsendt en krævet dokumentation, må udbyderen efter klagenævnets praksis (normalt) ikke anmode tilbudsgiveren om at eftersende dokumentationen, og udbyderen må ikke tage tilbudsgiverens tilbud i betragtning i det hele taget. Hvis derimod samtlige tilbudsgivere ikke har indsendt en krævet dokumentation, må udbyderen godt anmode dem om at eftersende dokumentationen. En sådan anmodning kaldes»udbud med forhandling«. 12. november Icopal Entreprise A/S mod Næstved Kommune Det var ikke en overtrædelse af tilbudsloven, at licitationsbetingelsernes angivelser om, hvorledes tilbuddene ville blive vurderet, blev berigtiget og suppleret i et rettelsesblad 13 dage før tilbudsfristens udløb, da de potentielle tilbudsgivere havde samme tid til at tage rettelsesbladet i betragtning. Overtrædelse af tilbudslovens 8 ved angivelse i licitationsbetingelserne om, at udbyderen forbeholdt sig ret til at annullere licitationen. Desuden overtrædelse af ligebehandlingsprincippet ved at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke fuldt ud opfyldte et krav om anonymisering, og overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved et uklart mindstekrav. Ikke opsættende virkning. Annullation. 1) Afgørelsen om, at rettelsesbladet var rettidigt udsendt, er i god overensstemmelse med udbudsdirektivets princip om, at supplerende oplysninger til udbudsbetingelserne kan meddeles op til 6 dage før tilbudsfristens udløb, jf. udbudsdirektivets artikel 39, stk. 2, og 40, stk. 4. 2) Afgørelsen om, at udbyderen ikke måtte forbeholde sig ret til at annullere licitationen, er en banalitet. Klagenævnet har truffet en sådan afgørelse utallige gange. Ikke desto mindre synes en klausul af det pågældende indhold at overleve navnlig i licitationsbetingelser vedrørende byggerier. 55

56 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 3) Som det fremgår af punkt 4 i det fulde resumé, gjorde klageren gældende, at udbyderen havde vurderet tilbuddene i forhold til hinanden. Dette klagepunkt sigtede til et princip, der blev introduceret i klagenævnets kendelse af 12. februar 2007 i sagen Dansk Høreteknik A/S mod Københavns Kommune, og som er fastholdt i flere senere kendelser. Princippet sigter (kun?) til de kvalitative underkriterier ved tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud og går ud på følgende: Tilbuddene skal vurderes efter deres opfyldelse af underkriterierne og må ikke vurderes i forhold til hinanden. Princippet skulle svare til karaktergivning ved eksamen, hvor de enkelte elever får karakter efter deres egen præstation og ikke i forhold til de andre elevers præstationer. Topkarakter gives for den gode præstation, ikke den bedste, og bundkarakter gives for den dårlige præstation, ikke den dårligste. Det er nok noget usikkert, om der er den store realitet i det omtalte princip, der vist også er et rent dansk fænomen. Men man bør være opmærksom på princippet ved udformningen af udbudsbetingelser og evalueringsmodeller. Fx må man altså ikke skrive, at bedste tilbud får maksimumpoints. I stedet skal man skrive noget i stil med, at tilbud, der fuldt ud opfylder det pågældende underkriterium, får maksimumpoints. I sagen her blev klagepunktet i øvrigt ikke taget til følge, idet klagenævnet fandt, at udbyderen ikke havde vurderet tilbuddene i forhold til hinanden. 4) Det er interessant at bemærke, at klagenævnet annullerede tildelingsbeslutningen, selvom klageren ikke fik medhold i klagen. Udbyderens overtrædelser blev nemlig konstateret af klagenævnet ex officio (dvs. taget op på klagenævnets initiativ). Noget sådant forekommer lejlighedsvis. I nogle tilfælde kan det hænge det sammen med, at klageren ikke har haft fuld aktindsigt i udbyderens dokumenter om udbuddet og derfor har haft vanskeligt ved at identificere, hvad der helt præcist skulle klages over. 15. november KEN Storkøkken A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S Angår et udbud af SKI-rammeaftaler. Udbyderen var berettiget til at gå ud fra, at de valgte tilbudsgiveres tilbud opfyldte kravspecifikationen, og havde ikke pligt til at undersøge forholdet nærmere, da det ikke var åbenbart, at de pågældende tilbud ikke opfyldte kravspecifikationen. Klage over, at tilbuddene skulle afgives ved udfyldelse af spørgeskemaer, ikke taget til følge. Påstand om, at klagenævnet skulle pålægge udbyderen at lade det afsluttede udbud gå om, afvist med henvisning til reglerne om klagenævnets kompetence. 1) Afgørelsen vedrørende klagen over, at de valgte tilbudsgiveres tilbud ikke opfyldte kravspecifikationen, er udslag af en fast praksis hos klagenævnet. Denne praksis går ud på følgende: Hvis det i et tilbud vedrørende en vareleverance er angivet, at den tilbudte vare opfylder et krav i udbudsbetingelserne, har udbyderen ret til at lægge denne oplysning uprøvet til grund. Udbyderen har altså ingen udbudsretlig forpligtelse til at kontrollere, om oplysningen er rigtig. (Dette gælder ganske vist ikke, hvis det af en eller anden grund måtte være åbenbart, at en oplysning som den omtalte er forkert, men det er nok 56

57 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne usikkert, om der er større realitet heri. I hvert fald har klagenævnet ikke i noget tilfælde statueret, at det var åbenbart, at en oplysning som den omtalte var forkert). Denne praksis hos klagenævnet kan formentlig have uheldige konsekvenser. Som et tilfældigt eksempel kan inspireret af sagen nævnes følgende: Udbudsbetingelserne stiller krav om, at et køleskab skal være udført af rustfrit stål. En tilbudsgiver fortolker dette som et krav om rustfrit materiale og tilbyder derfor et køleskab, der er udført af det billigere aluminium, men angiver i tilbuddet, at kravet er opfyldt. Denne tilbudsgiver kan få en uberettiget fordel i forhold til en anden tilbudsgiver, der tager kravet bogstaveligt og derfor nøjes med at tilbyde et dyrere køleskab af rustfrit stål. Sådanne konsekvenser kan måske i særlig grad opstå, når udbuddet foretages af en indkøbscentral på andre ordregiveres vegne, som det var tilfældet i sagen. Emnet kunne nok trænge til en nærmere analyse. Klagenævnet følger imidlertid den omtalte praksis, hvilket reelt betyder: Man vil ikke få medhold i en klage til klagenævnet over, at en tilbudsgivers oplysninger om den tilbudte vare er forkerte. 2) Om klagen over, at tilbuddene skulle afgives ved udfyldning af spørgeskemaer, bemærkes: Dette klagepunkt gik reelt ud på, at SKIleverandører i praksis har mulighed for at levere til kunderne på andre vilkår end aftalt med SKI. Hvis dette er rigtigt, har det dog næppe noget at gøre med, om tilbuddene til SKI er afgivet ved udfyldning af spørgeskemaer. 17. november Intervare A/S mod Holbæk Kommune Angår en kommunes tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II med tildelingskriterium laveste pris vedrørende en bilag II B-tjenesteydelse bestående i levering af dagligvarer til visse borgere. Kommunen skulle betale for leveringen, mens de berørte borgere skulle betale for varerne. Forskellige klagepunkter, der sigtede til, at den valgte tilbudsgiver tog for lidt for leveringen og for meget for varerne, ikke taget til følge. Det centrale spørgsmål i sagen må nok siges at være følgende: Burde kommunen have interesseret sig mere for, om den valgte tilbudsgiver tog for lidt for leveringen, som kommunen skulle betale, og for meget for varerne, som de berørte borgere skulle betale? Klagenævnets præmisser er kortfattede og synes nærmest at være udtryk for, at klagenævnet ikke ønskede at tage stilling til det nævnte spørgsmål. Dette er forståeligt nok. Klagenævnets sagkundskab er udbudsretlig, men reelt var det omtalte spørgsmål nok mere politisk end udbudsretligt. 57

58 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 19. november ISS Facility Services A/S mod Skive Kommune Et kriterium om bedste referencer som kriterium for prækvalifikation er som udgangspunkt objektivt og ikke-diskrimerende, jf. udbudsdirektivets artikel 44, stk. 3. Referencerne skulle angå relevante tjenesteydelser, der var sammenlignelige med de udbudte, og udbyderen kunne ved udvælgelsen til prækvalifikation lægge vægt på referencernes karakter og omfang, selvom det ikke udtrykkeligt var nævnt i udbudsbekendtgørelsen, at udbyderen ville gøre dette. Ikke opsættende virkning. Ingen særlig kommentar ud over følgende: Den begrundelse, som udbyderen gav klageren for ikke at prækvalificere klageren, var tilsyneladende af tvivlsom rigtighed. Begrundelsen var derfor nok i strid med begrundelseskravet i 2, stk. 2, i loven om håndhævelse af udbudsreglerne, idet denne regel må forudsætte, der er den rigtige begrundelse, der gives. Klagenævnet fandt øjensynlig ikke anledning til at tage spørgsmålet op ex officio. 29. november HMN A/S mod K-17 Indkøbsfællesskabet Klagerens tilbud måtte ikke tages i betragtning og var derfor afvist med rette, da en krævet vareprøve fra klageren ikke opfyldte udbudsbetingelsernes mindstekrav. Det var uden betydning, at varen ifølge klagerens tilbud ville opfylde mindstekravet. En angivelse i udbudsbetingelserne af, at det ikke ville blive efterprøvet, om krævede vareprøver opfyldte mindstekravene, var uden udbudsretlig betydning og afskar ikke udbyderen fra kontrol af vareprøverne. Klage over, at kravspecifikationen var udformet sådan, at kun en enkelt virksomhed kunne opfylde den, ikke taget til følge. Ikke opsættende virkning. 1) Afgørelsen vedrørende klagerens stol er et udslag af et princip, der også fremgår af klagenævnets kendelse af 9. september 2010 i sagen Invacare A/S mod Aabenraa Kommune: Hvis udbudsbetingelserne stiller krav om indlevering af vareprøver, skal vareprøverne opfylde udbudsbetingelsernes krav til de tilbudte varer. 2) Klagen over kravspecifikationen var ensbetydende med en klage over, at der ikke var sket tilstrækkelig konkurrenceudsættelse ved udbuddet. En sådan klage til klagenævnet er meningsløs og har ingen udsigt til at blive taget til følge. Se om emnet fx punkt 4 i kommentaren til klagenævnets kendelse af 16. september 2010 i sagen Bayer A/S mod Amgros I/S. 1. december Einar Kornerup Jylland A/S mod Ejerforeningen Parkvænget Udbyderen skulle ikke erstatte en forbigået tilbudsgivers positive opfyldelsesinteresse, da betingelserne herfor ikke var opfyldt. Udbyderen pålagt at erstatte tilbudsgiverens negative kontraktinteresse 1) Klagenævnets begrundelse for frifindelsen med hensyn til positiv opfyldelsesinteresse synes reelt at gå ud på, at betingelserne for erstatning af positiv opfyldelsesinteresse ikke var opfyldt på grund af følgende: a. Udbyderen havde saglig grund til at annullere licitationen som følge af, at de oprindelige tilbud oversteg udbyderens budgetramme, og udbyderen ville om nødvendigt have annulleret licitationen. Udbyderen havde 58

59 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne derfor ikke pligt til at indgå kontrakt med klageren på grundlag af klagerens oprindelige tilbud. b. Det var endvidere ikke sandsynligt, at klageren ville have fået kontrakten på grundlag af et nyt tilbud med reduceret tilbudspris, hvis udbyderen havde tilkendegivet en procedure for forhandlinger med tilbudsgiverne og dermed ikke havde overtrådt tilbudsloven. Begrundelsen under punkt a synes at gå ud på en tilbagekaldelse af afgørelsen i den tidligere kendelse af 26. marts 2010 om, at udbyderen havde overtrådt tilbudsloven ved ikke at indgå kontrakt med klageren. Tilbage var herefter kun overtrædelsen ved ikke at tilkendegive en procedure for forhandling. Klagenævnet henviste bl.a. til, at udbyderen som privat bygherre ikke ville have haft pligt til at iværksætte en ny licitation efter tilbudsloven. Denne henvisning må ses som en»allerede fordi«-udtalelse, idet det centrale må have været følgende: Hvis udbyderen havde annulleret licitationen, ville der ikke have været nogen kontrakt at tildele, og det var naturligvis ikke muligt at forholde sig til, om udbyderen ville have iværksat en ny licitation efter tilbudsloven, og om klageren ville have fået kontrakten under en sådan licitation. Se om betingelserne for erstatning af positiv opfyldelsesinteresse fx kommentaren til klagenævnets kendelse af 25. januar 2010 i sagen J.H. Schultz Information A/S mod Kulturarvstyrelsen. 2) Klagenævnets afgørelse om, at udbyderen skulle erstatte klagerens negative kontraktinteresse, forekommer velvillig over for klageren. Der var vel ikke årsagsforbindelse mellem udbyderens overtrædelse, dvs. manglende tilkendegivelse af en procedure for forhandling, jf. ovenfor, og klagerens udgift til udarbejdelse af det oprindelige tilbud. Der var næppe heller årsagsforbindelse mellem udbyderens overtrædelse og klagerens eventuelle udgift til udarbejdelse af det nye tilbud, idet klageren afholdt denne udgift med viden om, at udbyderen ikke havde iværksat en procedure for forhandling. Se om betingelserne for erstatning af negativ kontraktinteresse kommentaren til klagenævnets kendelse af 19. juli 2010 i sagen Frederik Pedersen Alu-Glas A/S mod Viborg Kommune. 7. december GlaxoSmithKline Pharma A/S mod Statens Serum Institut En ordregivende myndighed havde indgået en kontrakt om levering af en meningitis-vaccine. Kontrakten var indgået uden EU-udbud (formelt efter udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse), da kun den pågældende leverandør kunne levere en godkendt meningitis-vaccine. Senere blev en anden leverandør, dvs. klageren, i stand til at levere en godkendt meningitis-vaccine, og ordregiveren iværksatte ca. et år derefter et EU-udbud om levering af en meningitis-vaccine efter forinden at have opsagt den omtalte kontrakt. Iværksættelsen af EU-udbuddet havde afventet, at den oprindelige leverandør var blevet i stand til at levere en ny og bedre vaccine, og blev foretaget ca. to måneder efter, at dette var sket. Det var ikke i strid med udbudsreglerne, at ordregiveren på et tidspunkt uden forudgående udbud accepterede et forslag fra den oprindelige leverandør om levering af den nye vaccine i stedet for den gamle i resten 59

60 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier af kontraktens løbetid, og EU-udbuddet fandtes iværksat inden for rimelig tid. Nogle klagepunkter, der sigtede til, at udbudsbetingelserne ved udbuddet var udformet således, at de favoriserede den oprindelige leverandør, ikke taget til følge 1) Det centrale i klagen var tilsyneladende, at udbudsbetingelserne ved det offentlige udbud efter klagerens opfattelse var udformet i strid med ligebehandlingsprincippet, fordi udbudsbetingelserne favoriserede den oprindelige leverandør. Efter det foreliggende var der imidlertid tale om, at udbyderen anså den oprindelige leverandørs nye produkt for bedre end klagerens produkt. Desuden var den oprindelige leverandørs nye produkt tilsyneladende billigere end klagerens produkt. Det måtte derfor ventes, at udbyderen ville foretrække den oprindelige leverandørs nye produkt, hvis klageren afgav tilbud, hvorfor klageren afstod fra at afgive tilbud. At en udbyder foretrækker et bestemt produkt frem for et andet, er imidlertid naturligvis ikke i sig selv i strid med ligebehandlingsprincippet, og klageren fik da heller ikke medhold. I det hele taget kan man generelt ikke forvente at få medhold i en klage af den pågældende type, se herved fx punkt 4 i kommentaren til klagenævnets kendelse af 16. september 2010 i sagen Bayer A/S mod Amgros I/S. Alligevel forekommer sådanne klager jævnligt, ikke mindst inden for»medico«-området. 2) Den oprindelige kontrakt blev indgået uden forudgående udbud (formelt efter»udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse«i medfør af udbudsdirektivets artikel 31, litra b). Klagen omfattede bl.a. en klage over, at kontrakten på et tidspunkt var blevet ændret uden forudgående udbud. Da ordregiveren jo havde iværksat det offentlige udbud, var dette klagepunkt imidlertid reelt en klage over, at det offentlige udbud ikke var blevet iværksat tidligere. Klageren påberåbte sig nogle domme fra EU-domstolen til støtte for klagepunktet, men klagenævnet fandt disse domme uden betydning for spørgsmålet. I hvert fald en af de pågældende domme, nemlig EU-domstolens dom af 19. juni 2008 i sag C-544/06, Pressetext Nachrichten Agentur GmbH, kunne ganske vist umiddelbart synes at have en vis betydning. I denne dom udtalte EU-domstolen, at væsentlige ændringer i en kontrakt, der er indgået efter et EU-udbud, kræver nyt udbud. Den situation, der forelå i sagen, var imidlertid en anden situation end den, som EU-domstolen sigtede til med den nævnte udtalelse, nemlig følgende situation: En ordregiver har indgået kontrakt med en leverandør uden udbud, fordi leverandøren er den eneste, der kan levere det pågældende produkt. Senere bliver en anden leverandør i stand til at levere et tilsvarende produkt. I en sådan situation må det vel være klart, at ordregiveren har pligt til iværksætte et udbud, således at det eneste, der kan diskuteres, er hvor hurtigt ordregiveren skal gøre det. Kendelsen må tages som udtryk for, at det skal ske inden for rimelig tid, jf. straks nedenfor. Klagenævnet udtalte, at det offentlige udbud var blevet iværksat inden for rimelig tid. Ved denne udtalelse accepterede klagenævnet, at udbuddet først var blevet iværksat godt et år efter, at klagerens produkt var kommet på markedet, og klagenævnet accepterede herved, at udbuddet havde afventet den oprindelige leverandørs nye og bedre produkt. 60

61 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne Dette må vel tages som udtryk for følgende: En ordregiver kan i visse tilfælde lade iværksættelsen af et pligtigt EU-udbud afvente, at et ønsket produkt kommer på markedet. Man kunne måske stille spørgsmålet, om ordregiveren i det hele taget havde pligt til at iværksætte et EU-udbud. Det var tilsyneladende kun den oprindelige leverandør, der kunne levere det nye produkt, som ordregiveren foretrak, og betingelserne for»udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse«var vel derfor opfyldt også for dette produkts vedkommende. Klagenævnet kom ikke ind på spørgsmålet og havde heller ikke anledning til det. 9. december Samsø Ældreboligselskab mod Boligkontoret Danmark En kommune indsatte i medfør af almenboligloven en midlertidig forretningsfører til at sikre udførelsen af et påbudt arbejde. Boligorganisation havde retlig interesse i at klage over, at den midlertidige forretningsfører ikke havde iværksat licitation eller indhentet flere underhåndsbud vedrørende arbejdet. Klagen ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Ikke opsættende virkning. 1) En yderst særpræget sag, der ikke synes at have den store generelle interesse. Men det kan bemærkes, at klagenævnet anså boligorganisationen for klageberettiget. 2) Klagenævnet henviste til beløbsgrænsen på 3 mio. kr. i tilbudslovens 12, stk. 3. Denne beløbsgrænse gælder dog tilsyneladende principielt ikke for almene boligorganisationer, jf. bekendtgørelse nr. 817 af 23. august 2005 om visse udbyderes anvendelse af underhåndsbud efter lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren. 15. december Brødrene A. & B. Andersen Entreprenører & Ingeniører A/S mod Boligforeningen Vesterport Sideordnet EU-udbud af to forskellige udførelsesmåder for et byggeprojekt i totalentreprise. Overtrædelse ved beslutning om at indgå kontrakt med en tilbudsgiver, selvom tilbudsgiverens tilbud ikke overholdt et krav i udbudsbetingelserne om projektets udførelse. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved uoverensstemmende angivelser om projektet i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne og overtrædelse af ligebehandlingsprincippet ved besvarelse af et spørgsmål fra en tilbudsgiver uden at orientere de andre tilbudsgivere om besvarelsen. Overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved angivelse i udbudsbetingelserne af, at udbyderen ville lægge væsentlig vægt på tilbuddenes overholdelse af udbyderens budgetramme, selvom budgetrammen kun var oplyst for den ene af de to udførelsesmåder. Det var ikke en overtrædelse af udbudsreglerne, at nogle delkriterier til et kvalitativt underkriterium ikke var oplyst på forhånd, da oplysningen ikke ville have haft betydning for udarbejdelsen af tilbuddene, men overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved, at et af delkriterierne var identisk med underkriteriet. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed og udbudsdirektivets artikel 53 ved i forbindelse med tilbudsvurderingen at anvende et kvalitativt underkriterium, der var formuleret 61

62 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier anderledes end i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne, og ved at inddrage prisspørgsmål i relation til et andet kvalitativt underkriterium. Påstande om pålæg til udbyderen om at indgå kontrakt med klageren eller at foretage en ny tilbudsvurdering afvist. Ikke opsættende virkning. Annullation. 1) Ad afgørelsen om, at tilbudsvurderingen i relation til underkriteriet»pris«efter en skala fra 0-5 ikke var i strid med udbudsreglerne (klagepunkt 6 i det fulde resumé): Det kunne måske synes nærliggende at sammenholde denne afgørelse med klagenævnets kendelse af 12. februar 2010 i sagen Nøhr & Sigsgaard Arkitektfirma A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen. I den sidstnævnte kendelse fastslog klagenævnet, at tilbudsvurderingen i relation til et underkriterium»pris«efter en skala fra 2 til 5 var i strid med udbudsreglerne, da tilbudsvurderingen ikke tilstrækkeligt afspejlede prisforskellene mellem tilbuddene. Der var imidlertid væsentlig forskel på principperne for pointtildeling i de to sager, og de to afgørelser kan reelt ikke sammenlignes. 2) Ad afgørelsen om, at delkriterierne til underkriteriet»arkitektur«ikke skulle have været oplyst på forhånd (klagepunkt 8 i det fulde resumé): Som begrundelse for denne afgørelse henviste klagenævnet til, at det ikke ville have haft betydning for tilbuddenes udformning, hvis delkriterierne havde været oplyst på forhånd. Dette sigter utvivlsomt til, at de pågældende delkriterier kun var udtryk for, hvad der helt naturligt vil indgå i et underkriterium om arkitektur (bortset fra, at et af delkriterierne var forfejlet, fordi det var identisk med selve underkriteriet, jf. klagepunkt 9 i det fulde resumé). Afgørelsen kan vel tages som udtryk for følgende princip: En udbyder behøver kun oplyse delkriterierne til et kvalitativt underkriterium på forhånd, hvis en sådan oplysning kan have betydning for tilbuddenes udformning. Hvis delkriterierne derimod giver sig selv og kun er, hvad der naturligt må ventes, behøver de ikke at være oplyst på forhånd. Et sådant princip forekommer rimeligt og velbegrundet. I dom af 2. marts 2010 i sag T-70/05, Evropaïki Dynamiki mod EMSA, udtalte Retten i Første Instans, at der ikke må anvendes underkriterier til tildelingskriterierne, der ikke er oplyst på forhånd, jf. dommens præmis 147. Det ovennævnte princip er således muligvis ikke i overensstemmelse med opfattelsen hos Retten i Første Instans. Rettens udbudsretlige afgørelser kan imidlertid ikke anses for egentligt bindende for klagenævnet, allerede fordi de angår de særlige udbudsregler, der gælder for EU-organerne. Hertil kommer i øvrigt, at den nævnte udtalelse fra Retten i Første Instans ikke er ganske klar, idet Retten i præmis 148 udtalte, at der under visse betingelser kan anvendes»vægtningskoofficienter«, der ikke er oplyst på forhånd. 3) Ad afgørelsen om, at udbyderen var uberettiget til at lægge vægt på tilbudsgivernes oplysninger om materialepriser ved tilbudsvurderingen i relation til underkriteriet»materialer«(klagepunkt 12 i det fulde resumé): Realiteten bag denne afgørelse kan være følgende princip, der er fastslået i flere tidligere afgørelser fra klagenævnet: 62

63 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne I hvert fald sædvanligvis må samme egenskab ved et tilbud kun vurderes i relation til et enkelt af underkriterierne. Dette princip skyldes følgende: Hvis samme egenskab ved et tilbud vurderes i forhold til flere underkriterier, kommer egenskaben til at få en uforholdsmæssig stor vægt. Et typisk eksempel kunne være, at tilbuddenes opfyldelse af miljøønsker vurderes både under et underkriterium»kvalitet«og et underkriterium»miljø«, hvilket altså ikke må finde sted. I sagen her må tilbuddenes materialepriser være indgået i de samlede tilbudspriser. Hvis dette er rigtigt forstået, blev materialepriserne således reelt vurderet både i relation til underkriteriet»pris«og underkriteriet»materialer«, således at materialepriserne uden saglig begrundelse fik en uforholdsmæssig stor vægt. 4) Ad klagenævnets afvisning af klagerens påstande om, at klagenævnet skulle pålægge udbyderen at lovliggøre udbuddet ved at indgå kontrakt med klageren eller ved at foretage en ny tilbudsvurdering (de to sidste afsnit i det fulde resumé): Denne afvisning skete med henvisning til 13 i loven om håndhævelse om udbudsreglerne, dvs. den lovbestemmelse, der fastlægger klagenævnets kompetence. Afvisningen af de to påstande var således begrundet med, at klagenævnet ikke anså sig for kompetent til at tage stilling til dem. Efter 13, nr. 3, i loven om håndhævelse af udbudsreglerne kan klagenævnet udstede påbud om lovliggørelse af udbudsproceduren eller beslutninger i forbindelse med udbudsforretningen. Denne regel har afløst reglen i 6, stk. 1, i den tidligere lov om Klagenævnet for Udbud, hvorefter klagenævnet kunne pålægge ordregiveren at lovliggøre udbudsforretningen. Klagenævnet har kun i få sager beskæftiget sig med adgangen til at udstede pålæg (nu kaldet påbud) til en ordregiver om at lovliggøre udbudsforretningen, og der kan næppe af de pågældende afgørelser udledes en fast og etableret holdning til emnet. I kendelsen her anså klagenævnet sig som nævnt ikke for kompetent til at pålægge udbyderen at indgå kontrakt med klageren eller at foretage en ny tilbudsvurdering. Dette må vel tages som udtryk for, at sådanne pålæg efter klagenævnets opfattelse ikke ville falde ind under begrebet påbud om»lovliggørelse af udbudsproceduren eller beslutninger i forbindelse med udbudsforretningen«. Emnet påbud om lovliggørelse trænger nok til en nærmere analyse. Klagenævnets afgørelse om erstatningsspørgsmålet i sagen blev truffet ved kendelse af 25. november december Smørum Kraftvarme AmbA mod Energinet.dk En kontrakt om levering af energi til en forsyningsvirksomhed var ikke omfattet af udbudspligten efter udbudsdirektiverne. Kontrakten var heller ikke omfattet af pligt til konkurrenceudsættelse i medfør af almindelige traktatprincipper, da det havde formodningen mod sig, at kontrakten havde interesse for aktører i andre medlemsstater. Begrebet retlig interesse som betingelse for klageadgang kan ikke indskrænkes til kun at angå virksomheder, der aktuelt er i stand til at levere den ydelse, der er tale om. 63

64 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 1) EU-domstolen har gentagne gange fastslået, at udbudsreglerne beskytter ikke alene aktuelle tilbudsgivere, men også potentielle tilbudsgivere, dvs. mulige tilbudsgivere. Heraf følger naturligvis, at en potentiel tilbudsgiver har retlig interesse i at klage til klagenævnet over et udbud eller over manglende udbud. Her har klagenævnet fastslået, at en virksomhed, der ikke aktuelt kan levere den ydelse, der er tale om, godt kan være potentiel tilbudsgiver med retlig interesse i at klage til klagenævnet. 2) At der ikke var udbudspligt efter udbudsdirektiverne, giver sig selv og kan læses ud af de direktivbestemmelser, som klagenævnet henviste til (forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 26 og udbudsdirektivets artikel 12). 3) EU-domstolen har i en række afgørelser fastslået, at almindelige traktatprincipper, navnlig principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, gælder for de ordregivende myndigheders indgåelse af visse kontrakter, der ikke er omfattet af udbudspligten efter udbudsdirektiverne. Konsekvensen er, at der skal ske konkurrenceudsættelse af sådanne kontrakter ved en passende offentliggørelse. EU-domstolen har imidlertid videre fastslået, at dette kun gælder for kontrakter med klar grænseoverskridende interesse. Klagenævnets afgørelse om, at ordregiveren ikke havde pligt til at foretage konkurrenceudsættelse i medfør af almindelige traktatprincipper, er et udslag af disse tilkendegivelser fra EU-domstolen. Klagenævnets kendelse af 8. september 2011 angår samme kontrakt. 21. december Tegnestuen T plus ApS mod Københavns Kommune, Københavns Ejendomme Forskellige klagepunkter vedrørende prækvalifikation ikke taget til følge. Ikke opsættende virkning. Afgørelsen har vist ikke generel udbudsretlig interesse. 64