Reparation af overgangsregler for investeringsselskaber lovforslag L 55 er vedtaget

Transkript

1 NYT Nr. 12 årgang 6 DECEMBER 2009 SKAT g e n e r at i o n s s k i f t e omstrukturering INDHOLD Reparation af overgangsregler for investeringsselskaber lovforslag L 55 er vedtaget Nye dobbeltbeskatningsoverenskomster med Luxembourg og Schweiz m.fl. Nye kapitaliseringsfaktorer Spaltning inden overgang til investeringsselskab ikke skatteundgåelse som hovedformål Aktiekurs nytegning af B-aktier med efterstillet udbytteret udlodning af årets resultat Virksomhedsomdannelse salg af virksomhedens aktiver forud for omdannelsen ikke VOL LOVGIVNING MV. Reparation af overgangsregler for investeringsselskaber lovforslag L 55 er vedtaget Som omtalt i Nyhedsbrev fremsatte skatteministeren i november forslag om justering af skattereglerne for investeringsselskaber. Lovforslaget er med visse yderligere justeringer vedtaget den 18. december Justeringerne indebærer, (i) at visse holdingselskaber på ny undtages fra definitionen af et investeringsselskab, (ii) at der indføres nettotabskonto for aktier mv. ejet i tre år eller mere, og (iii) at nærtstående deltagere ligesom koncernforbundne selskaber vil blive anset som én deltager ved opgørelsen af antallet af deltagere i selskabet. 1 Michael Serup mcs@bechbruun.com

2 Derudover har skatteministeren under behandlingen af lovforslaget i Folketingets Skatteudvalg givet en række interessante og nyttige fortolkningsbidrag. Vi vil derfor primo 2010 udsende et nyhedsbrev med særligt fokus på investeringsselskaber. Nye dobbeltbeskatningsoverenskomster med Luxembourg og Schweiz m.fl. Danmark har indgået en række aftaler med traditionelle skattelylande om informationsudveksling i skattesager. Aftalerne omfatter blandt andre Luxembourg og Schweiz og medfører i hovedtræk, at de danske skattemyndigheder kan anmode de pågældende udenlandske skattemyndigheder om oplysninger til brug i en dansk skattesag. Aftalen med Schweiz indeholder samtidig en række materielle ændringer, blandt andet om beskatningsretten til udbytte. De indgåede aftaler vil givetvis medføre et øget pres fra Danmark for at få afklaret, om udbytte udloddet fra danske selskaber til holdingselskaber i fx Luxembourg og Schweiz opfylder dobbeltbeskatningsoverenskomsternes betingelser for at være skattefritaget i Danmark. I den forbindelse er det centralt, at skattefritagelse ved udlodning til et holdingselskab forudsætter, at holdingselskabet kan anses som retmæssig ejer af det udloddede udbytte. SKAT i Danmark har efter 2003-opdateringen af OECD s modelkonvention anlagt det synspunkt, at begrebet retmæssig ejer giver adgang til at se igennem visse formelle selskabsstrukturer, så der kan pålægges kildeskat, hvis den retmæssige modtager af udbyttet ikke opfylder betingelserne for skattefritagelse. Det er et selvstændigt spørgsmål, i hvilket omfang dette synspunkt er foreneligt med moder-/datterselskabsdirektivet. Det må forventes, at spørgsmålet vil give anledning til skattesager i de kommende år. Nye kapitaliseringsfaktorer Med virkning for overdragelser fra den 1. januar 2010 har SKAT fastsat følgende kapitaliseringsfaktorer for unoterede aktier og anparter: Indtjeningsevne 9,5 Modificerede regel 4,75 Udbytte 54,0 Indre værdi 80. De fastsatte kapitaliseringsfaktorer gælder ved beregning af værdien af unoterede aktier og anparter i dødsboer og ved overdragelse mellem interesseforbundne parter, hvor overdragelserne er omfattet af cirkulære nr. 185 af 17. november AFGØRELSER Spaltning inden overgang til investeringsselskab ikke skatteundgåelse som hovedformål SKAT 14. december 2009 (utrykt): ne i et selskab A havde i en årrække fulgt den model for partneroptagelse, at aktiekapitalen i A var blevet overdraget til et nyt holdingselskab, når en ny partner skulle optages. Hver overdragelse blev berigtiget ved gældsbrev. 2 Michael Serup mcs@bechbruun.com

3 optagelsesmodellen indebar således ved hver partneroptagelse, at den hidtidige partnerkreds fortsatte som ejere af det hidtidige holdingselskab, hvis eneste aktiv var et gældsbrev mod et nystiftet holdingselskab ejet af den nye partnerkreds. De to seneste partneroptagelser i A havde efterladt ExHolding1 med et langfristet gældsbrevstilgodehavende mod ExHolding2, der på sin aktivside havde et gældsbrevstilgodehavende mod det senest stiftede holdingselskab. Antallet af ejere i ExHolding1 og ExHolding2 var i begge tilfælde mindst otte. Som bekendt blev ABL 19 s definition af investeringsselskaber udvidet ved Lov til at omfatte ethvert selskab, hvis virksomhed består i investering i værdipapirer mv., og som har mindst otte deltagere. Som følge heraf var der risiko for, at ExHolding1 og ExHolding2 begge ville overgå til beskatning som investeringsselskaber med heraf følgende ophørsbeskatning mv. Dette bekræftede SKAT i et udkast til bindende svar. Samtidig kom imidlertid meddelelsen i SKM , der gav grundlag for at antage, at denne kvalifikation ikke ville indtræde, hvis deltagerantallet i et sådant selskab blev nedbragt til under otte inden udgangen af indkomståret ne i ExHolding2 søgte og fik tilladelse til omgørelse, så den seneste overdragelse af A kunne tilbageføres, hvorved ExHolding2 ville være omfattet af undtagelsesbestemmelsen i ABL 19, stk. 5, om holdingselskaber, der ejes af ansatte i et underliggende driftsselskab. I relation til ExHolding1 kunne man inden årets udgang nedbringe antallet af deltagere til under otte ved at indløse en af ejerne i selskabet. Gennemførelse af omgørelse vedrørende ExHolding2 ville imidlertid være forbundet med ganske betydelige praktiske udfordringer, blandt andet i forhold til finansierende pengeinstitut, dokumentarbejde mv., og man ønskede derfor så vidt muligt at undgå omgørelse. Ligeledes ønskede man at undgå indløsning af en ejer i ExHolding1, eftersom det ville indebære forrykkelse af den indbyrdes stilling mellem ejerne. I stedet søgte parterne om tilladelse til skattefri ophørsspaltning af ExHolding1 og ExHolding2 til nye modtagende selskaber med deltagerantal på mindre end otte. SKAT tilsluttede sig den opfattelse, at ExHolding1 og ExHolding2 endnu ikke var overgået til beskatning som investeringsselskaber og derfor kunne spaltes skattefrit efter fusionsskattelovens regler. Samtidig fandt SKAT det sandsynliggjort, at de ønskede spaltninger ikke havde skatteundgåelse som hovedformål. I den forbindelse lagde SKAT til grund, at praksis vedrørende pengetankselskaber ikke var til hinder for spaltningerne. Kommentar Afgørelsen er på flere måder interessant. Først og fremmest fastslår afgørelsen, at et selskab, der ved indkomstårets begyndelse beskattes efter den almindelige selskabsbeskatning, kan spaltes efter fusionsskattelovens regler, selv om selskabet uden en sådan spaltning ville være overgået til beskatning som investeringsselskab ved indkomstårets udgang. Det fremgår af FUSL 15a, stk. 4, nr. 3, at investeringsselskaber kun kan spaltes skattefrit, hvis de modtagende selskaber også er investeringsselskaber. Hvis et selskab således ved 3 Michael Serup mcs@bechbruun.com

4 indkomstårets begyndelse beskattes som investeringsselskab, kan selskabet følgelig ikke spaltes til selskaber, der omfattes af den almindelige selskabsbeskatning. Hvis et selskab imidlertid ved indkomstårets begyndelse omfattes af den almindelige selskabsbeskatning, vil en eventuel omkvalifikation som investeringsselskab med virkning for det pågældende indkomstår først ske ved indkomstårets udgang på grundlag af deltagerantal og investeringsaktivitet i hele indkomståret, jf. betingelserne i ABL 19, stk. 2, nr. 2, 4. pkt., og 19, stk. 3, 1. pkt. Dette bekræftes også i SKATs styresignal i SKM Dermed kan et sådant selskab spaltes med tilbagevirkende kraft til indkomstårets begyndelse med den virkning, at det vil være de modtagende selskaber forhold, der afgør en eventuel kvalifikation som investeringsselskab i det pågældende indkomstår. Hvis de modtagende selskaber hver for sig har et deltagerantal på mindre end otte, vil skattefri spaltning kunne anvendes som instrument til at afværge kvalifikation som investeringsselskab. I relation til de konkrete selskaber ExHolding1 og ExHolding2 må det bemærkes, at forarbejderne til den seneste justering af ABL 19, jf. omtalen af L55 ovenfor, giver grundlag for at antage, at selskabernes særlige aktivitet bringer selskaberne uden for anvendelsesområdet for ABL 19. SKATs udkast til bindende svar om dette spørgsmål, jf. ovenfor, er imidlertid endnu ikke afg jort af Skatterådet. Dernæst er afgørelsen naturligvis interessant, eftersom den bidrager til at belyse grænseområdet imellem gyldige forretningsmæssige årsager og skatteundgåelse som hovedformål. SKAT overvejede i sagen, om ExHolding1 og ExHolding2 kunne kvalificeres som pengetankselskaber i henhold til den meget restriktive tilladelsespraksis, der gælder for sådanne selskaber. Det må imidlertid antages, at SKAT ved at give tilladelse har tilsluttet sig, at praksis vedrørende pengetankselskaber kun anvendes, hvor en påtænkt spaltning fremtræder som et likvidationssurrogat for et likvidationsmodent selskab uden aktivitet. Eftersom ExHolding1 og ExHolding2 fortsat fungerede som finansieringsselskaber i overensstemmelse med den valgte model for partneroptagelse i A, kunne ingen af selskaberne betragtes som likvidationsmodne og uden aktivitet. Dertil kom, at den ønskede spaltning af hvert selskab ikke kunne karakteriseres som et surrogat for likvidation, eftersom hensigten ikke var at tildele hver ejer et eget holdingselskab, men at fastholde ejerne i et fælles ejerskab blot fordelt på to selskaber i stedet for ét selskab. SKAT overvejede dernæst, om det måtte karakteriseres som skatteundgåelse, at spaltningen af ExHolding1 og ExHolding2 var foranlediget af det udvidede anvendelsesområde for beskatning af investeringsselskaber. Præmisserne for afgørelsen giver ikke belæg for antagelser om SKATs vurdering på dette punkt, men det er i sammenhængen relevant at påpege, at skatteministeren i forarbejderne til Lov selv anviste, at spaltningsreglerne ville kunne anvendes til at begrænse virkningerne af reglerne om CFC-beskatning, jf. herved omtalen i Fusionsskatteloven s Uanset uklarheden på dette punkt er afgørelsen dog med sikkerhed udtryk for, at SKAT ikke har anset skatteundgåelse som det reelt væsentligste formål med de påtænkte spaltninger. I den forbindelse har det givetvis haft væsentlig betydning, at parterne for både ExHolding1 og ExHolding2 rent faktisk kunne afværge kvalifikationen som investeringsselskaber ved at 4 Michael Serup mcs@bechbruun.com

5 gennemføre henholdsvis indløsning og omgørelse uden nævneværdig beskatning, jf. omtalen ovenfor. Derved trådte de af parterne præsenterede forretningsmæssige formål naturligt frem som de egentlige hovedformål med spaltningen af selskaberne. Afgørelsen er med disse lag af problemstillinger velegnet til at illustrere, at valg af præsentation og argumentation fortsat har afgørende betydning for muligheden for at opnå tilladelse til skattefri omstrukturering. Aktiekurs nytegning af B-aktier med efterstillet udbytteret udlodning af årets resultat LSR af 30. oktober 2009 (utrykt): Personen F ejede via sit holdingselskab FH aktiekapitalen i selskabet G1. Som led i et generationsskifte i G1 ønskede F, at hans søn S skulle indtræde i selskabets ledelse og via sit nystiftede holdingselskab SH skulle nytegne 20 % B-aktier i G1 til kurs 100. Det var hensigten, at FH s 80 % A-aktier skulle tillægges en forlods udbytteret svarende til værdien af G1 ud over aktiekapitalen på kr. Selskabets revisor havde efter TScirkulære og beregnet indre værdi og goodwill på grundlag af G1 s årsrapport for 2007 og havde opgjort den forlods udbytteret til kr. Der var på dette grundlag udarbejdet udkast til vedtægter, hvorefter A-aktierne årligt havde forlods ret til udbytte på op til kr. med ret til kumulation, hvis der et år ikke er tilstrækkeligt til udbetaling af dette udbytte. Den forlods udbytteret var maksimeret til kr. (dog med årlig tilskrivning af 5 % af restbeløbet) og skulle bortfalde senest ved den ordinære generalforsamling for I et udkast til samarbejdsaftale og aktionæroverenskomst havde parterne aftalt, at der løbende skulle udloddes størst muligt udbytte til ejerselskaberne inden for lovgivningens rammer. SH s nytegning af B-aktier blev gennemført den 12. november SKAT godkendte, at generationsskiftemodellen kunne gennemføres uden skattemæssige konsekvenser for parterne, forudsat at G1 s resultat fra 1. januar 2008 og indtil tegningstidspunktet blev udloddet forud for tegningen, og at der i øvrigt efterfølgende løbende blev udloddet størst muligt udbytte inden for lovgivningens rammer. Landsskatteretten fandt, at den forlods udbytteret for A-aktierne skulle fastsættes i forhold til det beløb, som SH fik del i ved nytegningen. Den forlods udbytteret måtte derfor beregnes som forskellen mellem tegningskursen på 100 og G1 s reelle værdi på tegningstidspunktet. Landsskatteretten bemærkede i den forbindelse, at værdiansættelsen af G1 ikke skal foretages ud fra TS-cirkulære , og at den beregnede værdi pr. 1. januar 2008 ikke automatisk kunne lægges til grund, eftersom værdien af G1 kunne have ændret sig frem til tegningstidspunktet. I forlængelse heraf fastslog Landsskatteretten, at SH s nytegning af B-aktier til kurs 100 måtte forudsætte, at G1 s eventuelle overskud i perioden fra 1. januar til 12. november 2008 var udloddet til FH inden nytegningen. Kommentar Afgørelsen er næppe rigtig og må under alle omstændigheder karakteriseres som unuanceret. 5 Michael Serup mcs@bechbruun.com

6 Først og fremmest er det ukorrekt, når Landsskatteretten bemærker, at værdiansættelsen af G1 ikke skulle foretages efter reglerne i TS-cirkulære , herunder med goodwillberegning efter cirkulære Det fremgår af cirkulæret, at det finder anvendelse i alle tilfælde af aktieoverdragelser mellem interesseforbundne parter, forudsat at overdragelsen ikke omfattes af arve- og gaveafgiftscirkulæret fra Selv om nytegning ikke er en aktieoverdragelse i egentlig forstand, taler alle relevante hensyn for, at den aktiekurs, der kan anvendes ved overdragelse, også skal kunne anvendes ved nytegning. Dertil kommer, at det skatteretlige spørgsmål i relation til generationsskiftemodellen med nytegning af B-aktier med efterstillet udbytteret jo er, om den hidtidige aktionær afstår en tegningsret ved at overlade den indtrædende aktionær at nytegne B-aktier til den valgte kurs. En tegningsret behandles efter ABL 1, stk. 4, efter samme regler som aktier, og det må også som følge heraf antages, at en tegningsret skal værdiansættes efter samme regler som aktier. Derfor skal opgørelsen af den forlods udbytteret, der skal reserveres eksisterende A-aktier i forbindelse med nytegning af B-aktier til lavere kurs, også ske efter reglerne i TS-cirkulære Landsskatteretten har derfor anvendt et forkert retsgrundlag. I forlængelse heraf er det også ukorrekt, at Landsskatteretten helt firkantet fastslår, at SH s nytegning af B-aktier til kurs 100 måtte forudsætte, at G1 s eventuelle overskud i perioden fra 1. januar til 12. november 2008 var udloddet til FH inden nytegningen. Som det fremgår af TS-cirkulære , skal den beregnede indre værdi efter korrektion for eventuel goodwill lægges til grund, medmindre yderligere korrektioner er relevante og væsentlige for at fastslå den retvisende handelsværdi. Dette indebærer, at det altid må bero på en konkret bedømmelse, om resultatet for det løbende regnskabsår skal have betydning for den beregnede værdi. Retsgrundlaget kan endog tegnes så klart op, at udgangspunktet efter TS-cirkulære rent faktisk er, at resultatet for det løbende regnskabsår ikke skal føre til yderligere korrektion, medmindre der er et helt konkret grundlag for dette. Derfor burde Landsskatteretten i den konkrete sag have undersøgt, om der var særlig grund til at korrigere for årets resultat frem til tegningstidspunktet. Som bekendt baserer TS-cirkulære sig på en rapport fra 1999 afgivet af en arbejdsgruppe nedsat af den daværende skatteminister Carsten Koch. Arbejdsgruppens rapport giver ikke grundlag for generelt at korrigere et beregningsresultat baseret på et selskabs senest aflagte årsrapport. Tværtimod fastslår arbejdsgruppen, at forhold, der vedrører perioden fra senest aflagte årsregnskab og til overdragelsestidspunktet, (kun) kan bevirke, at det er relevant at fravige beregningsresultatet baseret på seneste årsrapport, når der er tale om væsentlige afvigelser som fx ekstraordinære store gevinster eller tab. Dette må forstås sådan, at den normaliserede indtjening, der danner grundlag for goodwillberegningen, ikke også kan føre til korrektion af beregningsresultatet, og at der kun skal tages hensyn til det løbende års indtjening, hvis indtjeningen har en ekstraordinær karakter, som ikke er afspejlet i goodwillberegningen. 6 Michael Serup mcs@bechbruun.com

7 I den konkrete sag havde Landsskatteretten ikke oplysninger, der kunne danne grundlag for en vurdering af, om indtjeningen i det løbende år var ekstraordinær i forhold til indtjeningen i beregningsåret, og Landsskatteretten burde have tilvejebragt disse oplysninger, inden man udtalte sig om, hvorvidt årets indtjening kunne begrunde korrektion af den beregnede værdi af selskabet. Det er i øvrigt værd at bemærke, at hverken SKAT eller Landsskatteretten fandt grundlag for at kommentere, at den forlods udbytteret til A-aktierne var tidsbegrænset og ville bortfalde senest ved den ordinære generalforsamling for Da udbytteretten tillige var beløbsmæssigt maksimeret, var der ikke nogen upside, der kunne modsvare downsiden ved tidsbegrænsningen, som følgelig i hvert fald teoretisk måtte indebære en risiko for, at A-aktierne ikke ville modtage det fulde forlods udbytte, og at den indtrædende aktionær derfor fik B-aktierne til en for lav kurs. Som omtalt i Nyhedsbrev skal en tidsbegrænset forlods udbytteret reelt ækvivalere den tilbagediskonterede indtjening i udbytteperioden, og forudsætningen for at undlade at tillægge tidsbegrænsningen nogen betydning for fastsættelsen af tegningskursen på nye B-aktier må derfor være, at udbytteperioden er så lang, at den forventede indtjening i perioden (væsentligt) overstiger den beregnede værdi af de eksisterende A-aktier. Det må imidlertid undre, at afgørelsen er tavs på dette punkt. Virksomhedsomdannelse salg af virksomhedens aktiver forud for omdannelsen ikke VOL LSR af 23. november 2009 (utrykt): Personen A, der drev landbrugsvirksomhed i personligt regi, gennemførte den 29. marts 2007 virksomhedsomdannelse ved overdragelse af landbrugsvirksomhed og landbrugsejendom til et skuffeselskab med åbningsstatus pr. 1. januar Ifølge revisors oplysninger under sagen havde A den 26. marts 2007 indgået betinget mundtlig aftale med tredjemand om selskabets salg af landbrugsejendommen med overtagelse pr. 1. april Dette var dog ikke nærmere dokumenteret. Det fremgik af det senere skøde udfærdiget og underskrevet i juni 2007, at overdragelsen var betinget af købesummens deponering senest 26 marts 2007, og at køber fra denne dato havde ret til faktisk at overtage ejendommen. Det fremgik endvidere af en faktura fra A s advokat, der havde berigtiget overdragelsen, at købesummen var deponeret allerede 20. marts Landsskatteretten fandt ligesom SKAT, at A reelt havde solgt ejendommen til faktisk overtagelse inden beslutningen om overdragelse til selskabet, og at A derfor ikke havde adkomst til at lade ejendommen indgå i virksomhedsomdannelsen. Kommentar Afgørelsen er rigtig og følger resultatet i SKM LSR. Selv om en overdragelse efter virksomhedsomdannelsesloven tillægges skattemæssigt tilbagevirkende kraft til 1. januar i omdannelsesåret, forudsætter loven, at omdanneren er ejer af virksomheden på omdannelsestidspunktet, det vil sige det tidspunkt, hvor beslutning om omdannelse træffes. Hvis det konkret må lægges til grund, at omdanneren har afstået virksomheden forud for omdannelsesbeslutningen, kan omdanneren ikke også overdrage virksomheden til selskabet. 7 Michael Serup mcs@bechbruun.com

8 Det har i den forbindelse ingen betydning, at overdragelsen til tredjemand betinges af, at selskabet efterfølgende indføjes som sælger af virksomheden. En sådan betingelse må skattemæssigt anses som en nullitet og kan derfor ikke udskyde det skattemæssige realisationstidspunkt. I den konkrete sag kan man derfor ud fra de oplyste omstændigheder ikke indvende noget imod, at Landsskatteretten fandt, at ejendommen var endeligt afstået forud for omdannelsesbeslutningen. Det vil principielt ikke være til hinder for skattefri omdannelse, at omdanneren forud for omdannelsesbeslutningen har indgået aftale om salg af virksomheden, hvis aftalen er behæftet med en eller flere reelle suspensive betingelser, så det efter almindelige skatteretlige periodiseringsprincipper kan fastslås, at omdanneren i skatteretlig henseende endnu på omdannelsestidspunktet er ejer af virksomheden. Det er imidlertid oplagt, at prøvelsen af aftalens betingelser vil være særligt intensiv, jo tættere tidsmæssig forbindelse der er mellem aftaleindgåelsen og omdannelsesbeslutningen. I tilknytning hertil er der grund til at pege på, at hvis omdanneren anerkendes som ejer af virksomheden på tidspunktet for omdannelsesbeslutningen, og betingelserne for virksomhedsomdannelsen i øvrigt er opfyldt, anses virksomhedens aktiver og passiver for overdraget til selskabet med virkning pr. omdannelsesdatoen, typisk 1. januar i omdannelsesåret. De virksomhedsrelaterede dispositioner, der måtte være foretaget i tiden fra omdannelsesdatoen og indtil omdannelsesbeslutningen, anses i givet fald for foretaget af selskabet. Dette gælder også frasalg af virksomhedens aktiver. Visse aktiver har imidlertid en så central betydning for virksomheden, at de ikke kan frasælges, uden at dette reelt indebærer salg eller ophør af selve virksomheden. Dette var netop tilfældet i den konkrete sag, hvor der var tale om frasalg af den ejendom, der dannede grundlag for virksomheden. Afgørelsen illustrerer således, at beslutninger om virksomhedsomdannelse ikke bør træffes, uden at det vurderes, om der i tiden mellem omdannelsesdato og omdannelsesbeslutning er gennemført dispositioner, der kan have betydning for de skattemæssige virkninger af omdannelsen. Kontakt Michael Serup T E mcs@bechbruun.com Nikolaj Bjørnholm T E nb@bechbruun.com Carsten Pals T E cpa@bechbruun.com Anders Oreby Hansen T E aoh@bechbruun.com Christian Bachmann T E chb@bechbruun.com Arne Riis Advokat T E ari@bechbruun.com 8 Michael Serup mcs@bechbruun.com