Det interessante er herefter at belyse rækkevidden af ILO 94 i forhold til at sikre en leverandørs overholdelse af ILO 94 som kontraktvilkår.

Transkript

1 Bilag 2 Notat vedrørende sikring af løn- og arbejdsforhold. Januar Baggrund Byrådet har d. 2. september 2015 vedtaget at Økonomiudvalget og Byrådet evaluerer Indkøbs- og Udbudspolitikken i forhold til, hvorledes politikken medvirker til at sikre ordentlige løn- og arbejdsforhold og modvirker social dumpning i forbindelse med udbud af kommunale opgaver og indgåelse af centrale indkøbsaftaler. Formålet med dette notat er således dels at beskrive hvilke rammer Indkøbs- og Udbudspolitikken udstikker for Skanderborg Kommune, som ordregiver, i forhold til at sikre ordentlige løn- og ansættelsesvilkår, og dels belyse og beskrive hvordan kontrol og opfølgning gennemføres i dag. Derudover diskuteres mulighederne for yderligere tiltag og dertilhørende konsekvenser, i forhold til at sikre, at aflønning sker på ordentlige vilkår. 2. Hvad siger Skanderborg Kommunes Indkøbs- og Udbudspolitik i dag? Den 25. juni 2014 vedtog Skanderborg Kommunes byråd at en arbejdsklausul i henhold til ILO 94 skal indføres i alle kommunens tjenesteydelseskontrakter samt bygge og anlægskontrakter med følgende formulering: I overensstemmelse med ILO-konventionen nr. 94 om arbejdsvilkår i offentlige kontrakter skal leverandøren sikre, at de ansatte, som leverandøren og leverandørens underleverandører beskæftiger med henblik på kontraktens opfyldelse, har løn- og ansættelsesforhold, der ikke er mindre gunstige end de løn- og ansættelsesforhold, som i henhold til kollektiv overenskomst, lovgivning eller administrative forskrifter gælder for arbejde af samme art inden for vedkommende fag eller industri på den egn, hvor arbejdet udføres. Det interessante er herefter at belyse rækkevidden af ILO 94 i forhold til at sikre en leverandørs overholdelse af ILO 94 som kontraktvilkår. 3. Hvad er rammerne for hvad en offentlig ordregiver kan påse i forhold til overholdelse af ILO 94? Skanderborg Kommune stiller i arbejdsklausulen jfr. ovenfor krav om at de medarbejdere, som leverandøren beskæftiger, ikke må have løn, arbejdstid og andre ansættelsesvilkår der er mindre gunstige end dem, der gælder for lignende arbejde udført i henhold til kollektiv overenskomst indgået på den egn, hvor arbejdet udføres. Spørgsmålet er herefter hvorledes dette fortolkes, og hvad rammerne er for hvad kommunen, som offentlig ordregiver, kan påse i forbindelse hermed? Det følger af kommunalfuldmagten og de EU-retlige principper bl.a. om fri bevægelighed, ligebehandling og proportionalitet, at kommunen ikke kan stille krav om én bestemt overenskomst. Indkøbs- og Udbudsteamet har i forbindelse med fortolkning af ILO 94 og rammerne for hvad kommunen kan påse i forhold til overholdelse af ILO 94, indhentet udtalelse fra Horten Advokatfirma (vedlagt som bilag 2A Notat om fortolkning af ILO 94 ). Af notatet fremgår, at (mine understregninger): Det er vores samlede vurdering, at Klausulen ikke indebærer en forpligtelse til at følge én bestemt overenskomst, men i stedet den "almindelige løn" på egnen. Såfremt der i praksis er flere overenskomster, der anvendes på det pågældende arbejdsområde, må Klausulen antages at være overholdt, blot niveauet i en af disse overenskomster tilsvares af Leverandøren. 1

2 Det er endvidere vores vurdering, at Leverandørens overholdelse af Klausulen må bero på en helhedsvurdering. Såfremt Leverandøren eksempelvis på enkelte punkter tilbyder sine medarbejdere ringere vilkår end de på egnen gældende vilkår, kan dette formentlig opvejes af, at Leverandøren på andre punkter tilbyder sine medarbejdere bedre vilkår, end de på egnen gældende vilkår. Uanset om der er en eller flere overenskomster på området, er Leverandøren således næppe forpligtet til at følge en overenskomstbestemt vilkårsstruktur, blot de tilbudte løn- og ansættelsesvilkår samlet set er på niveau med den egnsbestemte løn. På den baggrund synes det mest oplagt, at Klausulen primært håndhæves over for åbenbare overtrædelser, hvor det er tydeligt, at niveauet samlet set er for lavt. Dette gælder særligt de tilfælde, hvor Kommunen påtager sig en standpunktsrisiko ved at anvende misligholdelsesbeføjelser over for leverandøren. Skanderborg Kommune kan således via ILO 94 påse om en leverandør giver sine medarbejdere løn- og ansættelsesvilkår, som er på niveau med de vilkår, lignende arbejde udføres under på et givent kontraktområde. Når niveauet skal fastsættes sondres der mellem om der er én eller flere overenskomster, der i praksis efterleves af aktørerne på området. Uanset om der er én eller flere overenskomster på et givent område, er rammerne for hvad kommunen kan påse i forbindelse med overholdelse af en arbejdsklausul i henhold til ILO 94, dog alene at sikre, at løn- og ansættelsesvilkår ud fra en helhedsvurdering - er på niveau med hvad der som minimum er vilkårene på det pågældende område. Desuden fremgår det af ovenstående notat, at kommunen ifølge det EU-retlige proportionalitetsprincip alene kan påse om vilkårene er overholdt for så vidt angår det personale, som er beskæftiget med udførelsen af kontrakten, og alene for så vidt angår de vilkår, som er relevante for kontraktens udførelse. Der kan således f.eks. ikke stilles krav om aflønning af aften- og weekendtillæg, såfremt arbejdet for kommunen udelukkende varetages i hverdage mellem kl. 7 og 16. Af notatet fremgår ligeledes, at kommunen påtager sig en væsentlig standpunktsrisiko, såfremt kommunen påberåber sig manglende overholdelse af en arbejdsklausul overfor en leverandør. Dette behandles nedenfor under punkt 6 Sanktionsmuligheder. 4. Kontrol i forbindelse med indgåelse af tjenesteydelses- samt bygge og anlægskontrakter, som indeholder arbejdsklausul i henhold til ILO Kontrol og opfølgning i dag ILO 94 anvendes i stort set alle kommuner i Danmark og den er bedste bud på en klausul som kan modvirke ulovlige løn- og arbejdsforhold. Det vurderes derfor at Skanderborg Kommunes Indkøbs- og Udbudspolitik som overordnet instrument er dækkende i forhold til de muligheder, som findes og at eventuelle yderligere tiltag, om ønsket, skal findes i kommunens tilsyns- og kontrolindsatser. I Skanderborg Kommune er der i dag en tillidsbaseret tilgang overfor leverandørerne i forhold til kontrol og tilsyn af løn og arbejdsvilkår, uden dog på nogen måde at være naive. ILO 94 indarbejdes i alle udbud af tjenesteydelser og bygge- og anlægsopgaver og der indhentes efter endt udbud dokumentation for løn- og arbejdsvilkår. Efterfølgende kontrol og tilsyn foregår via stikprøver enten af egen drift, på anmodning fra faglige organisationer eller i samarbejde med SKAT. Erfaringen er, at det kan være en udfordring at finde niveauet for løn- og ansættelsesvilkår. På nogle kontraktområder er der indtil flere overenskomster, som er lige dækkende/lovlige for et område, 2

3 hvorfor det kan være vanskeligt at fastsætte hvad niveauet er. For eksempel er det blevet oplyst at der er, ikke mindre end, 6 forskellige overenskomster for smede i Københavnsområdet. Til orientering vurderer Horten Advokatfirma, at det ikke vil koste under kr. at få dem til at vurdere: 1) Hvilke overenskomster der anvendes på et givent kontraktområde, 2) Hvilken overenskomst der skal være barren for niveauet og 3) Om en leverandørs løn- og ansættelsesvilkår ud fra en helhedsvurdering er på niveau med overenskomsten. Ønsker Byrådet og Økonomiudvalget at udvide tilsyns- og kontrolindsatsen på f.eks. udbud af tjenesteydelser, kan nedenstående tiltag indføres for tjenesteydelseskontrakter indenfor Indkøbs- og Udbudsteamet nuværende normering Mulige tiltag forud for et udbud Den udbydende enhed 1 indfører i udbudsmaterialet, ved alle udbud af tjenesteydelser, et bilag (i det følgende udbudsbilag ). I udbudsbilaget skal leverandøren tilkendegive om de har tilsluttet sig, eller følger principperne i, en overenskomst. Såfremt leverandøren ikke har tilsluttet sig en overenskomst, skal leverandøren - i udbudsbilaget derudover beskrive hvilke løn- og ansættelsesvilkår de konkret tilbyder de medarbejdere, som skal beskæftige sig med kontraktens genstand. Et forslag til udbudsbilag er udarbejdet og fremgår af Bilag 2B Udbudsbilag vedrørende Oplysning om løn- og ansættelsesvilkår til dette notat. Dette bilag vil også kunne benyttes af Teknik og Miljø i forbindelse med bygge- og anlægsopgaver. Formålet hermed er at få indsigt i lønforholdene og kunne have en dialog med leverandøren om det inden en kontrakt underskrives, samtidig med at det har en tydeligere signalværdi overfor potentielle leverandører. Omvendt kan det opfattes sværere for leverandører uden overenskomst at byde på opgaver i Skanderborg Kommune, da de måske vil tolke det som noget negativt ikke at være tilsluttet en overenskomst. Den udbydende enhed afholder desuden ofte - i forbindelse med forberedelse af udbud - forudgående markedsafdækning, herunder leverandørmøder. Såfremt den udbydende enhed foretager en sådan markedsafdækning, skal denne som et fast punkt forespørge leverandøren hvilke(n) kollektiv(e) overenskomst(er) de anser for at være eksisterende på det udbudte kontraktområde. På den måde kan man være på forkant med om en leverandør lever op til ILO 94, når tilbuddene kommer ind Mulige tiltag i forbindelse med udbuddet, men forud for en kontrakts underskrift Af hensyn til brugen af interne ressourcer i kommunen og det EU-retlige proportionalitetsprincip, sondres der i nærværende procesbeskrivelse mellem: Kontrakter, hvor leverandøren har tilsluttet sig en overenskomst Kontrakter, hvor leverandøren ikke har tilsluttet sig en overenskomst Nedenfor inddeles procesbeskrivelsen således i forhold til om der er tale om kontrakter, hvor leverandøren i udbudsbilaget har oplyst, at de har tilsluttet sig en overenskomst; og kontrakter, hvor leverandøren har oplyst, at de ikke har tilsluttet sig en overenskomst. Under hvert punkt behandles proceduren for fastsættelse af niveauet samt indhentelse af dokumentation og vurdering heraf Kontrakter, hvor leverandøren har tilsluttet sig en overenskomst Fastsættelse af niveauet 1 Den udbydende enhed kan her være Indkøbs- og Udbudsteamet, men kan også være andre enheder i Skanderborg Kommune. 3

4 Såfremt leverandøren i udbudsbilaget angiver at have tilsluttet sig en dækkende overenskomst, skal den udbydende enhed ikke nærmere undersøge, vurdere eller kontrollere om dette er den korrekte overenskomst at følge, i forhold til fastsættelse af niveauet på det udbudte område. Det lægges således til grund at den overenskomst leverandøren er tilsluttet, udgør det markedsbestemte niveau, fastlagt på baggrund af den danske model via aftale mellem arbejdsmarkedets parter. Indhentelse af dokumentation og vurdering heraf Leverandøren skal dokumentere tilslutningen til en faglig overenskomst. Dokumentation sker f.eks. i form af en underskrevet aftale mellem leverandøren og den faglige organisation. Den udbydende enhed skal herefter ikke kræve yderligere dokumentation for løn- og ansættelsesvilkår eller vurdere dokumentation i øvrigt Kontrakter, hvor leverandøren ikke har tilsluttet sig en overenskomst Fastsættelse af niveauet Såfremt leverandøren ikke har tilsluttet sig en overenskomst skal leverandøren i udbudsbilaget angive hvilken overenskomst de mener at lægge sig op ad. Den udbydende enhed foretager herefter en analyse af hvilke(n) kollektiv(e) overenskomst(er) enheden anser for at være indgået på det udbudte kontraktområde. Denne analyse foretages på baggrund af leverandørens tilkendegivelse i udbudsbilaget, udtalelser fra leverandører i forbindelse med eventuel markedsafdækning samt via eventuel indhentelse af supplerende udtalelse fra Dansk Industri/Byggeri, 3F/FOA eller andre relevante faglige organisationer. Det er dog den udbydende enhed, der på baggrund af de nævnte juridiske overvejelser, har det endelig skøn i forhold til at vurdere hvilket niveau der kan lægges ned over et givent tjenesteydelsesområde. Indhentelse af dokumentation og vurdering heraf I udbudsbilaget angiver leverandøren hvilke løn- og ansættelsesvilkår de konkret tilbyder de medarbejdere, som skal beskæftige sig med kontraktens genstand. Dette anses som udgangspunkt for tilstrækkelig dokumentation til at foretage en vurdering af om vilkårene er i overensstemmelse med ILO 94. Den udbydende enhed kan dog efter behov indhente yderligere dokumentation i form af f.eks. lønsedler mv. Det understreges, at en fuldstændig kontrol uden basis i tillid, ud fra erfaringer fra Københavns Kommune, er meget ressourcekrævende og omkostningstung. De af leverandøren beskrevne vilkår holdes herefter op mod de(n) overenskomst(er) den udbydende enhed anser for at være indgået generelt på det udbudte kontraktområde. Leverandøren skal ikke opfylde en given overenskomst, vilkår for vilkår, idet der foretages en helhedsvurdering af hvorvidt løn- og ansættelsesvilkår er på niveau jfr. bilag 2A Notat om fortolkning af ILO 94. Ved denne vurdering kan det dog i praksis vise sig at være vanskeligt at sige, om f.eks. 5 feriefridage i én overenskomst kan opvejes af betalt frokostpause, eller om dette vil være genstand for sanktion for manglende overholdelse af ILO 94. I tvivlstilfælde vil det som udgangspunkt komme leverandøren til gode og en evt. disput må klares af arbejdsmarkedets øvrige parter. En arbejdsretlig afgørelse mellem en leverandør og dennes medarbejdere vil altid kunne bruges som dokumentation i en evt. senere tvist mellem kommunen og leverandøren. I forbindelse med den efterfølgende kontrol med overholdelse af arbejdsklausulen jfr. nedenfor under punkt 5 Efterfølgende kontrol med overholdelse af arbejdsklausul, udgør det udbudsbilag 4

5 leverandøren har udfyldt en tjekliste for de vilkår, leverandøren har givet tilbud på baggrund af, og de vilkår den udbydende enhed samlet set skal påse overholdt. 5. Efterfølgende kontrol og tilsyn med overholdelse af arbejdsklausul I forhold til efterfølgende kontrol med leverandørens overholdelse af en arbejdsklausul sondres mellem kontrol, som gennemføres på baggrund af konkret henvendelse fra udefrakommende uden for den kontraktansvarlige enhed 2 (f.eks. en faglig organisation, en leverandør eller øvrige interessenter), og gennemførelse af stikprøvekontroller. Det understreges igen, at en fuldstændig kontrol uden basis i tillid, ud fra erfaringer fra Københavns Kommune, er meget ressourcekrævende. Københavns Kommune, som gennemfører systematiske stikprøvekontroller, har oprettet en særlig intern kontrolenhed, samt udliciteret selve indhentelsen af dokumentation mv. hos den leverandør kommunen har kontrakt med, til en privat leverandør. I Skanderborg Kommune skal den kontraktansvarlige enhed gennemføre kontrol med leverandørens overholdelse af arbejdsklausulen på baggrund af konkrete henvendelser, samt lejlighedsvise stikprøvekontroller på udvalgte kontraktområder (f.eks. rengøringsområdet). Den kontraktansvarlige enhed skal derimod ikke gennemføre uopfordrede og systematiske stikprøvekontroller på samtlige kontrakter. Såfremt Indkøbs- og Udbudsteamet skal gennemføre systematiske stikprøvekontroller vil denne opgave ikke kunne varetages inden for den nuværende bemanding i teamet, og vil således fordre en ressourcetilførsel. Som tidligere nævnt vurderer Horten Advokatfirma, at det ikke vil koste under kr. at få dem til at vurdere: 1) Hvilke overenskomster der anvendes på et givent kontraktområde, 2) Hvilken overenskomst der skal være barren for niveauet og 3) Om en leverandørs løn- og ansættelsesvilkår ud fra en helhedsvurdering er på niveau med overenskomsten. 6. Sanktionsmuligheder 6.1. Sanktionsmuligheder i dag På nuværende tidspunkt er den eneste sanktion kommunen har overfor leverandøren ved manglende overholdelse af en arbejdsklausul, at kommunen kan opsige kontrakten. Som ovenfor nævnt påtager kommunen sig en væsentlig standpunktsrisiko ved at opsige en kontrakt, idet kommunen kan risikere at opsigelsen ved dom erklæres at være uberettiget, hvorefter kommunen kan ifalde erstatningsansvar for tabt fortjeneste over for leverandøren. Et erstatningsansvar for tabt fortjeneste kan således løbe op i krav i millionklassen på større kontrakter, såfremt opsigelsen viser sig at være uberettiget. Ifølge Standard for anvendelse af arbejds- og sociale klausuler ved bygge- og anlægsopgaver og tjenesteydelser i Skanderborg Kommune skal der i kontrakten indføres en passus, hvorefter kommunen: til enhver tid [kan] udbede sig dokumentation for, at løn- og arbejdsvilkår for leverandøren lever op til ovennævnte krav. Leverandøren skal efter påkrav fremskaffe relevant dokumentation for såvel egen som eventuelle underleverandørers arbejdstageres løn- og ansættelsesforhold. Relevant dokumentation kan for eksempel være lønsedler, lønregnskab, ansættelseskontrakt eller ansættelsesbevis. Der skal yderligere stilles krav om dokumentation for at en leverandør er registreret i relevante registre som f.eks. Registeret for Udenlandske Tjenesteydere (RUT) og/eller E-indkomst registeret såfremt det er relevant i den konkrete situation. Dokumentation skal være kommunen i hænde senest 7 arbejdsdage efter, påkravet er modtaget. 6.2 Mulige fremadrettede sanktionsmuligheder 2 Det fagsekretariat, som er ansvarlig for kontraktområdet efter kontraktens indgåelse. 5

6 Der er ikke i ovenstående standard indført krav om bodsbestemmelser i kontrakten. For at minimere Skanderborg Kommunes standpunktsrisiko bør der indføres bod i forhold til manglende levering af tilstrækkelig dokumentation og/eller manglende overholdelse af arbejdsklausulen i henhold til ILO 94. Dette giver kommunen et redskab i håndhævelsen af kontrakten, førend kontrakten må ophæves og minimerer dermed standspunktsrisikoen ved at hæve kontrakten. Bodsbestemmelserne kunne have følgende ordlyd: Ordregiver kan sideløbende med sine misligholdelsesbeføjelsesbeføjelser gøre en bod gældende. Såfremt Leverandøren ikke fremsender relevant dokumentation for overholdelse af arbejdsklausulen i henhold til ILO 94 jfr. [kontraktens/rammeaftalens] ** udgør boden [x promille af den årlige kontraktsum] dog minimum [x beløb i kr. pr. påbegyndt arbejdsdag], indtil overtrædelsen er bragt til ophør, og Ordregiver har modtaget fyldestgørende dokumentation herfor. Beløbet kan modregnes i Leverandørens vederlag. Såfremt Leverandøren ikke overholder arbejdsklausulen i henhold til ILO 94 eller den dokumentation Leverandøren har fremsendt til Ordregiver forud for [kontraktens/rammeaftalens] indgåelse udgør boden [x promille af den årlige kontraktsum] dog minimum [x beløb i kr. pr. påbegyndt arbejdsdag], indtil overtrædelsen er bragt til ophør, og Ordregiver har modtaget fyldestgørende dokumentation herfor. Beløbet kan modregnes i Leverandørens vederlag. Ordregiver mister ikke sin ret til senere at gøre sin misligholdelsesbeføjelse gældende ved at pålægge bod og betaling af bod fritager ikke leverandøren for at rette op på misligholdelsen. Såfremt Ordregiver gør brug af ovenstående sanktioner kan Ordregiver beslutte, at udelukkes fra deltagelse i kommende udbud på området efter Udbudslovens regler herom. Asbjørn Kjærgaard Indkøbschef 6