Ankestyrelsens principafgørelse om tab af erhvervsevne - selvstændig - årsløn - underskudsgivende virksomhed

Transkript

1 KEN nr 9883 af 08/09/2016 Gældende Offentliggørelsesdato: Social- og Indenrigsministeriet Den fulde tekst Ankestyrelsens principafgørelse om tab af erhvervsevne - selvstændig - årsløn - underskudsgivende virksomhed Resumé: Når en selvstændig erhvervsdrivende pådrager sig en arbejdsskade, og der skal træffes afgørelse om spørgsmålet om tab af erhvervsevne, tages der udgangspunkt i virksomhedens resultater og eventuel anden arbejdsfortjeneste før og efter arbejdsskaden. Indtjeningsevnen på skadestidspunktet fastsættes skønsmæssigt, hvis virksomheden har givet underskud, eller hvis overskuddet ikke vurderes at være retvisende for den tilskadekomnes indtjeningsevne. En skønsmæssig fastsættelse af indtjeningsevnen for selvstændige erhvervsdrivende tager udgangspunkt i de principper, der fremgår af bekendtgørelsen om fastsættelse af årsløn for selvstændige erhvervsdrivende og medarbejdende ægtefæller. Der fastsættes dog kun en årsløn, hvis skadelidte har ret til erstatning for tab af erhvervsevne. Skadelidtes indtjeningsevne med arbejdsskadens følger skal herefter vurderes dels i forhold til arbejdet i egen virksomhed, dels i forhold til arbejdsmarkedet i øvrigt. Ved fastsættelsen af indtjeningsevnen forud for arbejdsskaden for selvstændige erhvervsdrivende tages normalt udgangspunkt i virksomhedens gennemsnitlige resultater før finansielle poster og efter afskrivninger samt eventuel anden indkomst fra arbejde i en periode på 3-5 år forud for arbejdsskaden (gennemsnitsmetoden). Der kan konkret være grundlag for at lægge en kortere eller længere periode til grund for vurderingen. Hvis en virksomhed inden arbejdsskaden i et eller flere år har givet underskud, men hvor resultatet efter anvendelse af gennemsnitsmetoden samlet set er positivt, indgår underskudsgivende år i beregningen. Herefter foretages en vurdering af, om resultatet er retvisende for skadelidtes indtjeningsevne forud for arbejdsskaden. Hvis en virksomhed på skadestidspunktet er nystartet og alene har givet negative resultater, kan disse underskud ikke danne grundlag for fastsættelsen af skadelidtes indtjeningsevne forud for arbejdsskaden. Den faktiske indtjening er således ikke i disse tilfælde retvisende for den selvstændige erhvervsdrivendes indtjeningsevne på skadestidspunktet. Indtjeningsevnen fastsættes derfor skønsmæssigt. I den skønsmæssige fastsættelse af indtjeningsevne kan blandt andet indgå kriterier som skadelidtes erhvervsmæssige baggrund, uddannelse og erfaring, samt arten og omfanget af skadelidtes arbejdsopgaver i virksomheden. Den faktiske indtjening indgår som et element i skønnet. I særlige tilfælde kan andre kriterier ligeledes indgå i vurderingen, eksempelvis hvis skadelidtes person må antages i væsentligt omfang at have påvirket virksomhedens resultater. Sag 1: Nystartet virksomhed I den konkrete sag var skadelidte en 61-årig kvinde, som 3½ år forud for arbejdsskaden havde startet selvstændig virksomhed som blomsterbinder. Virksomheden havde på intet tidspunkt givet overskud. Arbejdsskaden medførte funktionsbegrænsninger i forhold til gående og stående arbejde og således skånehensyn overfor arbejdsopgaver, som udgør en stor del af arbejdet som blomsterbinder/butiksindehaver. Skadelidte var veluddannet inden for kontorarbejde og havde en mangeårig fast og stabil tilknytning til arbejdsmarkedet som lønmodtager, hvor hun senest havde bestridt en lederstilling i en større dansk virksomhed. Ankestyrelsen fandt, at skadelidte med arbejdsskadens følger ville kunne varetage en stilling som lønmodtager inden for sit tidligere beskæftigelsesområde uden herved at lide et erstatningsberettigende tab. Sag 2: Underskudsgivende virksomhed I den konkrete sag havde skadelidte en gennemsnitlig indtjening på kroner set over en periode på 5 år, hvoraf tre år havde været underskudsgivende. Opreguleret til anmeldelsesåret 2012 svarede dette til en indtjening på omkring kroner. Ankestyrelsen fandt, at niveauet var retvisende for skadelidtes indtjeningsevne forud for arbejdsskaden, henset til dennes erhvervserfaring og deltagelse i virksomheden. Det indgik i vurderingen, at der foruden skadelidte og dennes bror var flere ansatte i virksomheden, og at virksomhedens resultater ikke synligt havde været påvirket af skadelidtes tilskadekomst. Ankestyrelsen fandt, at skadelidte efter overgang til andet arbejde opretholdt en indtjening, som var højere end indtjeningen i virksomheden. Skadelidte havde således ikke dokumenteret et erstatningsberettigende tab. Lovgivning: Lov om arbejdsskadesikring - lovbekendtgørelse nr. 278 af 14. marts , stk. 1 og 2 Bekendtgørelse nr. 812 af 29. september 2003 om fastsættelse af årsløn for selvstændige erhvervsdrivende og medarbejdende ægtefæller sikret efter 2, stk. 3, 1, stk. 2 og 7. 1 af 5 17/08/

2 Afgørelse: 1. Baggrund for at behandle sagerne principielt Ankestyrelsen har behandlet sagerne principielt for at afklare rammerne for vurderingen af spørgsmålet om tab af erhvervsevne, når skadelidte forud for arbejdsskaden har drevet underskudsgivende virksomhed, samt når virksomheden gennem en årrække har genereret både overskud og underskud, men hvor resultatet gennemsnitligt har givet overskud. 2. Reglerne Lov om arbejdsskadesikring 17, stk. 1, og 2, fastslår, at tilskadekomne har ret til erstatning for tab af erhvervsevne, hvis arbejdsskaden har nedsat pågældendes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde. Ved bedømmelsen af tabet af erhvervsevne tages hensyn til tilskadekomnes muligheder for at skaffe sig indtægt ved sådant arbejde, som med rimelighed kan forlanges af den pågældende efter dennes evner, uddannelse, alder og muligheder for erhvervsmæssig omskoling og optræning. Det fremgår af 1, stk. 2, i bekendtgørelse om fastsættelse af årsløn for selvstændige erhvervsdrivende og medarbejdende ægtefæller sikret efter 2, stk. 3, at årslønnen fastsættes skønsmæssigt, når særlige forhold har gjort sig gældende. 7 fastslår, at når virksomheden har givet underskud, fastsættes årslønnen skønsmæssigt efter principperne nævnt i Andre principafgørelser Gældende 56-16: om beregning af erstatning for tab af erhvervsevne, når skadelidte er selvstændig erhvervsdrivende med underskudsgivende virksomhed og har fået tilkendt støtte i form af tilskud til at fastholde beskæftigelsen i egen virksomhed. 4. Den konkrete afgørelse Sag 1: Ankestyrelsen har i principielt møde truffet afgørelse i spørgsmålet om erstatning for tab af erhvervsevne som følge af arbejdsskaden den 4. november 2008, hvor du pådrog dig et brud i venstre fod. Resultatet er Du har ikke ret til erstatning for tab af erhvervsevne Vi er således kommet til samme resultat som Arbejdsskadestyrelsen. Der var enighed på mødet. Begrundelsen for afgørelsen om afslag på erstatning for tab af erhvervsevne Ankestyrelsen vurderer, at arbejdsskaden ikke har nedsat din erhvervsevne med 15 procent eller derover. Vi vurderer endvidere, at din virksomheds negative resultater i årene forud for arbejdsskaden ikke er retvisende for din indtjeningsevne på skadestidspunktet. Vi har lagt vægt på, at du havde drevet selvstændig erhvervsvirksomhed i omkring 3½ år, da arbejdsskaden indtraf. [Virksomheden] havde på dette tidspunkt ikke genereret overskud, og du havde heller ikke oppebåret løn fra virksomheden. I årene forud for arbejdsskaden havde du således alene indtjening fra din tjenestemandspension. Vi har også lagt vægt på, at indtjeningen fra tjenestemandspensionen ikke afspejler værdien af din arbejdsindsats. Vi har på denne baggrund foretaget en skønsmæssig vurdering af din erhvervsevne. Vi gør opmærksom på, at oplysningerne om din anden virksomhed, [ ], ikke er indgået i behandlingen af din sag, da du har oplyst, at der ikke er knyttet aktivitet til denne virksomhed. Vores vurdering af din erhvervsevne Vi har lagt vægt på, at du som følge af arbejdsskaden har skånebehov for gående og stående arbejdsfunktioner. Du har endvidere behov for pauser i løbet af arbejdsdagen. Det er indgået i vurderingen, at du har fået tilkendt godtgørelse for varigt mén på 20 procent. Vi har senest, ved afgørelse af [ ] vurderet, at du ikke er berettiget til yderligere godtgørelse for varigt mén. Du har aktuelt gener i form af udtalte smerter ved belastning på siden af anklen og under foden, svært nedsat bevægelighed, halten, muskelsvind i læggen og nedsat gangdistance. Vi finder det på denne baggrund godtgjort, at arbejdsskaden har medført skånehensyn for arbejdsfunktioner, som udgør en stor del af arbejdet i butik. 2 af 5 17/08/

3 Ved vurderingen af din indtjeningsevne på skadestidspunktet, har vi inddraget statistiske oplysninger. Dette skyldes, at du ikke har haft en reel indtjening fra din virksomhed forud for arbejdsskaden. Ifølge statistik fra tjener en butiksassistent på det ordinære arbejdsmarked med 7,7 års erfaring gennemsnitligt omkring kroner årligt eksklusiv ATP og pension. En butikschef med samme erfaring tjener omkring kroner årligt eksklusiv ATP og pension. Vi vurderer, at du med arbejdsskadens følger ikke vil være i stand til at opretholde en indtjening svarende til kroner årligt med butiksarbejde. Du har imidlertid en række andre personlige og faglige kvalifikationer, som er relevante i forhold til vurderingen af din indtjeningsevne med arbejdsskadens følger. Vi har således lagt vægt på, at du oprindeligt er uddannet kontorassistent, og løbende har efteruddannet dig. Du har stor erfaring inden for flere forskellige brancher, og dit seneste ansættelsesforhold var en lederstilling hos [ ]. Du har herudover bred erfaring med drift af diverse virksomheder samt varetagelse af bestyrelsesposter. Vi vurderer, at arbejdsskaden ikke har medført relevante skånebehov for kontorarbejde eller siddende arbejdsfunktioner i øvrigt. Ifølge organisationsaftale for kontorfunktionærer i HK Stat ( ), har kontorfunktionærer i løngruppe 3 en årlig basisindkomst på mellem og kroner eksklusiv ATP og pension, samt uden der er taget højde for individuelle tillæg mv. Vi vurderer samlet, at du med din erhvervsmæssige baggrund og erfaring burde være i stand til at opretholde en indtjening af en størrelse, hvormed du ikke har et erstatningsberettigende tab. Vi bemærker, at vi er opmærksomme på, at din advokat ved brev [ ] har oplyst, at du med virkning fra 30. november 2014 er ophørt med at drive selvstændig virksomhed. Vi gør opmærksom på, at det ikke ændrer på ovenstående vurdering, om din virksomhed er ophørt, da vi vurderer, at du kan opretholde en indtjening på anden vis. Om reglerne Erstatning for tab af erhvervsevne kompenserer for, at arbejdsskaden har forringet tilskadekomnes evne til at tjene penge ved arbejde. Tilskadekomne har bevisbyrden for, at evnen er forringet med mindst 15 procent. Hvis erhvervsevnetabet med overvejende sandsynlighed skyldes andre forhold end arbejdsskaden, har den tilskadekomne ikke ret til erstatning for tab af erhvervsevne. Sag 2: Ankestyrelsen har i møde truffet afgørelse i spørgsmålet om erstatning for tab af erhvervsevne som følge af din kroniske lænderyglidelse. Resultatet er Du har ikke ret til erstatning for tab af erhvervsevne Vi er således kommet til samme resultat som Arbejdsskadestyrelsen. Der var enighed på mødet. Begrundelsen for afgørelsen om tab af erhvervsevne Vi vurderer, at du ikke har et indtægtstab på 15 procent eller mere som følge af arbejdsskaden. Arbejdsskadestyrelsen har [ ] anerkendt din kroniske lænderygsygdom som en erhvervsbetinget lidelse. Du har ved samme afgørelse fået tilkendt godtgørelse for varigt mén på 5 procent for lette, daglige smerter. I perioden 1977 til 2006 var du beskæftiget som selvstændig fisker. Din virksomhed blev siden 1998 drevet som anpartsselskab, hvor du ejede 50 procent af anparterne. Du var ansat som lønmodtager i selskabet. Du har siden ophøret af din virksomhed været ansat som truckfører hos [ ]. Du har skånebehov i forhold til løftearbejde samt gående og stående arbejde. Du anmeldte din sygdom den 9. februar Vores vurdering af indtjeningsevnen frem til ophør af selvstændig virksomhed I 2006 ophørte din selvstændige virksomhed. Det fremgår af virksomhedens regnskaber, at resultaterne i årene var væsentligt lavere end i 2001 og Du har i spørgeskemabesvarelse [ ] oplyst, at du i en periode på 6-7 år frem til virksomhedens ophør kun var med på havet hver 3 af 5 17/08/

4 anden gang, da dit helbred ikke kunne holde til det hårde arbejde. Din advokat har i spørgeskemabesvarelsen [ ] anført, at arbejdsskademyndighederne bør inddrage en periode på 8 år forud for ophøret af den selvstændige virksomhed for herved at opnå et retvisende billede af din indtjeningsevne forud for erhvervssygdommens indtræden. Når særlige forhold har gjort sig gældende, fastsættes årslønnen eller indtjeningsevnen skønsmæssigt. Svingende resultater i virksomheden vil som udgangspunkt udgøre et særligt forhold. Det er de samme principper, der gør sig gældende ved fastsættelse af årsløn og ved vurderingen af indtjeningsevnen. Der fastsættes dog kun en årsløn, såfremt skadelidte har ret til erstatning for tab af erhvervsevne. Ved vurderingen af indtjeningsevnen forud for arbejdsskaden for selvstændige erhvervsdrivende tages normalt udgangspunkt i virksomhedens gennemsnitlige resultater før finansielle poster og efter afskrivninger, samt eventuel anden arbejdsfortjeneste i en periode på 3-5 år forud for arbejdsskaden (gennemsnitsmetoden). Vi vurderer, at der ikke er grundlag for at fravige udgangspunktet om, at årslønnen normalt opgøres på grundlag af de seneste 3, eventuelt 5 års indtjening. Vi finder, at en periode på 5 år er tilstrækkeligt til at korrigere for de svingende resultater forud for virksomhedens ophør. Vi har lagt vægt på, at virksomhedens resultater og din lønindkomst i perioden ikke synligt har været påvirket af en mindre aktivitet i virksomheden fra din side, sammenlignet med resultaterne i Virksomhedens resultater var ligeledes svingende igennem alle årene. Vi har også lagt vægt på, at der foruden dig og din bror var ansat en besætning. Virksomhedens resultater har således været udtryk for hele besætningens arbejdskraft. Vi finder det på denne baggrund ikke dokumenteret eller sandsynliggjort, at virksomhedens resultater i en periode på 6-7 år frem til ophøret var påvirket i negativ retning på grund af mindre aktivitet i virksomheden fra din side. Derfor tager vi ved vurderingen ikke udgangspunkt i en 8-årig periode, som ønsket af din advokat. Vi har opgjort din indkomst i perioden således: Din andel af resultatet før finansielle poster (ApS) Løn fra ApS Pension kr kr kr. = kr kr kr kr. = kr kr kr kr. = kr kr kr kr. = kr kr kr kr. = kr. Din gennemsnitlige indtjening i perioden var på denne baggrund kroner. Vi inddrager de negative resultater i opgørelsen over indtjeningen. Vi finder, at dette er mest retvisende, idet metoden afspejler din reelle indtjening i perioden. Herefter foretager vi en vurdering af, om denne indtjening er retvisende for din indtjeningsevne. Indkomståret 2006 medtages ikke i opgørelsen af indtjeningen, idet virksomheden ophørte under modtagelse af ophugningsstøtte. Ophugningsstøtten må betragtes som en ekstraordinær regnskabspost, som ikke giver et retvisende billede af din indtjeningsevne. Vi skønner, at du i anmeldelsesåret 2012 ville kunne have tjent omkring kroner årligt, hvis man alene tager højde for den almindelige lønudvikling i perioden. Opregulering fra midterste år (2003) til anmeldelsesåret 2012: / x = Ifølge varierer fiskeres indkomst meget, og afhænger af forskellige faktorer som fangstværdien, havn, bådtype, fiskeriform mv. Det er derfor ikke muligt at indhente statistiske oplysninger om gennemsnitsindkomst for denne branche. Vi finder, at en indkomst i omegnen af kroner årligt er af en sådan størrelse, at den må formodes at være retvisende for din indtjeningsevne, set i forhold til din erhvervsmæssige baggrund og erfaring. 4 af 5 17/08/

5 Vores vurdering af din indtjeningsevne efter overgang til arbejde med skånehensyn Vi vurderer, at du ikke har dokumenteret et erstatningsberettigende tab efter overgang til arbejde med skånehensyn for rygbelastende arbejdsfunktioner. I 2012 var din reelle indtjening på kr. Beløbet er inklusive pension og ATP-bidrag. Du har således formået at oppebære en indtjening, som er højere end den skønnede indtjening, hvis du ikke var ophørt som selvstændig. Vi finder i lighed med Arbejdsskadestyrelsen, at overgangen til mindre rygbelastende arbejde er mere hensigtsmæssigt i forhold til dine ryggener. Vi vurderer således, at du iagttager din tabsbegrænsningspligt ved på denne måde at tilpasse dit arbejdsliv følgerne efter arbejdsskaden. Om reglerne Erstatning for tab af erhvervsevne kompenserer for, at arbejdsskaden har forringet tilskadekomnes evne til at tjene penge ved arbejde. Tilskadekomne har bevisbyrden for, at evnen er forringet med mindst 15 procent. Hvis der ikke er en lønnedgang på 15 procent eller derover, så har tilskadekomne ikke ret til erstatning for tab af erhvervsevne uanset omfanget af arbejdsskadens følger. Når tilskadekomne har genoptaget arbejdet eller har fået nyt arbejde efter arbejdsskaden, tager vi udgangspunkt i en sammenligning af lønnen før og efter arbejdsskaden. 5 af 5 17/08/