Retten i Helsingør - retsafdelingen

Transkript

1 Retten i Helsingør - retsafdelingen Udskrift af dombogen DOM Afsagt den 5. december 2014 i sag nr. BS 2C-898/2012: Holtegaard Landbrug v/ Jakob Evart Grønholtvej Fredensborg mod Natur- og Miljøklagenævnet Rentemestervej København NV Påstande Under denne sag, der er anlagt den 20. juni 2012, og hvor dommen i medfør af retsplejelovens 218 a, stk. 2, affattes uden fuldstændig sagsfremstilling, har sagsøgeren, Holtegaard Landbrug v/jakob Evart, nedlagt påstand om, at sagsøgte, Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse af 19. januar 2012 i sag NMK og Fredensborg Kommunes påbud af 9. marts 2011 ophæves. Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse. Procedure Sagsøgeren har gjort gældende, at Fredensborg Kommune i en lang periode forud for opgravningen havde forsømt sin ved regulativ fastsatte vedligeholdelsespligt af Nivåen, jf. bilag F. Sagsøgerens opgravning eller oprensning af lejret sediment var aftalt med kommunen, der i egenskab af vandmyndighed havde givet sagsøgeren ret og bemyndigelse til oprensning af Nivåen. Bunden af Nivåen på den pågældende strækning umiddelbart efter afgravningen ligger fortsat på næsten hele strækningen over regulativbunden, og Det betyder at der skal afgraves for at nå ned til regulativbunden., jf. bilag 13. På denne baggrund gøres det gældende, at de faktiske forhold efter afgravningen i både længde- og tværprofil er i overensstemmelse de i regulativet fastsatte normer, og at afgravningen er af ganske underordnet betydning. Det bestrides, at der er foretaget en regulering af vandløbets skikkelse, og at sagsøgte har dokumenteret, at der er foretaget en regulering af vandløbets skikkelse, jf. herved tillige at bilag F, side 2 f nederst konkluderer ved sammenligning med de øvrige profiler på strækningen kan oprensning fra station ikke umiddelbart erkendes som en lavere bundkvote. Tværtimod har Rambøll i bilag F under pkt. 5 konkluderet, at den eksisterende bundkote i en 40 meters zone opstrøms i forhold til det oprensede område ligger under den regulativmæssige bundkvote. Sagsøgte har stadfæstet den

2 Side 2/5 oprindelige afgørelse fra kommunen, hvori sagsøgeren blandt andet påbydes at opbygge brinken med store sten og risfaskiner, herunder udlægge gydegrus og store sten som strømkoncentrationer. Det gøres gældende, at det pågældende forhold ikke tidligere har været til stede på den oprensede strækning, og at skønsmanden heller ikke har fundet tegn her på. Tværtimod konkluderer skønsmanden at: oprensningen sandsynligvis kun i mindre omfang har givet anledningen til opgravning af store sten på den nordlige å- brink. I stikprøveopgravningerne blev kun i meget begrænset omfang fundet stenmateriale som kan karakteriseres som gydegrus.. Det bestrides at sagsøgeren ved oprensning har opgravet store sten og/eller gydegrus, og det gøres gældende, at sagsøgeren ved det nedlagte og stadfæstede påbud tilpligtes til at omforandre Nivåen på den pågældende strækning, hvilket savner hjemmel og er uproportionalt, hvorfor påbuddet er ulovligt. Vandløbet er som følge af oprensningen hverken blevet beskadiget eller ændret, og uanset, om der i øvrigt måtte foreligge en aftale mellem sagsøgeren og kommunen om oprensning, foreligger der ikke en regulering eller ændring af tilstanden af vandløbet og dermed beskadigelse af vandløbet eller et ulovligt forhold. Påbuddets krav om udlægning af store sten og risfaskiner, gydegrus og store sten som strømkoncentratorer vil resultere i, at vandløbet på den oprensede strækning vil få en grundlæggende anderledens skikkelse, end vandløbet havde tidligere, og vandløbets skikkelse på den oprensede strækning vil være betydeligt anderledes end vandløbets skikkelse henholdsvis opstrøms og nedenstrøms herfor. De påbudte tiltag vil væsentligt og varigt vil indebære en ændring af den oprensede strækning i forhold til tidligere og således ikke være en reetablering, men derimod en grundlæggende ændring af vandløbet, hvilket savner hjemmel i vandløbslovens 54 og 54a. Vandløbets skikkelse på den oprensende strækning er med de variationer, som der må forventes at forekomme i naturen, af en sådan karakter at en fagmand uden kendskab til oprensningen [ ] sandsynligvis ikke ville kunne udpege strækningen. Synsog skønsmanden har i relation til spørgsmål 3 konkluderet, at artssamensætningen i brinkbeplantningen på henholdsvis den oprensede strækning og henholdsvis 5 meter opstrøms og nedenstrøms blev ved begge besigtigelser ikke vurderet markant forskellige. Det gøres derfor gældende, at det udstedte påbud savner såvel hjemmel som proportionalitet. Sagsøgte har gjort gældende, at Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse af 19. januar 2012 (bilag 14) er lovlig og gyldig. Nævnet har ved afgørelsen med rette stadfæstet Fredensborg Kommunes afgørelse af 9. marts 2011 (bilag 11) om retablering af Nivås vandløbsbrink og -bund. Afgørelsen er ikke truffet på et mangelfuldt eller fejlagtigt grundlag, og den er ikke behæftet med mangler, som medfører, at afgørelsen er ugyldig. Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse har hjemmel i naturbeskyttelseslovens 78, stk. 1, og vandløbslovens 80, stk. 1, hvorefter afgørelser efter naturbeskyttelseslovens 73, stk. 5, og vandløbslovens 54 a alene kan påklages til Natur- og Miljøklagenævnet for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et ulovligt forhold. Det er ubestridt, at sagsøger i januar 2011 oprensede den omhandlende vandløbsstrækning af Nivå ved afgravning af brinker og bund samt fjernelse af strømkoncentratorerne i form af store kampesten. Det eneste, som retten skal efterprøve under denne sag, er

3 Side 3/5 derfor, om Natur- og Miljøklagenævnet med rette har fundet, at sagsøgers oprensning indebærer, at der foreligger ulovlige forhold. Til sagsøgers anbringender om indholdet af Fredensborg Kommunes påbud af 9. marts 2011 og andre forhold, som ikke angår spørgsmålet om, hvorvidt der forelå et ulovligt forhold, bemærkes således, at nævnet ikke har taget og ikke kan tage stilling hertil, jf. naturbeskyttelseslovens 78, stk. 1, og vandløbslovens 80 stk. 1. Nivå er omfattet af naturbeskyttelseslovens 3, jf. Regulativ for Nivå og Dageløkkevandløbet, pkt (bilag 3, side 19). Efter naturbeskyttelseslovens 3, stk. 1, må der ikke foretages ændringer i tilstanden af vandløb eller dele af beskyttede vandløb. Dette gælder dog ikke for sædvanlige vedligeholdelsesarbejder i vandløbet. Opgravninger af vandløb, hvor man ud over at fjerne aflejret materiale uddyber vandløbets almindelige leje, samt afgravning af et vandløbs brinker og sider, hvorved vandløbets bundbredde bliver forøget, falder uden for begrebet sædvanlig vedligeholdelsesarbejder. Sådanne arbejder kræver således dispensation i medfør af naturbeskyttelseslovens 65, stk. 3. På baggrund af de foreliggende oplysninger, herunder den i efteråret 2010 foretagne opmåling af Nivå (bilag A), der viste, at der ikke var behov for oprensning af vandløbet på den omhandlede strækning, har Natur- og Miljøklagenævnet med rette lagt til grund, at sagsøgers afgravning af brinker og bund samt fjernelse af strømkoncentratorerne udgør en tilstandsændring af vandløbet, som kræver dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3. Da arbejdet er igangsat uden forudgående dispensation i medfør af naturbeskyttelseslovens 65, stk. 3, har nævnet på den baggrund med rette fundet, at der foreligger et ulovligt forhold. Ifølge vandløbslovens 17 kræver regulering af vandløb tilladelse fra vandløbsmyndigheden. Ifølge lovens 16 forstås ved regulering en ændring af vandløbets skikkelse, herunder vandløbets forløb, bredde, bundkote og skråningsanlæg, medmindre foranstaltningerne er omfattet af lovens kapitel 8 (om vandløbsrestaurering) eller kapitel 10 (om broer, opstemningsanlæg, flodemål m.m.). Vedligeholdelsen af offentlige vandløb påhviler i medfør af vandløbslovens 31 vandløbsmyndigheden, dvs. kommunalbestyrelsen, jf. vandløbslovens 7, stk. 1. Det samme fremgår af Regulativets pkt Ifølge vandløbslovens 69 må der i landzone i en bræmme på 2 meter langs åbne, naturlige vandløb ikke foretages dyrkning, jordbehandling, plantning, terrænændring, anbringelse af hegn og opføres bygværker. Der kan efter vandløbsloven ikke dispenseres fra dette forbud. Natur- og Miljøklagenævnet har med rette fundet, at sagsøger ved oprensningen har foretaget en ulovlig regulering af Nivå i strid med vandløbslovens 16 og 17, og at anbringelsen af det opgravede materiale på åens skrænt udgør en terrænændring i strid med vandløbslovens 69. For så vidt angår den af sagsøger påberåbte aftale, gøres det gældende, at Natur- og Miljøklagenævnet med rette har lagt til grund, at forpligtelsen til at vedligeholde vandløbet påhviler vandløbsmyndigheden, dvs. Fredensborg Kommune, jf. vandløbslovens 31, idet det ikke var dokumenteret, at der var indgået en aftale mellem Fredensborg Kommune og sagsøger om at fravige vandløbslovens 31. Det påhviler sagsøger at godtgøre, at en sådan aftale er indgået. Det bestrides, at Fredensborg Kommune igennem en længere periode havde forsømt den forpligtelse til at vedligeholde åen, som følger af Regulativ for Nivå og Dageløkkevandløbet (bilag 3). Under alle omstændigheder giver vandløbsmyndighedens eventuelle forsømmelse af vedligeholdelsespligten ikke sagsøger ret til selv at foretage vedligeholdelsen. Forsømmelse kan i stedet

4 Side 4/5 under visse omstændigheder give ret til erstatning, jf. vandløbslovens 73, hvorefter taksationsmyndighederne efter 57 og 58 i lov om offentlige veje kan fastsætte erstatning for mangelfuld opfyldelse af forpligtelser med hensyn til vedligeholdelse af vandløb. Det understreges, at denne retssag alene angår en prøvelse af, om Natur- og Miljøklagenævnet ved afgørelse af 19. januar 2012 (bilag 14) med rette har fundet, at sagsøgers oprensning indebærer, at der foreligger ulovlige forhold. Som nævnt er det ubestridt, at sagsøger i januar 2011 oprensede den omhandlende vandløbsstrækning af Nivå. Den udarbejdede skønserklæring ændrer ikke herved. Skønserklæringen ændrer heller ikke ved, at det i alle tilfælde påhviler vandløbsmyndigheden at foretage en vedligeholdelse af vandløbet, jf. vandløbslovens 31 og Regulativets pkt Skønserklæringen siger desuden intet om vandløbets tilstand forud for eller umiddelbart efter indgrebet i I den forbindelse bemærkes, som pointeret af skønsmanden, at skønsforretningen blev gennemført i juni 2013, dvs. ca. 2½ år efter sagsøger foretog oprensningen, og at vandløbsskikkelser er dynamiske, hvorfor vandløb over tid er i stand til at ændre sig eller retablere sig selv helt eller delvist. Det bemærkes dog, at det fremgår tydeligt af skønserklæringen, side 6, at Nivås dimensioner selv 2½ år efter oprensningen på hele strækningen ligger under de regulativmæssige dimensioner på den oprensede strækning, hvilket i øvrigt stemmer overens med Rambølls opmålinger fra august 2012 (bilag F) og Landinspektørfirmaet Hyldegaards opmålinger fra maj 2011 (bilag 13). Disse oplysninger taler tydeligt i retning af, at sagsøgers oprensning i januar 2011 under ikke var begrænset til en sædvanlig vedligeholdelse (fjernelse af aflejret materiale) eller en oprensning i overensstemmelse med Regulativets pkt Også billederne i bilag C, D og G illustrerer omfanget af den foretagne oprensning. Det forhold, at skønserklæringen indikerer, at vandløbet i dag til dels har retableret sig selv, har ingen betydning for spørgsmålet om gyldigheden af nævnets afgørelse. Rettens begrundelse og resultat Efter bevisførelsen, herunder det forelagte fotomateriale og de af de kommunale medarbejdere Jan Jensen og Berit Mogensen afgivne forklaringer, lægges det til grund, at det af sagsøgeren udførte gravearbejde i Nivå ikke blot har karakter af vedligeholdelse, men derimod regulering af vandløbet, jf. vandløbslovens 16. Sådan regulering må kun finde sted i henhold til vandløbsmyndighedens bestemmelse herom, og kommunen havde hverken givet sagsøgeren tilladelse til regulering eller vedligeholdelse af vandløbet, men kun til forlængelse af et drænudløb ned mod åen. Der er derfor ikke grundlag for kritik af kommunens pålæg om lovliggørelse af forholdene i henhold til vandløbslovens 54 og 54 a samt naturbeskyttelseslovens 73, stk. 5, jf. 3, stk. 1. Sagsøgte har således med rette stadfæstet afgørelsen. Efter syns- og skønserklæringen af 1. oktober 2013 og skønsmandens forklaring under hovedforhandlingen må det imidlertid lægges til grund, at åen nu mere end 3 år efter den af sagsøgeren udførte regulering har repareret sig selv på den måde, at der er sket en udjævning af

5 Side 5/5 konsekvenserne af indgrebet med den virkning, at det oprindelige grundlag for kommunens pålæg om lovliggørelse er bortfaldet. Det er således alene som følge af den naturlige udvikling i vandløbet i perioden efter det af sagsøgeren foretagne indgreb, at det oprindelige grundlag for kommunens påbud, som med rette blev stadfæstet af sagsøgte den 19. januar 2012, ikke længere er til stede, og at påbuddet ikke kan opretholdes. Med denne begrundelse tages sagsøgerens påstand til følge. Under hensyn til, at der ikke var grundlag for kritik af kommunens og sagsøgtes afgørelser, da disse afgørelser blev truffet, og at det alene er som følge af den naturlige udvikling i vandløbet i den periode på over 3 år, der er forløbet siden det af sagsøgeren udførte ulovlige gravearbejde, at der nu ikke længere er grundlag for at opretholde det oprindelige påbud, findes hver af parterne at burde betale halvdelen af udgifterne til syn og skøn og i øvrigt at betale egne sagsomkostninger. Da sagsøgeren foreløbigt har foretaget udlæg for udgifterne til syn og skøn med i alt ,00 kr., skal sagsøgte således betale ,00 kr. til sagsøgeren svarende til halvdelen af det pågældende beløb. T h i k e n d e s f o r r e t : Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse af 19. januar 2012 i sag NMK og Fredensborg Kommunes påbud af 9. marts 2011 ophæves. Inden 14 dage betaler Natur- og Miljøklagenævnet sagsomkostninger til Holtegaard Landbrug v/jakob Evart med ,00 kr. I øvrigt betaler hver part egne omkostninger. Ida-Louise Apostoli dommer Udskriftens rigtighed bekræftes. Retten i Helsingør, den 5. december Fatma Cosar, Kontorfuldmægtig