Selskabers underskudsfremførsel

Transkript

1 Cand.merc.aud. 4. semester Lisbeth Nielsen (280595) Erhvervsjuridisk institut Pernille Aasland Bertelsen (280658) Kandidatafhandling Vejleder: Jesper Bierregaard Selskabers underskudsfremførsel - med fokus på LL 15 Handelshøjskolen Aarhus Universitet 1. juni 2011

2 Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse 1 INDLEDNING PROBLEMFORMULERING METODEVALG AFGRÆNSNING GENERELT OM LL HISTORIK HVEM KAN BENYTTE LL UNDERSKUDSBEGRÆNSNING VED SAMBESKATNING NYE REGLER I OBLIGATORISK NATIONAL SAMBESKATNING Udeholdelse fra sambeskatning OPGØRELSE AF SAMBESKATNINGSINDKOMSTEN Fordeling af underskud Omstruktureringer DELKONKLUSION UNDERSKUDSBEGRÆNSNING I AKKORDSITUATIONER HISTORIK FRIVILLIG AKKORD Aftale om frivillig akkord Samlet ordning TVANGSAKKORD SAMMENHÆNG MELLEM BESKATNINGEN OG UNDERSKUDS- OG TABSFREMFØRSEL TIDSPUNKT FOR UNDERSKUDSBEGRÆNSNING Gældseftergivelse Gældskonvertering Kontant kapitalforhøjelse samt skattefrit tilskud, hvor provenuet anvendes til at indfri gæld UNDERSKUDSBEGRÆNSNING HOS ET SAMBESKATTET SELSKAB OPGØRELSE AF FORDRINGENS KURSVÆRDI GÆLDSEFTERGIVELSE Tilskudsbeskatning ved gældseftergivelse Underskudsbegrænsning ved gældseftergivelse Gældseftergivelse fra dansk koncernforbundet kreditorselskab Koncernbegreb Tilskud fra danske koncernforbundne selskaber Gældseftergivelse fra udenlandske koncernforbundet kreditorselskab Tilskud fra udenlandske koncernforbundne selskaber Rentefradrag GÆLDSKONVERTERING Gældskonvertering fra dansk koncernforbundet kreditorselskab Gældskonvertering fra udenlandsk koncernforbundet kreditorselskab KONTANT KAPITALFORHØJELSE OG SKATTEFRIT TILSKUD MED EFTERFØLGENDE INDFRIELSE AF GÆLD DELKONKLUSION Side 1 af 2

3 Indholdsfortegnelse 5 UNDERSKUDSBEGRÆNSNING VED EJERSKIFTE HISTORIK UNDTAGELSER TRANSPARENSREGLEN Undtagelse Teknisk ejerskifte vs. reelt ejerskifte TOMME SELSKABER EGNE BETRAGTNINGER DELKONKLUSION UNDERSKUDSBEGRÆNSNING VED OMSTRUKTURERING FUSION Skattepligtig fusion Skattepligtig fusion mellem ikke sambeskattede selskaber til et nystiftet selskab Skattepligtig fusion mellem ikke sambeskattede selskaber Skattepligtig fusion mellem sambeskattede selskaber Skattepligtig fusion mellem sambeskattede selskaber til et nystiftet selskab Skattefri fusion Skattefri fusion mellem ikke sambeskattede selskaber Skattefri fusion mellem sambeskattede selskaber FUSL 8, stk SPALTNING Skattepligtig spaltning Skattefri spaltning TILFØRSEL AF AKTIVER DELKONKLUSION HANDLINGSPLAN FOR BESKATNING AF MULTINATIONALE SELSKABER KONKLUSION SUMMARY LITTERATURLISTEN:... 1 Side 2 af 2

4 1 Indledning Ligningslovens (LL) 15 blev indført i 1957 med det enkle budskab, at der skulle tages hensyn til erhvervsdrivende med meget svingende indtægter. 1 Sidenhen er der kommet mange ændringer og tilføjelser for at følge udviklingen i samfundet, hvilket har gjort paragraffen kompliceret. Kompleksiteten er endvidere forhøjet, efter der er vedtaget diverse særlove, som ligeledes har regler vedrørende underskudsfremførsel. Reglerne i LL 15 giver mulighed for, at selskaber kan fradrage underskud i den skattepligtige indkomst. Der er dog en række begrænsninger i muligheden for at fremføre skattemæssige underskud, både indenfor akkord, ejerskifte, omstruktureringer og sambeskatning. Med de seneste års finanskrise er denne paragraf ikke blevet mindre relevant. Ifølge Danmarks statistik er der indenfor de sidste par år sket en stigning i erklærede konkurser. 2 Mange selskaber har været hårdt ramt af finanskrisen, og det er i nogle tilfælde endt med skattemæssige underskud. I den forbindelse er LL 15 ekstra relevant og i særdeleshed de begrænsninger, som eksisterer i forhold til bestemmelsen. Selskaber kan i nogle tilfælde være blevet tvunget ud i omstruktureringer for at undgå konkurs. Det kan være altafgørende for et selskab, at det foretager eventuelle omstruktureringer i den rette rækkefølge for ikke at miste retten til at fremføre opnåede underskud. Mulige omstruktureringer kan være fusion, spaltning og tilførsel af aktiver. Alt efter hvilken form, der anvendes, er der forskellige begrænsninger i mulighederne for underskudsfremførsel. Foruden omstrukturering, kan salg af aktier være en anden tilgang, ud fra reglerne om ejerskifte. Her ses der på, hvornår dette ejerskifte opstår, og hvem der er omfattet af disse regler. Endvidere er det relevant at gennemgå, hvad begreberne transparensreglen og tomme selskaber indebærer, idet dette har medindflydelse på, om der er tale om eller kan foretages et ejerskifte. 1 Jane Bolander (1999), side 38 2 Se vedlagte bilag 1 med graf over erklærede konkurser Side 1 af 90

5 Nødlidende selskaber har også mulighed for at indgå en frivillig akkord med kreditorerne eller blive påtvunget en tvangsakkord. Begge tiltag påvirkes af begrænsningerne i LL 15. I forbindelse med en akkord kan kapitalindskud, gældseftergivelse og gældskonvertering anvendes. I denne sammenhæng er det relevant at se på tidspunktet for underskudsbegrænsningen, og om denne foreligger mellem sambeskattede selskaber. I 2005 blev der i Danmark vedtaget regler om tvungen sambeskatning for koncernforbundne danske selskaber og koncernforbundne udenlandske selskabers faste driftssteder og faste ejendomme i Danmark. En sambeskatning giver mulighed for, at selskaber kan fremføre underskud i de andre selskabers positive skattepligtige indkomst. I denne forbindelse er det vigtigt at gennemgå, hvornår underskuddet er opstået i forhold til sambeskatningen. Denne afhandling vil forsøge at klarlægge, hvornår selskaber kan underskudsfremføre, og hvornår der opstår begrænsninger i muligheden herfor. Derudover om lovgivning og praksis giver anledning til diskussion. Side 2 af 90

6 1.1 Problemformulering Denne afhandling vil klarlægge det skatteretlige regelsæt vedrørende fremførsel af skattemæssige underskud for selskaber. Til besvarelse af ovenstående, vil følgende spørgsmål være relevante: Hvilke begrænsninger indenfor selskabers underskudsfremførsel skal der tages højde for ved sambeskatning? Herunder: o Hvilke regler er der med hensyn til fordelingen af underskud mellem sambeskattede selskaber? Hvilke begrænsninger indenfor selskabers underskudsfremførsel skal der tages højde for ved akkord? Herunder: o Hvilke begrænsninger er der indenfor gældseftergivelse? o Hvilke begrænsninger er der indenfor gældskonvertering? o Hvilke begrænsninger er der indenfor kapitalforhøjelse med efterfølgende indfrielse af gæld? Hvilke begrænsninger indenfor selskabers underskudsfremførsel skal der tages højde for ved ejerskifte? Herunder: o Hvilken betydning har transparensreglen i forhold til underskudsfremførsel ved ejerskifte? o Hvilke begrænsninger er der indenfor selskabers underskudsfremførsel ved tomme selskaber? Hvilke begrænsninger indenfor selskabers underskudsfremførsel skal der tages højde for ved omstrukturering? Herunder: o Hvilke begrænsninger er der indenfor henholdsvis skattepligtig/ skattefri fusion? o Hvilke begrænsninger er der indenfor henholdsvis skattepligtig/ skattefri spaltning? o Hvilke begrænsninger er der indenfor henholdsvis skattepligtig/ skattefri tilførsel af aktiver? Side 3 af 90

7 1.2 Metodevalg Til besvarelse af ovenstående problemstilling vil afhandlingen gøre brug af den juridiske metode. Denne metode anvendes normalt ved domstolene i henholdt til et konkret juridisk problem, men metoden kan ligeledes anvendes til en generel problemstilling som i denne afhandling. Fremgangsmåden består af en beslutningsproces, hvor der overordnet er to valg. Valget af henholdsvis juridiske regler og valget af fakta. Disse to valg giver i sidste ende et resultat, som kan variere alt efter, hvilke juridiske regler og fakta, der vælges. 3 I denne afhandling vil gældende ret blive identificeret, beskrevet og fortolket ved hjælp af relevante retskilder. Dette vil blive holdt op imod praksis i form af afgørelser. Udvalgte emner vil blive eksemplificeret for at tydeliggøre gældende ret. Der vil endvidere, hvor det er muligt, blive suppleret med kritiske holdninger og eventuelle forslag til mulige ændringer, der bør overvejes. Som nævnt vil relevante retskilder blive anvendt til løsning af problemstillingen. Såfremt der i den konkrete sag ikke kan findes bestemmelser i lovgivningen der kan anvendes, bruges andre retskilder. Retskilderne er inddelt i fire hovedgrupper: love, retspraksis, sædvaner og forholdets natur. Der er ikke nogen entydig hierarkisk opbygning af retskilderne, men grundloven og andre love bliver dog i væsentlig grad tillagt større betydning end de øvrige retskilder. 4 Denne afhandling vil primært anvende love og retspraksis. Love er den primære retskilde og indeholder grundloven, love, anordninger, bekendtgørelser og cirkulærer. I forbindelse med brugen af love vil harmoniseringsreglerne og fortolkningsreglerne blive anvendt, hvor det er nødvendigt. Harmoniseringsreglerne omfatter lex posterior, lex speciales og lex superior, som vil blive anvendt, når der opstår regelkrydsning. 5 Fortolkningsreglerne omfatter blandt andet ordlydsfortolkning, modsætningsfortolkning, analogifortolkning og formålsfortolkning. 6 Retspraksis er domstolsafgørelserne, der danner præcedens. Det vil sige, at ved senere domme med lignende karakter kan afgørelsen få betydning. For at kunne besvare problemstillingen, skal underskudsfremførsel ved akkord ses i sammenhæng med kursgevinstloven (KGL) 24. Ved sambeskatning klarlægges reglerne indenfor obligatorisk sambeskatning, jf. selskabsskatteloven (SEL) 31, og dennes indflydelse på underskudsfremførsel. 3 Jens Evald (1997), side 30 4 Aage Michelsen (2009), side Jens Evald (1997), side 26 6 Jens Evald (1997), side 60 Side 4 af 90

8 Ved omstrukturering skal der skelnes mellem skattepligtig og skattefri fusion og spaltning i forhold til brugen af fusionsskatteloven (FUSL) 8, stk. 6 og LL Afgrænsning Afhandlingen er udelukkende en teoretisk opgave, hvor gældende ret vil blive analyseret indenfor udvalgte områder ved hjælp af sekundært data. Denne afhandling tager sit udgangspunkt i skatteretten, hvilket også betyder, at regelsæt indenfor civilretten og selskabsretten ikke vil blive gennemgået. Det vil sige, at der indenfor de udvalgte områder ikke vil blive vurderet, hvorvidt selskabet opfylder de selskabsretlige krav m.v. Som titlen på afhandlingen afspejler, vil fokus være på anvendelsen af selskabers underskudsfremførsel. Derfor vil der primært fokuseres på LL 15. Der vil dog, hvor det findes nødvendigt, blive omtalt særlove indenfor underskudsfremførsel. Dette er vurderet nødvendigt, for at opfylde kravet til omfanget af afhandlingen og samtidig opnå den nødvendige dybde. Det vil sige, at der afgrænses fra personer jf. LL 15, stk. 6 og dermed PSL 13 og 13 a og VSL 13. I forhold til selskabsformer vil der ikke blive taget hensyn til de eventuelle specialregler, der findes indenfor enkelte selskabsformer såsom foreninger, fonde, penge- og realkreditinstitutter. Dette betyder, at der primært vil være fokus på aktieselskaber og aktieselskabslignende selskaber jf. SEL 1, stk. 1, nr. 1 og nr. 2. Afhandlingen bygger på den forudsætning, at selskabet har et skattemæssigt underskud og dermed interesserer afhandlingen sig ikke for hvorledes eller hvordan dette underskud er fremkommet. Tilgangsvinklen er, hvorledes selskabet skattemæssigt bedst kan udnytte et opstået underskud. Dermed ikke, hvad der er bedst for selskabets kreditorer. Reglerne vedrørende kildeartsbegrænsede tab vil ikke blive gennemgået, og muligheden for at fradrage underskuddet i disse, såfremt en gældseftergivelse overstiger de skattemæssige underskud. Bevæggrunde for at omstrukturere samt de forskellige muligheder for omstrukturering vil ikke blive beskrevet og uddybet nærmere, da det vil fjerne fokus fra problemstillingen og afhandlingens Side 5 af 90

9 omfang i øvrigt ikke tillader det. Da reglerne indenfor tilførsel af aktiver er meget lig regelsættet indenfor fusion og spaltning, vil emnet kun blive berørt ganske kort. Endvidere afgrænses der fra international sambeskatning, jf. SEL 31 A, dobbelt dip jf. LL 5 G og CFC-beskatning. Der vil dog enkelte steder i forbindelse med afsnittet om sambeskatning være udvalgte områder, hvor international sambeskatning vil blive nævnt. Reglerne indenfor området vil ikke blive beskrevet eller analyseret grundet opgavens omfang. Grundet opgavens omfang vil LL 33 H, vedrørende bortseelse fra underskud i et selskab, ikke blive behandlet. Derudover vil underskudsfremførsel ved konkurs ikke blive gennemgået, idet et konkursbo sjældent er skattepligtigt, da et konkursbo typisk ikke indeholder store indkomster. Konsekvenser af at konkursboet ikke er skattepligtig er, at ubenyttede underskud går tabt. Betalingsstandsning har som udgangspunkt ikke nogen skattemæssige konsekvenser for debitorselskabet, og derfor vil problemstillingerne hermed ikke blive gennemgået. Skæringsdatoen for indsamling af information er sat til den 1. juni Hvilket betyder at afhandlingen ikke vil inddrage oplysninger fra efter denne dato og derfor heller ikke tage stilling til forhold, som eventuelt berører området. 2 Generelt om LL 15 LL 15 7 har gennem tiden været igennem en del ændringer og tilrettelser siden indførslen i Enkelte af disse vil blive nævnt løbende i denne afhandling, men fokus vil primært være på gældende ret. Såfremt den for et indkomstår opgjorte skattepligtige indkomst udviser underskud, kan dette underskud fradrages i den skattepligtige indkomst for de følgende indkomstår. Fradraget kan kun overføres til et senere indkomstår, i det omfang det ikke kan rummes i tidligere års indkomst. 8 7 Se vedlagte bilag 2 med LL 15 8 LL 15, stk. 1, lov nr af 29. november 2010 Side 6 af 90

10 LL 15, stk. 1 giver mulighed for, at skattemæssige underskud kan fremføres og dermed fradrages i positiv skattepligtig indkomst, som opstår de efterfølgende indkomstår. Tidligere var der en tidsbegrænsning på fem år, som betød, at de skattemæssige underskud skulle anvendes inden fem år. Denne begrænsning blev ophævet i Dette betyder, at skattemæssige underskud opstået i 2002 og frem kan anvendes uden tidsbegrænsning. Dog er der stadig den regel, at ældre underskud skal benyttes før nyere underskud. Endvidere kan et opstået underskud ikke benyttes til fradrag i tidligere års skattepligtige indkomst (carry-back). 10 Nedenstående eksempel viser, hvorledes ældre underskud skal anvendes først. Selskabet har i årene 2006 og 2007 genereret et underskud på henholdsvis 5 mio. kr. og 10 mio. kr. I indkomst årene 2008 til 2010 har selskabet generet et overskud på henholdsvis 3 mio. kr., 5 mio. kr. og 10 mio. kr. Som det vises i tabellen anvendes de fremførselsberettigede underskud fra 2006 først og derefter underskuddet fra Indkomståret 2008 Indkomståret 2009 Indkomståret 2010 Mio. kr. Skattepligtig indkomst før underskudsfremførsel Fremførsel af underskud: Skattepligtig indkomst Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side 13 På trods af, at det i dag er muligt at benytte opstået underskud tidsubegrænset, vil det ikke i alle situationer være en fordel at foretage maksimale skattemæssige afskrivninger. Det er en fordel, såfremt der i fremtiden forventes en positiv skattepligtig indkomst. Men hvis fremtiden for selskabet indebærer en strukturændring eksempelvis ejerskifte, fusion, spaltning m.v., kan dette betyde, at selskabet ikke kan udnytte et eventuelt opstået skattemæssigt underskud. For at undgå at have et skattemæssigt underskud, der ikke kan benyttes, er det vigtigt, at selskabet forsøger at planlægge fremtidige strukturændringer Kim Wind Andersen (2002), side Kim Wind Andersen (2010), side Kim Wind Andersen (2010), side Kim Wind Andersen (2002), side Side 7 af 90

11 2.1 Historik Reglerne for underskudsfremførsel i den skattepligtige indkomst blev indført i I første omgang blev reglerne til som et værktøj for erhvervsdrivende med store udsving i indtægterne. Med det progressive skattesystem ville disse erhvervsdrivende uden muligheden for underskudsfremførsel blive meget hårdere beskattet end de erhvervsdrivende, hvis indtægter var tilsvarende store for den givende periode, men blot var jævnt fordelt. 13 Da LL 15 blev indført var det en overskuelig lovbestemmelse, som bestod af et enkelt stykke. 14 Sidenhen er paragraffen blevet væsentlig mere kompliceret efter adskillige lovændringer og tilrettelser, og i dag består den af 12 stykker, hvoraf størstedelen udtrykker begrænsninger for, hvornår der ikke kan modregnes underskud i senere års indkomster. Foruden lovændringer har retspraksis også haft en afgørende rolle for LL 15, og hvordan denne skal tolkes. Blandt de mere centrale domme kan nævnes UfR HD, som var med til at ændre fortolkningen af LL 15. Tidligere havde administrativ praktisk medført, at en generel gældseftergivelse skulle indebære begrænsning i et eventuelt fremførselsberettiget underskud, idet dette underskud bestod af udgifter, som aldrig ville blive betalt. 15 Dette var endvidere stadfæstet ved dom i både 1965, 1972 og UfR HD omhandler en malermester, der i 1970 blev erklæret konkurs efter betydelige underskud. Højesteret kom frem til, at de skattemæssige underskud ikke blev nedsat, idet den tidligere indskrænkede fortolkning ikke havde støtte i LL 15 s ordlyd eller forarbejder, og skyldneren i øvrigt stadig hæftede for gælden. Afgørelsen medførte, at skattemyndighederne ændrede deres praksis således, at konkurs, betalingsstandsning og likvidation fremover ikke begrænser retten til fremførsel af underskud. 16 Skattemyndighederne fastholdte, at i situationer med gældseftergivelse begrænses retten til underskudsfremførsel fortsat, idet skyldneren bliver frigjort fra sin gæld gennem en akkordordning eller gældssanering, og derved er der ingen tvivl om, at gælden aldrig vil blive betalt. Som opfølgning på ovenstående afgørelse kom der i 1986 en ny afgørelse, som igen ændrede praksis. Denne gang handlede det ikke om konkurs, men derimod om gældseftergivelse. TfS 13 Jane Bolander (1999), side Paul Krüger-Andersen mfl. (2000), side Jane Bolander (1999), side Erik Riis (1986) Side 8 af 90

12 HD omhandlede en gårdejer, der havde haft betydelige underskud og som følge heraf fik lavet en akkordordning. 17 Højesteret kom i den forbindelse endnu en gang frem til, at LL 15, hverken i ordlyd eller forarbejderne, gav ret til den indskrænkende fortolkning, og derfor blev resultatet på trods af akkorden, at de skattemæssige underskud ikke kunne nedsættes, og ligeledes blev akkorden ikke skattepligtig. 18 Der er efterfølgende kommet tilføjelser til LL 15 i form af stk. 2 og 3, som omhandler underskudsbegrænsninger i forbindelse med akkord. Nærmere uddybning følger i afsnit 4. Efterfølgende er der kommet mange lovændringer. De seneste lovændringer, som har vedrørt LL 15, er lov nr. 525 af 12/ og L /2011. I lov nr. 525 af 12/ er der tale om en konsekvensrettelse som følge af ændringer i kursgevinstloven og aktieavancebeskatningsloven. Lovforslaget L /2011 blev stadfæstet 30. marts Dette lovforslag har begrænset indflydelse, da loven er en præcisering af paragraffen, som ikke ændrer på den retstilstand, der er i dag 20, og derfor vil forslaget ikke blive yderligere behandlet i opgaven. 2.2 Hvem kan benytte LL 15 Da bestemmelsen i sin tid blev indført, var den gældende for fysiske personer. Senere blev juridiske personer tilføjet og fra 1987 har LL 15 kun omfattet juridiske personer, idet de fysiske blev flyttet til PSL 13 og 13 a og VSL 13 jf. LL 15, stk De juridiske personer omfatter skattepligtige selskaber efter SEL 1 og 2, fonde og foreningen efter FBL 1 samt dødsboer Underskudsbegrænsning ved sambeskatning I SEL og 31 A 24 findes bestemmelserne om både national og international sambeskatning af selskaber. Sambeskatning betyder, at indkomsten, ligegyldigt om den er positiv eller negativ, i et eller flere koncernselskaber sammenlægges ved skatteberegningen, jf. SEL 31, stk Fordelen 17 Kim Wind Andersen (2010), side Erik Riis (1986) 19 Folketinget, L 84 Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven, selskabsskatteloven og forskellige andre love 20 Oyvind Hansen (2010) 21 Paul Krüger-Andersen mfl. (2000), side CIR. nr. 96 af , pkt Se vedlagte bilag 4 med SL Se vedlagte bilag 5 med SL 31A 25 Aage Michelsen mfl. (2009), side 839 Side 9 af 90

13 ved at selskaberne lader sig sambeskatte er, at underskuddet i et underskudsgivende selskab kan overføres til modregning hos de overskudsgivende selskaber omfattet af sambeskatningen. 26 I de følgende afsnit vil reglerne fra 2005 om sambeskatning blive gennemgået. Der vil blive gennemgået, hvem der berøres af denne obligatoriske nationale sambeskatning, og hvilke tilfælde, der kan holdes udenfor en sambeskatning. Derudover vil rækkefølgen for udnyttelsen af skattemæssige underskud blive gennemgået. 3.1 Nye regler i 2005 Ved lov nr. 426 af 6/ blev der gennemført nye regler, som havde betydelig indflydelse på selskabers sambeskatning. Lovforslaget skulle fjerne den mulighed, der lå i sambeskatningsreglerne, hvor beskatningen af danske selskaber kunne nedbringes via danske og udenlandske aktiviteter i datterselskaber, mens overskudsgivende selskaber i koncernen holdtes uden for sambeskatningen. Dette er også kaldet cherry picking. 27 De nye regler gjorde sambeskatning obligatorisk mellem koncernforbundne danske selskaber og koncernforbundne udenlandske selskabers faste driftssteder og faste ejendomme i Danmark (national sambeskatning). Derudover blev der indført et territorialprincip, da den nationale sambeskatning som udgangspunkt kun omfatter virksomheder på dansk territorium. Indkomst fra udlandet, som ikke er optjent i en udenlandsk erhvervsvirksomhed (fast driftssted), vil dog forsat skulle beskattes i Danmark. Under sambeskatning er muligheden for at inddrage koncernens udenlandske selskaber bevaret, dog er der sket afgørende ændringer. International sambeskatning skal som udgangspunkt vælges for en bindingsperiode på 10 år. Ønsker en koncern at fratrække udenlandske underskud, hvad enten det er underskud fra et udenlandsk datterselskab, fra en udenlandsk filial eller en fast ejendom beliggende i udlandet, er der krav om, at alle udenlandske koncernselskaber og filialer inddrages under sambeskatningen. Dette resulterer i, at international sambeskatning både økonomisk og administrativt er uinteressant for de fleste koncerner Kim Wind Andersen (2010), side Aage Michelsen mfl. (2009), side Aage Michelsen mfl. (2009), side 840 Side 10 af 90

14 Ved indførsel af denne lov blev der samtidig indført en overgangsregel, vedrørende udenlandske datterselskaber, der har været inddraget under en dansk sambeskatning efter de hidtil gældende regler. Disse regler, skyggesambeskatningsreglerne, medførte overordnet, at hvis international sambeskatning blev fravalgt som følge af overgangen til de nye regler, ville dette ikke udløse en genbeskatning af underskuddet. Underskuddet ville blive genbeskattet som følge af, at det udenlandske selskab genererer overskud Obligatorisk national sambeskatning Alle koncernforbundne selskaber og foreninger m.v., der er hjemmehørende her i landet skal sambeskattes, jf. SEL 31, stk. 1. Indkomst fra faste driftssteder eller faste ejendomme i udlandet skal med visse undtagelser ikke medregnes ved indkomstopgørelsen (territorialindkomst-princip), jf. SEL 8, stk Udeholdelse fra sambeskatning Der findes i SEL 31 C stk tre tilfælde, hvor et selskab kan holdes uden for sambeskatningen. Et datterselskab kan holdes ude af sambeskatningen, hvis betydelige og vedvarende hindringer i væsentlig grad begrænser moderselskabet i at udøve sine rettigheder over datterselskabets aktiver eller ledelse. 32 Moderselskabet skal i realiteten være frataget muligheden for at udøve de rettigheder, der er grundlaget for koncernforholdet, såsom krig eller andre udefra kommende hindringer, for at kunne påberåbe sig denne bestemmelse. Derudover er de tilfælde, hvor modervirksomheden besidder flertallet af stemmerne i den pågældende virksomhed, men er forhindret i at udøve bestemmende indflydelse på grund af for eksempel et stemmeloft, også omfattet af bestemmelsen. Det andet tilfælde er datterselskaber, hvor nødvendige oplysninger ikke kan indhentes inden for en rimelig frist eller uden forholdsmæssigt store omkostninger. Denne undtagelse finder udelukkende anvendelse ved store og væsentlige mangler, såsom hvis væsentlige oplysninger er tilintetgjort ved udefra kommende begivenheder. 29 Aage Michelsen mfl. (2009), side Aage Michelsen mfl. (2009), side Se vedlagte bilag 6 med SL 31 C 32 Lars Røikjær Koue (2007), side Side 11 af 90

15 Sidste tilfælde er datterselskaber, der ikke tidligere er indgået i sambeskatningen, og hvor moderselskabet udelukkende besidder kapitalandelene i datterselskabet med henblik på efterfølgende at overdrage det. Der skal være tale om en reel hensigt til overdragelse, og forsøg på at få kapitalandelene solgt, således at bestemmelsen normalt kun får betydning for besiddelser i et eller to år. 33 Undtagelserne vedrører alene datterselskaber, jf. SKM SR. 34 Her kom skatterådet frem til, at der ikke i SEL 31 C, stk. 6, er hjemmel til at holde det ultimative moderselskab ude af sambeskatningen, idet bestemmelsen om, hvilke selskaber, der kan holdes ude af sambeskatningen, alle vedrører datterselskaber. Det ultimative moderselskab er imidlertid det selskab, der er moderselskab uden at være datterselskab, jf. SEL 31, stk. 1, 4. pkt. Ifølge SEL 31 C, stk. 7 gælder undtagelsesbestemmelserne i SEL 31 C, stk. 6 nr. 1-3, 1. pkt. ikke, såfremt koncernen aflægger regnskab efter internationale regnskabsstandarder, jf. SKM SR. Derudover undtages visse kollektive elforsyningsvirksomheder fra national sambeskatning, jf. SEL 31 C, stk Opgørelse af sambeskatningsindkomsten Hvert enkelt selskab skal foretage en indkomstopgørelse af egen indkomst efter skattelovgivningens almindelige regler med de undtagelser, der gælder for sambeskattede selskaber, jf. SEL 31, stk. 2, 1. pkt. 35 Uanset hvor stor en ejerandel det ultimative moderselskab direkte eller indirekte besidder, vil de enkelte datterselskabers skattepligtige indkomster indgå fuldt ud i sambeskatningsindkomsten. Der er dog den undtagelse ved opgørelsen af sambeskatningsindkomsten, at indkomsten fra danske faste driftssteder og faste ejendomme kun skal indgå med den andel, som det udenlandske koncernselskab ejer af driftsstedet/ejendommen Ligningsvejledningen: Selskaber og aktionærer , afsnit S.D : Koncernforbindelse 34 Aage Michelsen mfl. (2009), side Lars Røikjær Koue (2007), side Lars Røikjær Koue (2007), side 45 Side 12 af 90

16 I en sambeskatning skal der udpeges et administrationsselskab, jf. SEL 31, stk. 4, da dette administrationsselskab blandt andet skal sørge for varetagelsen af betalingen af den samlede indkomstskat. Ved national sambeskatning er det det øverste moderselskab, som udpeges som administrationsselskab. Er der ikke et dansk moderselskab, men i stedet flere sideordnede søsterselskaber, vil en af disse blive udpeget som administrationsselskab Fordeling af underskud Har en eller flere selskaber i sambeskatningen opnået et underskud, skal dette udnyttes i selskabets egne skattemæssige underskud fra tidligere indkomstår, og delindkomstår, inden selskabets indkomst indgår i sambeskatningsindkomsten, jf. SEL 31, stk. 2, 3. pkt. 38 Sambeskatningsindkomsten opgøres efter, at der i hvert enkelt selskab er modregnet fremførselsberettigede underskud fra tidligere indkomstperioder. Underskuddene, som er opstået før og efter sambeskatningen, kan derved fremføres til fradrag i selskabets egen indkomst. Såfremt selskabet efter at have fremført egne underskud, efter LL 15, stadig har en positiv indkomst, vil selskabet kunne modregne eventuelle underskud, fra nuværende indkomstår, fra andre selskaber i sambeskatningen. Det er dog en forudsætning, at selskaberne har været sambeskattet i den periode, hvor det pågældende underskud er opstået. 39 Eksempel: Fordeling af underskud i sambeskatning Moderselskabet A erhvervede d. 1. januar 2010 alle aktierne i selskabet C, som også er ejer af datterselskabet D. Den 1. juli 2010 erhvervede moderselskabet A endvidere datterselskabet B. B indgik indtil d. 1. juli 2010 ikke i en koncern. Alle selskaber er danske og alle datterselskaber er ejet 100 %, ligesom alle selskaber anvender kalenderåret som indkomstår. C og D er sambeskattede for indkomståret Aage Michelsen mfl. (2009), side Lars Røikjær Koue (2007), side Jan Guldmand Hansen (2009), side 49 Side 13 af 90

17 Erhvervet 1. januar 2010 C A Erhvervet 1. juli 2010 B D Subsambeskatning 2009 Kilde: Egen tilvirkning De fremførte underskud fra 2009 og indkomsten i 2010 udgør følgende: Selskab Fremførte underskud 2009 Indkomst 2010 A B 0 ( ) ( ) C D Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side 16 Underskudsfordelingen for 2010 kan specificeres således: Selskab Indkomst til sambeskatning 2010 Egne underskud fremføres Indkomst herefter Selskabs C s underskud i 2010 fordeles Indkomst herefter A B C D I alt Selskab Indkomst herefter Underskud fra tidl. Indkomstår modregnes Sambeskatningsindkomst Underskud til fremførsel ultimo 2010 A B C D I alt Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side 17 Af dette eksempel fremgår det, at sambeskatningsindkomsten for indkomståret 2010 udgør 75. B har ultimo 2010 et særunderskud til fremførsel på 100 (inden koncernforbindelsen blev etableret), som kun kan fremføres til modregning i senere års eventuelle overskud i B s egen indkomst. C har Side 14 af 90

18 ultimo 2010 et skattemæssigt underskud på 25 fra 2009, som kan fremføres til modregning i senere års eventuelle overskud i C s egen indkomst, og dernæst eventuelt i D s indkomst, da selskaberne var sambeskattede i 2009 (subsambeskatning). 40 Rækkefølgen for udnyttelsen af skattemæssige underskud er: Modregning af egne særunderskud i de enkelte sambeskatningsselskaber Modregning af egne ikke benyttede underskud under sambeskatningen Modregning af årets underskud i indkomståret fra et eller flere sambeskatningsselskaber Modregning af andre selskabers skattemæssige underskud fra tidligere år under sambeskatningen. 41 Ligegyldigt hvilken af de ovennævnte former for underskudsmodregning, der anvendes, gælder det, at de ældste underskud skal anvendes først. Siden indkomståret 2002 har dette fået en mindre betydning, idet underskud ikke længere kan blive forældet. FIFO-princippet vil dog forsat have betydning i andre tilfælde, for eksempel i tilfælde, hvor et selskab med underskud påtænkes frasolgt, og hvor der er mulighed for, at underskuddene skal begrænses efter bestemmelsen i LL 15, stk Administrationsselskabet skal fremføre underskuddene og anvende ovenstående rækkefølge for at kunne opgøre sambeskatningsindkomsten. 43 Ved en positiv sambeskatningsindkomst for et indkomstår vil overskuddet blive fordelt forholdsmæssigt mellem de overskudsgivende selskaber. Hvorimod ved en negativ sambeskatningsindkomst, vil underskuddet blive fordelt forholdsmæssigt i forhold til indkomsten mellem de underskudsgivende selskaber til modregning i det pågældende selskabs indkomst for efterfølgende indkomstår. Et selskab, som har opnået et underskud før indtræden i en sambeskatning, vil kun kunne modregne dette i det pågældende selskabs indkomst. En koncern har derved ikke mulighed for at købe et 40 Kim Wind Andersen (2010), side Jan Guldmand Hansen (2009), side Lars Røikjær Koue (2007), side Jan Guldmand Hansen (2009), side 49 Side 15 af 90

19 underskudsselskab med henblik på at udnytte disse underskud til modregning i overskud i andre af koncernens selskaber. Underskud i et selskab vedrørende tidligere indkomstår kan kun modregnes i overskud i et andet selskab, hvis underskuddet er opstået i et indkomstår, hvor de pågældende selskaber har været sambeskattet, og sambeskatningen ikke efterfølgende har været afbrudt. 44 Uudnyttede underskud fremføres hos det selskab, hvor underskuddet er opstået. Udgår et selskab fra sambeskatningskredsen, er det ikke muligt at modregne underskuddet i overskud hos de selskaber, som det pågældende selskab tidligere var sambeskattet med. Det gælder ligeledes, hvor selskabet udgår af sambeskatningen som følge af en solvent likvidation. 45 Opløses selskabet ved fusion eller spaltning er dette også gældende. 46 Det er ikke et krav, at koncernforbindelsen er til stede hele indkomståret. Der medregnes indkomst optjent af selskabet i den del af indkomståret, hvor der er koncernforbindelse, jf. SEL 31, stk. 3. Derved skal der foretages en opdeling af indkomsten i selskabet på det tidspunkt, hvor et selskab, uden skattepligten til Danmark ophører, udtræder henholdsvis indtræder i en sambeskatning. Opgørelsen er ikke en forholdsmæssig opdeling af årets indtægter og udgifter, men en egentlig indkomstopgørelse for delperioden, og det er i SEL 31, stk. 3, 3. pkt., angivet, at denne indkomstopgørelse skal foretages efter skattelovgivningens almindelige regler for den periode af det pågældende selskabs indkomstår, som er forløbet, som om perioden udgør et helt indkomstår. 47 Da lovforslag nr. L 121 (2004/05-2) var under behandling foreslog Foreningen af Statsautoriserede Revisorer, at der skulle foretages ændringer i anvendelsen af underskud. En ændring i prioritetsrækkefølgen ville, efter Foreningens mening, kunne effektivisere udnyttelsen af ældre underskud. Forslaget omhandlede, at ældre sambeskatningsunderskud skulle fremføres og benyttes forud for fordelingen af over-/underskud i det pågældende indkomstår. Ældre underskud kan i en koncernforbindelse være svære at udnytte, hvilket især ses når et selskab med et fremførbart 44 Aage Michelsen (2009), side Aage Michelsen (2009), side Jan Guldmand Hansen (2009), side Aage Michelsen (2009), side 844 Side 16 af 90

20 underskud ønskes opløst i forbindelse med en selskabsretlig likvidation, fusion eller ophørsspaltning af selskabet. 48 Planlægger en koncern at likvidere et selskab, er det vigtigt at tage i betragtning, om selskabet har uudnyttede underskud, som koncernen kan risikere at tabe. Løbende underskud opstået i likvidationsåret samt uudnyttede underskud kan senest anvendes i likvidationsåret. Det er uden betydning, om det er likvidationsselskabet eller et andet selskab i sambeskatningen, som udnytter underskuddene. I denne situationen bør koncernen overveje at udskyde likvidationen indtil underskuddene, tilhørende det ønskede likviderede selskab, er anvendt. I stedet for at likvidere selskabet kan koncernen overveje muligheden for at gennemføre en skattefri fusion mellem selskabet og et andet selskab i sambeskatningen. Dette resulterer i, at koncernen kan bevare underskuddet, jf. FUSL 8, stk. 6, 2. pkt., i det likvidationsmodne selskab, såfremt at de to fusionerede selskaber har været sambeskattede, da underskuddene opstod Omstruktureringer Bestemmelserne i SEL 31, stk. 3, 6. pkt. ff. er indsat for at lette mulighederne for en omstrukturering i en koncern. Det er derved bestemt, at koncernforbindelsen ved nystiftelse af et selskab eller køb af et skuffeselskab anses for etableret ved begyndelsen af indkomståret, og hele selskabets indkomst for det pågældende indkomstår medregnes ved opgørelsen af sambeskatningsindkomsten. Ved nystiftelse er det en betingelse, at selskabet ikke i forbindelsen med stiftelsen tilføres aktiver eller passiver fra selskaber, som ikke er en del af koncernen. I forbindelse med erhvervelse af et skuffeselskab er det en betingelse, at egenkapitalen fra stiftelsen har henstået som et ubehæftet kontant indestående i et pengeinstitut. I SEL 31, stk. 3, 3. pkt. er det præciseret, at indkomsten i delperioden skal opgøres efter skattelovgivningens almindelige regler, som om indkomstperioden udgjorde et helt indkomstår. Dette tydeliggør, at selskabers afhændelse af afskrivningsberettigede driftsmidler efter ophør af koncernforbindelsen ikke påvirker opgørelsen af sambeskatningsindkomsten i en sælgende koncern. 48 Jan Guldmand Hansen (2009), side Jan Guldmand Hansen (2009), side 51 Side 17 af 90

21 Derudover at indkomstperioden anses for et indkomstår i relation til reglerne i LL 15, stk. 7-12, om begrænset adgang til underskudsfremførsel, når mere end 50 % af aktiekapitalen i et selskab ejes af andre aktionærer ved indkomstårets slutning end ved indkomstårets begyndelse. Den sælgende koncern vil derved kunne anvende underskud i indkomstperioden uden begrænsninger. Tilsvarende vil den købende koncern uden begrænsninger kunne anvende underskud i selskabet i den periode, hvor selskabet indgår i den købende koncern Delkonklusion Koncernforbundne danske selskaber og koncernforbundne udenlandske selskabers faste driftssteder og faste ejendomme i Danmark er pålagt en obligatorisk sambeskatning, jf. SEL 31, stk. 1. Der er dog visse undtagelser for denne obligatoriske sambeskatning. Efter SEL 31 C, stk. 6, er der nævnt tre undtagelser for, at et datterselskab kan holdes uden for sambeskatningen. Undtagelserne indebærer tilfælde, hvor der er hindringer i vejen enten for moderselskabets udøvelse af sine rettigheder over datterselskabet, eller for indhentning af nødvendige oplysninger fra datterselskabet eller, hvor koncernforbindelsen er rent midlertidig. Sambeskatningsindkomsten udgøres af summen af den skattepligtige indkomst for hvert enkelt selskab opgjort efter skattelovgivningens almindelige regler med de undtagelser, der gælder for sambeskattede selskaber jf. SEL 31, stk. 2. Ved en positiv sambeskatningsindkomsten, kan overskuddet fordeles forholdsmæssigt mellem de overskudsgivende selskaber. Er sambeskatningsindkomsten derimod negativ, fordeles underskuddet forholdsmæssigt mellem de underskudsgivende selskaber. Alt i alt er der nogle vigtige forhold, som selskabet skal holde sig for øje, for at det kan anvende et underskud, som er genereret i et andet selskab. Underskud i et selskab vedrørende perioder inden sambeskatningen kan kun modregnes i overskud i det pågældende selskab. Ved fremførsel af underskud modregnes de ældste underskud først. Underskud som vedrører tidligere indkomstår, kan kun modregnes i overskud i et andet selskab, hvis underskuddet er opstået i et indkomstår, hvor de pågældende selskaber har været sambeskattede, og hvor sambeskatningen ikke efterfølgende har været afbrudt. 50 Aage Michelsen (2009), side 845 Side 18 af 90

22 4 Underskudsbegrænsning i akkordsituationer Ud fra det skatteretlige regelsæt, vil et debitorselskab i en akkordsituation som udgangspunkt skulle foretage underskudsbegrænsning samt eventuelt beskattes af tilskud, hvis selskabet frigøres for en gældsforpligtelse. Begrundelsen for dette er, at et selskab ikke skal have ret til skattemæssige fradrag for udgifter, der aldrig betales. 51 Ved rekonstruktion vil debitorselskabet ofte være insolvent. Formålet med en rekonstruktion er derved, at debitor vil kunne betale sine kreditorer. Dette vil kunne ske ved, at der enten tilføres ny kapital, eller også fjernes gæld. Tilføres et selskab kapital, sker det ved et såkaldt kapitalindskud. I de tilfælde, hvor gæld fjernes, kan dette ske ved gældseftergivelse. 52 En samlet ordning af skyldnerens gældsforhold kan gennemføres i form af en aftale mellem skyldneren og hans kreditorer, en såkaldt frivillig akkord, eller gennemtvinges af et kvalificeret flertal af kreditorer, en såkaldt tvangsakkord. 53 Ved at konvertere gælden til aktiekapital, kan selskabet også formindske sin gæld. Denne gældskonvertering bevirker, at kreditors fordring ophører, mod at kreditor i stedet modtager aktier i selskabet. 54 For akkorder i koncernforhold gælder der dog særlige regler. 55 Som udgangspunkt har en betalingsstansning ikke nogen skattemæssige konsekvenser for debitorselskabet. Hvis betalingsstansningen derimod efterfølges af en akkord, vil reglerne i LL 15 om underskudsbegrænsning finde anvendelse. 56 I de følgende afsnit vil der blive set nærmere på historikken indenfor underskudsbegrænsning i akkordsituationerne. Derudover vil de forskellige akkordsituationer bliver gennemgået, såsom frivillig akkord, tvangsakkord, gældseftergivelse, gældskonvertering og kontant kapitalforhøjelse og skattefrit tilskud med efterfølgende indfrielse af gæld. Herunder vil tidspunktet for underskudsbegrænsning blive gennemgået og skattereglerne for akkordsituationer for 51 Kim Wind Andersen (2010), side Aage Michelsen (2009), side Jane Bolander (2005), side 1 54 Aage Michelsen (2009), side Kim Wind Andersen (2010), side Kim Wind Andersen (2010), side 21 Side 19 af 90

23 sambeskattede selskaber og mulighederne for skattefradrag. Derudover gennemgås opgørelsen af fordringens kursværdi og sammenhængen mellem beskatningen og underskuds- og tabsfremførsel. 4.1 Historik Adgangen til at foretage underskudsfremførsel har tidligere været begrænset. Førhen, når en skatteyders konkurs eller akkord m.v. var antaget at bunde i skatteyderens manglende vilje og evne til at betale sin gæld, var der ikke mulighed for at foretage underskudsfremførsel. Denne praksis kunne dog ikke finde støtte i nogen lov, hvilket blev fastslået af Højesteret ved dommen UfR Anne Steffensen se afsnit Før den 27. december 1990 var der i akkordsituationer i almindelighed ingen skattemæssige konsekvenser for debitorselskabet, jf. Højesteretsdom TfS 1986, 218, hvor gårdejer Torben Strandhave, 58 der havde haft et betydeligt underskud i 1980, opnåede en akkord. 59 Skattemyndighederne mente, at såfremt et selskab havde uudnyttede underskud i akkordtilfælde, da skulle dette underskud reduceres med den, i øvrigt skattefri, fordel som selskabet opnåede ved gældseftergivelsen. 60 Men da hverken LL 15 efter sin ordlyd eller forarbejder kunne give støtte for en indskrænkende fortolkning, blev skattemyndighederne underkendt af Højesteret. Akkorden nedsatte derfor ikke de skattemæssige underskud, og derudover var akkorden ikke skattepligtig. I 1991 blev der ved lov nr. 363 af 6/ indført hjemmel i LL 15, stk. 2 og stk. 3 til underskudsbegrænsning ved akkord, såfremt et selskab skulle opnå en tvangsakkord eller som led i en frivillig akkord, opnår en samlet ordning med selskabets kreditorer om gældseftergivelse eller gældskonvertering. I 1995 blev der ved lov nr. 412 af 14/ indført hjemmel i LL 15, stk. 2, 4 og 5, til underskudsbegrænsning i tilfælde af kontant kapitalforhøjelse med efterfølgende indfrielse af en fordring. Formålet med dette var et ønske om skattemæssigt at sidestille sådanne tilfælde med en gældskonvertering. Samtidig blev opgørelsen af underskudsbegrænsningsbeløbet ved konvertering af gæld til aktier eller obligationer (gældskonvertering) justeret. Samtidig blev der i LL 15, stk Paul Krüger-Andersen mfl. (2000), side Nævnt i afsnit Kim Wind Andersen (2010), side Paul Krüger-Andersen mfl. (2000), side 158 Side 20 af 90

24 indsat, at et debitorselskab som udgangspunkt ikke vil kunne foretage underskudsbegrænsning i det omfang kreditorselskabet ikke havde fradragsret for det modsvarende tab. Dette vedrørte dog kun gældseftergivelser og gældskonverteringer. Da bestemmelsen blev vedtaget havde Folketinget imidlertid ikke fået indsat, at der ved en kapitalforhøjelse, hvor provenuet anvendes til at nedbringe en koncernfordring, ikke skulle foretages underskudsbegrænsning hos debitor i det omfang, kreditor ikke ville have fradragsret for tabet på den fordring, der blev indfriet. Ved lov nr. 399 af 22/ blev ovenstående indsat i bestemmelsen Frivillig akkord Formålet med en akkord er at sørge for, at skyldner får en ordning på sine gældsforpligtelser. Dette sker ofte ved at kreditorernes krav nedskrives til et beløb, som skyldneren realistisk kan betale. 62 Ved frivillig akkord er reglerne om underskudsbegrænsning omfattet af reglerne i LL 15, stk. 2, jf. stk. 3. Hvis kreditors fordring ved en ren gældseftergivelse samtidig nedskrives til under fordringens værdi, vil dette desuden medføre tilskudsbeskatning, jf. KGL Underskudsbegrænsningsbeløbet vil dog blive nedsat med det skattepligtige tilskud. Ved en singulær ordning vil der ikke blive foretaget underskudsbegrænsning, men kun beskatning efter reglerne i KGL Aftale om frivillig akkord Ved frivillig akkord vedrørende gældseftergivelse eller gældskonvertering, forstås ifølge LL 15, stk. 3: aftaler om en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld. Det samme er gældende i tilfælde, hvor der ydes kontant kapitalforhøjelse eller skattefrit tilskud med efterfølgende indfrielse af fordringen, idet der kun kan ske underskudsbegrænsning, hvis nedbringelsen eller indfrielsen svarer til en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer, jf. LL 15, stk Kim Wind Andersen (2010), side Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer , afsnit E.L Frivillig akkord, KGL 24, stk Se vedlagte bilag 7 med KGL Kim Wind Andersen (2010), side Side 21 af 90

25 For at kunne gennemføre en frivillig akkord, skal der foreligge en samlet aftale eller ordning mellem en eller flere kreditorer samt debitor. 65 Selv om en enkelt kreditor ikke ønsker at indgå i den samlede ordning, eller kun på visse betingelser ønsker at indgå, vil muligheden for, at gennemføre en frivillig akkord stadig være til stede. En samlet ordning kan også foreligge i de tilfælde, hvor kun én eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor. 66 Hvis en akkordaftale kun er gældende såfremt alle kreditorer indgår i aftalen, kan aftalen ikke anses for indgået, før den sidste kreditor har meddelt at ville deltage. I en Landsskatteretskendelse, gengivet i TfS 1997,565 fremgår det, at der kræves en udtrykkelig aftale om en gældseftergivelse, hvis adgangen til underskudsfremførsel skal begrænses Samlet ordning Ved vurdering af, om der foreligger en samlet ordning, da ses der alene på den usikrede gæld. Dette fremgår af en bindende forhåndsbesked fra Ligningsrådet, refereret i TfS 1995, Det afgørende er derved, hvor stor en andel af den samlede usikrede gæld, der deltager i ordningen. Det er således ikke antallet af deltagende kreditorer, der er afgørende, men i stedet, hvor stor en andel af den samlede usikrede kreditorgæld, de deltagende kreditorer repræsenterer. I hvert tilfælde skal der foretages en konkret vurdering for, hvornår der er tale om en frivillig akkord. Ofte kan det være nødvendigt at indhente et bindende svar, før den påtænkte disposition foretages. Tidligere forelå der en frivillig akkord efter LL 15, stk. 3, i tilfælde hvor ordningen blot omfattede mere end ca. 50 % af debitorselskabets samlede gæld, jf. TfS 1992, 296 TSM. 69 Dog fandt Ligningsrådet i TfS 1993, 324 LR, at gældeftergivelsen måtte anses som en frivillig akkord med én hovedkreditor, idet moderselskabets fordring udgjorde knap 50 % af datterselskabets samlede gæld Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer , afsnit E.L Frivillig akkord, KGL 24, stk Kim Wind Andersen (2010), side Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer , afsnit E.L Frivillig akkord, KGL 24, stk Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer , afsnit E.L Frivillig akkord, KGL 24, stk Kim Wind Andersen (2010), side Jane Bolander (2005), side 19 Side 22 af 90

26 Ovenstående praksis er ikke længere anvendt. Praksisændringen indebar, at der er tale om en samlet ordning, når den samlede ordning omfatter mere end 50 % af den usikrede gæld, og den resterende usikrede gæld kun udgøres af småkrav, jf. TfS 2000, 605 Ø og SKM DEP. 71 Dette ses også ud fra nedenstående tilfælde. Landsskatteretten fandt, i SKM 2003, 224 LSR, at der forelå en frivillig akkord efter LL 15, stk. 3. Moderselskabet, hvis fordring udgjorde ca. 90 % af datterselskabets samlede usikrede gæld, havde konverteret hele sin fordring til aktier i datterselskabet. 72 I SKM LSR (tidligere SKM 2006, 250 LSR) foretog et moderselskab et kapitalindskud i et datterselskab. Kapitaltilskuddet blev anvendt til at nedbringe et lån hos et koncernforbundet selskab. 73 Ordningen omfattede 50,17 % af den samlede usikrede gældsmasse. En usikret gæld til en kreditor på 553 mio. kr. (48 % af den samlede usikrede gæld) var dog ikke en del af ordningen. Dette blev af Landsskatteretten betegnet som en samlet ordning, hvilket betød, at der skulle ske underskudsbegrænsning efter LL 15. I denne sammenhæng skal det nævnes, at SKAT havde indstillet til Landsskatteretten, at ordningen ikke skulle anses for at være en samlet ordning i LL 15 s forstand, således, at der ikke skulle ske underskudsbegrænsning, da der i dette tilfælde var tale om en kontant kapitalforhøjelse, hvor provenuet blev anvendt til at tilbagebetale gæld. Landsskatterettens afgørelse i ovenstående tilfælde, er ikke i overensstemmelse med Landsrettens eller Skatterådets praksis og har skabt usikkerhed om gældende praksis. Efterfølgende har Skatterådet afvist at følge Landsskatterettens praksis i SKM LSR, jf. SKM SR. Her kunne Skatterådet ikke bekræfte, at den største kreditors gældskonvertering af sin fordring på 67,7 % af selskabets usikrede gæld udgjorde en samlet ordning. C og G A/S fordringer på i alt 292,6 mio. kr. (28,8 % af den samlede usikrede gæld) blev ikke anset som småkrav Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer , afsnit E.L Frivillig akkord, KGL 24, stk Kim Wind Andersen (2010), side SKAT, SKM LSR 74 Kim Wind Andersen (2010), side Side 23 af 90

27 Det var tidligere svært at vurdere, hvornår der forelå en samlet ordning. Ifølge tidligere praksis skulle der være tale om en samlet ordning, når denne omfattede mere end 50 % af den usikrede gæld, og den resterende usikrede gæld kun udgjorde småkrav. Dette var i ovenstående tilfælde opfyldt i begge tilfælde, men udfaldet var alligevel forskelligt. Spørgsmålet var så, hvad der defineres som småkrav? I et bindende svar fra 26/ bekræftede Skatterådet den seneste praksisændring vedrørende afgrænsningen af begrebet småkrav i relation til frivillige akkordordninger, jf. KGL 24 og LL 15. At en gældsordning omfatter mere end 50 % af de usikrede kreditorer, er ikke tilstrækkeligt for at anse ordningen som en akkord i skattelovgivningens forstand. Kravet er, at ordningen skal omfatte alle usikrede kreditorer, medmindre der alene er tale om, i bogstavelig forstand, småkrav, jf. JUS 2010, Dette bindende svar, giver ikke en endelig definition på småkrav. I SKM SR fandt skatterådet, at der var tale om en samlet ordning. Mezzaningæld og koncernlån udgjorde 82,08 % (31,21 % + 50,87 %) af den samlede usikrede gæld, alt imens 17, 92 % (3,47 % + 7,17 % + 6,36 % + 0,92 %) blev holdt udenfor. I dette tilfælde skulle der 82,08 % i usikret gæld, og småkrav for i alt 17,92 % for at kunne udgøre en samlet ordning. Det er en væsentlig ændring i forhold til SKM LSR hvor ordningen kun omfattede 50,17 % af den usikrede gæld, og småkravene udgjorde 48 %. 4.3 Tvangsakkord En tvangsakkord er et forsøg på at gennemføre en samlet ordning på skyldnerens økonomiske problemer ved at videreføre en virksomhed efter, den er befriet for en del af gældsbyrden. Derudover kan formålet være, at sætte en skyldner, som må opgive en videreførelse af virksomheden, i stand til at kunne starte en ny virksomhed uden at være tynget af en uoverkommelig gældsbyrde fra den gamle. Reglerne i KGL 24 og LL 15 finder tilsvarende anvendelse, hvis skyldneren opnår en tvangsakkord. 76 Gevinst på gæld som følge af tvangsakkord medregnes ikke ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst, jf. KGL 24. Dette gælder ikke i det omfang, gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for 75 Tommy V. Christensen (2010) 76 Jane Bolander (1999) side Side 24 af 90

28 gældseftergivelsen, medmindre debitor er skattefri af tilskuddet efter SEL 31 D. 77 gældsnedsættelse fra 3. mand vil som udgangspunkt ikke skulle beskattes som et tilskud. En Opnår et selskab i et indkomstår en tvangsakkord, nedsættes selskabets skattemæssige underskud, fra det pågældende indkomstår samt tidligere indkomstår med det beløb, hvormed gælden er nedsat jf. LL 15, stk. 2. Som udgangspunkt har en tvangsakkord således de samme skattemæssige konsekvenser som en gældseftergivelse som led i en frivillig akkord. Fra det indkomstår, hvori tvangsakkorden stadfæstes af Skifteretten, vil der skulle foretages underskudsbegrænsning. Tvangsakkord er omfattet af LL 15, både når kendelsen går ud på en procentvis nedsættelse af gælden, eller hvis selskabets formue helt eller delvist skal realiseres og fordeles imellem selskabets kreditorer, imod at selskabet frigøres for den gæld, der ikke bliver dækket (likvidationsakkord). 78 En tvangsakkord, hvor der opnås foreløbig henstand med kravene mod selskabet, der derved får udsættelse med at betale gælden, uden at der sker nogen nedsættelse af fordringerne (moratorium), omfattes ikke af reglerne om underskudsbegrænsning i LL 15, stk. 2. Et moratorium kan dog godt kombineres med en almindelig tvangsakkord og/eller en likvidationsakkord, således at reglerne om underskudsbegrænsning fortsat kan anvendes jf. TfS 1988, 125 (LSR). En moratorieordning er omfattet af det civilretlige tvangsakkordbegreb, og er derved ikke omfattet af kursgevinstloven, idet loven omfatter gevinst og tab ved frigørelse af gæld. Da et moratorium ikke indebærer nogen frigørelse af gæld, vil der ikke kunne statueres skattepligt Sammenhæng mellem beskatningen og underskuds- og tabsfremførsel I kursgevinstlovens angives det, i hvilket omfang en akkord m.v. medfører beskatning, hvor ligningslovens blandt andet angiver, i hvilket omfang samme begivenheder udløser en begrænsning i underskuddet. Når der sker en begrænsning af underskuddet, har det den effekt, at en fradragsmulighed fjernes, hvilket kan betragtes som en indirekte beskatning. For at underskudsbegrænsningen kan anses som en indirekte beskatning, foreligger der den forudsætning, 77 Se vedlagte bilag 8 med SL 31 D 78 Kim Wind Andersen (2010), side Jane Bolander (1999), side Se vedlagte bilag 7 med KGL Se vedlagte bilag 2 med LL 15 Side 25 af 90

29 at et selskab skal have oparbejdet et uudnyttet, fradragsberettiget underskud. Derudover at skatteyderen har skattepligtige indtægter, som underskuddet kan modregnes i. I KGL 24 og LL 15 er der ikke direkte henvisninger til hinanden, men der er alligevel en sammenhæng mellem bestemmelserne. Det er i LL 15 anført, at nedsættelsesbeløbet formindskes med den del af skyldnerens indkomst, der vedrører fra frigørelsen af gældsforpligtelser. Det betyder, at i så fald, at gældseftergivelsen bliver betragtet som skattepligtig, vil der ikke tillige ske underskudsbegrænsning. Begge omtalte bestemmelser er begrundet med overvejelser om den eftergivne gælds fradragsberettigede karakter. Da reglerne blev indført i 1991, var ønsket, at der i bestemmelserne ikke skulle indføres nogen sondring mellem, om der var tale om fradragsberettigede udgifter eller ej, da dette ville være vanskeligt at administrere. Motiverne var imidlertid, om den eftergivne gæld tidligere har været fradraget i den skattepligtige indkomst Tidspunkt for underskudsbegrænsning Når der er tale om underskudsbegrænsning ved en gældseftergivelse, gældskonvertering eller en kontant kapitalforhøjelse/ skattefrit tilskud, hvor provenuet anvendes til at indfri gælden, da gælder der forskellige tidspunkter for, hvornår denne indtræder Gældseftergivelse Underskudsbegrænsningen indtræder ved en gældseftergivelse med virkning fra det indkomstår, hvori aftalen om den frivillige akkord er indgået. Hvornår der foreligger en aftale om en frivillig akkord afgøres efter de almindelige regler herom. 84 Efter de aftaleretlige regler kan en aftale være suspensivt eller resolutivt betinget. En suspensiv betingelse indebærer, at aftalen udsættes, indtil betingelserne er opfyldt, medens en resolutiv betingelse indebærer, at aftalen straks indtræder, men igen ophører, hvis betingelserne indtræder. Ses dette i sammenhæng med en gældseftergivelsesaftale, vil denne ofte være betinget af, at skyldneren overholder en afdragsordning. Kan sådanne betingelser karakteriseres som suspensive, vil beskatningen (underskudsbegrænsningen) først indtræde, når samtlige afdrag er betalt, hvorved et eventuelt 82 Jane Bolander (1999), side Kim Wind Andersen (2010), side Kim Wind Andersen (2010), side 26 Side 26 af 90

30 underskud måske er udnyttet. Er akkorden betinget af, at akkordanten overholder en afdragsordning, medfører denne betingelse ikke ifølge praksis, at underskudsbegrænsningen udsættes. 85 Nedenfor ses eksempler på, hvad der skal til for at kunne fastsætte tidspunktet for underskudsbegrænsning for gældseftergivelse. I TfS 1997, 565 LSR, som tidligere nævnt i afsnit 4.2.1, fandt Landsskatteretten, at der måtte kræves en udtrykkelig aftale, for at der kunne ske underskudsbegrænsning. 86 I SKM HR blev en aftale om frivillig akkord først anset for at være indgået, da debitor ved påtegning af 10. januar 1991 accepterede bankens tilbud i et brev d. 9. januar For at en mundtlig aftale kan accepteres som datoen for, hvornår en aftale om frivillig akkord er indgået, skal denne aftale være formuleret skriftligt som en bekræftelse på den mundtlige aftale, jf. Højesteret præmisser. 87 I SKM ØLR indgik et debitorselskab i foråret 1996 en aftale med sparekassen Bikuben. Bikuben accepterede at frigive pant i selskabets ejendomme, således at Bikuben herefter alene kunne søge sig fyldestgjort i en af ejendommene. Debitorselskabet indbetalte derved i foråret ,4 mio. kr. til Bikuben. Aftalen indebar, at Bikubens resttilgodehavende hos debitorselskabet helt eller delvist blev eftergivet, såfremt ejendommen ikke blev solgt til en pris, der dækkede Bikubens tilgodehavende. Blev ejendommen derimod solgt til en højere pris end Bikubens tilgodehavende, ville Bikuben få dækket mere end sit tilgodehavende. Det er først, da ejendommen blev solgt ved købsaftale af 6. august 1997, at Østre Landsret fandt, at det kunne konstateres, at Bikuben ikke ville få dækket sit resttilgodehavende, hvilket betød, at debitorselskabet opnåede en gældseftergivelse. Landsretten fandt derfor, at gældseftergivelsen måtte anses for at være sket i indkomståret Ud fra ovenstående domme kan det konkluderes, at det ved fastsættelse af underskudsbegrænsningstidspunktet for gældseftergivelse er vigtigt, at der foreligger en udtrykkelig aftale, og såfremt det er en mundtlig aftale, at denne formuleres skriftligt. Endvidere, at når der 85 Jane Bolander (2005), side Aage Michelsen mfl. (2009), side SKAT, SKM HR Side 27 af 90

31 indgås en aftale om betinget saldokvittering med en hovedkreditor, vil de skattemæssige konsekvenser indtræde i det indkomstår, hvori aftalen er indgået. 88 En eventuel misligholdelsesklausul i en akkordaftale, hvorefter aftalen er betinget af, at restgælden til hovedkreditor bliver betalt over eksempelvis 60 afdrag (resolutiv aftale), medfører således ikke, at aftalen anses for indgået i et senere indkomstår, jf. TfS 1994,693 LSR. 89 Yderligere er det ikke af betydning, om akkordaftalen indeholder krav om, at opfyldelse af den frivillige akkord er en betingelse for, at skyldneren opnår den aftalte gældsnedsættelse. 90 I TfS 1999, 255 VLD indgik en debitor i 1990 en akkordordning med alle sine kreditorer. Efter aftalen skulle der til kreditorerne udbetales 35 % over en 5-årig periode fra , hvorved debitor skulle indbetale kr. månedligt på en bankkonto. Debitoren misligholdte imidlertid aftalen, således at den sidste månedlige betaling fandt sted den 1/1 1993, da debitor ikke var i stand til at betale yderligere. Landsretten fandt, at underskudsbegrænsningen indtrådte ved akkordaftalens indgåelse i 1990, og at retten til underskudsfremførsel ikke genopstod, selv om aftalen om akkord bortfaldt på grund af misligholdelse Gældskonvertering Underskudsbegrænsningen indtræder ved en gældskonvertering i det indkomstår, hvor generalforsamlingen beslutter at gennemføre gældskonverteringen, jf. TfS 1998, Kontant kapitalforhøjelse samt skattefrit tilskud, hvor provenuet anvendes til at indfri gæld Ved en kontant kapitalforhøjelse eller et skattefrit tilskud, hvor gælden i samme forbindelse indfries, indtræder underskudsbegrænsningen først på tidspunktet for gældens indfrielse, og ikke på det tidspunkt, hvor kapitalforhøjelsen m.v. gennemføres Kim Wind Andersen (2010), side Jane Bolander (2005), side Kim Wind Andersen (2010), side Jane Bolander (2005), side Kim Wind Andersen (2010), side 27 / Jane Bolander (2005), side Kim Wind Andersen (2010), side. 28 Side 28 af 90

32 4.6 Underskudsbegrænsning hos et sambeskattet selskab Underskudsbegrænsning ved tvangsakkord, frivillig akkord, gældskonvertering samt kapitalforhøjelse er alle påvirket af, om der mellem skyldner og kreditor foreligger en koncernforbindelse. Det er i LL 15, stk. 2 og 5 bestemt, at underskudsbegrænsningen skal formindskes i det omfang, skyldneren efter reglerne i KGL 8 ikke skal medregne gevinsten på gælden ved indkomstopgørelsen. Den resterende del af nedsættelsesbeløbet formindskes endvidere i det omfang, skyldneren efter reglerne i kursgevinstlovens 8 ikke skal medregne gevinsten på gælden ved indkomstopgørelsen. jf. LL 15, stk. 2, 3. pkt. Den grundlæggende systematik mellem kursgevinstlovens 24 og ligningslovens 15 er, at enten er gældseftergivelsen skattefri, hvilket betyder, at der indtræder underskudsbegrænsning, som maksimalt svarer til skattefriheden. Eller også er gældseftergivelsen skattepligtig, hvilket betyder, at der ikke indtræder underskudsbegrænsning for den skattepligtige del (se nærmere om dette i afsnit 4.4.). 94 Hvis et selskab opnår en akkord, og dette er sambeskattet med andre selskaber, vil det alene være underskuddet fra det pågældende og tidligere indkomstår i det selskab, der omfattes af akkorden, der nedsættes. Det selskab, der har opnået akkorden, skal i akkordåret nedsætte årets underskud, før det overførers til fradrag hos andre sambeskattede selskaber. Hvis selskabet har ubenyttede underskud fra tidligere år, dvs. restunderskud, som selskabet ikke har kunnet udnytte i sambeskatningsindkomsten, vil der alene ske underskudsbegrænsning i restunderskuddet (læs nærmere i afsnit 3) Opgørelse af fordringens kursværdi For at kunne opgøre underskudsbegrænsningsbeløbet samt tilskudsbeskatningen, skal der foretages en opgørelse af fordringens kursværdi på det tidspunkt, hvor der foretages gældseftergivelse, gældskonvertering eller tilbagebetaling af gæld. 94 Jane Bolander (1999), side Kim Wind Andersen (2010), side 28 Side 29 af 90

33 Kursværdien på fordringen beregnes ud fra det provenu, som kreditor kunne have opnået såfremt debitorselskabet blev likvideret på tidspunktet for akkorden. Fordringens kursværdi vil derfor blive påvirket, såfremt andre har krav mod debitorselskabet, som i tilfælde af en likvidation også skal have fyldestgørelse af provenuet. I denne sammenhæng er det af afgørende betydning, hvilken plads fordringen ville indtage i en konkursorden, og om virksomhedens aktiver er stillet til sikkerhed for andre krav. Ved opgørelse af en fordrings kursværdi træder ansvarlig lånekapital tilbage for selskabets øvrige kreditorer. Kursværdien af den ansvarlige lånekapital vil derfor altid være mindre end den øvrige gæld. Såfremt de foranstillede krav overstiger værdien af virksomhedens aktiver, da vil fordringens kursværdi være 0. Ved opgørelsen skal udskudt skat og regnskabsmæssige hensættelser m.v. ikke medtages. 96 I nedenstående ses et eksempel på, hvordan fordringens værdi opgøres og beregnes. Eksempel: Opgørelse og beregning af fordringens værdi En eneaktionær eftergiver selskabet hele den ansvarlige lånekapital på 500 kr. samt hele mellemregningen på kr., dvs. i alt kr. 97 Selskabet har følgende gældsposter: Ansvarlig lånekapital (eneaktionær) 500 (usikret) Prioritetsgæld (pant i fast ejendom) Bankgæld (sikkerhed i bil) Varekreditorer (småkrav) 300 (usikret) Mellemregning (eneaktionær) (usikret) Skyldige omkostninger (småkrav) 100 (usikret) Gæld i alt Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side Kim Wind Andersen (2010), side Kim Wind Andersen (2010), side 29 Side 30 af 90

34 I alt udgør den usikrede gæld: = kr. Opgørelse af fordringens kursværdi: Aktiver (heraf ejendomme og biler 2.100) Sikret gæld: Prioritetsgæld (pant i fast ejendom) Bankgæld (sikkerhed i bil) Fordeling til usikret gæld 700 Usikret gæld: Varekreditorer 300 Mellemregning (eneaktionær) Skyldige omkostninger Fordeling til ansvarlig lånekapital 0 Provenu i tilfælde af fiktiv likvidation til usikrede fordringer: 700 / x % Ansvarlig lånekapital dækkes ikke Opgørelse af beskatning: Beskatning efter KGL 24, stk. 1, 2. pkt.: Kursværdien af eneaktionærens eftergivne fordring, á kurs 50 = 500 Opgørelse af underskudsbegrænsning: Mellemregning Ansvar. Lånekapital Fordringens nominelle værdi Beskattet efter KGL Underskudsbegrænsning Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side Gældseftergivelse En frivillig akkord medfører underskudsbegrænsning efter reglerne i LL 15, stk. 2, jf. stk. 3 samt eventuelt tilskudsbeskatning efter KGL 24, stk. 1, 2. pkt. En gældseftergivelse kan efter omstændighederne ske ved, at kreditor ændrer på væsentlige vilkår i fordringen, såsom rentesats, løbetid eller omlægning til anden valuta. Disse ændringer kan betyde, at den oprindelige fordring anses for indfriet, og en ny fordring stiftes. Det er dog uafklaret, hvor meget der skal ændres i vilkårene, for at en ny fordring anses for stiftet. I TfS 1995, 685 LR havde et selskab ansvarlig indskudskapital, der blev forrentet med 9 %, hvilket var mindsterenten på det tidspunkt, hvor den ansvarlige indskudskapital blev tegnet. Selskabet Side 31 af 90

35 havde en dårlig økonomi, og det påtænktes at sænke renten til 5 % p.a., som var den dagældende mindsterente. Ligningsrådet fandt, at en renteændring på 4 % indebar en væsentlig ændring af den oprindelige fordring, og at 9 %-fordringen måttes anses for indfriet mod vederlæggelse med 5 %- fordringen Tilskudsbeskatning ved gældseftergivelse Gevinst på gæld, som følge af en frivillig akkord mellem debitorselskabet og dets kreditorer om gældseftergivelse, er som udgangspunkt ikke skattepligtig, jf. KGL 24, stk. 1, 1. punktum. Gevinst på gæld som følge af en tvangsakkord eller aftale om en samlet ordning mellem en debitor og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af debitors gæld (frivillig akkord) medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Nedskrives gælden til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, er dette dog ikke gældende. Herved sker der beskatning af debitorselskabet af dette tilskud. Der vil ikke ske beskatning at tilskuddet, såfremt selskaberne er koncernforbundne efter SEL 31 D, jf. KGL 24, stk. 1, 2. punktum. Dette gælder dog ikke i det omfang, gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, Fordringens nominelle værdi Likvidations værdi Fordringens værdi efter eftergivelse * * = tilskud, skal beskattes efter KGL 24, stk. 1, 2. pkt. Underskud formindskes med tilskuddet på Kilde: Egen tilvirkning 98 Aage Michelsen mfl. (2009), side Side 32 af 90

36 Medfører gældseftergivelsen, at selskabet beskattes af et tilskud, formindsker dette ifølge LL 15, stk. 2, 2. pkt., nedsættelsen af underskuddet efter 1. pkt. Dette betyder, at selve underskudsbegrænsningsbeløbet nedsættes med den del, der tilskudsbeskattes efter KGL 24, stk. 1, 2. punktum, jf. LL 15, stk. 2, 2. pkt., således at der ikke sker dobbeltbeskatning. Nedsættelsesbeløbet formindskes med den del af skyldnerens indkomst, der hidrører fra den pågældendes frigørelse for gældsforpligtelser. Foretages gældsnedsættelsen af 3. mand, vil dette som udgangspunkt ikke skulle beskattes som et tilskud. Det skal i hvert enkelt tilfælde foretages en vurdering af, om gælden er nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen Underskudsbegrænsning ved gældseftergivelse Selskabets skattemæssige underskud nedsættes med det beløb, som gælden er nedsat med jf. LL 15, stk. 2, 1. punktum. 100 Hvis en skattepligtig i et indkomstår opnår en tvangsakkord, nedsættes uudnyttede, fradragsberettigede underskud og dernæst uudnyttede, fradragsberettigede tab,, fra det pågældende og tidligere indkomstår med det beløb, hvormed gælden er nedsat. Såfremt et selskab opnår overskud i akkordåret, skal der først foretages begrænsning af underskuddet for tidligere år, før end det er muligt, at fremføre tidligere års underskud til modregning i selskabets skattemæssige overskud i akkordåret. Dette blev i TfS 2000,818 LSR stadfæstet af Landsskatteretten, hvor et selskabs fremførselsberettigede underskud skulle nedsættes med gældseftergivelsen i forbindelse med en akkord, før end underskuddet kunne anvendes til modregning i selskabets overskud i akkordåret. 101 Nedenstående tegning viser, at såfremt et selskab opnår et overskud i akkordåret, så skal underskuddet til fremførsel på kr. først begrænses med de kr. grundet akkorden, førend at overskuddet på kr. kan modregnes i de tidligere års underskud. Dvs. at de 99 Kim Wind Andersen (2010), side Kim Wind Andersen (2010), side Jane Bolander (2005), side 29 Side 33 af 90

37 kr. halveres grundet begrænsningerne ( = ), og herefter kan overskuddet på de kr. modregnes heri. Overskud: Underskud til fremførsel: Kilde: Egen tilvirkning 1/ / / Akkord Underskudsbegrænsning: Hvis der er underskud fra flere indkomstår, skal underskud fra de ældste år nedsættes først. Herefter begrænses de kildeartsbegrænsede fremførselsberettigede tab på aktier, finansielle kontrakter og ejendomme. Har selskabet ikke nogen skattemæssige underskud eller kildeartsbegrænsede tab, hvori der kan foretages fremførsel, vil en gældseftergivelse i en samlet ordning ikke have nogen skattemæssige konsekvenser udover eventuel tilskudsbeskatning. Dette kunne være i tilfælde, hvor de pågældende underskud er modregnet hos andre sambeskattede selskaber. 102 Eksempel: Skattemæssige konsekvenser ved en gældeftergivelse Det danske selskab Drift A/S ejes 100 pct. af en fysisk person. Drift A/S har igennem årene haft følgende skattemæssige underskud: kr kr. I alt kr. På selskabets ekstraordinære generalforsamling besluttes det, at selskabet skal forsøge at rekonstruere egenkapitalen. Eneaktionæren skal derved eftergive hele sit tilgodehavende på i alt 2000 kr. Gælden er stiftet til kurs 100. Drift A/S forventer i 2010 en skattepligtig indkomst for indkomståret 2010 på 400 kr. før dispositionerne vedrørende gældseftergivelsen. 103 Skematisk kan Drift A/S regnskab før og efter gældseftergivelsen opstilles således: 102 Kim Wind Andersen (2010), side Kim Wind Andersen (2010), side. 33 Side 34 af 90

38 Aktiver Før eftergivelse Efter eftergivelse Driftsmidler Debitorer Varelager Likvide beholdninger Aktive i alt Passiver Aktiekapital Overført underskud Egenkapital Gæld til eneaktionæren Småkrav Passiver i alt Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side 33 Værdien af de bogførte aktiver og passiver i Drift A/S balance svarer til handelsværdien. Handelsværdien af ikke-bogførte aktiver er 0 kr. Samtlige gældsposter i Drift A/S er usikret gæld. Skattemæssige konsekvenser: Gælden til eneaktionæren udgør (2.000/2.500 x100) = 80 pct. af den samlede usikrede gæld. Dette kan anses som en frivillig akkord (samlet ordning) jf. LL 15, stk. 3. Tilskudsbeskatning efter KGL 24, stk. 1, 2. pkt., kursværdien af eneaktionærens fordring: aktiver 1.000/kreditorerne x hovedaktionærens fordring = 800 kr. Opgørelse af underskudsbegrænsning jf. LL 15, stk. 2, jf. stk. 3: Gældseftergivelsesbeløb Heraf beskattet efter KGL 24, stk. 1, 2. pkt Underskudsbegrænsning Opgørelse af skattepligtig indkomst for indkomståret 2010: Skattepligtig indkomst før dispositionerne vedr. gældseftergivelsen 400 Skattepligtigt efter KGL 24, stk. 1, 2. pkt. 800 Ubenyttet underskud fra Heraf underskudsbegrænsning 500 Rest 0 Ubenyttede underskud fra Heraf underskudsbegrænsning Anvendt Rest 0 Skattepligtig indkomst Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side 34 Side 35 af 90

39 4.8.3 Gældseftergivelse fra dansk koncernforbundet kreditorselskab Hvis et dansk kreditorselskab eftergiver sit tilgodehavende hos debitorselskabet som led i en samlet ordning (frivillig akkord), og selskaberne er koncernforbundne, vil der som udgangspunkt ske underskudsbegrænsning efter LL 15, stk. 2 samt tilskudsbeskatning efter KGL 24, stk. 1, 2. pkt Koncernbegreb Ved koncernforbundne selskaber, jf. KGL 4, stk. 2, forstås: selskaber m.v., hvor samme aktionærkreds ved fordringens erhvervelse eller på noget senere tidspunkt direkte eller indirekte ejer mere end 50 % af aktiekapitalen i hvert selskab, selskaber m.v., hvor samme aktionærkreds ved fordringens erhvervelse eller på noget senere tidspunkt direkte eller indirekte råder over mere end 50 % af stemmerne i hvert selskab. Koncernreglen gælder, hvis der blot på et tidspunkt i fordringens løbetid har været en koncernforbindelse mellem selskaberne. Er koncernforbindelsen ophørt, vil koncernreglen forsat være gældende Tilskud fra danske koncernforbundne selskaber Eftergiver et dansk kreditorselskab sit tilgodehavende hos debitorselskabet, og selskaberne er koncernforbundne efter KGL 4, stk. 2, vil der ske beskatning af tilskuddet til debitorselskabet. Tilskuddet beskattes i det omfang, gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, medmindre debitor er skattefri af tilskuddet efter SEL 31 D, jf. KGL 24, stk. 1, 2. pkt. SEL 31 D. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregner selskaber og foreninger m.v. ikke tilskud fra koncernforbundne selskaber eller foreninger m.v., jf. SEL 31 C. Er kreditorselskabet og debitorselskabet ikke obligatorisk sambeskattet, vil dette medføre, at der kan ske tilskudsbeskatning efter KGL 24 stk. 1, 2. pkt. Er kreditorselskabet og debitorselskabet derimod obligatorisk sambeskattet vil tilskuddet som udgangspunkt være skattefrit, medmindre der i koncernstrukturen er indskudt et selskab, der er hjemmehørende i en stat, der ikke opfylder betingelserne for frafald eller nedsættelse af udbyttebeskatningen efter bestemmelserne i en 104 Kim Wind Andersen (2010), side Side 36 af 90

40 dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og en fremmed stat, Færøerne eller Grønland eller ikke er omfattet af direktiv 90/435/EØF, jf. SEL 31 D, stk. 1, sidste punktum. 105 For nærmere uddybning af brugen af ovenstående regler se bilag 9 med et eksempel på en gældseftergivelse mellem to koncernforbundne danske selskaber Gældseftergivelse fra udenlandske koncernforbundet kreditorselskab Eftergiver et udenlandsk kreditorselskab sit tilgodehavende hos et dansk debitorselskab, som led i en samlet ordning (frivillig akkord), og selskaberne er koncernforbundne, vil der som udgangspunkt foretages underskudsbegrænsning efter LL 15, stk. 2 samt tilskudsbeskatning efter KGL 24, stk. 1, 2. pkt Tilskud fra udenlandske koncernforbundne selskaber Foretages der en gældseftergivelse som led i en samlet ordning, vil debitorselskabet blive beskattet af et tilskud i det omfang, gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, medmindre debitor er skattefri af tilskuddet efter SEL 31 D, jf. KGL 24, stk. 1, 2. pkt. Såfremt det udenlandske kreditorselskab og det danske debitorselskab vil kunne sambeskattes efter SEL 31 A, vil tilskuddet kunne være skattefrit. Det ses i SKM SR, hvor et schweizisk søsterselskab ville eftergive gælden til sit danske søsterselskab. Gælden havde på tidspunktet for gældseftergivelsen en kursværdi på 100 for det schweiziske selskab (kreditor), da søsterselskabet i Danmark (debitor) havde en positiv formue. Efter udenlandske skatteregler kunne det schweiziske søsterselskab ikke fratrække tabet. Da der var tale om selskaber, der kunne sambeskattes efter SEL 31 A, fandt reglen om skattefrit tilskud anvendelse, hvilket resulterede i at det danske søsterselskab var skattefri af gældseftergivelsen. Der skal dog gøres opmærksom på, at hvis der i koncernstrukturen er indskudt et selskab, der er hjemmehørende i en stat, der ikke opfylder betingelserne for frafald eller nedsættelse af udbyttebeskatningen efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og en fremmed stat, Færøerne eller Grønland eller ikke er omfattet af direktiv 90/435/EØF, jf. SEL 105 Kim Wind Andersen (2010), side Side 37 af 90

41 31 D, stk. 1, sidst punktum, så kan tilskuddet være skattepligtigt, uanset om begge selskaber opfylder betingelsen for at ville kunne sambeskattes efter SEL 31 A Rentefradrag Hvis et selskab får eftergivet en del af sin gæld, har dette betydning for rentefradragsretten, idet der kun er fradragsret for en forholdsmæssig del af de påløbne renter vedrørende den eftergivne gæld, jf. LL 5, stk. 9. Hvis en skattepligtig opnår nedsættelse af gæld ved gældseftergivelse, kan renter, der er påløbet på tidspunktet for gældseftergivelsen, fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst med en andel, der svarer til forholdet mellem den del af gælden, der skal betales efter nedsættelsen, og den samlede gæld inklusiv påløbne renter før nedsættelsen. Denne beregning kan dog medføre, at skyldnere allerede efter LL 5, stk. 1, har foretaget fradrag for renter, som overstiger den beregnede andel. Er dette tilfældet kan skyldneren opretholde fradraget, hvis det kan rummes i gælden efter den opnåede nedsættelse jf. LL 5, stk. 9, stk. 2. I modsat fald, kan der ske korrektion af de tidligere indkomstopgørelser. 107 Indgår der i den gæld, som nedsættes, påløbne renter, som den skattepligtige før nedsættelsen har foretaget fradrag for efter stk. 1, kan den skattepligtige opretholde det foretagne fradrag i det omfang, det kan rummes i gælden efter den opnåede nedsættelse, uanset om fradraget overstiger størrelsen af det fradrag, den skattepligtige er berettiget til efter 1. pkt. En gældskonvertering eller indfrielse af gælden i forbindelse med en kapitalforhøjelse, er ifølge praksis ikke omfattet af LL 5, stk. 9, jf. TfS LL 5, stk. 9, finder derfor alene anvendelse i de tilfælde, hvor der foreligger en gældseftergivelse, og det er uden betydning, om denne betragtes som en samlet ordning eller singulær ordning. I sambeskatningsforhold begrænses debitorselskabets rentefradrag ved en gældseftergivelse, samtidig med at kreditorselskabet ikke opnår fradrag fra det modsvarende tab Kim Wind Andersen (2010), side Jane Bolander (2005), side Kim Wind Andersen (2008), side 46 Side 38 af 90

42 4.9 Gældskonvertering Ved en gældskonvertering konverterer kreditor sin fordring mod debitorselskabet til nyudstedte aktier. Som betaling for fordringen modtager kreditor aktier. Idet selskabet på denne måde blive frigjort fra sin gæld, kan debitorselskabet få rekonstrueret sin kapital. 109 Dette er en økonomisk lettelse for skyldnerselskabet, idet aktiekapital ikke er rentekrævende. I en økonomisk krisesituation kan kreditor have interesse i at konvertere et tilgodehavende, hvis der ikke er udsigt til at få tilgodehavendet indfriet fuldt ud. Ved en konvertering til aktier har kreditor mulighed for på et tidspunkt i fremtiden at få betalt tilgodehavendet samt eventuelt mere end dette. 110 Fortages en gældskonvertering i en samlet ordning, vil denne være omfattet af LL 15, stk. 2, jf. stk. 3, og der skal ske underskudsbegrænsning. LL 15, stk. 2, 5. pkt. Med gældsnedsættelse sidestilles hel eller delvis konvertering af gælden til aktier eller konvertible obligationer. I disse tilfælde skal selskabets skattemæssige underskud nedsættes med det beløb, hvormed den konverterede fordrings pålydende overstiger den konverterede fordrings kursværdi på tidspunktet for konverteringen, jf. LL 15, stk. 2, 6. pkt. Ligeledes skal der herefter foretages en begrænsning i de fremførselsberettigede tab vedrørende realisationsbeskattede porteføljeaktier, tab på aktier og konvertible obligationer, som selskabet har ejet i mindre end 3 år, fra indkomstårene , tab angående visse aktiebaserede finansielle kontrakter og tab ved salg af ejendomme jf. LL 15, stk. 2, 1. pkt. 111 Opnås der en gevinst, ved at der foretages en gældskonvertering i en samlet ordning, er denne ikke skattepligtig efter reglerne i KGL, jf. KGL 24. En gældskonvertering sidestilles ikke med en gældseftergivelse, og derfor vil der ikke ske tilskudsbeskatning. En gældskonvertering er derved hverken omfattet af KGL 8, stk. 1, 2. pkt. eller 24, stk. 1, 2. pkt. 109 Kim Wind Andersen (2010), side Jane Bolander (2005), side Kim Wind Andersen (2010), side Side 39 af 90

43 Såfremt et selskab opnår positiv egenkapital ved en gældskonvertering, er fordringens værdi som udgangspunkt kurs 100, og der vil hverken skulle fortages tilskudsbeskatning eller underskudsbegrænsning. 112 Der foretages ikke rentefradragsbegrænsning ved en gældskonvertering efter LL 5, stk. 9, jf. TfS 2000, 240 DEP. Ved en gældskonvertering udgør aktionærens skattemæssige anskaffelsessum for de nytegnede aktier den konverterede fordrings værdi på tegningstidspunktet, jf. UfR H. 113 For nærmere uddybning af brugen af ovenstående regler se eksempel nedenfor vedrørende skattemæssige konsekvenser ved en gældskonvertering. Eksempel: Skattemæssige konsekvenser ved en gældskonvertering (samlet ordning) Det danske selskab Drift A/S ejes 100 pct. af en fysisk person. Drift A/S har igennem årene haft følgende skattemæssige underskud: kr kr. I alt kr. På selskabets ekstraordinære generalforsamling besluttes det, at selskabet skal forsøge at rekonstruere egenkapitalen. Eneaktionæren skal derved konvertere hele sit tilgodehavende på i alt kr. til nye aktier i Drift A/S. Gælden er stiftet til kurs 100. Drift A/S forventer i 2010 en skattepligtig indkomst for indkomståret 2010 på 400 kr. før dispositionerne vedrørende gældskonvertering Kim Wind Andersen (2010), side Jane Bolander (2005), side 5, 28 og Kim Wind Andersen (2010), side 47 Side 40 af 90

44 Skematisk kan Drift A/S regnskab før og efter gældseftergivelsen opstilles således: Aktiver Før eftergivelse Gældskonvertering Efter eftergivelse Driftsmidler Debitorer Varelager Likvide beholdninger Aktive i alt Passiver Aktiekapital Overført underskud Egenkapital Gæld til eneaktionæren Småkrav Passiver i alt Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side 47 Skattemæssige konsekvenser: Gælden til eneaktionæren udgør (2.000/2.500 x100) = 80 pct. af den samlede usikrede gæld. Dette kan anses som en frivillig akkord (samlet ordning) jf. LL 15, stk. 3. Opgørelse af underskudsbegrænsning jf. LL 15, stk. 2, jf. stk. 3: Fordringens nominelle værdi (stiftet til kurs 100) Fratrukket fordringens kursværdi (aktiver 1.000/kreditorer 2.500x2.000) -800 Underskudsbegrænsning Opgørelse af skattepligtig indkomst for indkomståret 2010: Skattepligtig indkomst før dispositionerne vedr. gældskonvertering 400 Ubenyttet underskud fra Heraf underskudsbegrænsning 500 Rest 0 Ubenyttede underskud fra Heraf underskudsbegrænsning Anvendt Rest 0 Skattepligtig indkomst Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side 48 Side 41 af 90

45 4.9.1 Gældskonvertering fra dansk koncernforbundet kreditorselskab Ved en gældskonvertering, hvor debitor og kreditor er koncernforbundne selskaber, nedsættes underskudsbegrænsningsbeløbet med den del af tabet, som kreditorselskabet ikke kan fratrække på grund af reglen i KGL 8, jf. LL 15, stk. 2, 3. pkt. 115 For nærmere uddybning af brugen af ovenstående regler se bilag 10 med et eksempel på en gældskonvertering mellem danske koncernforbundne selskaber Gældskonvertering fra udenlandsk koncernforbundet kreditorselskab For at et dansk debitorselskab kan opnå skattefritagelse, når det koncernforbundne kreditorselskab ikke er skattepligtig til Danmark, da skal to krav være opfyldt. 1. Det udenlandske kreditorselskab må ikke have haft fradrag for tabet på fordringen efter reglen i KGL 4, hvis det udenlandske kreditorselskab har været skattepligtigt til Danmark, jf. KGL 8, stk. 1, 3 pkt. Det danske debitorselskab vil dog kunne kursgevinstbeskattes, såfremt det udenlandske kreditorselskab f.eks. konverterer et varetilgodehavende eller en rentefordring til aktier. 2. Det udenlandske kreditorselskab må ikke kunne fradrage tabet på fordringen efter de udenlandske interne skatteregler. Såfremt kreditorselskabet har fradragsret efter de udenlandske regler, vil konsekvensen være, at der vil indtræde underskudsbegrænsning hos det danske debitorselskab. For nærmere uddybning af brugen af ovenstående regler se bilag 11 med et eksempel på en gældskonvertering fra udenlandske koncernforbundet kreditorselskab Kontant kapitalforhøjelse og skattefrit tilskud med efterfølgende indfrielse af gæld I stedet for at konvertere selskabets gæld til aktier, kan kreditor foretage et kontantindskud i skyldnerselskabet ved at tegne aktier i selskabet. Dette vil oftest ske til overkurs. Beløbet der indbetales bliver derefter anvendt til at indfri kreditors fordring på selskabet. Resultatet heraf er, at 115 Kim Wind Andersen (2010), side 48 Side 42 af 90

46 kreditor ikke netto har overført midler til selskabet, alt imens selskabet befries for en gældsforpligtelse og kreditor opnår kapitalandele i selskabet. 116 Som udgangspunkt har det ingen skattemæssige konsekvenser for selskabet at foretage en kontant kapitalforhøjelse, heller ikke selvom der er sket tegning til overkurs, jf. SEL 13, stk. 1, og tilskud mellem koncernforbundne selskaber kan være skattefrit efter SEL 31 D. 117 Den omstændighed, at overkursen i forbindelsen med en kapitaludvidelse overstiger, hvad en uafhængig køber ville betale for de nytegnede aktier, medfører ikke i sig selv, at overkursen falder uden for skattefritagelsen efter SEL 13, stk. 1, nr. 1 Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke: 1. Overkurs, som et selskab opnår ved udstedelse af aktier eller ved udvidelse af sin aktiekapital. Kapitalindskud er som udgangspunkt ikke direkte skattepligtige for selskabet, men i visse tilfælde vil de have indflydelse på selskabets mulighed for underskudsfremførsel efter reglerne i LL 15. Bestemmelsen i LL 15, stk. 4-5 indebærer, at i de tilfælde, hvor der sker en nedbringelse eller indfrielse af en fordring i forbindelse med et kapitalindskud til et selskab m.v., hvori skyldneren ejer mere end 25 % af aktie- eller anpartskapitalen, skattemæssigt behandles, som om der var foretaget en gældseftergivelse. 118 Underskudsbegrænsning i forbindelse med tilbagebetaling af gæld vil indtræde, såfremt: 1. Den kontante kapitalforhøjelse direkte eller indirekte foretages af kreditor for fordringen eller kreditors ægtefælle. 2. Den kontante kapitalforhøjelse eller det skattefrie tilskud direkte eller indirekte foretages af et selskab, hvori kreditor eller kreditors ægtefælle direkte eller indirekte ejer mere end 50 % af aktie- eller anpartskapitalen eller direkte eller indirekte råder over mere end 50 % af stemmerne. Denne regel skal forhindre, at indskuddet sker i et datterselskab, som herefter 116 Jane Bolander (1999), side Kim Wind Andersen (2010), side Aage Michelsen mfl. (2009), side Side 43 af 90

47 udlodder provenuet til debitorselskabet via reglerne om skattefrit udbytte, hvorefter debitorselskabet indfrier gælden. 3. Den kontante kapitalforhøjelse direkte eller indirekte foretages af en person, som alene sammen med sin ægtefælle direkte eller indirekte ejer mere end 50 % af aktie- eller anpartskapitalen i kreditorselskabet eller råder over mere end 50 % af stemmerne. 4. Den kontante kapitalforhøjelse eller det skattefrie tilskud direkte eller indirekte foretages af et selskab, der er koncernforbundet med kreditorselskabet. Ved afgørelsen af, hvorvidt der er tale om et koncernforbundet selskab, anvendes reglerne i KGL 4, stk Den kontante kapitalforhøjelse eller det skattefrie tilskud direkte eller indirekte foretages af en kautionist for fordringen samt af personer og selskaber m.v., der har den i nr. 1-4 nævnte tilknytning til kautionisten. 6. Den kontante kapitalforhøjelse eller det skattefrie tilskud direkte eller indirekte foretages af en tidligere kreditor eller kautionist for fordringen samt af personer og selskaber m.v., der har den i nr. 1-4 nævnt tilknytning til den tidligere kreditor eller kautionist. Reglen er indsat for at hindre, at reglerne kan omgås ved, at kreditor eller kautionisten overdrager fordringen eller kautionsforpligtelsen til tredjemand, hvorefter kreditor eller kautionisten indskyder midler i selskabet, som anvendes til at indfri fordringen. Det er en betingelse, at fordringens eller kautionsforpligtelsens overdragelse må anses for at være sket i forbindelse med kapitalindskuddet. 119 Ovenstående regler, som det fremgår, finder også anvendelse, hvis indskuddet sker indirekte. Dette kan f.eks. være via et indskud i et moder- eller søsterselskab til debitorselskabet, der herefter viderekanalisere indskuddet til debitorselskabet via køb af aktier til overkurs. 120 For at undgå at bestemmelsen bliver omgået, vil der også ske underskudsbegrænsning ved en kapitalforhøjelse eller et skattefri indskud til et selskab, hvori debitorselskabet ejer mere end 10 % af aktie- eller anpartskapitalen i det omfang, der sker nedbringelse eller indfrielse af gæld i forbindelse med kapitalindskuddet, når kapitalindskuddet direkte eller indirekte foretages af ovennævnte personer eller selskaber m.v. 119 Kim Wind Andersen (2010), side Kim Wind Andersen (2010), side Side 44 af 90

48 Underskudsbegrænsning vil endvidere blive foretaget, såfremt den kontante kapitalforhøjelse eller det skattefrie tilskud sker i forbindelse med erhvervelse af konvertible obligationer, jf. LL 15, stk. 5, 2. pkt. I dette tilfælde skal selskabets skattemæssige underskud nedsættes med forskellen mellem fordringens nominelle værdi og fordringens kursværdi på konverteringstidspunktet, jf. LL 15, stk. 5, 2 pkt. Underskudsbegrænsningsbeløbet nedsættes i det omfang, debitorselskabet efter reglerne i KGL 8 på tidspunktet for nedbringelsen eller indfrielsen af fordringen ikke skulle medregne en eventuel gevinst på fordringen ved indkomstopgørelsen, jf. LL 15, stk. 4, 5. pkt. Underskudsbegrænsningsbeløbet nedsættes endvidere i det omfang, debitorselskabet efter reglerne i KGL 8 for nedbringelsen eller indfrielsen af den regresfordring, kautionisten ville have opnået ved en eventuel kautionsbetaling, ikke skulle medregne en eventuel gevinst på fordringen eller regresfordringen ved indkomstopgørelsen, jf. LL 15, stk. 5, 5. pkt. I kreditorforhold nedsættes underskudsbegrænsningen med det beløb, som udgør forskellen mellem anskaffelsessummen for fordringen og det beløb, som kreditor ville have modtaget ved indfrielse af fordringen til den kursværdi, som fordringen ville have haft på indfrielsestidspunktet, hvis indskuddet ikke var foretaget. Ved opgørelse af kursværdien ses der således bort fra det foretagne kapitalindskud, jf. LL 15, stk. 4, 5 pkt. En forudsætning er nødt til at være opfyldt, og det er, at kreditor ikke ville have fradrag for et eventuelt tab på regresfordringen. I kautionstilfælde nedsættes underskudsbegrænsningen med det tab, som kautionisten ville have lidt, hvis der var foretaget kautionsbetaling, hvorefter regresfordringen var blevet indfriet til den værdi, som den fordring, der var blevet kautioneret for, havde på tidspunktet for indfrielsen. Ved opgørelsen af kursværdien ses der bort fra det foretagne kapitalindskud. Det er en forudsætning, at kautionisten ikke ville have fradrag for et eventuelt tab på regresfordringen Kim Wind Andersen (2010), side Side 45 af 90

49 Der sker kun underskudsbegrænsning, såfremt nedbringelsen eller indfrielsen af gælden svarer til en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer, jf. LL 15, stk. 5, 1 pkt. Er det derimod en singulær ordning, vil dette ikke have nogen skattemæssige konsekvenser for debitorselskabet. 122 Som tidligere nævnt er tidspunktet for underskudsbegrænsningen, når gælden indfries, og ikke på det tidspunkt, hvor kapitalforhøjelsen gennemføres. Det er derved muligt at undgå underskudsbegrænsning, såfremt indfrielsen af de relevante gældsposter først foretages efter, de skattemæssige underskud er anvendt til modregning. Der kan kun ske underskudsbegrænsning i de situationer, hvor der er en sammenhæng mellem indskuddet og betalingen, hvilket betyder, at der reelt er tale om en gældseftergivelse fra kreditors side. Der er ikke indsat nogen fast grænse for den tidsmæssige sammenhæng mellem indskud og gældseftergivelse m.v. Det som alene er afgørende er, at gældsbetalingen skal ske i forbindelse med kapitalindskuddet. Dette er ensbetydende med, at underskudsbegrænsning kan være aktuel, idet det må antages, at debitor anvender kapitalindskuddet til at betale den kreditor, der reelt har foretaget indskuddet. For at der er tale om en gældseftergivelse fra kreditors side, skal der være en sådan sammenhæng. 123 For kreditor vil nettovirkningen af et indskud uden samtidig tegning af aktier være, at fordringen opgives uden betaling. Det indskud, som kreditor yder til skyldneren, anvendes til at betale kreditors fordring. Derved er kreditor ved indskuddet og indfrielsen af fordringen i samme økonomiske situation som før indskuddet, men kreditor har dog ikke længere nogen fordring. Skyldneren har ved indskuddet og indfrielsen ikke modtaget nogen nettokapitaltilgang, men er blevet frigjort fra at betale fordringen. Nettovirkningen af dette er derved ikke den samme som ved gældskonvertering, men indebærer alligevel en gældsfrigørelse for skyldneren. 124 Muligheden for at begrænse underskudsfremførselsretten er principielt opfyldt for indskud uden samtidig aktietegning. Der er dog risiko for, at der ydes fradrag, via underskudsfremførselsreglerne, 122 Jane Bolander (1999), side Kim Wind Andersen (2010), side Jane Bolander (1999), side 241 Side 46 af 90

50 for ydelser, som ikke bliver betalt. Ses arrangementet som helhed, vil det ikke være rimeligt at begrænse underskudsfremførselsretten, da indskud som udgangspunkt er skattepligtig for skyldneren. Herved vil skyldneren kunne risikere, at de skattemæssige konsekvenser af gældsfrigørelsen både ville resultere i underskudsbegrænsning og indkomstbeskatning. Principielt er alle former for kapitalindskud skattepligtige for selskaber. Ved indførelse af underskudsbegrænsningen for kapitalindskud betragtes det samlede arrangement som én sammenhængende skattemæssig begivenhed, og derfor må arrangementet også betragtes som én begivenhed i relation til de skattemæssige konsekvenser, således at arrangementet ikke udløser dobbeltbeskatning. Fra lovgivningsmagtens side, er det derfor bestemt i LL 15, stk. 5, at underskudsbegrænsningen skal nedsættes med den del af debitorselskabets indkomst, der vedrører det skattepligtige indskud. Dobbeltbeskatningssituationen er derved løst. 125 Formålet med reglerne er ikke at ramme de tilfælde, hvor kapitalindskuddet foretages på baggrund af at styrke debitorselskabets videre drift. Det fremhæves i bemærkningerne til bestemmelsen, at underskudsbegrænsningen kun finder sted, såfremt indfrielsen af gælden sker i forbindelse med kapitalforhøjelsen eller det skattefrie tilskud, dvs. hvis indskuddet må anses for at skulle anvendes og rent faktisk bliver anvendt til gældsbetalingen. 126 Ved en kapitalforhøjelse, hvor provenuet anvendes til at indfri gæld, sker der hverken tilskudsbeskatning efter KGL 24, stk. 1, 2 pkt. eller rentefradragsbegrænsning efter LL 5, stk. 9, jf. TfS 2000, 240 DEP. 127 For nærmere uddybning af brugen af ovenstående regler se eksempel nedenfor vedrørende de skattemæssige konsekvenser ved kapitalforhøjelse med indfrielse af gæld. 125 Jane Bolander (1999), side Kim Wind Andersen (2010), side Jane Bolander (2005), side 28 Side 47 af 90

51 Eksempel: Skattemæssige konsekvenser ved kapitalforhøjelse med indfrielse af gæld Det danske selskab Drift A/S ejes 100 pct. af en fysisk person. Drift A/S har igennem årene haft følgende skattemæssige underskud: kr kr. I alt kr. På selskabets ekstraordinære generalforsamling besluttes det, at selskabet skal forsøge at rekonstruere egenkapitalen. Eneaktionæren skal som led i en kontant kapitalforhøjelse med en betydelig overkurs indskyde i alt kr., som anvendes til at tilbagebetale gælden til eneaktionæren. Gælden er stiftet til kurs 100. Drift A/S forventer i 2010 en skattepligtig indkomst for indkomståret 2010 på 400 kr. før dispositionerne vedrørende kapitalforhøjelsen. 128 Skematisk kan Drift A/S regnskab før og efter gældseftergivelsen opstilles således: Aktiver Kapitalforhøjelse Før kapitalforhøjelsen tilbagebetaling Ny balance Driftsmidler Debitorer Varelager Likvide beholdninger Aktive i alt Passiver Aktiekapital Overført underskud Egenkapital Gæld til eneaktionæren Småkrav Passiver i alt Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side Kim Wind Andersen (2010), side 57 Side 48 af 90

52 Skattemæssige konsekvenser: Gælden til eneaktionæren udgør (2.000/2.500 x100) = 80 pct. af den samlede usikrede gæld. Dette kan anses som en frivillig akkord (samlet ordning) jf. LL 15, stk. 3. Opgørelse af underskudsbegrænsning jf. LL 15, stk. 2, jf. stk. 3: Gældseftergivelsesbeløb Fratrukket fordringens kursværdi (aktiver 1.000/kreditorer 2.500x2.000) -800 Underskudsbegrænsning Opgørelse af skattepligtig indkomst for indkomståret 2010: Skattepligtig indkomst før dispositionerne vedr. gældseftergivelsen 400 Ubenyttet underskud fra Heraf underskudsbegrænsning 500 Rest 0 Ubenyttede underskud fra Heraf underskudsbegrænsning Anvendt Rest 0 Skattepligtig indkomst Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side Delkonklusion Ved frivillig akkord anvendes reglerne i LL 15, stk. 2, jf. stk. 3 om underskudsbegrænsning. Er der tale om et skattepligtig tilskud, vil dette være omfattet af reglerne i KGL 24, såfremt kreditors fordring ved en gældseftergivelse nedskrives til under fordringens værdi. Reglerne finder tilsvarende anvendelse ved tvangsakkord. En frivillig akkord indebærer en udtrykkelig aftale, og skal være anset som en samlet ordning. I skattelovgivningens forstand anses en samlet ordning, for en ordning som omfatter alle usikrede kreditorer, medmindre der er tale om småkrav. Når der i en akkordsituation opnås en gældseftergivelse vil der ske underskudsbegrænsning i det indkomstår, hvori aftalen om den frivillige akkord er indgået. Ved fastsættelse af underskudsbegrænsningstidspunktet for gældseftergivelsen skal der foreligge en udtrykkelig aftale. Såfremt aftalen er mundtlig, skal denne være formuleret skriftligt. Er der indgået aftale om betinget saldokvittering med en hovedkreditor, vil de skattemæssige konsekvenser indtræde i det Side 49 af 90

53 indkomstår, hvori aftalen er indgået. Underskudsbegrænsningen ved en gældskonvertering sker i det indkomstår, hvor generalforsamlingen beslutter at gennemføre gældskonverteringen. Hvorimod der ved en kontant kapitalforhøjelse eller et skattefrit tilskud, hvor gælden i samme forbindelse indfries, vil tidspunktet for underskudsbegrænsningen være når gælden indfries. De forskellige akkordsituationer påvirkes alle af, om debitor og kreditor er sambeskattet. Såfremt der foreligger koncernforbindelsen vil underskudsbegrænsningen nedsættes i det omfang debitor ikke kan medregne gevinsten på gælden. Førend et selskab kan underskudsfremføre, skal der fortages beregning af underskudsbegrænsningen og tilskudsbeskatningen. Til opgørelse heraf skal fordringens kursværdi beregnes ud fra det provenu, som kreditor kunne have opnået, såfremt debitorselskabet blev likvideret på tidspunktet for akkorden. Ved en gældseftergivelse i en frivillig akkord medregnes gevinsten ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Dette er ikke tilfældet, såfremt gælden nedskrives til en lavere værdi end fordringens værdi. I sådanne tilfælde vil der skulle foretages tilskudsbeskatning, men underskudsbegrænsningsbeløb vil tilsvarende blive nedsat med den del, der tilskudsbeskattes. Såfremt tilskuddet foretages mellem danske eller udenlandske koncernforbundne selskaber, da vil tilskuddet ikke blive beskattet jf. SEL 31 D. Konvertering af gæld til aktier eller konvertible obligationer sidestilles med en gældnedsættelse. Foretages en gældskonvertering, da skal de skattemæssige underskud nedsættes, såfremt fordringens pålydende overstiger den konverterede fordrings kursværdi. Forskelligt fra gældseftergivelse bliver tilskuddet ikke beskattet og der foretages ikke rentefradragsbegrænsning. Ved gældskonvertering mellem koncernforbundne selskaber nedsættes underskudsbegrænsningsbeløbet svarende til det tab, som kreditor ikke kan opnå fradrag for, jf. KGL 8. Finansielle udlån mellem koncernforbundne selskaber påvirker dog ikke underskudsbegrænsningen, og derudover vil der ikke foretages kursgevinstbeskatning, jf. KGL 8. Underskudsbegrænsning i forbindelse kontant kapitalforhøjelse eller skattefrit tilskud er kun aktuelt, såfremt der i tilknytning hertil eftergives gæld, dvs. at indskuddet direkte anvendes til Side 50 af 90

54 betalingen af gæld. Er dette opfyldt, og er skyldneren endvidere i besiddelse af 25 % eller mere af aktie- eller anpartskapitalen vil kontant kapitalforhøjelse eller skattefrit tilskud blive behandlet skattemæssigt som en gældseftergivelse. I denne forbindelsen bliver tilskuddet dog ikke beskattet, jf. KGL 24, stk. 1, 2. pkt., og der foretages ikke rentefradragsbegrænsning. 5 Underskudsbegrænsning ved ejerskifte For selskaber m.v., der er skattepligtige efter SEL 1, stk. 1, nr. 1, 2 og 4, eller et tilsvarende selskab, omfattet af SEL 2A, stk. 1, er der i LL 15, stk. 7-12, fastsat nogle begrænsninger i muligheden for at fremføre skattemæssige underskud, hvis aktierne helt eller delvis overdrages til en ny aktionærkreds. 129 For at der er tale om ejerskifte, er det en forudsætning, at 50 % af aktiekapitalen 130 eller stemmeværdien i et selskab ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer 131 eller deltagere end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvori den skattepligtige indkomst udviste underskud. Såfremt dette er opfyldt, skal der ske begrænsning i adgangen til at fremføre underskud til modregning i kapitalindtægter og leasingindtægter ifølge LL 15, stk Ved vurdering af, om der er sket ejerskifte, har det ingen indflydelse om overdragelsen er foretaget ved aktier, kapitalforhøjelser, kapitalnedsættelse eller vedtægtsændringer m.v. 133 Se nedenstående eksempel for hvad underskudsbegrænsningen ved ejerskifte har af betydning for den overtagende part. 129 Kim Wind Andersen (2008), side Afhandlingen anvender begrebet aktiekapital jf. LL 15, stk. 7, men der gøres opmærksom på at jf. selskabsloven nr. 322 af 11/ benævnes aktiekapital som kapitalandel. 131 Afhandlingen anvender begrebet aktionær jf. LL 15, stk. 7, men der gøres opmærksom på at jf. selskabsloven nr. 322 af 11/ benævnes aktionær som kapitalejer. 132 Aage Michelsen mfl. (2009), side Kim Wind Andersen (2010), side 71 Side 51 af 90

55 Eksempel: Underskudsbegrænsning ved ejerskifte Den 1/ solgte A alle sin aktier i et selskab til B, der fortsat ejer alle aktierne den 31/ Selskabets skattepligtige indkomst udgjorde følgende beløb: Ejerskifte Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side Overdragelsen af aktierne resulterede i at mere end 50 % af aktiekapitalen i selskabet ejes ved indkomstårets udløb den 31/ , 31/ og 31/ af andre aktionærer end ved begyndelsen af underskudsårene 1/1-2007, 1/ og 1/ Ved indkomstopgørelsen i 2011, er der underskud fra 2007 på -100 kr., underskud fra 2008 på -300 kr. samt underskud for 2009 på -200 kr. som er ramt af underskudsbegrænsningsreglerne ved ejerskifte. I ejerskifteåret 2009 har A genereret et positivt resultat på 100 kr., hvorefter B efter overtagelsen genererer et underskud på 300 kr. som samlet giver en underskud på 200 kr. i ejerskifteåret. Hele dette underskud på de -200 kr. rammes af reglerne om underskudsbegrænsning, også selvom underskuddet reelt er opstået efter ejerskiftet. Ved indkomstopgørelsen i 2011 er det alene underskuddet på -250 kr., som er opstået i indkomståret 2010, som ikke rammes af underskudsbegrænsningsreglerne ved ejerskifte. 134 I de følgende afsnit vil der blive set nærmere på historikken indenfor underskudsbegrænsning ved ejerskifte. Transparensreglen vil blive gennemgået, og derudover mulighederne for at foretage ejerskifte i tomme selskaber. 134 Kim Wind Andersen (2010), side 71 Side 52 af 90

56 5.1 Historik Ved lov nr. 837 af 18/ (L /88), blev de første begrænsninger indført i LL 15 om selskabers underskudsfremførsel ved ejerskifte på mere end 50 %. Begrænsningerne blev indsat for at forhindre, at passive investorer opkøbte underskudsselskaber, og herefter indskød ny kapital eller finansielle aktiver i selskabet alene med den hensigt at udnytte de skattemæssige underskud i fremtidig passiv indkomst i form af afkast fra henholdsvis renter, kursgevinster m.v. I 1995 blev reglerne udvidet yderligere ved lov nr. 412 af 14/ således, at det ikke er muligt at foretage underskudsfremførsel ved ejerskifte efter LL 15, hvis selskabet på ejerskiftetidspunktet er et tomt selskab. Denne lov skulle forhindre skattemæssige betingede handler med tomme underskudsselskaber. Der skal nu indlægges en ny og anden aktivitet i selskabet m.v., i forhold til den tidligere aktivitet, efter ejerskiftetidspunktet. Ved lov nr. 399 af 22/ kom der en uddybning af reglerne angående underskudsbegrænsning ved ejerskifte af et tomt selskab. Dette betød, at reglerne også skulle anvendes i relation til kapitalforhøjelse og -nedsættelse. Endvidere indførtes der særregler af transparentreglen vedrørende børsnoterede selskaber. I 2007 blev der foretaget en justering af transparentreglen, idet der tidligere i visse tilfælde under et teknisk ejerskifte ville kunne indtræde underskudsbegrænsning, selv om væsentlig mindre end 50 % af aktiekapitalen reelt skiftede ejer. I 2009 ændres ordene moderselskaber, hvis aktier er børsnoterede til moderselskaber, hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked Undtagelser I nedenstående tre tilfælde foretages der ikke begrænsning i adgangen til underskudsfremførsel, jf. LL 15, stk. 9 og 12. Et selskab hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked. For at opfylde betingelsen skal det være såvel ved begyndelsen af underskudsåret som ved udgangen af det indkomstår, 135 Kim Wind Andersen (2010), side Side 53 af 90

57 hvortil underskuddet ønskes fremført. 136 Baggrunden for denne undtagelse er, at det er meget vanskeligt at konstatere, hvorvidt sammensætningen af ejerkredsen er væsentligt ændret. 137 Overdragelse af kapitalandele m.v. til personer, som er nævnt i BAL 1, stk. 2, litra a f. Denne undtagelse bunder i, at det ikke ønskes at forhindre selskaber i at foretage generationsskifte. Selskaber der i hele indkomståret har drevet virksomhed som pengeinstitut, forsikringsselskab, investeringsforening, eller realkreditinstitut eller i øvrigt udøvede pengenæringsvirksomhed, jf. LL 15, stk. 12. Begrundelsen for denne undtagelse er, at en underskudsbegrænsning ville ramme urimeligt hårdt, idet disse selskaber m.v. driver en virksomhed som går ud på at erhverve indkomst i form af kapitalindtægter. 138 I nedenstående afgørelse ville et selskab gerne anses som en finansiel virksomhed, for dermed at blive undtaget for begrænsningen jf. LL 15, stk. 12. I SKM HR blev et selskab ikke anset som en finansiel virksomhed. Selskabet havde i 1993 finansiel rådgivning af både privatpersoner og selskaber, som deres forretningsområde, hvilket hovedsageligt var formidling af anpartsprojekter. Indtægterne i det pågældende år bestod af provisioner med en samlet bruttofortjeneste på kr., hvor de finansielle indtægter udgjorde kr. Da selskabet ikke foretog udlån eller opkøbte fordringer, kunne det ikke anses for at have udøvet næringsvirksomhed ved finansiering. Selskabet kunne derfor ikke påberåbe sig undtagelsesbestemmelsen om finansiel virksomhed i LL 15, stk. 5, nr. 3 (nuværende 15, stk. 12) i relation til begrænsning af underskudsfremførsel Aage Michelsen mfl. (2009), side Kim Wind Andersen (2010), side Aage Michelsen mfl. (2009), side SKAT, SKM HR Side 54 af 90

58 5.3 Transparensreglen Koncerndefinitionen i værnsreglerne blev ved lov nr. 308 af 19. april 2006 udvidet med hensyn til transfer pricing, tynd kapitalisering m.fl. Denne udvidelse kom til at omfatte selskaber og foreninger m.v., der ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt (transparente selskaber), når selskabet m.v. udøver bestemmende indflydelse over en skattepligtig, og dets forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt. Hvis transparente selskaber har en fælles ledelse, skal de også anses for koncernforbundne. Tilsvarende gælder, når de selvstændige skattesubjekter har fælles ledelse, uden at der i øvrigt er sammenfald i aktionærkredsen. 140 Til bestemmelse af ejerkredsen for datterselskaber gælder der særlige regler. Hvis et selskab m.v. (moderselskabet) ejer 25 % eller derover af aktiekapitalen i et andet selskab (datterselskabet), anses ikke moderselskabet, men aktionærerne i moderselskabet for at eje aktierne i datterselskabet efter deres forholdsmæssige andel af moderselskabets aktiekapital (transparensreglen), jf. LL 15, stk. 10. Ved opgørelsen af aktionærkredsen i et datterselskab, skydes moderselskabet ud som aktionær, og i stedet anses aktionærerne i moderselskabet som værende aktionærer. Hvis moderselskabet igen ejes af et andet selskab, er det aktionærforholdene i dette selskab, der er det afgørende. Dette betyder, at såfremt aktionærkredsen i et underskudsselskabs skal opgøres, anvendes transparensreglen, således at moderselskabet ikke anses for ejer, men derimod anses aktionærerne i det ultimative moderselskab som værende ejere i underskudsselskabet. 141 En ultimativ aktionær vil altid være enten en eller flere fysiske personer, en eller flere selvejende institutioner m.v., børsnoterede selskaber m.v. eller selskaber hjemmehørende uden for EU eller et land, hvor Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst. 142 At transparensreglen altid fører til den ultimative aktionær ses i TfS 2000, 434 LR. Her var det Ligningsrådets opfattelse, at der ikke var sket et ejerskifte ifølge transparensreglen. Sagen omhandler selskab A A/S, der var datterselskab af selskab B. Selskab A A/S anmodede Ligningsrådet om en stillingtagen til, om koncernmoderselskabet E s salg af aktierne i datterselskab B til dets andet datterselskab C ved selskab C s efterfølgende fusion med sit datterselskab D havde medført, at 50 % eller mere af aktierne i selskab A A/S havde skiftet ejer. Hvis der ved salget og 140 Aage Michelsen mfl. (2009), side Kim Wind Andersen (2008), side Kim Wind Andersen (2010), side 79 Side 55 af 90

59 den efterfølgende fusion var sket et ejerskifte på 50 % eller mere af aktierne i A, ville konsekvensen være, at der skulle ske underskudsbegrænsning af det fremførselsberettigede underskud ved fusionen. E E E B C C C+D B D B A D A A Selskab C køber selskab B s aktier af selskab E Fusion mellem selskab C og D Kilde: Egen tilvirkning Ligningsrådet var af den opfattelse, at der ikke var sket et ejerskifte på 50 % af kapitalen i A A/S ved salget af aktierne i B til C og C s fusion med D. Ligningsrådet udtalte, at anvendelsen af transparensreglen altid fører til den ultimative aktionær. Ifølge det, som var forelagt for Ligningsrådet, var der kun én fysisk person som ejer i den pågældende periode, der var relevant for vurderingen af, om der skulle ske fradrag for underskuddet jf. LL 15, stk Formålet med transparensreglen er at forhindre, at et underskudsgivende datterselskab kan beholde fremførselsadgangen, hvis blot det overdrages sammen med det overliggende moderselskab. Uden transparensreglen ville det kun være moderselskabet, der fortaber fremførelsesretten, jf. LL 15, stk. 7, idet datterselskabet forsat har samme aktionærkreds, i form af moderselskabet. Det betyder, at datterselskabet forsat vil kunne benytte sit uudnyttede underskud. Denne omgåelsesmulighed er fjernet ved transparensreglen i LL 15, stk Transparensreglen medfører, at overdragelse af aktier i en koncerns moderselskab kan resultere i underskudsbegrænsning i samtlige selskaber omfattet af koncernen. Overdragelse af datterselskaber i koncernen vil derfor kunne ske uden fare for underskudsbegrænsning, så længe der ikke sker et væsentligt aktionærskifte i moderselskabet. 143 SKAT, TfS 2000, 434 LR 144 Aage Michelsen mfl. (2009), side. 824 Side 56 af 90

60 5.3.1 Undtagelse Værnsreglen omfatter ikke moderselskaber, der er optaget til handel på et reguleret marked. Dette har resulteret i nogle regler, der skal forhindre, at børsnotering eller afnotering i sig selv udløser underskudsbegrænsning jf. LL 15, stk Et selskab, der er optaget til handel på et reguleret marked (herefter børsnoteret selskab) kan således skifte karakter og aktionærkreds, uden at der opstår begrænsninger i muligheden for at anvende underskud. Afnoteres det børsnoterede selskab, kan dette resultere i, at selskabets skattemæssige underskud fra tidligere år bliver omfattet af underskudsbegrænsningsreglerne. 146 For at disse regler skal kunne anvendes, er det en betingelse, at selskabet skal være optaget til handel på et reguleret marked både ved begyndelsen af underskudsåret såvel som ved udgangen af det indkomstår, hvori der sker et ejerskifte på mere end 50 %. Det er ikke tilstrækkeligt, at selskabet er optaget til handel på et reguleret marked på det tidspunkt, hvor der sker et ejerskifte på mere end 50 % jf. TfS 1999, Teknisk ejerskifte vs. reelt ejerskifte Hvis et ikke-børsnoteret selskab bliver børsnoteret, vil det som udgangspunkt resultere i, at der sker et ejerskifte i de underliggende datterselskaber. Ejerskiftet sker, idet aktionærerne ikke længere kan anses for ejere af datterselskabet, idet selskab bliver børsnoteret. Det vil i stedet være det børsnoterede selskab, der anses for at være ejer efter transparensreglen. Der sker således et teknisk ejerskifte i datterselskabet. Dette såkaldte tekniske ejerskifte er dog ikke ensbetydende med, at de reelle ultimative aktionærforhold har ændret sig. Et børsnoteret moderselskab, hvis aktier er blevet optaget til handel på et reguleret marked mellem begyndelsen af underskudsåret og afslutningen af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fradraget, kan med fremtidig virkning vælge at anvende transparensreglen, såfremt aktierne er blevet noteret på navn jf. LL 15, stk. 10, 3. pkt. Noteres aktierne på navn, vil aktionærerne i det børsnotede selskab anses for at være ejere af datterselskabet. Vælger selskabet, at aktionærerne skal være ejere, er det afgørende, om der er sket et ejerskifte i det 145 Aage Michelsen mfl. (2009), side Kim Wind Andersen (2008), side SKAT, SKM SR, 3. spørgsmål Side 57 af 90

61 børsnoterede moderselskabs aktionærkreds på mere end 50 %. Er der ikke foretaget ændring i aktionærkredsen i den relevante periode, vil der ikke ske begrænsning i underskuddet i det underliggende datterselskab. Hvis der derimod er foretaget en ændring i aktionærkredsen, således at den er ændret med mere end 50 %, da skal der ske underskudsbegrænsning i datterselskabet. I dette tilfælde er der sket et reelt ejerskifte i modsætning til ovenfor, hvor der er sket et teknisk ejerskifte. Er der i et børsnoteret selskab valgt, at dets aktionærer skal anses for at være ejere af et datterselskab, kan dette ikke senere ændres, således at det børsnoterede selskab senere anses som værende ejer. Afnoteres det børsnoterede selskab, som har dets aktionærer som ejere, resulterer dette i, at aktionærerne i selskabet forsat anses for at være ejere af moderselskabet. 148 Der sker ikke et ejerskifte, såfremt aktierne i et moderselskab mellem begyndelsen af underskudsåret og afslutningen af indkomståret, hvori et underskud ønskes fradraget, ophører med at være optaget til handel på et reguleret marked, jf. LL 15, stk. 10, 4. pkt. Der foreligger derfor ikke et ejerskifte efter transparensreglen, hvis et børsnoteret moderselskab mellem begyndelsen af et underskudsår for et datterselskab og afslutningen af det indkomstår, hvori datterselskabet ønsker at fratrække underskuddet, alene er ophørt med at være børsnoteret. Når aktierne i moderselskabet ophører med at være børsnoterede i perioden mellem begyndelsen af underskudsåret i datterselskabet og afslutningen af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fratrukket, skal aktionærerne i moderselskabet anses for at være ejere af datterselskabet. Afgørende for, om der indtræder underskudsbegrænsning er, om der i den relevante periode er sket et ejerskifte i moderselskabets aktionærkreds på mere end 50 %. 149 Transparensreglen finder også anvendelse på ikke-børsnoterede moderselskaber m.v., der har hjemsted i en stat, med hvilken Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, Grønland eller Færøerne eller i et land inden for Den Europæiske Union. Der er dog den betingelse, at ejerandelene i datterselskabet mellem begyndelsen af underskudsåret og afslutningen af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fradraget, er overdraget til enten et ikke-børsnoteret moderselskab eller et andet datterselskab, hvor det ikke-børsnoterede moderselskab i den nævnte 148 Kim Wind Andersen (2010), side Kim Wind Andersen (2010), side Side 58 af 90

62 periode ejer mindst 25 % af ejerandelene. Hvis et moderselskab mellem begyndelsen af underskudsåret og afslutningen af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fradraget, har nedbragt sin andel til mindre end 25 % eller forhøjet sin andel til 25 % eller derover, anvendes transparensreglerne ved afgørelsen af, om der er sket ejerskifte Tomme selskaber Som tidligere nævnt, blev underskudsbegrænsningsreglerne i 1995 udvidet, således at de generelt gælder for alle indtægtskategorier for så vidt angår tomme selskaber. Tomme selskaber defineres i denne sammenhæng som selskaber, der på tidspunktet for aftale om overdragelse af aktier eller andele m.v. senere ændret til tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. 151 Ejes mere end 50 % aktiekapitalen eller stemmeværdien i et selskab ved indkomstårets udløb af andre aktionærer end ved begyndelsen af underskudsåret, og aktierne i selskabet er overdraget efter den , kan de skattemæssige underskud ikke fremføres til modregning i positiv indkomst, såfremt selskabet på tidspunktet for ændring i ejerforholdet er et tomt selskab, jf. LL 15, stk. 7, 3. pkt. Det vil sige, at selskabet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, enten i selskabet selv eller i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 % af aktiekapitalen. I sådanne tilfælde vil begrænsningen i LL 15, stk. 7 indtræde, og det ubenyttede underskud vil ikke kunne fremføres. Det vil dog i situationen ikke fortabes. I stedet vil det kunne anvendes senere, hvis aktierne tilbagesælges til de aktionærer, som i sin tid var ejere, da underskuddet opstod. 152 I bemærkningerne til loven lægges der vægt på, om selskabets erhvervsmæssige aktivitet er ophørt eller blevet ubetydelig. Derudover er der også tilfælde, hvor der allerede er indgået bindende aftale om afhændelse af aktiviteten. Det er den økonomiske risiko ved erhvervsmæssig aktivitet i selskabet selv eller ved datterselskabers (eller datterselskabers datterselskabers) erhvervsmæssige aktivitet, som er den afgørende Kim Wind Andersen (2008), side Aage Michelsen mfl. (2009), side Kim Wind Andersen (2010), side Aage Michelsen mfl. (2009), side 825 Side 59 af 90

63 I TfS 2000,1016 LSR, havde et ApS, der tidligere var ejet af E, drevet en minkfarm i mange år. Anparterne blev solgt i 1995 til C. Landskatteretten fandt, at aktiviteten i det væsentlige var indstillet på salgstidspunktet i 1995, da både driftsmidler og inventar var afhændet, og det var fastslået at selskabets hidtidige aktivitet med minkavl ikke skulle fortsætte, og at der blev indlagt en ny aktivitet efter salget til C. Det eneste forbundne aktiv, den hidtidige virksomhed havde, var et varelager bestående af minkskind, der allerede var indleveret i kommission hos Danske Pels Auktioner, samt levende dyr. Køber havde således ikke haft noget arbejde med afviklingen af varelageret, ligesom afregningspriserne viste, at der ikke havde været nogen større risiko forbundet med at overtage varelageret. Dette resulterede i, at betingelsen i LL 15, stk. 7, for at begrænse underskudsfremførselsadgangen var opfyldt, idet selskabet i det væsentlige var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet på tidspunktet for aftalen om overdragelse af anparterne, hvilket fandt støtte såvel i bestemmelsens ordlyd som forarbejder, hvor det var nævnt, at bestemmelsen også fandt anvendelse, såfremt aktiviteten var ubetydelig. I SKM VLR, blev et selskab anset for at være tomt på afståelsestidspunktet omkring den 1/ Derved kunne der ikke foretages underskudsfremførsel. Landsretten fandt, at selskabets drift reelt havde været indstillet i 20 måneder forud for aktieoverdragelsen, hvilket resulterede i at selskabet på overdragelsestidspunktet ansås at være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig virksomhed og derfor måtte betegnes som tomt efter LL 15, stk I SKM LSR, blev et selskab derimod ikke anset for at være tomt på afståelsestidspunktet. Idet selskabet på overdragelsestidspunktet havde en ansat, hvortil der blev afholdt personaleudgifter, at der havde været en omsætning, at selskabets aktivitet var blevet videreført og at selskabets direktør var ansat, også efter overdragelsen, samt sagens omstændigheder i øvrigt, ansås det pågældende selskab ikke for tomt i relation til underskudsbegrænsningsreglen i LL 15, stk I SKM SR, blev et selskab anset for at være tomt på afståelsestidspunktet i foråret Selskabet beskæftigede sig inden for byggebranchen, men aktiviteterne blev indstillet primo 2004 som følge af uregelmæssigheder omkring driften fra den tidligere direktør. Årsregnskabet viste, at selskabets aktiekapital var tabt og selskabets ledelse besluttede derfor at opløse selskabet. Selskabet 154 SKAT, SKM2002, 116 VLR 155 Aage Michelsen mfl. (2009), side 825 Side 60 af 90

64 besad pr. 31. december 2004 ingen anlægsaktiver men alene tilgodehavender og en likvid beholdning. Skatterådet fandt under disse omstændigheder, at det måtte lægges til grund, at selskabet på overdragelsestidspunktet i foråret 2006 var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. Selskabet måtte derfor betragtes som et tomt selskab efter LL 15, stk. 7, 3. pkt. Selskabets skattemæssige underskud kunne derfor ikke fremføres. 156 Et holdingselskab anses ikke for at være tomt, alene fordi det er et holdingselskab. Har et holdingselskab ikke selv en økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, anses det kun som værende tomt, hvis datterselskabernes erhvervsmæssige aktivitet er ubetydelig. Dette er ligeledes gældende, hvis der i datterselskaberne er en betydelig erhvervsmæssig aktivitet, men hvor der er indgået en bindende aftale om afhændelse af den erhvervsmæssige aktivitet til en pris, der enten er fastsat eller kan fastsættes ensidigt af selskabet eller erhververen. 157 Udøver datterselskabet derimod en erhvervsmæssig aktivitet, hvortil der er knyttet en økonomisk risiko, er datterselskabets økonomiske betydning for moderselskabet afgørende for, om moderselskabet må anses for i det væsentlige at være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. 158 Et datterselskab afgrænses som et selskab, hvori et andet selskab (moderselskabet) ejer mindst 25 % af aktiekapitalen. Ifølge lovens forarbejder er det datterselskabets relative økonomiske betydning for koncernen, ikke dets størrelse, der er afgørende. 159 Ved opgørelse af et datterselskabs relative økonomiske betydning for moderselskabet kan der lægges vægt på økonomiske nøgletal, såsom nettoomsætning, resultat før renter, balancesum og egenkapital, i datterselskabet i forhold til de tilsvarende i moderselskabet. Der skal i de enkelte tilfælde foretages en konkret vurdering af nøgletallene for datterselskabet i forhold til moderselskabets tilsvarende nøgletal Kim Wind Andersen (2010), side Kim Wind Andersen (2010), side Aage Michelsen mfl. (2009), side Aage Michelsen mfl. (2009), side Kim Wind Andersen (2010), side Side 61 af 90

65 5.5 Egne betragtninger Forudsætningen for at der sker ejerskifte er, at 50 % af aktiekapitalen eller stemmeværdien ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer end ved begyndelsen af indkomståret. Problemet med denne forudsætning er, at den rammer bredere end nødvendigt. Underskuddet opnået efter ejerskiftet i ejerskifteåret bliver også ramt af reglen. Dvs., hvis der f.eks. sker ejerskifte den 1/3 20x1, vil det opnåede underskud fra den 1/3 20x1 til den 31/12 201x1 blive ramt af underskudsbegrænsningsreglerne. Derved vil det først være i det efterfølgende indkomstår, at de nye ejere vil få mulighed for at anvende reglerne om underskudsfremførsel, såfremt der opstår et underskud. Formålet med ejerskiftereglerne er at forhindre passive investorer i at opkøbe underskudsselskaber. Det ses dog i TfS 1999, 660 LSR, hvor et selskab havde en positiv indkomst frem til ejerskiftet, at dette forhold også anses for omfattet af begrænsningsreglen, uanset at underskuddet var opstået efter overdragelsen af aktiekapitalen til den nye aktionær. 161 Det vil sige, at selv i situationer hvor der sker ejerskifte i et selskab med positiv indkomst, men hvor der opnås underskud i ejerskifteåret, vil der ikke være mulighed for at opnå underskudsfremførsel, på trods af, at dette ikke er hensigten med reglerne om ejerskifte. Det vil være oplagt, at give nye ejere af et selskab mulighed for at kunne opnå underskudsfremførsel fra det tidspunkt, hvor ejerskiftet sker. Det vil betyde, at i de tilfælde, hvor der sker ejerskifte i et selskab med positiv indkomst, som efter ejerskiftet opnår underskud, vil kunne foretage underskudsfremførsel, som kan modregnes i den positive indkomst. Gennemføres et ejerskifte, skal det vurderes, om det pågældende selskab kan anses som værende tomt, idet der ikke er mulighed for at foretage underskudsfremførsel, hvis selskabet på aftaletidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. Begrebet tomt selskab giver i praksis anledning til tvivl, idet begrebet ikke indeholder en specifik ramme for anvendelse. Dette kan give rådgivningsproblemer, da det som rådgiver kan være svært at guide sin kunde, så kunden er sikre på, at selskabet ikke vil blive vurderet som værende tomt. Det 161 Magnus, TfS 1999, 660 LSR Side 62 af 90

66 kan være altafgørende for kunden, at de kan underskudsfremføre i forhold til, om de er interesseret i at overtage aktier. Til vurdering heraf, kan det ud fra ovenstående sammenfattes, at der er forskellige faktorer, som har betydning indenfor klarlægning af begrebets ramme. Landsretten har statueret, at et selskab, hvis drift havde været indstillet i 20 måneder, måtte anses for tomt. Derudover skal det være fastslået, at den hidtidige aktivitet ikke skal fortsættes, og derved må der ikke for køber være nogen risiko forbundet med at overtage et varelager. Yderligere vil et selskab, som ikke er i besiddelse af nogen anlægsaktiver, men kun har tilgodehavender og en likvid beholdning, blive anset som værende et tomt selskab. Landskatteretten har dog fastslået, at hvis et selskab står foran en nedlukning, men har en beskeden omsætning og kan dokumentere få personaleudgifter, da vil aktiviteten være anset som værende fortsat, hvilket betyder, at selskabet ikke kan anses for tomt. Yderligere er der ikke nogen krav om, at aktiviteten skal fortsætte efter overdragelsen. Det, som bestemmer udfaldet, er forholdene på selve overdragelsestidspunktet. Anses selskabet ikke for tomt på dette tidspunkt, vil selskabet kunne bevare de opnåede underskud, også selvom aktiviteten skulle blive indstillet og erstattet af en ny og overskudsgivende aktivitet set i forhold til den tidligere. 162 Det kan ud fra ovenstående diskuteres, hvad der menes med en beskeden omsætning og få personaleomkostninger. Hvor meget eller hvor stor en andel skal disse beløb udgøre, før det kan siges at aktiviteten er forsat? 5.6 Delkonklusion Såfremt aktierne helt eller delvist overdrages til en ny aktionærkreds, er der ved ejerskifte fastsat nogle begrænsninger i muligheden for at fremføre skattemæssige underskud i LL 15, stk Hvis mere end 50 % af aktiekapitalen eller stemmeværdien i et selskab m.v. ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvori den skattepligtige indkomst udviste underskud, er der sket et ejerskifte og derved en begrænsning i adgangen til at fremføre underskud. Det som er afgørende, er ejerkredsens sammensætning både 162 Lars Jacobsen (2005) Side 63 af 90

67 ved begyndelsen af underskudsåret og ved udgangen af indkomståret. Aktionærsammensætningen i tiden herimellem er uden betydning. Der foretages ikke begrænsning i underskudsfremførsel såfremt et selskab har aktier, som er optaget til handel på et reguleret marked, overdragelse i forbindelse med generationsskifte og selskaber, der i et helt indkomstår har drevet virksomhed som pengeinstitut m.v. Transparensreglen anvendes, når et underskudsselskabs aktionærkreds skal opgøres, idet denne altid fører til den ultimative aktionærkreds. For at opgøre aktionærkredsen i et datterselskab, skydes moderselskabet ud som aktionær, hvorved aktionæren i moderselskabet i stedet anses som den ultimative aktionær. Denne regel medfører, at overdragelse af aktier i en koncerns moderselskab kan få virkning for adgangen til at fremføre underskud i samtlige koncernselskaber. 163 Dvs. at transparensreglen forhindrer, at underskudsgivende datterselskaber kan beholde fremførselsadgangen, såfremt det overdrages sammen med det moderselskab. Det er ikke muligt at foretage underskudsfremførsel, såfremt selskabet på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele eller aftaler om ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, dvs. et tomt selskab. 164 Tidligere afgørelser har i forbindelse med vurderingen af økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet lagt vægt på, at når driftsmidler og inventar er afhændet og køber dermed ikke har nogen risiko forbundet med at overtage et evt. varelager, ikke opfylder kravet. Derudover vil et selskab stadig anses som tomt, såfremt der ikke er anlægsaktiver men kun få tilgodehavende og en likvid beholdning. 6 Underskudsbegrænsning ved omstrukturering Ved opstart af et selskab vælges den virksomhedsstruktur, som virker mest hensigtsmæssigt på det pågældende tidspunkt. Det er dog usædvanligt, hvis den struktur selskabet opstartes med, fortsat er den mest gavnlige, da selskabet hele tiden skal tilpasse sig nye forhold. Der vil løbende ske ændringer i selskabets omverden og internt i selskabet, hvilket bevirker, at en virksomhed i løbet af 163 Ligningsvejledningen: Selskaber og aktionærer , afsnit S.C : LL 15, stk Ligningsvejledningen: Selskaber og aktionærer , afsnit S.C : LL 15, stk Side 64 af 90

68 sin levetid med fordel kan tilpasse virksomhedsstrukturen. Her tænkes f.eks. på spaltning af et selskab eller fusion mellem selskaber. 165 Omstruktureringer i et selskab kan foretages af forskellige årsager, men som tidligere anført er det vigtigt at være opmærksom på, at omstruktureringer kan medføre begrænsninger i forbindelse med underskudsfremførelse. Underskud kan gå tabt, hvis ikke omstruktureringen planlægges i god tid. I givet fald kan det være en god ide at begrænse de skattemæssige afskrivninger, for dermed at begrænse underskuddet. I de følgende afsnit vil omstruktureringsformerne fusion, spaltning og tilførsel af aktiver blive gennemgået. Hovedvægten vil ligge på fusion, idet mange af reglerne går igen ved henholdsvis spaltning og tilførsel af aktiver, dog med enkelte tilpasninger. 6.1 Fusion Der er tale om fusion, når et selskab overdrager sin formue som helhed, dvs. alle aktiver og passiver, til et andet selskab eller bliver lagt sammen med et andet selskab. 166 Ved overdragelsen opløses selskabet. Det har ikke nogen betydning, om det modtagende selskab eksisterede inden fusionen, eller om det først stiftes i forbindelse med fusionen. 167 Når selskaber overvejer at fusionere, kan det være af afgørende betydning, om selskabets fremførselsberettigede underskud kan fremføres efter fusionen, og i den forbindelse, hvordan fusionen skal gennemføres for at bevare adgangen hertil. Derfor er det af stor betydning, om en fusion er skattepligtig eller skattefri. Derudover hvilket selskab, der er det indskydende selskab og modsat, hvilket der er det modtagende selskab. Alt efter hvilken form, der anvendes, bruges forskellige regelsæt i forbindelse med underskudsfremførsel. Ved skattepligtig fusion benyttes reglerne i LL 15, hvorimod reglerne i fusionsskatteloven, nærmere bestemt FUSL 8, stk anvendes ved skattefri fusion. 165 Aage Michelsen mfl. (2009), side Kim Wind Andersen (2010), side Aage Michelsen m.fl. (2009), side Se vedlagte bilag 3 med FUSL 8, stk. 6 Side 65 af 90

69 6.1.1 Skattepligtig fusion Ved skattepligtig fusion mellem to selskaber ses det indskydende selskab som værende solvent likvideret, mens det modtagende selskab erhverver aktiverne og passiverne fra det indskydende selskab til handelsværdi 169 på fusionstidspunktet. Det indskydende selskab likvidationsbeskattes. Mere konkret, skal det indskydende selskab på baggrund af den handelsværdi aktiverne og passiverne bliver overdraget til, opgøre eventuelle skattemæssige avancer og tab som måtte opstå ved afståelsen. Hvis der efter beskatningen opnås et skattemæssigt overskud i indkomståret, kan eventuelle tidligere års skattemæssige underskud jf. LL 15, stk. 1 samt eventuelle sambeskattede selskabers skattemæssige underskud modregnes heri. De eventuelt ubenyttede underskud, som ikke kan anvendes i likvidationsårets indkomst, fortabes for det indskydende selskab samt øvrige sambeskattede enheder. De øvrige sambeskattede selskabers skattemæssige underskud kan dog stadig anvendes mellem hinanden, hvis sambeskatningen ikke har været afbrudt jf. SEL 31, stk. 2, sidste pkt. Underskuddet kan ikke anvendes i de nye selskaber, de fremover er sambeskattede med grundet fusionen. Endvidere kan det indskydende selskabs uudnyttede skattemæssige underskud heller ikke føres med og bruges i det modtagende selskab. Det indskydende selskabs aktionærer beskattes af afståelsen af aktierne, dvs. af aktieavancen jf. aktieavancebeskatningslovens regler. Det modtagende selskab kan efter fusionen foretage skattemæssige afskrivninger på handelsværdien for de erhvervede aktiver. De eventuelle ubenyttede underskud, der er i det modtagende selskab samt dennes sambeskattede enheder, kan anvendes efter den skattepligtige fusion, dog kun indenfor de selskaber, som også var sambeskattede inden fusionen. Såfremt den skattepligtige fusion foretages mellem to selskaber, som ikke er sambeskattede, skal der tages højde for, at der kan ske ændring i aktionærkredsen i det modtagende selskab på mere end 50 %. I så fald skal reglerne i LL 15, stk anvendes. 170 Se nærmere herom i afsnit Handelsværdien er udtryk for en objektiv værdi, som uafhængige parter må antages at ville nå frem til ved forhandling. 170 Sanne Neve Damgaard (2009a) Side 66 af 90

70 For at uddybe ovenstående regler gennemgås en række forskellige situationer, som bl.a. viser, at der er forskel på, om selskaberne er sambeskattede eller ej og/eller, om fusionen indebærer et nystiftet selskab. Enkelte af senarierne vil blive uddybet med taleksempler Skattepligtig fusion mellem ikke sambeskattede selskaber til et nystiftet selskab En egentlig fusion er to eller flere selskaber der sammensmeltes til et nyt selskab, som først bliver stiftet ved fusionen. Ved denne fusionsmetode kan opdelingen af indskydende og modtagende selskaber ikke lade sig gøre mellem de deltagende selskaber. I stedet vil de deltagende selskaber blive betegnet som værende de indskydende selskaber, og det nystiftede selskab vil være det modtagende. De indskydende selskaber anses som solvent likvideret og skal derfor begge opgøre eventuelle skattemæssig avancer og tab. Såfremt der opnås skattemæssige overskud i indkomståret, kan tidligere års skattemæssige underskud modregnes heri jf. LL 15. Er der ubenyttede skattemæssige underskud, som ikke kan anvendes i likvidationsåret, fortabes disse. De indskydende selskaber skal lave en afsluttende skatteansættelse. Det modtagende selskab er i denne situation et nystiftet selskab, og har derfor ingen skattemæssige underskud til fremførsel, idet der ikke tidligere har været aktivitet Skattepligtig fusion mellem ikke sambeskattede selskaber Uegentlig fusion er, når et selskab overdrager sine aktiver og passiver til et eksisterende selskab, uden at det indskydende selskab selv ophører. Som nævnt tidligere, vil det indskydende selskab miste det skattemæssige underskud, som det ikke kan fradrage i fusionsåret. Modsat kan det modtagende selskab stadig fremføre sine ubenyttede underskud efter fusionen. Denne forskel gør det relevant at se på, hvad den forventede indtjening, avancen ved fusionen samt størrelsen på eventuelle underskud er, før det besluttes hvilket selskab, der skal være det indskydende og hvilket, der skal være det modtagende. 173 Der vil nedenfor blive gennemgået et eksempel herpå for at illustrere forskellen. 171 Hovedkilde til afsnit: Kim Wind Andersen (2010), side Hovedkilde til afsnit: Sanne Neve Damgaard (2009a) 173 Hovedkilde til afsnit: Sanne Neve Damgaard (2009a) Side 67 af 90

71 Eksempel: Skattepligtig fusion mellem ikke sambeskattede selskaber En person (P) ejer to selskaber (A og B), som ikke er sambeskattede. P ønsker, at A og B fusioneres ved en skattepligtig fusion. Hvis A er det indskydende selskab, forventes den skattemæssige avance at være 200 kr. Hvis det derimod er B, der er indskydende selskab, forventes den skattemæssige avance at være 250 kr. Efter fusionen er foretaget, forventes den skattepligtige indkomst at udgøre 300 kr. Tabellen nedenfor viser de skattemæssige konsekvenser ved A som indskydende selskab. Skattemæssige Fusions- Underskud til fremførsel Del resultat underskud Avance i fusionsavancen A B Resultat Underskudsfremførsel efter fusionen Indkomst til beskatning A B Mistet underskud -200 Skattemæssig konsekvens ved en selskabsskat på 25 % Skat ved fusionen 0 Skatteværdien af tabt uudnyttede underskud i A -50 Skat af indkomsten i Skattemæssige konsekvenser Kilde: Sanne Neve Damgaard (2009a) -75 Tabellerne viser, at hvis selskab A er det indskydende selskab, da mistes et underskud på 200 kr. Derudover vil selskab B fremover få tilført en afskrivningsgrundlag på 200 kr. fra A, som er værdien for de samlede overdragne aktiver. Idet delresultatet giver nul, vil selve fusionen ikke skulle beskattes. Den skattemæssige konsekvens bliver -75 kr. Tabellen nedenfor viser de skattemæssige konsekvenser ved B som indskydende selskab. Skattemæssige underskud Fusionsavance Underskud til fremførsel i fusionsavancen Del resultat A -400 B Side 68 af 90

72 2009- Resultat Underskudsfremførsel efter fusionen Indkomst til beskatning Underskud til fremførsel A B 50 0 Skattemæssig konsekvens ved en selskab skat på 25 % Skat ved fusionen -12,5 Skat af indkomsten i Skattemæssige konsekvenser Kilde: Sanne Neve Damgaard (2009a) -12,5 Ved selskab B som det indskydende selskab vil der opstå et delresultat på 50 kr. Beløbet må ikke modregnes i A s underskud, og derfor vil der opstå en beskatning af fusionen. Til gengæld vil A s ubenyttede underskud kunne anvendes til fremførsel i den skattepligtige indkomst i Restbeløbet på 100 kr. ( kr.) vil senere kunne anvendes i positiv indkomst i fremtidige indkomstår. Endvidere vil A opnå et afskrivningsgrundlag fra B på 250 kr. fra de overdragne aktiver. Ved at sammenholde de skattemæssige konsekvenser af henholdsvis A eller B som det indskydende selskab, kan det ses, at det er en fordel at anvende B som indskydende selskab, idet de skattemæssige konsekvenser kun er 12,5 kr. imod 75 kr. Dette eksempel viser, at det er vigtigt at tænke over, hvilket selskab, der vælges som det indskydende selskab og hvilket, der vælges som det modtagende. Det er ikke muligt på baggrund af eksemplet at konkludere, at det altid er bedst at vælge det selskab med størst underskud som det modtagende selskab. Det afgørende er sammensætningen af henholdsvis forventet indtjening, fusionsavancen samt ubenyttede skattemæssige underskud Skattepligtig fusion mellem sambeskattede selskaber Ved skattepligtig fusion mellem sambeskattede selskaber anses det indskydende selskab som likvideret. Dette betyder, at de skattemæssige avancer og tab skal opgøres på aktiverne og passiverne. Modsat så skal der ved ikke sambeskattede selskaber ikke laves en afsluttende skatteansættelse. Det betyder, at ubenyttede underskud som er opstået under sambeskatningen, herunder underskud fra tidligere indkomstår og fra likvidationsåret, kan anvendes efter de almindelige regler i hele fusionsåret. Dog kan det indskydende selskabs ubenyttede underskud ikke anvendes af øvrige sambeskattede selskaber efter fusionen, idet det ikke længere indgår i Side 69 af 90

73 sambeskatningen jf. SEL 31, stk. 2, 5. pkt. SEL 31, stk. 2 giver dog mulighed for, at ubenyttede underskud i det indskydende selskab kan anvendes i fusionsåret og dermed først går tabt i indkomståret efter fusionsåret. De øvrige selskaber bliver som udgangspunkt ikke påvirket af fusionen og kan dermed fortsat underskudsfremføre jf. sambeskatningsreglerne i SEL 31. Til illustration af ovenstående regler: Eksempel: Skattepligtig fusion mellem sambeskattede selskaber A (indskydende selskab) Fusion B (modtagende selskab) A D1 A D2 B D sambeskatning sambeskatning Kilde: Sanne Neve Damgaard (2009a) M ønsker at lave en fusion mellem sine to selskaber A og B, som hver har datterselskaber. Alle selskaberne er sambeskattede. A er det indskydende selskab og B er det modtagende selskab. På fusionstidspunktet er der ingen skattemæssige underskud i B. Nedenstående tabel viser, hvorledes det skattemæssige underskud, fusionsavancen samt den skattepligtige indkomst i 2009 fordeler sig. Skattemæssige underskud, primo Fusionsavance Underskud til Fremførsel i Fusionsavancen Underskudsfremførsel i positiv indkomst 2009 i A D1 og A D resultat A A D A D B Kilde: Sanne Neve Damgaard (2009a) Fusionen vil ikke blive beskattet, idet selskab A kan fratrække sit underskud i hele fusionsavancen. Såfremt selskab A s skattemæssige underskud havde været mindre end fusionsavancen kunne underskud fra øvrige sambeskattede selskaber anvendes til fremførsel. Selskab A s resterende uudnyttede underskud kan anvendes i selskab A D1 og A D2, da de er sambeskattede, dog kræver Side 70 af 90

74 modregningsreglen, at de først anvender deres egne underskud og årets underskud. Forudsat at selskab A s underskud ikke bliver anvendt i fusionsåret, vil det gå tabt for hele selskab A s subsambeskatning. Skattemæssige underskud, primo Resultat Årets underskud Del resultat Tidligere underskud* Samlede indkomst Skattemæssige underskud, ultimo A A D A D B *Ældste først Kilde: Sanne Neve Damgaard (2009a) Ovenstående tabel viser at selskab A s underskud bliver anvendt efter at årets underskud er anvendt. Dog kan hele underskuddet ikke anvendes, og der bliver en ubenyttede del på 33 kr., som vil gå tabt, idet A er det indskydende selskab. Det betyder, at den skattemæssige konsekvens i dette eksempel er 8,25 kr. (33 kr. x 25 % selskabsskat). Til gengæld vil B fremover have et ekstra afskrivningsgrundlag på 300 kr. fra de aktiver A overdragede Skattepligtig fusion mellem sambeskattede selskaber til et nystiftet selskab Ved en egentlig fusion mellem sambeskattede selskaber indtræder det nystiftede selskab i sambeskatningen. Der er her tale om en koncernintern fusion, idet der ikke tilføres nogen aktiver eller passiver fra selskaber udenfor koncernen. De underskud, som er opstået i fusionsåret i de indskydende selskaber, kan anvendes i enten fusionsåret eller i det kommende indkomstår i både det modtagende selskab og de øvrige sambeskattede selskaber. Årsagen hertil er, at de opståede underskud ses som værende genereret af det modtagende selskab, idet der jf. SEL 8a, stk. 2 sammenholdt med SEL 31, stk. 3 kan gennemføres en fusion med skattemæssig virkning fra indkomstårets start. De indskydende selskabers ubenyttede underskud fra tidligere år vil fortabes, såfremt de ikke kan anvendes i fusionsåret. Derudover vil der ved fusionen opstå en ny sambeskatningskreds mellem det nystiftede selskab og de øvrige sambeskattede selskaber. Dette betyder, at underskud opstået efter fusionen kan anvendes i den nye sambeskatningskreds. Hvorimod underskud opstået i de øvrige sambeskattede selskaber kun kan anvendes i den gamle 174 Hovedkilde til afsnit: Sanne Neve Damgaard (2009a) Side 71 af 90

75 sambeskatningskreds jf. SEL 31, stk. 2, 8. pkt. Det vil sige, at deres underskud ikke kan anvendes i det nystiftede selskab jf. SEL 31, stk Skattefri fusion Som nævnt tidligere så anvendes fusionsskattelovens regelsæt ved skattefri fusion. For at kunne aanvende regelsættet i fusionsskatteloven kræver det ifølge FUSL 1, stk. 1, at fusionen er mellem aktie- og anpartsselskaber jf. SEL 1, stk. 1, nr. 1 og andre selskaber jf. SEL 1, stk. 1, nr. 2. Det er et krav, at det er selvstændige skattesubjekter, hvormed ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og overskuddet fordeles i forhold til deltagernes indskudte kapital i selskabet. 176 Derforuden vil loven også finde anvendelse, med visse individuelle modifikationer, for en række andre selskaber. 177 Disse vil ikke blive uddybet nærmere her. Fusionsdefinitionen i fusionsskatteloven bygger på den gamle definition i ASL Definitionen i FUSL 1, stk. 3 lyder således: Fusion foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette 179 I henhold til reglerne om underskudsbegrænsning jf. FUSL 8, stk. 6 findes denne bestemmelse interessant. Paragraffen indeholder en begrænsning til de almindelige fremførselsregler jf. LL 15 i forhold til det modtagende selskab, men som udgangspunkt ikke i forhold til det indskydende selskab i fusionen. Forskelligt fra skattepligtig fusion anses aktiverne og passiverne ikke som afstået, og derfor udløses der ikke ophørsbeskatning. Ligeledes gælder det, at aktierne ikke ses som afstået og derfor beskattes avancen ikke. Der er i stedet tale om succession. Dette vil sige, at det modtagende selskab indtræder i det indskydende selskabs skattemæssige stilling, for så vidt angår anskaffelsestidspunkt, anskaffelsessum, anskaffelseshensigt, af- og nedskrivninger. 175 Hovedkilde til afsnit: Sanne Neve Damgaard (2009a) 176 Michael Serup (2003), side Michael Serup (2003), side I dag selskabsloven 236 og frem. 179 LBK nr af 03/11/2010, FUSL 1, stk. 3 Side 72 af 90

76 Det indskydende selskab ses efter fusionen som værende ophørt og undergives derfor som følge af fusionen en afsluttende skatteansættelse, som går frem til fusionsdatoen jf. FUSL I og med at selskabet anses som ophørt, medfører dette en begrænsning i fremførelsen af underskuddet, idet underskuddet ses som værende tabt ved et selskabs ophør. Der er i særlovgivning enkelte tilfælde, hvor underskuddet ikke vil gå tabt, som f.eks. visse situationer inden for sambeskatning. 181 Skatteansættelse medfører ikke ophørsbeskatning og dermed heller ikke realisationsbeskatning af hverken kapitalgevinster eller genvundne afskrivninger, idet der er tale om succession. 182 Realisationsbeskatning vil først blive aktuelt, når det modtagende selskab sidenhen afstår de omtalte aktiver. 183 Aktionærer i det indskydende selskab bliver ligeledes ikke beskattet af aktieavancen, da overdragelsen sker ved succession jf. FUSL 11. Dette betyder, at de nye aktier aktionærerne modtager, vil blive anset som værende anskaffet med samme anskaffelsestidspunkt og sum som aktierne i det indskydende selskab. Tidligere skete beskatningen jf. aktieavancebeskatningsloven, såfremt aktionærerne i det indskydende selskab kontant modtog mere end 10 % af aktiernes pålydende værdi, da denne andel ansås som værende afhændet til tredjemand. I dag kan der vælges frit, hvorledes vederlaget sammensættes for en skattefri fusion, dog er der krav om, at der skal ske vederlæggelse af mindst en aktionær med mindst en aktie. 184 Det modtagende selskab indtræder i det indskydende selskabs skattemæssige stilling herunder afskrivningsgrundlaget. Dette betyder, at det modtagende selskab skal behandle de aktiver og passiver de får overdraget, som om de har erhvervet dem på det tidspunkt, med den hensigt og til det anskaffelsesbeløb som det indskydende selskab gjorde jf. FUSL 8, stk. 1, 1. pkt. Såfremt det indskydende selskab tidligere har foretaget skattemæssige afskrivninger, anses disse som foretaget af det modtagende selskab jf. FUSL 8, stk. 1, 2. pkt. Som udgangspunkt er det nævnt, jf. FUSL 8, stk. 6, at underskud fra tidligere år vil gå tabt ved en fusion mellem to selskaber. Det vil sige, at hverken det indskydende eller det modtagende selskabs tidligere ubenyttede underskud kan benyttes i det modtagende selskabs indkomstopgørelse uanset bestemmelsen i LL 15. Årsagen til at det indskydende selskab mister sine skattemæssige underskud ved en skattefri fusion, er ønsket om at undgå, at et selskab med overskud blot lader sig 180 Michael Serup (2003), side Britt Chritsten m.fl.(2004), side Michael Serup (2003), side Michael Serup(2003), side Aage Michelsen m.fl. (2009), side 938 Side 73 af 90

77 fusionere med et underskudsgivende selskab, for dermed at kunne eliminere sit overskud og dermed minimere sine skattemæssige omkostninger. Ligeledes bortfalder det modtagende selskabs underskud, idet det ønskes undgået, at det underskudsgivende selskab vælges som det modtagende selskab. 185 Det indskydende selskab kan kun fremføre underskud opstået før selskabets sidste ordinære skatteansættelse. FUSL 8, stk. 6, 2. pkt. nævner endvidere, at såfremt der er tale om sambeskattede selskaber, som var sambeskattede før fusionen, kan disse stadig gøre brug af ubenyttede underskud indenfor sambeskatningen. Det væsentlige er, at underskuddet er opstået under sambeskatningen, og at denne stadig eksisterer Skattefri fusion mellem ikke sambeskattede selskaber Som nævnt ovenfor mister selskaberne sine underskud fra tidligere år ved en skattefri fusion jf. FUSL 8, stk. 6. Det betyder, at ved en skattefri fusion mellem ikke sambeskattede selskaber taber både det indskydende selskab og det modtagende selskab de skattemæssige underskud efter LL 15. Det har i litteraturen givet anledning til diskussion, om FUSL 8, stk. 6, foruden at dække de selskaber, der fusioneres, også dækker selskaber, der ikke blot er koncernforbundne, men ligeså er sambeskattede med de direkte fusionerede selskaber. 186 Usikkerheden har medført, at rådgivere anbefaler deres kunder at søge om bindende svar fra SKAT, før en eventuel skattefri fusion gennemføres. Tidligere var FUSL 8, stk. 6, 2. pkt. formuleret således: Ved fusion mellem et sambeskattet moder- og datterselskab kan det underskud, der er opstået, mens selskaberne har været sambeskattet, bringes til fradrag. 187 I dag er et sambeskattet moder- og datterselskab ændret til sambeskattede selskaber. Ikke desto mindre er fortolkningen og den deraf fremkomne diskussion af FUSL 8, stk. 6 stadig relevant. Hele diskussionen tager sit udgangspunkt i landsskatteretskendelsen TfS 1991, 269, som omhandlede to selskaber, der fusionerede ved hjælp af reglerne i fusionsskatteloven, dvs. reglerne for skattefri fusion. Det modtagende selskab overtog et underskudsselskab (datterselskab) fra det 185 Ligningsvejledningen: Selskaber og aktionærer , afsnit S.D.1 Fusion 186 Michael Serup m.fl. (1993a) 187 Fusionsskatteloven, LBK nr. 821 af 30/ historisk Side 74 af 90

78 indskydende selskab. Det store spørgsmål var, hvorvidt det modtagende selskab kunne udnytte det skattemæssige underskud fra datterselskabet. Ligningsrådet svarede, at det ikke kunne lade sig gøre, idet selskaberne ikke havde været sambeskattede. Dommen blev efterfølgende indbragt for Landsskatteretten, som stadfæstede Ligningsrådets afgørelse. Landsskatteretten fastslog endvidere, at det indskydende selskab samt datterselskabet var at se som en samlet enhed indtil fusionen, og dette medførte, at underskuddet blev set som det indskydende selskabs uudnyttede skattemæssige underskud. Derfor vil underskuddet falde ind under begrænsningen i FUSL 8, stk. 6 og dermed gå tabt. Landsskatterettens afgørelse på ovenstående problemstilling har siden hen været diskuteret, og der er mange, som byder ind med forskellige fortolkninger og synspunkter, heriblandt Christen Amby, Jesper Dreyer, Helmer Augustensen, Michael Serup, Jan Guldmand Hansen og Sanne Neve Damgaard. 188 Deres forskellige fortolkninger vil ikke blive yderligere gennemgået, men kun nævnt der, hvor de findes relevant. Ligningsrådet har på baggrund af afgørelsen i TfS 1991, 269 indført en administrativ praksis, som de sidenhen har anvendt i henholdsvis TfS R, TfS LR og TfS LR. I TfS LR ønskede et moderselskab at fusionere sine to datterselskaber. Det modtagende datterselskab havde flere underliggende datterselskaber. Alle selskaber var sambeskattede. Ligningsrådet udtalte, at datterselskabernes sambeskatning med det modtagende selskab ikke blev ændret ved fusionen, da fusionen skete inden for en allerede etableret sambeskatningsenhed. Fusionen medførte dog, at datterselskabernes uudnyttede underskud fra før fusionen ikke kunne fratrækkes i det modtagende selskabs indkomst efter fusionen. Datterselskaberne kunne imidlertid efter fusionen fremføre uudnyttede underskud fra før fusionen i selskabernes egen fremtidige indkomst og datterselskaberne imellem. 189 Fælles for alle tre domme er, at de rækker videre end Landsskatterettens afgørelse i TfS TfS omhandler det indskydende selskabs datterselskab, hvilket er modsat ligningsrådets afgørelser, hvor der er tale om det modtagende selskabs datterselskaber. Problemet ved dette er, at sambeskatningsreglerne støtter op om Landskatterettens afgørelse men ikke Ligningsrådets. Ligningsrådet lægger i sin afgørelse vægt på Landsskatterettens kendelse og dermed mener de, at enhedsbetragtningen gælder for både det 188 Christen Amby (1991), Jesper Dreyer (1991), Helmer Augustesen (1991), Micheal Serup (1993a, 1993b, 2003 side ), Jan Guldmand Hansen mfl. (2009) side , Sanne Neve Damgaard (2009b) 189 Sanne Neve Damgaard (2009b) Side 75 af 90

79 indskydende selskab og det modtagende selskab. Spørgsmålet er så om praksis har den nødvendige lovhjemmel til at kunne gøre dette. 190 Til besvarelse af dette spørgsmål gennemgås nedenstående eksempel på enhedsprincippet. Eksempel: Enhedsprincippet: De to moderselskaber A og B ønsker at gennemføre en skattefri fusion. Begge selskaber har et datterselskab, som de er sambeskattet med. I begge sambeskatningskredse er der underskud inden fusionen. Der er ikke noget underskud i selve fusionsåret. 191 B (indskydende selskab) Fusion A (modtagende selskab) B D sambeskatning A D sambeskatning Kilde: Sanne Neve Damgaard (2009b) I henhold til modregningsrækkefølgen skal selskabernes egne skattemæssige underskud anvendes først inden sambeskatningsindkomsten opgøres. Dette ses i nedenstående tabel. Skattemæssige underskud fra før fusionen Sambeskatningsindkomst efter fusionen Egne underskudsfremførsel Del Resultat A A D B B D Kilde: Sanne Neve Damgaard (2009b) A D og B D s positive indkomst i fusionsåret udlignes med deres tidligere genererede underskud således, at de får et delresultat på 0 kr. og begge har anvendt 100 kr. af deres skattemæssige underskud. A kan derimod ikke anvende sit skattemæssige underskud på 400 kr. jf. FUSL 8, stk. 6, 1. pkt. Såfremt der havde været et årets underskud, ville dette nu skulle modregnes det er dog 190 Michael Serup m.fl. (1993a) 191 Hovedkilde til afsnit: Sanne Neve Damgaard (2009b) Side 76 af 90

80 ikke tilfældet i dette eksempel. Næste step er, at underskud genereret i tidligere år nu kan anvendes på tværs af subsambeskatningerne. Da det kun er A, der har en positiv indkomst, vil dette step dog heller ikke blive udført, da FUSL 8, stk. 6, 1. pkt. sammenholdt med enhedsprincippet gør, at der ikke må modregnes underskud i det modtagende selskabs positive indkomst. Modregning af underskud fra tidligere indkomstår Samlet Indkomst Underskud til fremførsel A A D B B D Kilde: Sanne Neve Damgaard (2009b) Ovenstående tabel viser, at der resterer underskud til fremførsel i alle selskaberne. Såfremt tidligere beskrevet administrativ praksis skal anvendes, betyder det, at A s (modtagende selskab) underskud kan fremføres til udligning i A D s positive indkomst. A D s skattemæssige underskud kan selskabet dog kun anvende selv. Årsagen hertil er, at der kun kan fremføres underskud indenfor den sambeskatningsenhed, der bestod, da underskuddet blev genereret (her selskab A), men samtidig begrænser FUSL 8, stk. 6, 1. pkt. det modtagende selskab i underskudsfremførsel. B s underskud kan fremføres til B D, da sambeskatningen bestod ved genereringen af underskuddet. B D kan ligesom A D kun anvende sit eget underskud. Flere har stillet spørgsmålstegn ved hjemmelsgrundlaget til den administrative praksis om sambeskatningsenhed. 192 Der er blandt flere enighed om, at Landskatterettens afgørelse er korrekt, men at argumentet for dommen skulle have fundet sin støtte i sambeskatningsreglerne og ikke i en enhedsbetragtning. 193 Michael Serup nævner, at FUSL 8, stk. 6 er en undtagelse til LL 15 og har derfor et meget specifikt formål, som ikke bare kan udvides. Det vil sige, at bestemmelsen ikke kan gælde selvstændige retssubjekter, som ikke direkte er berørt af fusionen. Disses ret til underskudsfremførsel bør i stedet bestemmes ved brug af LL 15 og SEL 31. Anvendelsesområdet af FUSL 8, stk. 6 indskrænkes til kun at gælde fusionerede selskabers adgang til underskudsfremførsel. Det betyder, at bestemmelsen ikke kan anvendes på underskudsfremførsel mellem det indskydende selskabs datterselskab og det modtagende selskab Jan Guldmand Hansen (2009) side , Michael Serup (2003), side Michael Serup (2003), side 114, Jesper Dreyer (1991), side Michael Serup m.fl. (1993a) Side 77 af 90

81 Det medfører i sidste ende, at retten til underskudsfremførsel mellem det indskydende selskabs datterselskab og det modtagende selskab beror på reglerne i LL 15 og SEL En allerede eksisterende sambeskatning vil ikke ophøre på trods af, at et nyt selskab bliver tilføjet til sambeskatningen. Det betyder, at det modtagende selskabs sambeskatning med dens datterselskab ikke bliver påvirket af fusionen, og derfor kan der stadig ske underskudsfremførsel herimellem. Derimod vil de datterselskaber, som kommer til ved fusionen, det vil sige det indskydende selskabs hidtidige datterselskaber, ikke kunne underskudsfremføre tidligere opstået underskud til det modtagende selskab, da sambeskatningen først lige er opstået mellem disse og det modtagende selskab. 196 På baggrund af ovenstående vil denne afhandling bygge videre på at FUSL 8, stk. 6 kun kan begrænse det modtagende selskabs adgang til at udnytte underskud oparbejdet af det indskydende selskab eller det modtagende selskab selv. Det vil sige at FUSL 8, stk. 6, 1. pkt. ikke kan anvendes til at begrænse eksempelvis det modtagende selskab fra at udnytte underskud i dette selskabs sambeskattede datterselskaber eller datterselskabers adgang til at udnytte underskud opstået i de fusionerende selskaber Skattefri fusion mellem sambeskattede selskaber Når en fusion sker inden for en sambeskatning, så ændrer det ikke på den allerede eksisterende sambeskatning. Den eneste ændring er, at det indskydende selskab ophører, mens de andre selskaber i koncernen forbliver uændret. FUSL 8, stk. 6, 2. pkt. bestemmer, at underskud oparbejdet indenfor sambeskatningen stadig efter fusionen kan udnyttes i de sambeskattede selskaber, såfremt sambeskatningen bestod før fusionen og i øvrigt stadig består. Det betyder, at de fusionerede selskabers underskud ikke fortabes, idet de stadig kan anvendes i den eksisterende sambeskatning, der var forud for fusionen. 198 Som nævnt blev FUSL 8, stk. 6, 2. pkt. ændret i 2005, da de nye sambeskatningsregler vedrørende obligatorisk national sambeskatning blev indført. Bestemmelsen omfatter nu alle sambeskattede 195 Nærmere uddybelse af sambeskatning se afsnit Michael Serup m.fl. (1993a) 197 Sanne Neve Damgaard (2009b) 198 Hovedkilde til afsnit: Sanne Neve Damgaard (2009b) Side 78 af 90

82 koncerner i stedet for kun moder- og datterselskaber. Ændringen har betydet, at selskaber, som er sambeskattede ikke stilles ringere af en fusion i forhold til muligheden for underskudsfremførsel. Det betyder endvidere, at det modtagende selskab kan udnytte underskud fra begge de fusionerede selskaber samt deres sambeskattede datterselskaber efter fusionen i samme udstrækning som det kunne have ladet sig gøre før fusionen indenfor sambeskatningen jf. FUSL 8, stk. 6, 2. pkt. sammenholdt med bemærkninger til L / Ligningsvejledningen 200 giver dog ikke udtryk for den helt samme holdning, da denne indikerer, at det modtagende selskab ikke selv kan anvende underskud oparbejdet af enten det indskydende selskab eller det modtagende selskab. Det vurderes dog, at ligningsvejledningen ikke er korrekt, da denne bygger på Skd , som er fra før FUSL 8, stk. 6, 2. pkt. blev ændret i sin ordlyd i Såfremt alle skattemæssige underskud er genereret mens de fusionerede selskaber var sambeskattede, vil fusionen ikke ændre på adgangen for underskudsfremførsel i koncernen. Muligheden for underskudsfremførsel efter FUSL 8, stk. 6, 2. pkt. gælder kun såfremt selskaberne har været sambeskattede. Dette medfører yderligere spørgsmål, som eksempelvis, om en fusion mellem to sambeskattede selskaber til et nystiftet selskab er omfattet, samt hvad fusionens konsekvenser er for særunderskud inden for sambeskatningskredse? Disse spørgsmål har Sanne Neve Damgaard kommenteret på i TfS 2009, 503. Hun vurderer, at ved fusion mellem sambeskattede selskaber til et nystiftet selskab anvendes reglerne i FUSL 8, stk. 6, 2. pkt. forud for sambeskatningsreglerne. Dermed giver FUSL 8, stk. 6, 2. pkt. adgang til, at det modtagende nystiftede selskab og de øvrige koncernselskaber kan modregne underskud genereret af de fusionerede selskaber inden fusionen. I forhold til særunderskud skelnes der mellem særunderskud i de fusionerede selskaber og særunderskud i det indskydende selskab. Ved særunderskud i de fusionerede selskaber vurderer hun, at såfremt der ingen sambeskatning var før fusionen, vil underskuddene gå tabt i de fusionerede selskaber. Modsat, hvis sambeskatningen bestod før fusionen, vil der være mulighed for underskudsfremførsel ved brug af sambeskatningsreglerne sammenholdt med FUSL 8, stk. 6. I givet fald vil særunderskud i det modtagende selskab kunne anvendes i dennes sambeskattede datterselskaber efter fusionen, såfremt underskuddet er opstået, mens de var sambeskattede. Ligeledes gælder det med det modtagende 199 L /05 bemærkninger side Ligningsvejledningen: Selskaber og aktionærer , afsnit S.D.1 Fusion 201 Sanne Neve Damgaard (2009b) Side 79 af 90

83 selskabs datterselskabers særunderskud. Det indskydende selskabs datterselskaber kan kun anvende deres særunderskud i andre datterselskaber, som de var sambeskattede med, da underskuddene blev genereret. Det indskydende selskabs særunderskud går tabt i koncernen, idet det anses som værende udtrådt af sambeskatningen ved fusionen FUSL 8, stk. 7 Ved lov nr. 399 af 22/ (L /96) blev stk. 7 tilføjet til FUSL 8, idet ønsket var at imødegå LL 15, stk. 7. LL 15, stk. 7 omhandler blandt andet en begrænsning af underskudsfremførsel i forbindelse med underskud i overdragelsesåret. Som udgangspunkt gælder reglerne i LL 15, stk. 7 også ved overdragelse af kapitalandele i tilknytning til fusion. Men ved brug af bestemmelsen i fusionsskatteloven medfører FUSL 8, at det anses som succession og derved ikke som overdragelse af aktier. Dette bevirker, at LL 15, stk. 7 ikke kan anvendes. Derfor blev det nødvendigt at lave FUSL 8, stk. 7. Nedenstående punkter opremser de situationer, hvor underskud i et af de fusionerede selskaber i mellemperioden ikke kan nedbringe den positive indkomst i det modtagende selskab: Underskuddet kan ikke nedbringe den skattepligtige indkomst i det modtagende selskab til et beløb mindre end det modtagende selskabs positive nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Underskuddet kan ikke nedbringe den skattepligtige indkomst i det modtagende selskab, såfremt det eller de pågældende underskudsgivende selskaber på tidspunktet for vedtagelsen af fusionen i et tomt selskab og derved i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvor selskabet ejer mindst 25 % af aktiekapitalen. 203 Ved ovenstående to punkter skal underskuddet opgøres før skattemæssige af- og nedskrivninger. FUSL 8, stk. 7 omfatter kun de fusionerede selskaber og ikke de koncernforbundne selskaber, hvilket er i overensstemmelse med FUSL 8, stk. 6. Koncernforbundne selskaber er selskaber, hvor aktionærkredsen direkte eller indirekte ejer mere end 50 % af aktiekapitalen eller stemmerne i hvert 202 Sanne Neve Damgaard (2009b) 203 Kim Wind Andersen (2010), side 96 Side 80 af 90

84 selskab. Det vil sige, at hvis to moderselskaber fusionerer, så gælder FUSL 8, stk. 7 ikke for deres datterselskaber. Såfremt der forud for fusionen er sambeskatning mellem det modtagende selskab og dennes datterselskaber fortabes fremførselsberettigede underskud ikke af fusionen jf. FUSL 8, stk. 7. Datterselskabet vil dermed have ret til at fremføre ubenyttede underskud indenfor sambeskatningen til fradrag i det modtagende selskabs positive indkomst i mellemperioden Spaltning Der foretages spaltning når et selskab enten overdrager alle eller en del af sine aktiver og passiver til et eller flere nystiftede eller eksisterende selskaber mod et vederlag til selskabets aktionærer. 205 Tilsvarende fusion kan muligheden for underskudsfremførsel blive begrænset af en spaltning. Derfor er det vigtigt at kende til forskellen på henholdsvis skattepligtig og skattefri spaltning, samt hvilken betydning valget af indskydende og modtagende selskab har. Alt afhængigt af, om det er en skattepligtig eller skattefri spaltning, er det forskellige regelsæt, der skal anvendes. I de efterfølgende afsnit vil henholdsvis skattepligtig og skattefri spaltning blive behandlet. I og med at spaltning på mange områder bruger samme regelsæt som fusion, vil disse afsnit dog ikke være så omfattende Skattepligtig spaltning Ligesom ved skattepligtig fusion er skattepligt spaltning ensbetydende med, at det indskydende selskab afhænder de overdragne aktiver og passiver, mens det modtagende selskab erhverver aktiver og passiver til handelsværdien på tidspunktet, hvor spaltningen blev vedtaget. Det indskydende selskab skal opgøre eventuelle skattemæssige avancer og tab. I den forbindelse opgøres de overdragne aktiver og passiver til handelsværdien. Såfremt der er en positiv indkomstopgørelse, kan tidligere års skattemæssige underskud jf. LL 15, stk. 1 anvendes. I forhold til anvendelse af ubenyttede skattemæssige underskud efter spaltningen skal der skelnes mellem en grenspaltning og en ophørsspaltning. Ved ophørsspaltning vil ubenyttede underskud fortabes ligesom ved skattepligtig fusion. Derimod medfører grenspaltning ikke, at selskaber ophører, og derved fortabes ubenyttede skattemæssige underskud heller ikke. 204 Michael Serup (2003), side Britt Christensen mfl. (2004), side 12 Side 81 af 90

85 Det modtagende selskab erhverver som følge af spaltningen nye aktiver fra det indskydende selskab. Dermed opnås der et nyt afskrivningsgrundlag på de erhvervede aktiver til handelsværdien. Det modtagende selskab har stadig adgang til eventuelle ubenyttede underskud fra selskabet selv eller fra dennes sambeskattede selskaber efter spaltningen, såfremt sambeskatningen bestod før spaltningen og underskuddet opstod, mens dette bestod Skattefri spaltning Ligesom ved skattefri fusion anvendes regelsættet i fusionsskatteloven ved gennemførelsen af en skattefri spaltning. 207 Betingelserne for at denne kan gennemføres er: tilladelse til spaltning, krav til vederlæggelse og gren af en virksomhed. Betingelserne vil ikke blive nærmere uddybet. 208 Ved skattefri spaltning anvendes FUSL 8, stk. 6 fuldt ud i forbindelse med underskudsfremførsel jf. FUSL 15b, stk. 2, 1. pkt. Udgangspunktet i FUSL 8, stk. 6 er, at ubenyttede underskud fra tidligere år fra enten det indskydende eller det modtagende selskab ikke kan anvendes i det modtagende selskabs indkomstopgørelse. Ved spaltning mellem sambeskattede selskaber kan ubenyttede skattemæssige underskud, som er opstået mens selskaberne var sambeskattede, stadig fremføres efter spaltningen. Der skal ligesom ved skattepligtig spaltning skelnes mellem grenspaltning og ophørsspaltning. Ved grenspaltning kan det indskydende selskab fortsat benytte sine underskud, mens det modtagende selskab mister sine. Ved ophørsspaltning taber det modtagende selskab sine ubenyttede skattemæssige underskud, og ligeledes gør det indskydende selskab, idet selskabet ophører. Såfremt det modtagende selskab indgår i en eksisterende sambeskatningskreds vil selskabets ubenyttede underskud ikke gå tabt, da sambeskatningskredsen kan gøre brug af underskuddet, forudsat at det er oparbejdet, mens sambeskatningen bestod. Det modtagende selskab kan dog ikke bruge det fremførbare underskud til modregning, da det kun er de øvrige selskaber i subsambeskatningen, der kan gøre brug heraf. 206 Hovedkilde til afsnit: Kim Wind Andersen (2010), side Hovedkilde til afsnit: Kim Wind Andersen (2010), side Britt Chritstensen (2004), side 36 Side 82 af 90

86 Ved en spaltning mellem to selskaber, som i forvejen er sambeskattede, kan både det indskydende og det modtagende selskab udnytte sine egne såvel som den andens oparbejdede underskud. Det kræver dog, at underskuddet er genereret efter, sambeskatningen blev oprettet. FUSL 8, stk. 7 finder anvendelse ved skattefri spaltning. Det omhandler her perioden fra spaltningsdatoen til datoen for den endelig vedtagelse. Se mere om denne paragraf i afsnit Eksempel: Skattefri spaltning ophørsspaltning Nedenstående illustration er et eksempel på en ophørsspaltning. Selskab D er det indskydende selskab, som overdrager alle sine aktiver og passiver til selskab E og dermed i sidste ende ophører. Selskab E er det modtagende selskab. Som vederlæggelse for spaltningen modtager selskaber A 50 % af aktierne i selskab E. 209 X Y X Y A B A B C D E F C F E Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side 102 Ophørsspaltningen medfører, at alle ubenyttede skattemæssige underskud går tabt i både selskab D og E. Selskab E udtræder af sambeskatningen med B og F. Selskab B og F kan fortsat anvende deres fremførbare underskud imellem hinanden indenfor subsambeskatningen. Tilsvarende kan selskab A og C anvende deres ubenyttede underskud imellem hinanden i deres subsambeskatning. 209 Kim Wind Andersen (2010), side 102 Side 83 af 90

87 Eksempel: Skattefri spaltning grenspaltning Dette eksempel illustrerer en grenspaltning, hvor selskab E overtager en gren, dvs. en del af selskab D s aktiver og passiver. Selskab A modtager 50 % af aktierne i selskab E, som vederlæggelse herfor. 210 Spaltning Efter spaltning X Y X Y A B A B C D E F C D F E Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side 103 Selskabs E s ubenyttede skattemæssige underskud bortfalder ved grenspaltningen. Det betyder, at selskab B og F ikke kan anvende E s underskud, men de kan stadig anvende deres egne underskud inden for subsambeskatningen. Grenspaltningen ændrer ikke noget for subsambeskatningen mellem selskab A, C og D. Det vil sige, at de tre selskaber fortsat kan anvende deres ubenyttede skattemæssige underskud i subsambeskatningen ligesom før spaltningen. 6.3 Tilførsel af aktiver Når et selskab tilfører et andet selskab den samlede eller en eller flere grene af en virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskab, er der tale om tilførsel af aktiver jf. FUSL 15 C, stk. 2. Tilførsel af aktiver er ligesom de øvrige omstruktureringsformer opdelt i henholdsvis skattepligtig og skattefri. Ved skattepligtig tilførsel af aktiver afstår det indskydende selskab de overdragne aktiver og passiver til det modtagende selskab. Aktiverne og passiverne overdrages til den handelsværdi, der var gældende på tidspunktet, hvor tilførslen blev besluttet. Alternativt kan det blive et tidligere 210 Kim Wind Andersen (2010), side 103 Side 84 af 90

88 tidspunkt, forudsat at tilførslen er gennemført med tilbagevirkende kraft jf. SEL 4, stk Idet aktiverne og passiverne anses som værende afstået, skal de skattemæssige avancer og tab opgøres for det indskydende selskab. Det modtagende selskab kan foretage skattemæssige afskrivninger på de overdragne afskrivningsberettigede aktiver. Modsat fusion er der her ikke tale om, at det indskydende selskab mister sin ret til at fremføre uudnyttede underskud i fremtiden, idet selskabet ikke ophører efter tilførslen. Ligeledes kan det modtagende selskab fortsat benytte eventuelle opnåede skattemæssige underskud efter den skattepligtige tilførsel. Ved skattefri tilførsel af aktiver anvendes regler i FUSL 8, stk. 6 fuldt ud jf. FUSL 15 D, stk. 2, 1. pkt. Det betyder, at såfremt der ved tilførslen foreligger underskud i selskaberne fra tidligere indkomstår, kan disse ikke fradrages i det modtagende selskabs indkomstopgørelse jf. FUSL 8, stk. 6. Dog vil der ved sambeskatning stadig være mulighed for at fremføre underskuddet efter tilførslen, forudsat at underskuddet er opstået, mens selskaberne var sambeskattet. I dette tilfælde vil underskuddene både kunne bringes til fradrag hos det indskydende selskab og det modtagende selskab. Det indskydende selskab kan uanset sambeskatning altid fremføre sit underskud i selskabets egen indkomst fra tidligere indkomstår jf. reglerne i LL 15. Hvis det modtagende og indskydende selskab ikke er sambeskattet, har det modtagende selskab stadig mulighed for at udnytte tidligere opståede underskud, såfremt det er sambeskattet med andre selskaber. 212 Foruden FUSL 8, stk. 6 finder FUSL 8, stk. 7 og 8 også anvendelse ved tilførsel af aktiver. For nærmere uddybning om brugen af FUSL 8, stk. 6, 7 og 8 se afsnit om skattefri fusion. 6.4 Delkonklusion Ved skattepligtig fusion er udgangspunktet, at et oparbejdet skattemæssigt underskud i det indskydende selskab fortabes i forbindelse med den afsluttende skatteansættelse. Dog fortabes det indskydende selskabs skattemæssige underskud først efter fusionsåret ved sambeskatning og ikke ved den afsluttende skatteansættelse. Det modtagende selskab kan fortsat anvende egne og dennes sambeskattede selskabers oparbejdede underskud efter den skattepligtige fusion, såfremt selskaberne var sambeskattede, da underskuddene opstod. Valget mellem hvilket selskab der skal være det indskydende selskab kontra det modtagende selskab, kan ikke alene vurderes på baggrund af, hvilket selskab, der har det største ubenyttede underskud. Vurderingen bør inkludere 211 Kim Wind Andersen (2010), side Kim Wind Andersen (2010), side 99 Side 85 af 90

89 sammensætningen af henholdsvis forventet indtjening, fusionsavancen samt ubenyttede skattemæssige underskud. Forskelligt fra skattepligtig fusion er der ved skattefri fusion tale om succession i stedet for afståelse af aktiverne og passiverne. Ved skattefri fusion er udgangspunktet at oparbejdede skattemæssige underskud i henholdsvis det indskydende selskab og det modtagende selskab fortabes jf. FUSL 8, stk. 6, 1. pkt. Ved fusion mellem sambeskattede selskaber fraviges dette, da det modtagende selskab kan anvende de fusionerede selskabers oparbejdede underskud inden fusionen, såfremt disse er oparbejdet under sambeskatningen, og at denne stadig består. Dette har givet anledning til diskussion om, hvorvidt det kun omhandler det modtagende og det indskydende selskabs genererede underskud, eller om det også vedrører de underskud, som er genereret af sambeskattede selskaber til de fusionerede selskaber. Afhandlingens udgangspunkt er, at FUSL 8, stk. 6 kun regulerer anvendelsen af det modtagende og det indskydende selskabs underskud. Muligheden for underskudsfremførsel mellem det indskydende selskabs datterselskab og det modtagende selskab skal i stedet findes i LL 15 og SEL 31. Derfor stilles der spørgsmålstegn til den administrative praksis på området og på den baggrund anbefales det, at der søges om bindende svar, inden en skattefri fusion gennemføres, forudsat at der er underskud i et af de fusionerede selskaber og disse selskabers sambeskattede selskaber. Skattepligtig spaltning er lig skattepligtig fusion. Det indskydende selskabs aktiver og passiver anses ligeledes som afstået, og det modtagende selskab bevarer retten til underskudsfremførsel af sine egne og dennes sambeskattede selskaber. Til forskel fra skattepligtig fusion skal der ved skattepligtig spaltning skelnes mellem ophørsspaltning og grenspaltning i forbindelse med det indskydende selskabs underskudsfremførsel. Ved ophørsspaltning vil ubenyttede underskud fortabes ligesom ved skattepligtig fusion, idet selskabet ophører, mens der ved grenspaltning forsat vil være mulighed for underskudsfremførsel, da spaltningen ikke medfører, at selskabet ophører. Skattefri spaltning anvender samme regelsæt som skattefri fusion. Derfor er udgangspunktet jf. FUSL 8, stk. 6, at alle ubenyttede underskud i henholdsvis det indskydende og det modtagende selskab ophører. Dog kan underskuddene stadig anvendes, såfremt selskaberne er sambeskattede og underskuddene opstod under sambeskatningen. Ligesom ved skattepligtig spaltning skelnes der mellem ophørsspaltning og grenspaltning. Ved ophørsspaltning fortaber begge selskaber sine Side 86 af 90

90 underskud, idet selskaberne ophører. Ved grenspaltning er det kun det modtagende selskab som mister sine underskud, mens det indskydende selskab fortsat kan anvendes sine ubenyttede skattemæssige underskud. Forskelligt fra skattepligt fusion fortaber det indskydende selskab ved skattepligtig tilførsel af aktiver ikke retten til underskudsfremførsel, idet selskabet ikke ophører. Det modtagende selskab kan endvidere fortsat benytte ubenyttede skattemæssige underskud. Ved skattefri tilførsel af aktiver anvendes ligeledes samme regelsæt som ved skattefri fusion, dvs. FUSL 8, stk. 6. Udgangspunktet er, at det modtagende selskabs underskud fortabes, mens det indskydende selskab fortsat kan fremføre egne underskud jf. LL 15. Ved sambeskatning vil det modtagende selskab fortsat have mulighed for at udnytte ubenyttede underskud, forudsat at underskuddene er opstået, mens sambeskatningen bestod, og sambeskatningen stadig eksisterer. 7 Handlingsplan for beskatning af multinationale selskaber Skatteministeriet fremlagde den 9. juli 2010 en handlingsplan for beskatning af multinationale selskaber. Formålet med denne handlingsplan er at mindske eksistensen af de såkaldte nulskatteselskaber, som er selskaber, hvor skattebetalingen til den danske stat er nul. Handlingsplanen skulle være med til at øge fokus på multinationale selskabers skattebetaling til den danske stat. Dette er selskaber, som vedvarende over en årrække har underskud og selskaber, der har transaktioner med lavskattelande. 213 Der kan være flere forskellige årsager til, at et selskab ikke betaler skat. Dette kan være årsager, som kan være forretningsmæssige og/eller skattemæssige. Foretager et selskab store investeringer med deraf store afskrivninger, kan dette f.eks. være en årsag til, at en virksomhed i en periode opererer med underskud. Selskaber kan ligeledes operere med skattemæssige underskud i flere år, grundet selskabet rent driftsøkonomisk ikke udviser et positivt resultat f.eks. på grund af manglede omsætning. De forskellige skatteregler er ofte anvendt til skatteoptimering, hvorved selskabsskatten kan minimeres Moalem Weitemeyer Bendtsen, , Skattemenisteriet offentliggør handlingsplan om mulitnationale selskaber 214 SKATTEMINISTERIET, (2010) Side 87 af 90

91 Handlingsplanen indeholder forskellige initiativer. Overordnet ønskes det at gennemføre et service check af selskabsskattelovgivningen, med henblik på at få klarlagt, om de danske skatteregler er for gunstige for de multinationale selskaber. 215 Igennem årene har en del multinationale selskaber oparbejdet meget store underskud, som er med til at sikre, at disse selskaber ikke vil komme til at betale skat til Danmark inden for den nærmeste fremtid. Derfor har et af de initiativer, der vil være fokus på, været adgangen til fremførsel af underskud og, om der er mulighed for at stramme op på disse regler. Indenfor reglerne om underskudsfremførsel vil regeringen vurdere om der er mulighed for at indskrænke mulighederne for fortsat at fremføre underskud. 216 På nuværende tidspunkt har skatteministeriet ikke fremlagt konkrete tiltag med henhold til ændringer i selskabers mulighed for underskudsfremførsel. Et muligt tiltag kunne være at genindføre 5-års begrænsningsreglen, således at underskud forældes efter 5 år. Der er ikke mulighed for at forudsige, hvilke ændringer, der vil blive foretaget. Et kommende regeringsskifte kan eventuelt påvirke udfaldet. 8 Konklusion LL 15 giver selskaber hjemmel til at fremføre underskud i den positive skattepligtige indkomst. Derudover er der særregler som f.eks. FUSL 8, stk. 6, som ligeledes giver selskaber mulighed for at fremføre skattemæssige underskud. I forbindelse med underskudsfremførsel er der en række forhold vedrørende sambeskatning, akkord, ejerskifte og omstrukturering, som begrænser selskabers ret til at fremføre skattemæssige underskud. I Danmark er koncernforbundne danske selskaber og koncernforbundne udenlandske selskabers faste driftssteder og faste ejendomme pålagt en obligatorisk sambeskatning jf. SL 31, stk. 1. Denne bestemmelse giver mulighed for, at underskuddet i et selskab kan overføres til modregning i de overskudsgivende selskaber, som er omfattet af sambeskatningen. Udnyttelse af skattemæssige underskud mellem sambeskattede selskaber skal gøres efter en bestemt rækkefølge. Hovedreglen er, 215 Moalem Weitemeyer Bendtsen, , Skattemenisteriet offentliggør handlingsplan om mulitnationale selskaber 216 SKATTEMINISTERIET, (2010) Side 88 af 90

92 at de ældste underskud skal anvendes først. Der skal der tages højde for, om der er underskud i et selskab vedrørende perioder inden sambeskatningen (særunderskud). Disse kan kun modregnes i overskud i det pågældende selskab. Derefter kan der foretages modregning af underskud for tidligere indkomstår i et andet selskab, såfremt selskaberne har været sambeskattede, og sambeskatningen ikke har været afbrudt. I en akkordsituation vil et debitorselskab som udgangspunkt foretage underskudsbegrænsning, hvis selskabet fritages for en gældseftergivelse jf. LL 15, stk Disse regler finder anvendelse ved både frivillig akkord, tvangsakkord, gældseftergivelse, gældskonvertering og kapitalforhøjelse med efterfølgende indfrielse af gæld. Gevinst ved gældseftergivelse ved en frivillig akkord medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Såfremt gælden nedskrives til en lavere værdi end fordringens værdi, vil dette ikke være tilfældet, idet der så skal foretages tilskudsbeskatning jf. KGL 24. Foretages der tilskud mellem sambeskattede selskaber, vil der ikke ske tilskudsbeskatning. Forskelligt fra gældeftergivelse vil der ved en gældskonvertering ikke ske beskatning af tilskuddet. Ved kapitalforhøjelse er reglerne kun relevante, forudsat at kapitalforhøjelse anvendes i direkte forbindelse med betaling af gæld. I givet fald behandles en kontant kapitalforhøjelse skattemæssigt som en gældseftergivelse. Ved hel eller delvis overdragelse af aktier til en ny aktionærkreds er der i LL 15, stk fastsat nogle begrænsninger indenfor selskabers mulighed for underskudsfremførsel. Der sker således et ejerskifte og derved en begrænsning i adgangen til at fremføre underskud, hvis mere end 50 % af aktiekapitalen eller stemmeværdien i et selskab m.v. ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvori den skattepligtige indkomst udviste underskud. Det afgørende er derved ejerkredsens sammensætning både ved begyndelsen af indkomståret og ved udgangen af indkomståret. Ved opgørelse af ejerkredsen i et underskudsselskab anvendes transparensreglen, idet denne altid fører til den ultimative aktionærkreds. Denne regel medfører, at overdragelse af aktier i en koncerns moderselskab kan få virkning for adgangen til at fremføre underskud i samtlige koncernselskaber. Såfremt selskabet på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele eller aftaler om ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, dvs. er et tomt selskab, er det ikke muligt at foretage underskudsfremførsel. Side 89 af 90

93 Omstruktureringer såsom fusion, spaltning og tilførsel af aktiver foretages af forskellige årsager. Omstruktureringer kan medføre forskellige begrænsninger i forbindelse med underskudsfremførsel. Udgangspunktet angående skattepligtig fusion er jf. LL 15, at det indskydende selskab mister sit skattemæssige underskud, hvorimod det modtagende selskab stadig kan anvende sine egne og dennes sambeskattede selskabers underskud efter fusionen. Reglerne er ligeledes gældende ved skattepligtig spaltning og skattepligtig tilførsel af aktiver. Ved skattepligtig spaltning er der dog den undtagelse, at der skelnes mellem ophørsspaltning og grenspaltning i forhold til det indskydende selskabs underskudsfremførsel. Ophørsspaltning medfører, at ubenyttede underskud fortabes, hvorimod grenspaltning fortsat giver mulighed for underskudsfremførsel. Forskelligt fra skattepligtig fusion fortaber hverken det indskydende eller modtagende selskab retten til underskudsfremførsel ved en skattepligtig tilførsel af aktiver. Udgangspunktet angående skattefri fusion er jf. FUSL 8, stk. 6, at det skattemæssige underskud i henholdsvis det indskydende og modtagende selskab fortabes. Disse regler anvendes ligeledes ved skattefri spaltning og skattefri tilførsel af aktiver. Ved skattefri spaltning skal der også her skelnes mellem ophørsspaltning, hvor begge selskaber mister oparbejdede underskud, og grenspaltning, hvor kun det modtagende selskab mister oparbejdede underskud. Ved skattefri tilførsel af aktiver er det ligeledes kun det modtagende selskab, der mister oparbejdede underskud. Denne afhandling har kortlagt de gældende regler for selskabers underskudsfremførsel med fokus på LL 15. Det kan forventes at der i fremtiden vil komme flere ændringer og tilføjelser, men på nuværende tidspunkt er der ingen konkrete lovforslag. Side 90 af 90

94 Summary 9 Summary In 1957 Ligningslovens 15 was implemented with the simple message to take companies with very fluctuating income under consideration. Since then many changes has been made to LL, and different special laws have been implemented. Ligningslovens 15 give legal basis for companies to deduct deficit in their taxable income. It is not in every situation that this is possible, as there are limitations regarding composition, change of ownership, reorganization and joint taxation. Since 2005 Danish companies which are allied are obligated to perform joint taxation. When companies are allied they can deduct their deficit in each other s taxable income, but with certain limitations. Deficits that have occurred before the companies were allied can only be deducted in the concerned company. When deducting deficits the oldest has to be used first and it is only possible to deduct deficits from other allied companies if the companies were allied when the deficit occurred and the companies still are allied. In this period the companies must not have been disconnected. The past few years of financial crisis has made Ligningslovens 15 even more relevant. Some companies have been forced into reorganizations to save the company. If a company is planning a reorganization it is important that it is done in the right order, as the company otherwise will loose it s right to deduct the deficit in the taxable income. The original setting regarding merging of companies is that if they are planning a taxable merger the deficit in the injecting company will be lost. The receiving company will still be able to use the deficit from itself and other allied companies as long as the companies were allied when the deficit occurred. If the companies instead were planning a tax-free merger both the injecting and the receiving company would lose their deficit. The rules are similar with few deviations regarding taxable or tax-free division or taxable inflow of assets. Regarding change of ownership there are also limitations in this area as regard to companies rights to deduct their deficit in the taxable income. If 50 % or more of a company s capital stock is owned Side 1 af 2

95 Summary by other shareholders in the end of the income year compared to the beginning of the income year then the limitations will occur. The rule of transparency is used to establish the group of shareholders in a company with deficit, as this rule always shows the ultimate group of shareholders. This rule has been implemented so that conveyance of shares in the mother company will influence the possibility of deducting the deficit in the taxable income for the rest of the allied companies. Companies also have the possibility of making an agreement of composition with its creditors. The creditors can also force a company into a compulsory composition if they find it necessary. Both initiatives are affected by the limitations in LL 15. The original setting regarding a composition for remission of debt is that the gain is not part of the taxable income. But if the debt has been depreciated to a smaller amount than the value of the claim the contribution will be subject to taxation, cf. KGL 24. If the contribution is between allied companies there will be no taxation, cf. SEL 31 D. The same rules apply to conversion of debt, but with one deviation which is that the contribution will not be subject to taxation. Capital increase is only relevant if it is made in connection with a remission of debt. So the capital increase has to be directly linked to the remission of debt. If this is the case the same rules apply for capital increase as for remission of debt. Side 2 af 2

96 Litteraturliste 10 Litteraturlisten: Love: Fusionsskatteloven, LBK nr af 03/11/2010 Fusionsskatteloven, LBK nr. 821 af 30/ historisk Ligningsloven, LBK nr af 29/11/2010 Kursgevinstloven, LBK nr af 26/10/2009 Selskabsskatteloven, LBK nr af 07/12/2010 Søgedatabaser: Bøger: Andersen, Kim Wind (2010): Overblik over selskabers underskudsfremførsel. Thomson Reuters Professional A/S, 1. udgave, 1. oplag 2010 Bolander, Jane (1999): Skat ved gældseftergivelse. Forlaget Thomson A/S, 1. udgave, 1. oplag 1999 Bolander, Jane (2005): Akkord og konkurs. Magnus Informatik A/S, Særtryk af kapitel 41, Juli 2005 Christensen, Britt; Nielsen, Louise Maria (2004): Skattefri spaltning af selskaber. REVIFORA og Forlaget Thomson A/S 1. udgave, 1. oplag 2004 Guldmand Hansen, Jan; Vinther, Nikolaj; Werlauff, Erik (2009): Sambeskatning 2009/2010. Magnus Informatik A/S, 4. udgave, 1. oplag Side 1 af 5

97 Litteraturliste Koue, Lars Røikjær (2007): Sambeskatning i teori og praksis. Forlaget Thomson A/S, 1. udgave, 1. oplag 2007 Krüger-Andersen, Paul; Neville, Mette; Winther-Sørensen, Niels (2000): Festskrift til Aage Michelsen by Jurist- og Økonomiforbundets Forlag, 1. udgave, 1. oplag 2000 Michelsen, Aage; Askholt, Steen; Bolander, Jane; Engsig, John (2009): Lærebog om indkomstskat by Jurist- og Økonomiforbundets Forlag, 13. udgave, 1. oplag 2009 Serup, Michael (2003): Fusionsskatteloven med kommentarer. Forlaget Thomson A/S, 2. udgave, 1. oplag 2003 Artikler: Diverse: Hansen, Oyvind (2010): Aktieavancebeskatning øvrige ændringer, Nyhedsbrev, Beierholm, L 84 af 24. november 2010, ( ) Lars Jacobsen (2005), Depenchen, BDO Skat, Folketinget, L 84 Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven, selskabsskatteloven og forskellige andre love, SKATTEMINISTERIET (2010), Handlingsplan for beskatning af multinationale selskaber, 9. juli 2010, J.nr HD af 30/ , 2 afd nr 255/1978 Juridisk Ugebrev Skat: Christensen, Tommy V. (2010): Akkord - småkrav, JUS 2010, 10 Moalem Weitemeyer Bendtsen, advokatpartnerskab , Skatteministeriet offentliggør handlingsplan om multinationale selskaber REVIFORA: Andersen, Kim Wind (2008): Selskabsbeskatning, REVIFORA, Skatte Orientering april 2008 Skattepolitisk Oversigt: Dreyer Jesper (1991): Begrænsning af adgangen til skattemæssigt at fremføre underskud efter en fusion, nr , side Amby, Christen (1991): Ændringer i sambeskatningsreglerne, nr , side Side 2 af 5

98 Litteraturliste Augustesen, Helmer (1991): Kommentar til landsskatteretskendelse om bankfusion, nr , s. 280 SR-Skat: Bispelund, Ole (1992): Fusionsbeskatning Udvalgte emner, nr , side Andersen, Kim Wind; Hansen, Jan (2002): Overblik over selskabers underskudsfremførsel, nr , side Tidsskrift for skatteretten: TfS 2009, 503 Damgaard, Sanne Neve (2009a): En fusions skattemæssige konsekvenser for fremførselsberettigede underskud skattepligtige fusioner, TfS 2009, 491 Damgaard, Sanne Neve (2009b): En fusions skattemæssige konsekvenser for uudnyttede underskud skattefrie fusioner, TfS 2009, 503, 10/6 2009, side TfS 2000,1016 LSR TfS 2000,818 LSR TfS 2000, 605 Ø TfS 2000, 434 LR TfS 2000,240 DEP TfS 1999, 660 LSR TfS 1999, 255 VLD TfS 1999, 223 TfS 1998, 558 TfS 1997,565 TfS 1995, 685 LR TfS 1995,617 TfS LR TfS 1994,693 LSR TfS LR TfS 1993, 324 LR TfS R Serup, Michael; Tonnesen, Søren (1993a): Underskudsfremførsel og sambeskatning efter en skattefri fusion, TfS 1993, 126, side Side 3 af 5

99 Litteraturliste Serup, Michael (1993b): Underskudsfremførsel og sambeskatning efter en skattefri fusion endnu engang, TfS 1993, 504, side TfS 1992, 296 TSM TfS 1991, 269 TfS 1988, 125 LSR TfS HD Ugeskrift for Retsvæsen: Riis, Erik (1986): Negativ indkomstskat ligningsloven 15 Akkord og gældssanering, UfR 1986, Højesteretsdom af 16. april 1986, side 462 UfR HD - Overførsel af underskud til ægtefælle ved konkurs UfR H SKM SKM SR SKM SR SKM SR SKM SR SKM LSR SKM HR SKM SR SKM SR SKM LSR SKM ØLR SKM 2003, 224 LSR SKM VLR SKM HR SKM DEP Cirkulærer: CIR. nr. 96 af , pkt Side 4 af 5

100 Litteraturliste Ligningsvejledning: Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer , afsnit S.C LL 15, stk Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer , afsnit S.D.1 Fusion Ligningsvejledningen: Selskaber og aktionærer , afsnit S.D : Koncernforbindelse Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer , afsnit E.L Frivillig akkord, KGL 24, stk. 1 Side 5 af 5

101 Bilag Bilagsoversigt BILAG 1: ERKLÆREDE KONKURSER... 2 BILAG 2: LIGNINGSLOVEN BILAG 3: FUSIONSSKATTELOVEN 8, STK BILAG 4: SELSKABSSKATTELOVEN BILAG 5: SELSKABSSKATTELOVEN 31A... 7 BILAG 6: SELSKABSSKATTELOVEN 31 C BILAG 7: KURSGEVINSTLOVEN BILAG 8: SELSKABSSKATTELOVEN 31 D BILAG 9: GÆLDSEFTERGIVELSE MELLEM TO KONCERNFORBUNDNE DANSKE SELSKABER BILAG 10: GÆLDSKONVERTERING MELLEM DANSKE KONCERNFORBUNDNE SELSKABER BILAG 11: GÆLDSKONVERTERING FRA ET UDENLANDSK KONCERNFORBUNDET KREDITSELSKAB Side 1 af 17

102 Bilag Bilag 1: Erklærede konkurser Erklærede konkurser januar 2009 til marts 2011 Kilde: tabel nr.: KONK3, tabel navn: Erklærede konkurser efter nøgletal Bilag 2: Ligningsloven Såfremt den for et indkomstår opgjorte skattepligtige indkomst udviser underskud, kan dette underskud fradrages i den skattepligtige indkomst for de følgende indkomstår. Fradraget kan kun overføres til et senere indkomstår, i det omfang det ikke kan rummes i tidligere års indkomst. Stk. 2. Hvis en skattepligtig i et indkomstår opnår en tvangsakkord, nedsættes uudnyttede, fradragsberettigede underskud og dernæst uudnyttede, fradragsberettigede tab, der kan fremføres efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens 9, stk. 4, og 43, stk. 3, kursgevinstlovens 31, stk. 3, og 31 A, stk. 3, og ejendomsavancebeskatningslovens 6, stk. 3, fra det pågældende og tidligere indkomstår med det beløb, hvormed gælden er nedsat. Nedsættelsesbeløbet formindskes med den del af skyldnerens indkomst, der hidrører fra den pågældendes frigørelse for gældsforpligtelser. Den resterende del af nedsættelsesbeløbet formindskes endvidere i det omfang, skyldneren efter reglerne i kursgevinstlovens 8 ikke skal medregne gevinsten på gælden ved indkomstopgørelsen. Nedsættelsen sker med virkning for det indkomstår, hvori tvangsakkorden stadfæstes, og for senere indkomstår. Med gældsnedsættelse sidestilles hel eller delvis konvertering af gælden til aktier eller konvertible obligationer. Underskuddet nedsættes i disse tilfælde med det beløb, hvormed den konverterede fordrings pålydende overstiger den konverterede fordrings kursværdi på tidspunktet for konverteringen. Stk. 3. Stk. 2 finder tilsvarende anvendelse på aftaler om en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld (frivillig akkord). Stk. 4. Stk. 2 finder tilsvarende anvendelse, i det omfang nedbringelse eller indfrielse af en fordring sker i forbindelse med et tilskud efter selskabsskattelovens 31 D eller et kapitalindskud til skyldneren eller til et Side 2 af 17

103 Bilag selskab m.v., hvori skyldneren ejer mere end 10 pct. af aktie- eller anpartskapitalen, når kapitalindskuddet direkte eller indirekte foretages: 1) Af kreditor for fordringen eller kreditors ægtefælle. 2) Af et selskab, hvori kreditor eller kreditors ægtefælle direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktie- eller anpartskapitalen eller direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af stemmerne. 3) Af en person, som alene eller sammen med sin ægtefælle direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktie- eller anpartskapitalen i kreditorselskabet eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne. 4) Af et selskab, der er koncernforbundet med kreditorselskabet, jf. kursgevinstlovens 4, stk. 2. 5) Af en kautionist for fordringen samt af personer og selskaber m.v., der har den i nr. 1-4 nævnte tilknytning til kautionisten. 6) Af en tidligere kreditor eller kautionist for fordringen samt af personer og selskaber m.v., der har den i nr. 1-4 nævnte tilknytning til den tidligere kreditor eller kautionist. Det er dog en betingelse, at fordringens eller kautionsforpligtelsens overdragelse må anses for at være sket i forbindelse med kapitalindskuddet. Stk. 5. Stk. 4 finder kun anvendelse, hvis nedbringelsen eller indfrielsen svarer til en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer. Såfremt kapitalindskuddet sker i forbindelse med erhvervelse af aktier eller konvertible obligationer i skyldnerselskabet, finder 15, stk. 2, sidste pkt., tilsvarende anvendelse. Ved opgørelsen af nedsættelsesbeløbet bortses fra det foretagne tilskud eller kapitalindskud. Nedsættelsesbeløbet formindskes med den del af skyldnerens indkomst, der hidrører fra det foretagne tilskud eller kapitalindskud. Den resterende del af nedsættelsesbeløbet formindskes endvidere i det omfang, skyldneren efter reglerne i kursgevinstlovens 8 på tidspunktet for nedbringelsen eller indfrielsen af fordringen eller den regresfordring, kautionisten ville have opnået ved en eventuel kautionsbetaling, ikke skulle medregne en eventuel gevinst på fordringen eller regresfordringen ved indkomstopgørelsen. Formindskelsen efter 5. pkt. opgøres som forskellen mellem på den ene side kreditors anskaffelsessum for den pågældende fordring eller den anskaffelsessum for regresfordringen, kautionisten ville have efter en eventuel kautionsbetaling vedrørende den pågældende fordring, og på den anden side fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet, idet der bortses fra det foretagne kapitalindskud. Stk. 6. For personer anvendes personskattelovens 13 og 13 a og virksomhedsskattelovens 13. Stk. 7. Såfremt mere end 50 pct. af aktiekapitalen i et selskab eller andelene i en forening omfattet af selskabsskattelovens 1, stk. 1, nr. 1, 2 eller 4, eller et tilsvarende selskab m.v. omfattet af selskabsskattelovens 2 A, stk. 1, ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer eller deltagere end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvori den skattepligtige indkomst udviste underskud, kan underskuddet ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter, jf. stk. 8, med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Tilsvarende gælder, såfremt andre aktionærer eller deltagere ved indkomstårets udløb end ved begyndelsen af underskudsåret råder over mere end 50 pct. af den samlede stemmeværdi. Ved ændring af ejerkredsen som nævnt i 1. pkt. eller ændring af stemmeværdien som nævnt i 2. pkt. kan underskuddet endvidere ikke nedbringe den skattepligtige indkomst, såfremt selskabet eller foreningen på tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen. 3. pkt. finder dog ikke anvendelse, såfremt selskabet eller foreningen fra stiftelsen og indtil tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed. Stk. 8. Nettokapitalindtægterne opgøres som summen af 1) renteindtægter og renteudgifter samt fradrag efter 6, Side 3 af 17

104 Bilag 2) skattepligtige gevinster og fradragsberettigede tab efter kursgevinstloven, 3) udbytter efter 16 A, 4) skattepligtig fortjeneste eller fradragsberettigede tab ved afståelse af aktier efter aktieavancebeskatningsloven og ligningslovens 16 B og 5) de i ligningslovens 8, stk. 3, omhandlede provisioner m.v. Stk. 9. Stk. 7 og 8 finder ikke anvendelse 1) på selskaber, hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked, eller 2) såfremt den i stk. 7 nævnte ændring i selskabets ejerkreds skyldes overdragelse af kapitalandele m.v. til personer, som er nævnt i lov om afgift af dødsboer og gaver 1, stk. 2, litra a-f, en ægtefælle, forældres afkom eller stedforældre. Stk. 10. Såfremt et selskab eller en forening omfattet af selskabsskattelovens 1, stk. 1, nr. 1, 2 eller 4, eller et tilsvarende selskab m.v. omfattet af selskabsskattelovens 2 A, stk. 1, ejer 25 pct. eller derover (moderselskabet eller moderforeningen) af aktiekapitalen i et andet selskab (datterselskabet) eller af andelene i en anden forening (datterforeningen), anses ikke moderselskabet eller moderforeningen, men aktionærerne i moderselskabet eller deltagerne i moderforeningen ved anvendelsen af stk. 7 for at eje aktierne i datterselskabet eller andelene i datterforeningen efter deres forholdsmæssige andel af moderselskabets aktiekapital eller af moderforeningens andele. Dette gælder dog ikke moderselskaber, hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked. Et moderselskab, hvis aktier er blevet optaget til handel på et reguleret marked mellem begyndelsen af underskudsåret og afslutningen af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fradraget, kan med fremtidig virkning dog vælge at anvende reglerne i 1. pkt., såfremt aktierne i moderselskabet er noteret på navn. Hvis aktierne i et moderselskab i samme periode som nævnt i 3. pkt. ophører med at være optaget til handel på et reguleret marked, anses dette ikke for et ejerskifte ved anvendelsen af stk. 7. Ved en aktieombytning, hvor et selskabs ejerkreds efter 2. pkt. skifter fra aktionærerne i et selskab, hvis aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked, til et selskab, hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked, kan sidstnævnte selskab med fremtidig virkning vælge at anvende reglerne i 1. pkt., hvis aktierne er noteret på navn. 1. pkt. finder tilsvarende anvendelse for moderselskaber, hvis aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked, og moderforeninger, der har hjemsted i en stat, med hvilken Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, Grønland eller Færøerne eller i et land inden for Den Europæiske Union. Det gælder dog kun, såfremt ejerandele i datterselskabet mellem begyndelsen af underskudsåret og afslutningen af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fradraget, er overdraget til enten moderselskabet efter 6. pkt. eller et andet datterselskab, hvori moderselskabet i den nævnte periode ejer mindst 25 pct. af ejerandelene. 6. og 7. pkt. finder tilsvarende anvendelse for foreninger. Hvis et moderselskab eller en moderforening mellem begyndelsen af underskudsåret og afslutningen af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fradraget, har nedbragt sin ejerandel til mindre end 25 pct. eller forhøjet sin ejerandel til 25 pct. eller derover, anvendes reglerne i 1. pkt. ved afgørelsen af, om der er sket ejerskifte efter stk. 7. Stk. 11. Stk. 2 og 3 gælder ikke for dødsboer. Stk. 12. Begrænsningen i stk. 7, 1. pkt., hvorefter underskuddet ikke kan nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter, gælder ikke for underskud hidrørende fra indkomstår, hvori selskabet i hele indkomståret drev virksomhed som pengeinstitut, forsikringsselskab, investeringsforening eller realkreditinstitut eller i øvrigt udøvede næring ved køb og salg af fordringer eller drev næringsvirksomhed ved finansiering. Side 4 af 17

105 Bilag Bilag 3: Fusionsskatteloven 8, stk. 6 Stk. 6. Foreligger der ved fusionen i et af selskaberne underskud fra tidligere år, kan dette underskud uanset bestemmelsen i ligningslovens 15 ikke bringes til fradrag ved det modtagende selskabs indkomstopgørelse. Ved fusion mellem sambeskattede selskaber kan det underskud, der er opstået, mens selskaberne har været sambeskattet, bringes til fradrag. Ved fradrag for tidligere års underskud efter kulbrinteskattelovens kapitel 2 og 3 finder 1. og 2. pkt. tilsvarende anvendelse. Told- og skatteforvaltningen kan dog tillade, at underskud fra et felt, jf. kulbrinteskattelovens 18, stk. 1, fra tidligere år i et af selskaberne kan bringes til fradrag ved det modtagende selskabs indkomstopgørelse for feltet. Bilag 4: Selskabsskatteloven Koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. omfattet af 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 i, 3 a-5 og 5 b, 2, stk. 1, litra a og b, eller kulbrinteskattelovens 21, stk. 4, skal sambeskattes (national sambeskatning). Ved koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. forstås selskaber og foreninger m.v., der på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern, jf. 31 C. I stk. 2-7 sidestilles faste ejendomme og tilknyttet virksomhed efter kulbrinteskatteloven med faste driftssteder. Ved ultimativt moderselskab forstås det selskab, som er moderselskab uden at være datterselskab, jf. 31 C. Stk. 2. For sambeskattede selskaber opgøres en sambeskatningsindkomst, der består af summen af den skattepligtige indkomst for hvert enkelt selskab omfattet af sambeskatningen opgjort efter skattelovgivningens almindelige regler med de undtagelser, der gælder for sambeskattede selskaber. Underskud i et fast driftssted kan kun modregnes i andre selskabers indkomst, hvis reglerne i den fremmede stat, på Færøerne eller i Grønland, hvor selskabet er hjemmehørende, medfører, at underskud ikke kan medregnes ved beregningen af selskabets indkomstopgørelse i den fremmede stat, på Færøerne eller i Grønland, hvor selskabet er hjemmehørende, eller hvis der er valgt international sambeskatning efter 31 A. Sambeskatningsindkomsten opgøres efter, at der i hvert enkelt selskab er modregnet fremførselsberettigede underskud fra tidligere indkomstperioder. Er sambeskatningsindkomsten positiv, fordeles overskuddet forholdsmæssigt mellem de overskudsgivende selskaber. Er sambeskatningsindkomsten for et indkomstår negativ, fordeles underskuddet forholdsmæssigt mellem de underskudsgivende selskaber og fremføres hos det pågældende selskab til modregning for efterfølgende indkomstår. Underskud i et selskab vedrørende perioder inden sambeskatningen kan kun modregnes i overskud i det pågældende selskab. Ved fremførsel af underskud modregnes de ældste underskud først. Underskud i et selskab vedrørende tidligere indkomstår kan kun modregnes i overskud i et andet selskab, hvis underskuddet er opstået i et indkomstår, hvor de pågældende selskaber har været sambeskattet og sambeskatningen ikke efterfølgende har været afbrudt. Stk. 3. Hvis der ikke har været koncernforbindelse med et selskab hele året, medregnes indkomsten i den del af indkomståret, hvor der har været koncernforbindelse, jf. 31 C, ved opgørelsen af sambeskatningsindkomsten. Skattemæssige afskrivninger, herunder straksfradrag efter afskrivningslovens 18, kan maksimalt foretages i forhold til, hvor stor en del indkomstperioden udgør af et kalenderår. På det tidspunkt, hvor koncernforbindelse etableres eller ophører, jf. 31 C, foretages en indkomstopgørelse efter skattelovgivningens almindelige regler for den periode af det pågældende selskabs indkomstår, der er forløbet, som om perioden udgør et helt indkomstår. De skattemæssige værdier og valg af periodiseringsprincipper m.v., der er lagt til grund ved indkomstopgørelsen på dette tidspunkt, anvendes ved indkomstopgørelsen for den resterende del af indkomståret pkt. gælder, uanset om det pågældende selskab i forbindelse med eller efter koncernforbindelsens ophør eller etablering deltager i en omstrukturering, der gennemføres med skattemæssig virkning tilbage til et tidspunkt før Side 5 af 17

106 Bilag koncernforbindelsens ophør henholdsvis etablering. Etableres koncernforbindelse ved erhvervelse af et selskab, som ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed forud for etableringen af koncernforbindelsen, og har selskabets egenkapital fra stiftelsen henstået som et ubehæftet kontant indestående i et pengeinstitut, anses koncernforbindelsen for etableret ved indkomstårets begyndelse, og hele selskabets indkomst for det pågældende indkomstår medregnes ved opgørelsen af sambeskatningsindkomsten. 6. pkt. finder tilsvarende anvendelse ved stiftelse af et nyt selskab, i det omfang selskabet ikke i forbindelse med stiftelsen tilføres aktiver eller passiver fra selskaber, som ikke er en del af koncernen. Hvis et selskab ved stiftelsen bliver ultimativt moderselskab, gælder 6. og 7. pkt. kun ved spaltninger som nævnt i 9. pkt. og ved aktieombytninger, hvor der ikke etableres eller ophører koncernforbindelse mellem andre selskaber pkt. gælder ikke ved spaltning af et ultimativt moderselskab, som har ét direkte ejet datterselskab, og som i det pågældende indkomstår ikke har haft anden erhvervsmæssig aktivitet end at eje aktierne i datterselskabet, hvis de modtagende selskaber stiftes ved spaltningen eller er selskaber som nævnt i 6. pkt. og der ikke ved spaltningen etableres eller ophører koncernforbindelse mellem andre selskaber. Stk. 4. Ved national sambeskatning udpeges det øverste moderselskab, der deltager i sambeskatningen, som administrationsselskab i sambeskatningen. Findes der ikke et dansk skattepligtigt øverste moderselskab, men flere sideordnede dansk skattepligtige søsterselskaber, udpeges et af søsterselskaberne, der deltager i sambeskatningen, som administrationsselskab. Såfremt administrationsselskabet ikke længere indgår i koncernen, eller såfremt et andet selskab bliver øverste danske moderselskab, skal der udpeges et nyt administrationsselskab. Administrationsselskabets rettigheder og forpligtelser overføres til det nye administrationsselskab. Det tidligere administrationsselskab skal forpligte sig til betaling af et beløb svarende til de forpligtelser, der overføres til det nye administrationsselskab. Betaling som nævnt i 5. pkt. har ingen skattemæssige konsekvenser for betaleren eller modtageren. Administrationsselskabet forestår indbetalingen af den samlede indkomstskat. Dette gælder også restskat, tillæg og renter. Told- og skatteforvaltningen kan med frigørende virkning udbetale overskydende skat og godtgørelse til administrationsselskabet. Hvert enkelt sambeskattet selskab hæfter kun for den del af indkomstskatten, acontoskatten og restskatten samt tillæg og renter, der vedrører den del af indkomsten, som fordeles til selskabet. Når administrationsselskabet modtager betaling efter stk. 6 til betaling af indkomstskatten m.v., overtager administrationsselskabet hæftelsen herfor. Stk. 5. Alle selskaber i sambeskatningen skal opgøre den skattepligtige indkomst for samme periode som administrationsselskabet uanset regnskabsåret efter selskabsretlige regler, jf. 10, stk. 5. Stk. 6. Ved udnyttelse af underskud i danske selskaber og faste driftssteder i Danmark skal administrationsselskabet forpligte sig til betaling til underskudsselskabet af et beløb svarende til den i 17, stk. 1, nævnte procent (skatteværdien) af det udnyttede underskud senest på dagen for rettidig skattebetaling efter 30. Danske selskaber og faste driftssteder i Danmark, som udnytter underskud i danske selskaber eller faste driftssteder i Danmark, skal forpligte sig til betaling til administrationsselskabet af et beløb svarende til skatteværdien af underskudsudnyttelsen. Betalingsforpligtelserne efter 1. og 2. pkt. kan undlades, hvis et andet koncernselskab, jf. 31 C, betaler underskudsselskabet for underskudsudnyttelsen. Det er en betingelse, at dette andet koncernselskab uden beskatning, jf. 31 D, kan yde tilskud til det selskab, der udnytter underskuddet. Danske selskaber og faste driftssteder i Danmark, hvis indkomstskat betales af administrationsselskabet, skal forpligte sig til betaling til administrationsselskabet af et beløb svarende til den betalte indkomstskat. Betalingerne som nævnt i dette stykke har ingen skattemæssige konsekvenser for betaleren eller modtageren. Stk. 7. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst kan et sambeskattet fast driftssted i Danmark eller et sambeskattet datterselskab i Danmark vælge at se bort fra underskud, der overføres til modregning i dets indkomst fra andre sambeskattede selskaber eller faste driftssteder efter reglerne i stk. 2. Det er en betingelse, at det faste driftssteds henholdsvis datterselskabets indkomst medregnes ved indkomstopgørelsen i udlandet, Side 6 af 17

107 Bilag og at den pågældende stats lempelse for den danske beskatning svarer til lempelsesmetoden i ligningslovens 33. Det beløb, der ses bort fra, fordeles forholdsmæssigt på de enkelte underskudsgivende kilder og fremføres sammen med eventuelt resterende underskud til anvendelse i senere indkomstår efter reglerne i ligningslovens 15. Bilag 5: Selskabsskatteloven 31A 31A. Det ultimative moderselskab kan vælge, at sambeskatningen for de koncernforbundne selskaber og foreninger m.v., som sambeskattes efter 31, tillige skal gælde alle koncernforbundne udenlandske selskaber og foreninger m.v., i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes indskudte kapital (international sambeskatning). Tilvalget gælder tillige alle faste driftssteder og faste ejendomme, der er beliggende i udlandet, og som tilhører de sambeskattede danske og udenlandske selskaber og foreninger m.v. Bestemmelserne i 31 om national sambeskatning finder tilsvarende anvendelse ved international sambeskatning med de tilføjelser og undtagelser, der følger af stk pkt. finder tilsvarende anvendelse på et selskab m.v. som nævnt i 31, stk. 1, som ikke er koncernforbundet med andre danske selskaber m.v., faste ejendomme eller faste driftssteder beliggende i Danmark. I stk sidestilles faste ejendomme og tilknyttet virksomhed efter kulbrinteskatteloven med faste driftssteder. Stk. 2. Underskud i udenlandske selskaber og faste driftssteder for indkomstperioder forud for sambeskatningens indtræden kan ikke fradrages i senere overskud. Udgifter i udenlandske selskaber afholdt før sambeskatningen kan kun fradrages i den skattepligtige indkomst, hvis der på afholdelsestidspunktet var fradragsret for disse udgifter i medfør af 2. Ved afbrydelse af international sambeskatning kan underskud i udenlandske selskaber og faste driftssteder ikke fremføres til modregning i senere indkomstår. Fradrag for koncernbidrag efter udenlandske regler foretages tilsvarende af udenlandske sambeskattede selskaber ved den danske indkomstopgørelse, såfremt koncernbidraget ligeledes medregnes ved den danske indkomstopgørelse af et selskab, som er sambeskattet med førstnævnte selskab. Stk. 3. Valg af international sambeskatning foretages senest i forbindelse med rettidig indgivelse af selvangivelse for det første indkomstår, hvor international sambeskatning vælges. Hvis valget ikke angives eller selvangivelsen ikke indgives rettidigt, anses international sambeskatning for fravalgt. Valg af international sambeskatning er bindende for moderselskabet i en periode på 10 år, jf. dog 6. og 7. pkt. Ved udløbet af denne periode kan international sambeskatning tilsvarende vælges for en ny 10-års periode. Bindingsperioden for det ultimative moderselskab forbliver den samme, selv om kredsen af koncernforbundne selskaber udvides eller mindskes. Det ultimative moderselskab kan vælge at afbryde bindingsperioden med fuld genbeskatning til følge, jf. stk. 11. Afbrydelsen skal meddeles senest i forbindelse med rettidig selvangivelse for det indkomstår, hvor den internationale sambeskatning ønskes afbrudt. Såfremt det ultimative moderselskab bliver datterselskab af et andet ultimativt moderselskab, anses bindingsperioden for det førstnævnte moderselskab (det opkøbte moderselskab) og dets datterselskaber for afbrudt med fuld genbeskatning til følge, jf. stk. 11, medmindre det opkøbte moderselskab og dets datterselskaber indtræder i en eventuel bindingsperiode for det nye ultimative moderselskab. Såfremt den samme aktionærkreds, jf. kursgevinstlovens 4, stk. 2, fortsat direkte eller indirekte råder over mere end halvdelen af stemmerettighederne i det opkøbte moderselskab, anvendes bindingsperioden for det moderselskab, som senest valgte international sambeskatning. Uanset 9. pkt. anvendes bindingsperioden for det opkøbte moderselskab uændret, såfremt det nye ultimative moderselskab er nystiftet. Ved spaltning af det ultimative moderselskab anses bindingsperioden for afbrudt, og der udløses fuld genbeskatning efter stk. 11. Side 7 af 17

108 Bilag Ved fusion mellem selskaber, som er ultimative moderselskaber i hver sin koncern, anses international sambeskatning for valgt, hvis koncernen med den største konsoliderede egenkapital har valgt international sambeskatning. I så fald skal bindingsperioden for det ultimative moderselskab i denne koncern anvendes. I modsat fald afbrydes bindingsperioden, og der udløses fuld genbeskatning, jf. stk. 11, medmindre det modtagende selskab vælger international sambeskatning. Stk. 4. Ved international sambeskatning er det ultimative moderselskab administrationsselskabet. Såfremt det ultimative moderselskab ikke er skattepligtigt efter 1 eller 2 eller ikke deltager i sambeskatningen, skal der udpeges et administrationsselskab, som er omfattet af 31, stk. 1. Udpegningen sker efter samme kriterier som i 31, stk. 4. Administrationsselskabet og det ultimative moderselskab hæfter solidarisk for indkomstskat, acontoskat og restskat samt tillæg og renter vedrørende indkomståret samt eventuel genbeskatningsforpligtelse. Hæftelsen omfatter ikke indkomstskat m.v. af indkomst, der ville indgå i sambeskatningsindkomsten efter 31, hvis der ikke var valgt international sambeskatning. Den udskudte beskatning ved udnyttelse af underskud i udlandet skal indregnes separat som en udskudt skatteforpligtelse i administrationsselskabets årsregnskab. Stk. 5. Hvis administrationsselskabet ophører med at være skattepligtigt til Danmark efter 1 eller 2 eller administrationsselskabet ikke længere indgår i koncernen, udløses der fuld genbeskatning af administrationsselskabet, jf. stk pkt. finder ikke anvendelse, når der udpeges et nyt administrationsselskab, jf. stk. 4. Stk. 6. Ved udnyttelse af underskud i udenlandske selskaber og faste driftssteder i udlandet skal selskabet eller det faste driftssted, der udnytter underskuddet, forpligte sig til betaling af et beløb svarende til skatteværdien af underskuddet til administrationsselskabet. Udenlandske selskaber, hvis indkomstskat betales af administrationsselskabet, kan forpligte sig til betaling af et beløb svarende til den betalte indkomstskat til administrationsselskabet. Forpligtelsen til betalingen efter 2. pkt. til administrationsselskabet kan tillige påtages af danske selskaber eller faste driftssteder i Danmark, hvis sidstnævnte selskab og det udenlandske selskab er en del af en anden gren i koncernen end administrationsselskabet. Betalingerne som nævnt i dette stykke har ingen skattemæssige konsekvenser for betaleren eller modtageren. Stk. 7. Når et udenlandsk selskab m.v. eller et fast driftssted inddrages under sambeskatning, anses aktiver og passiver, som ikke i forvejen er omfattet af dansk beskatning, for anskaffet på det faktiske anskaffelsestidspunkt til handelsværdien ved begyndelsen af det første indkomstår under sambeskatningen, jf. dog stk. 8. Anskaffelsessummen på fast ejendom nedsættes med eventuel fortjeneste vedrørende fast ejendom i Danmark, jf. 8, stk. 2, og ejendomsavancebeskatningslovens 6 A og 6 C. Der fastsættes ingen anskaffelsessum på goodwill eller andre immaterielle aktiver som nævnt i afskrivningslovens 40, i det omfang de er oparbejdet af selskabet selv. Fortjeneste i forhold til anskaffelsessummen på goodwill og andre immaterielle aktiver kan højst medregnes med et beløb svarende til forskellen mellem salgssummen og handelsværdien på tidspunktet for inddragelse under sambeskatning. Stk. 8. Afskrivningsberettigede aktiver anses for erhvervet til den faktiske anskaffelsessum, og de anses for erhvervet på det faktiske anskaffelsestidspunkt. Er afskrivningsberettigede aktiver erhvervet fra et koncernforbundet selskab, jf. kursgevinstlovens 4, stk. 2, uden at overdragelsen har medført dansk eller udenlandsk beskatning af eventuelle genvundne afskrivninger, gevinster eller tab, eller den udenlandske beskatning ved overdragelsen er blevet udskudt, indtræder det selskab eller faste driftssted, der inddrages under sambeskatningen, i det overdragende selskabs anskaffelsessummer og anskaffelsestidspunkter. De afskrivningsberettigede aktiver anses for afskrevet maksimalt efter danske regler indtil begyndelsen af det første indkomstår under sambeskatningen. Ved denne beregning anvendes reglerne i det indkomstår, hvor sambeskatningen påbegyndes. Aktiverne skal dog anses for erhvervet til handelsværdien ved begyndelsen af det første indkomstår under sambeskatning, såfremt denne værdi er mindre end værdien beregnet efter pkt. Er goodwill eller andre immaterielle aktiver som nævnt i afskrivningslovens 40 erhvervet fra et Side 8 af 17

109 Bilag koncernforbundet selskab, jf. kursgevinstlovens 4, stk. 2, og er de oparbejdet af det overdragende selskab eller andre koncernforbundne selskaber, anses aktiverne under de i 2. pkt. nævnte betingelser ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for oparbejdet af det selskab eller faste driftssted, som inddrages i sambeskatningen. 2. og 6. pkt. finder dog anvendelse, selv om der er sket dansk beskatning, hvis der ikke er sket fuld dansk beskatning som følge af, at fortjeneste højst kan medregnes med et beløb svarende til forskellen mellem salgssummen og handelsværdien på tidspunktet for inddragelse under dansk beskatning. I det omfang der er sket beskatning som nævnt i 7. pkt., forhøjes anskaffelsessummen med den fortjeneste, som overdrageren har medregnet i den skattepligtige indkomst. Stk. 9. Genvundne afskrivninger på aktiver, der anses for afskrevet forud for inddragelse under sambeskatning, kan højst udgøre det beløb, hvormed summen af foretagne afskrivninger efter indtræden i sambeskatningen overstiger det faktiske værditab efter inddragelse under sambeskatning. Fortjeneste i forhold til anskaffelsessummen kan højst medregnes med et beløb svarende til forskellen mellem salgssummen og handelsværdien på tidspunktet for inddragelse under sambeskatning. For aktiver, der afskrives efter saldometoden, ansættes afståelsessummen til den nedskrevne værdi på afståelsestidspunktet med tillæg af genvundne afskrivninger og fortjeneste efter 1. og 2. pkt. Stk. 10. Hvis en sambeskatning med et udenlandsk selskab m.v. eller et fast driftssted af et dansk selskab m.v. ophører som følge af, at international sambeskatning ikke vælges ved bindingsperiodens udløb, forhøjes administrationsselskabets indkomst for det indkomstår, hvor sambeskatningen ophører, med et beløb svarende til den fortjeneste, som det udenlandske selskab eller det faste driftssted ville have opnået ved ophør af virksomheden og salg til handelsværdi af aktiver og passiver, der er i behold hos selskabet henholdsvis det faste driftssted ved ophøret (ordinær genbeskatning), jf. dog stk. 12. Administrationsselskabets indkomst kan maksimalt forhøjes med et beløb svarende til genbeskatningssaldoen divideret med den i 17, stk. 1, nævnte procent i indkomståret for den ordinære genbeskatning. Genbeskatningssaldoen opgøres pr. land som et beløb svarende til skatteværdien af de underskud, som de udenlandske selskaber eller faste driftssteder i det pågældende land samlet har haft i sambeskatningsperioderne, som er fradraget i indkomst hos andre selskaber eller faste driftssteder, og som ikke modsvares af skatteværdien af senere års overskud fratrukket eventuel creditlempelse, samt skatteværdien af eventuel genbeskatning efter 6. pkt. Genbeskatningssaldoen nedbringes ikke med skatteværdien af overskud, i det omfang overskuddet skyldes renteindtægter og kursgevinster på fordringer på selskaber i sambeskatningen. Skatteværdien i 3. pkt. beregnes med den i 17, stk. 1, nævnte procent for det indkomstår, hvor underskuddene er udnyttet, henholdsvis hvor overskuddene eller genbeskatningsindkomsten er beskattet pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvis et udenlandsk selskab m.v. eller et dansk selskab m.v. med et fast driftssted i udlandet ikke længere indgår i koncernen. 6. pkt. finder ikke anvendelse, hvis selskabet ophører og aktiverne og passiverne ved fusion eller spaltning indskydes i et selskab, som indgår i sambeskatningen. Stk. 11. Hvis den internationale sambeskatning afbrydes inden bindingsperiodens udløb, forhøjes indkomsten i administrationsselskabet for det indkomstår, hvor sambeskatningen ophører, med et beløb svarende til alle eksisterende genbeskatningssaldi divideret med den i 17, stk. 1, nævnte procent plus genbeskatningssaldi efter ligningslovens 33 D (fuld genbeskatning). Stk. 12. Medfører en dobbeltbeskatningsoverenskomst, at Danmark skal lempe for overskud i et fast driftssted efter eksemptionmetoden, finder ligningslovens 33 D anvendelse på overskud og underskud i sådanne faste driftssteder. Stk. 13. Udenlandske datterselskaber har ikke fradrag for rente- og royaltybetalinger, hvis den til betalingen korresponderende indtægt ville medføre begrænset skattepligt efter nærværende lovs 2, stk. 1, litra d, g eller h, hvis betalingen hidrørte fra kilder her i landet. Udenlandske datterselskaber har ikke fradrag for udgifter, hvis den til udgiften korresponderende indtægt hos modtageren anses for at være en intern Side 9 af 17

110 Bilag ydelse. Indtægten anses for at være en intern ydelse, hvis modtageren af indtægten og det udenlandske datterselskab efter reglerne i en fremmed stat skattemæssigt behandles som transparente enheder af de samme juridiske personer, hvorved indtægten anses for at være en intern ydelse i den pågældende stat og ikke medregnes ved opgørelsen af indkomsten. 3. pkt. finder kun anvendelse, hvis den fremmede stat, Færøerne eller Grønland er medlem af EU eller EØS eller har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Bestemmelserne i pkt. finder ikke anvendelse, hvis den korresponderende indtægt beskattes i Danmark, på Færøerne eller i Grønland eller i en fremmed stat, som er medlem af EU eller EØS eller har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Stk. 14. Et selskab anses for at være udenlandsk, hvis det er hjemmehørende i en fremmed stat, på Færøerne eller i Grønland, herunder efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Bilag 6: Selskabsskatteloven 31 C 31C. Et selskab, en fond, en trust eller en forening m.v. (moderselskabet) udgør sammen med et eller flere datterselskaber en koncern. Et selskab kan kun have ét direkte moderselskab. Hvis flere selskaber opfylder et eller flere af kriterierne i stk. 2-6, er det alene det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, der anses for at være moderselskab. Stk. 2. Bestemmende indflydelse er beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Stk. 3. Bestemmende indflydelse i forhold til et datterselskab foreligger, når moderselskabet direkte eller indirekte gennem et datterselskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse. Stk. 4. Ejer et moderselskab ikke mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, foreligger der bestemmende indflydelse, hvis moderselskabet har 1) råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i kraft af en aft ale med andre investorer, 2) beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i et selskab i henhold til en vedtægt eller aftale, 3) beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det øverste ledelsesorgan og dette organ besidder den bestemmende indflydelse på selskabet eller 4) råderet over det faktiske flertal af stemmerne på generalforsamlingen eller i et tilsvarende organ og derved besidder den faktiske bestemmende indflydelse over selskabet. Stk. 5. Eksistensen og virkningen af potentielle stemmerettigheder, herunder tegningsretter og købsoptioner på kapitalandele, som aktuelt kan udnyttes eller konverteres, skal tages i betragtning ved vurderingen af, om et selskab har bestemmende indflydelse. Stk. 6. Ved opgørelsen af stemmerettigheder i et datterselskab ses der bort fra stemmerettigheder, som knytter sig til kapitalandele, der besiddes af datterselskabet selv eller dets datterselskaber. Stk. 7. Et selskab skal holdes ude af sambeskatningen, hvis der er fradraget eller vil kunne fradrages tab på fordringer mod selskabet efter kursgevinstlovens 4, stk. 5, af et koncernforbundet selskab. Stk. 8. Et selskab, der tages under konkursbehandling, skal holdes ude af sambeskatningen fra og med det indkomstår, hvori konkursdekretet afsiges. Ved ophøret af sambeskatningen finder 31 A, stk. 10, anvendelse. Side 10 af 17

111 Bilag Bilag 7: Kursgevinstloven Gevinst på gæld som følge af tvangsakkord eller aftale om en samlet ordning mellem en debitor og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af debitors gæld (frivillig akkord) medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Dette gælder dog ikke i det omfang, gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, medmindre debitor er skattefri af tilskud ydet af kreditor efter selskabsskattelovens 31 D. Med gældsnedsættelse sidestilles hel eller delvis konvertering af gælden til aktier eller konvertible obligationer. Stk. 2. Stk. 1, 1. pkt., gælder tilsvarende for gevinst på gæld som følge af gældssanering. Bilag 8: Selskabsskatteloven 31 D 31D. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregner selskaber og foreninger m.v. ikke tilskud fra koncernforbundne selskaber eller foreninger m.v., jf. 31 C. Dette gælder dog kun, hvis tilskudsyderen direkte eller indirekte er moderselskab for tilskudsmodtageren, eller hvis tilskudsyderen og tilskudsmodtageren har fælles direkte eller indirekte moderselskab (søsterselskaber). Ved tilskud mellem to selskaber (søsterselskaber) med fælles direkte eller indirekte moderselskab finder 1. pkt. kun anvendelse, hvis det fælles moderselskab kan modtage skattefrit udbytte fra tilskudsyderen. Hvis det fælles moderselskab kun ejer tilskudsyderen indirekte, skal betingelserne være opfyldt i hvert ejerled. Hvis det fælles moderselskab eller mellemliggende ejerled er udenlandske, skal de være omfattet af direktiv 90/435/EØF eller opfylde betingelserne for frafald eller nedsættelse af udbyttebeskatningen efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og en fremmed stat, Færøerne eller Grønland. Stk. 2. Stk. 1 omfatter ikke udbytteudlodninger. Stk. 3. Selskaber, der yder tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. 31 C, har i ingen tilfælde fradrag for tilskuddet. Stk. 4. Tilskudsyderen og -modtageren skal være selskaber og foreninger m.v., der sambeskattes efter 31, eller selskaber og foreninger m.v., der sambeskattes eller ville kunne sambeskattes efter 31 A. Tilskudsyderen kan ikke være et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens regler. Stk. 5. Uanset stk. 1 medregnes koncerntilskud ved indkomstopgørelsen, hvis et udenlandsk koncernforbundet selskab har fradrag for koncerntilskuddet efter udenlandske skatteregler. Side 11 af 17

112 Bilag Bilag 9: Gældseftergivelse mellem to koncernforbundne danske selskaber Det danske selskab Drift A/S ejes 100 pct. af sit danske moderselskab Holding ApS. Drift A/S har igennem årene haft følgende skattemæssige underskud: kr kr. I alt kr. På selskabets ekstraordinære generalforsamling besluttes det at selskabet skal forsøge at rekonstruere egenkapitalen. Eneaktionæren Holding ApS skal derved eftergive hele sit tilgodehavende på i alt kr. Gælden er stiftet til kurs 100. Drift A/S forventer i 2010 en skattepligtig indkomst for indkomståret 2010 på 400 kr. før dispositionerne vedrørende gældseftergivelsen. 217 Skematisk kan Drift A/S regnskab før og efter gældseftergivelsen opstilles således: Aktiver Før eftergivelse Efter eftergivelse Driftsmidler Debitorer Varelager Likvide beholdninger Aktive i alt Passiver Aktiekapital Overført underskud Egenkapital Gæld til eneaktionæren Småkrav Passiver i alt Overblik over selskabers underskudsfremførsel s. 38 Side 12 af 17

113 Bilag Skattemæssige konsekvenser: Gælden til Holding ApS udgør (2.000/2.500 x100) = 80 pct. af den samlede usikrede gæld. Dette kan anses som en frivillig akkord (samlet ordning) jf. LL 15, stk. 3. Der sker ikke tilskudsbeskatning af fordringen kursværdi på 800 kr. (Aktiver 1.000/kreditorerne x 2.000), da Drift A/S er skattefri af tilskuddet efter SEL 31 D, jf. KGL 8 og 24, stk. 1, 2. pkt. Opgørelse af underskudsbegrænsning jf. LL 15, stk. 2, jf. stk. 3: Gældseftergivelsesbeløb Formindskelse med den del af gevinsten på gælden Drifts A/S efter reglerne i KGL 8 ikke skal medregne ved indkomstopgørelsen Underskudsbegrænsning 0 Opgørelse af skattepligtig indkomst for indkomståret 2010: Skattepligtig indkomst før dispositionerne vedr. 400 gældseftergivelsen Fremført skattemæssigt underskuds fra Skattepligtig indkomst Ubenyttede underskud fra Heraf anvendt Rest 100 Ubenyttede underskud fra Ubenyttede underskud i alt ultimo indkomståret Side 13 af 17

114 Bilag Bilag 10: Gældskonvertering mellem danske koncernforbundne selskaber Det danske selskab Drift A/S ejes 100 pct. af sit danske moderselskab Holding ApS. Drift A/S har igennem årene haft følgende skattemæssige underskud: kr kr. I alt kr. På selskabets ekstraordinære generalforsamling besluttes det at selskabet skal forsøge at rekonstruere egenkapitalen. Eneaktionæren Holding ApS skal derved konvertere hele sit tilgodehavende på i alt kr. til nye aktier i Drift A/S. Gælden er stiftet til kurs 100. Drift A/S forventer i 2010 en skattepligtig indkomst for indkomståret 2010 på 400 kr. før dispositionerne vedrørende gældskonverteringen. Skematisk kan Drift A/S regnskab før og efter gældseftergivelsen opstilles således: Aktiver Før eftergivelse Gældskonvertering Efter eftergivelse Driftsmidler Debitorer Varelager Likvide beholdninger Aktive i alt Passiver Aktiekapital Overført underskud Egenkapital Gæld til eneaktionæren Småkrav Passiver i alt Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side 49 Side 14 af 17

115 Bilag Skattemæssige konsekvenser: Gælden til Holding ApS udgør (2.000/2.500 x100) = 80 pct. af den samlede usikrede gæld. Dette kan anses som en frivillig akkord (samlet ordning) jf. LL 15, stk. 3, da gældskonverteringen omfatter mindst halvdelen af den usikrede gæld samt at kun små krav udeholdes. Opgørelse af underskudsbegrænsning jf. LL 15, stk. 2, jf. stk. 3: Fordringens nominelle værdi (stiftet til kurs 100) Fratrukket fordringens kursværdi (aktiver 1.000/kreditorer 2.500x2.000) -800 Underskudsbegrænsning Formindskelse med den gevinst på gælden Holding ApS efter reglerne i KGL 8 ikke skal medregne ved indkomstopgørelsen Underskudsbegrænsning 0 Opgørelse af skattepligtig indkomst for indkomståret 2010: Skattepligtig indkomst før dispositionerne vedr. eftergivelsen 400 Fremført skattemæssigt underskud fra Skattepligtig indkomst Ubenyttede underskud fra Heraf anvendt Rest 100 Ubenyttede underskud Ubenyttede underskud i alt ultimo indkomståret Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side 50 Side 15 af 17

116 Bilag Bilag 11: Gældskonvertering fra et udenlandsk koncernforbundet kreditselskab Det danske selskab Drift A/S ejes 100 pct. af sit udenlandske moderselskab Opco Ltd. Drift A/S har igennem årene haft følgende skattemæssige underskud: kr kr. I alt kr. På selskabets ekstraordinære generalforsamling besluttes det at selskabet skal forsøge at rekonstruere egenkapitalen. Eneaktionæren Opco Ltd. skal derved konvertere hele sit tilgodehavende på i alt kr. til nye aktier. Gælden er stiftet til kurs 100 og Opco Ltd. har ikke skattemæssigt fradragsret for tabet på varefordringen efter udenlandske skatteregler. Koncernen har ikke valgt international sambeskatning. Drift A/S forventer i 2010 en skattepligtig indkomst for indkomståret 2010 på 400 kr. før dispositionerne vedrørende gældskonverteringen. 218 Skematisk kan Drift A/S regnskab før og efter gældseftergivelsen opstilles således: Aktiver Før konverteringen Gældskonvertering Efter konverteringen Driftsmidler Debitorer Varelager Likvide beholdninger Aktive i alt Passiver Aktiekapital Overført underskud Egenkapital Gæld til eneaktionæren Småkrav Passiver i alt Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side Overblik over selskabers underskudsfremførsel s Side 16 af 17

117 Bilag Skattemæssige konsekvenser: Gælden til Opco Ltd. udgør (2.000/2.500 x100) = 80 pct. af den samlede usikrede gæld. Dette kan anses som en frivillig akkord (samlet ordning) jf. LL 15, stk. 3. Underskudsbegrænsningen vil formentlig ikke nedsættes med de kr., idet Opco Ltd. ville have haft fradrag for tabet på fordringen efter reglen i KGL 4, hvis det udenlandske kreditorselskab Opco Ltd. havde været skattepligtige til Danmark. Opgørelse af underskudsbegrænsning jf. LL 15, stk. 2, jf. stk. 3: Fordringens nominelle værdi (stiftet til kurs 100) Fratrukket fordringens kursværdi (aktiver 1.000/kreditorer 2.500x2.000) -800 Underskudsbegrænsning Opgørelse af skattepligtig indkomst for indkomståret 2010: Skattepligtig indkomst før dispositionerne vedr. gældskonvertering 400 Ubenyttet underskud fra Heraf underskudsbegrænsning 500 Rest 0 Ubenyttede underskud fra Heraf underskudsbegrænsning Anvendt Rest 0 Skattepligtig indkomst Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side 53 Side 17 af 17