--- -- <:' tq NÆVNENES Hus Tvistigheds nævnet KENDELSE arsagt artvistighedsnævnet den 12. marts 2018 i sag 32.2017 A v/ uddannelseskonsulent Morten Lehmann, Fagligt Fælles Forbund mod B v/ advokat Jan Tort Olesen I sagens behandling har som faste medlemmer aftvistighedsnævnet deltaget landsdommer Ida Skouvig (formand), advokat Tine Benedikte Skyum (DA) og advokat Berit Lassen (LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget konsulent Ole Thaarup, udpeget af Dansk Byggeri, og uddannelseskonsulent Steen Boesen, udpeget af Fagligt Fælles Forbund. Denne sag drejer sig om efterbetaling af løn, feriepenge og arbejdsmarkedspension og om godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis. A har ved sin faglige organisation, Fagligt Fælles Forbund, ved klageskrift modtaget den 31. maj 2017, indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med påstand om, at B til hende skal betale i alt 132.944,05 kr. med procesrente fra forfaldsdato. Påstanden er opgjort således: løn (2014-2016) ferietillæg (2014-2015) feriegodtgørelse (2016) pension (2014-2016) godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis 40.913,58 kr. 4.334,46 kr. 27.651,95 kr. 50.044,07 kr. I 0.000,00 kr. B har nedlagt påstand om frifindelse for tiden. Sagen har været behandlet mundtligt på et møde i Tvistighedsnævnet den 28. februar 2018.
A's repræsentant har efter 1m,det i Tvistighedsnævnet p.1 formandens foresp,rgscl oplyst, ut der er udbet.ih et bcl 1b på 7.608,09 kr. til eleven i feriepenge, og at feriepengekravet derfor skul neds:clles med dette beløb. Sagsfremstilling Den kollektive overenskomst inden for uddunnclsesomr.idet er overenskomst 2014 for murer-og murerarbejdsmandsarbejde mellem Dansk Byggeri og Fagligt Fælles Forbund. Mellem klageren, A, født den 18. september 1983, og indklagede, B, blev dt!r den 21. januar 2014 indgået en udd.mnelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som murer med uddannelsesperiode fra den 2. februar 2014 til den 31. januar 2015. Der var i uddannelsesaftalens punkt 8 sat kryds i rubrikken, hvorefter lønnen udgør den gældende mindstebetaling for elever fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, men det fremgik ikke af uddannelsesaftalen, hvilken kollektiv overenskomst der var tale om. Pr. den 30. januar 2015 blev aftaleperioden ændret således, at aftalen blev forlænget til den 11. juni 2015, og pr. den 10.juni 2015 blev aftalen forlænget til den I I. marts 2016. Endelig blev aftalen pr. den JO. marts 2016 ændret til den 16. december 2016. Efterfølgende rejste A krav om efterbetaling. Ifølge et referat blev der den I. april 2017 afholdt forligsmøde i det lokale uddannelsesudvalg, uden at der kunne opnås enighed. Af referatet fremgår bl.a. følgende: "Der har været flere forsøg på al forliges i sagen, men desværre har B og N1 hver gang glimret ved at opfinde de mest utrolige undskyldninger for at aflyse mødet indenfor få timer før afholdelse og altid via en forfjamsket sekretær. samtlige dokumenter og krav er sendt til parterne og de viser ingen interesse i at foreslå nogle løsninger." Det Faglige Fællesudvalg for Murer-, Stenhugger- og Stukkaturfaget afgav på den baggrund den 26. april 2017 en erklæring om, at det ikke var muligt at forlige sag, og sagen blev derefter indbragt for Tvistighedsnævnet. Faglig Fælles Forbund har foretaget en beregning af lønnen for hele ansættelsesperioden. Beregningen er foretaget på baggrund af et ugentligt timetal på 37 og på baggrund af den til enhver tid gældende timesats i henhold til overenskomsten. Der er for Tvistighedsnævnet fremlagt lønsedler, hvoraf bl.a. fremgår, at der er afregnet for et konkret opgjort timeforbrug pr. måned. Ved sygdom er der afregnet med en lavere timesats end i øvrigt. Der er endvidere fremlagt et mindre antal ugesedler, hvoraf bl.a. fremgår, at A har noteret, hvilke dag hun har været fraværende på grund af sygdom og ferie, og at hun i den forbindelse har anført det antal timer, hvor hun var fraværende. Herudover fremgår det af de fremlagte ugesedlerne, at A ud for et antal dage har anført "fri". Ud for disse dage er der ikke anført et timetal. Af en udskrift fra PensionDanmark fremgår, at der fra B er indbetalt i alt 32.857 kr. i pension under ansættelsen. Af lønsedlen for december 2016 fremgår, at der for året er optjent feriepenge med i alt 18.843,62 kr. For 2016 har Fagligt Fælles Forbund beregnet feriegodtgørelsen til 27.651,95 kr. Feriegodtgørelsen er beregnet med 12,5 % af lønnen for hele året, og der er således enighed om, at der også er beregnet feriegodtgørelse af lønnen i de perioder, hvor der er afholdt ferie med løn. Af udskrifter fra Feriepengeinfo dateret den 2. december 2017 fremgår, at der er optjent i alt 24,60 feriedage for ferieåret 1. 2
maj 2017 til 30. april 2018 hos B, og al der efter alnoldelse af 18,36 feriedage med slan den 14. juli 2017 resterer 6,24 feriedage svurendc til 2.965,95 kr. Rctsgrundlaget Af erhvervsuddannelseslovens 55 fremgår bl.a.: "Uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af aftalen. Stk. 2. lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kolli:ktiv overenskomst inden for uddannelsesområdet." Forklaringer A har bl.a. forklaret, at hun efter en sygeperiode kom i arbejdsprøvning hos B. Da det gik godt, indgik hun en uddannelsesaftale om uddannelse til murer. Hun blev ansat som voksenlærling, og der blev søgt om tilskud, men hun ved ikke, om virksomheden fik tilskuddet. Under ansættelsen havde hun fortsat en del sygefravær. Hun har nogle gange haft fri for at kunne møde i statsforvaltningen. Hun gav B besked, når hun holdt fri, og hun går ud fra, at hun holdt fri uden løn. Hun fik udleveret en lærlingeværktøjskasse, og den afleverede hun den sidste dag, hvor hun var i virksomheden. Hun afleverede den ved at stille den på lageret. Hun kan ikke huske, om hun sagde til nogen, at hun stillede den der. B har bl.a. forklaret, at det gik OK, mens A var i arbejdsprøvning, og han indgik derfor uddannelsesaftalen med hende. Det greb imidlertid om sig med A sygdom under uddannelsesforløbet. Hver gang han bad om en lægeerklæring, raskmeldte hun sig, og det var hans opfattelse, at en del af fraværet ikke skyldtes egentlig sygdom, men snarere sociale problemer. Han betalte hende derfor kun, hvad han fik i sygedagpengerefusion for fraværet, men han overvejede ikke at undlade at forlænge uddannelsesaftalen. Det sidste år fik han slet ikke refusion, fordi A havde haft for meget fravær. Det kan godt være, at han også søgte for sent om refusion. Han havde problemer med sin bogholder og med banken, og derfor er det rigtigt, at pensionen ikke er fuldt indbetalt. De feriepenge, der er optjent i 2016, er indberettet til SKAT og udbetalt. De andre år holdt A ferie med løn. Han har trukket A i løn for de dage, hvor hun holdt fri, uden at der var tale om ferie. A fik ved uddannelsesaftalens start udleveret en lærlingeværktøjskasse til en værdi af 7.500 kr. Den blev ikke afleveret til nogen i virksomheden, da hun stoppede, og han går derfor ud fra, at hun har taget den med sig. Procedure A har til støtte for sin påstand navnlig anført, at hendes krav på løn, feriepenge og pension er opgjort i henhold til den kollektive overenskomst inden for uddannelsesområdet. En elev har efter overenskomsten krav på løn for 37 timers arbejde om ugen, og der ydes efter overenskomsten fuld løn under sygdom. I lønkravet for 2016 er indregnet skurpenge. Kravet på feriepenge er opgjort på baggrund af den overenskomstmæssige løn for 2016. Virksomheden har ikke opfyldt opfordringen til at dokumentere, at der er indbetalt skat af feriepengene, eller at feriepengene er udbetalt. Værktøjskassen er afleveret til virksomheden ved uddannelsesaftalens ophør, og der skal derfor ikke modregnes et beløb for værktøjskassen. Uddannelsesaftalen er behæftet med en væsentlig mangel, idet der ikke henvises til den kollektive overenskomst inden for uddannelsesområdet. Manglen må antages at have givet anledning til 3
tvisten, idet denne skyldes, ut der ikkc cr sket hetaling i henhold til ovcrenskomstcn. Der er dcrfor krav p,1 en godtg,relsc cfler.msættclseshevisloven, og godtgørelsen bør under hensyn lil manglens karakter fastsælles til 10.000 kr. B har til støtte for sin påstand navnlig anrørt. at opgørelsen af A krav er behæftet med en række fejl, ligesom der mangler en forklaring p,i opgørelsesmåden. Det er således bl.a. en fejl, at der ikke er foretaget fradrag for de dage, hvor A har holdt fri uden løn, ligesom det er en fejl ved beregningen uf feriepengene, al der er mcdt.1get fcriepenge ar den løn, der er udbetalt under ferie. Det er derfor ikke muligt for Tvistighedsmcvnet at tage stilling til kravet på del foreliggende grundlag, og der bør derfor ske frifindelse for tiden, stiledes ut A krav kan blive opgjort korrekt og på en forståelig måde. Der bør under alle omstændigheder fradrages 7.500 kr. for den værktøjskasse, som A ikke har leveret tilbage. Det har været helt uden betydning for tvisten, at der ikke er henvist til den kollektive overenskomst i uddannelsesartalen, og der er derfor ikke grundlag for en godtgørelse. Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat Efter den kollektive overenskomst inden for uddannelsesområdet, jf. erhvervsuddannelseslovens * 55, stk. 2, har en elev krav på løn for 37 timer pr. uge med fradrag for eventuelle forsømmelser, der ikke skyldes sygdom. Elevens krav er opgjort i overensstemmelse hermed. Det må dog efter forklaringerne fru A og B sammenholdt med de fremlagte arbejdssedler lægges til grund, at det var artult mellem parterne, at A kunne holde fri et antal dage uden løn med henblik på at møde i statsforvaltningen. Der skal derfor foretages et fradrag for disse dage i den opgjorte løn. Virksomheden har hverken i forbindelse med sagens behandling i Det faglige udvalg eller i Tvistighedsnævnel foretaget en opgørelse af, hvor mange timer der skulle fradrages i opgørelsen af elevens krav som følge af aftalt frihed. Opgørelsen må derfor foretages skønsmæssigt med udgangspunkt i, at det af de fremlagte ugesedler fremgår, at eleven har hold fri uden løn 6 gange. Kravet på feriegodtgørelse er i overensstemmelse med den efterfølgende oplysning fra A partsrepræsentant om udbetaling af et beløb på 7.608,09 kr. nedsat til 20.043,86 kr. for optjeningsåret 2016. Virksomheden har, trods opfordret hertil i replikken, ikke fremlagt dokumentation for, at der er indeholdt eller afregnet skat af beløbet. Eleven har derfor krav på bruttobeløbet. Kravet er opgjort som 12,5 % af det samlede lønkrav for optjeningsåret. Da eleven det pågældende år holdt ferie med løn, er der i strid med overenskomsten beregnet feriepenge af ferie med løn, og kravet på feriepenge må under hensyn henil fastsættes skønsmæssigt. Virksomheden har anerkendt, at der ikke i fuldt omfang er indbetalt pension. På baggrund heraf sammenholdt med oplysningerne fra PensionDanmark lægger Tvistighedsnævnet til grund, at virksomheden har indbetalt i alt 32.857 kr. til Pension Danmark. Elevens krav vedrørende pension er opgjort således, at det både omfatter virksomhedens og elevens eget pensionsbidrag. I overensstemmelse med Højesterets dom af 20. august 2014, gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2014 side 3363, skal en arbejdsgiver, der ved en fejl ikke har fratrukket og indbetalt elevens eget pensionsbidrag af udbetalt løn, betale både sit eget og elevens pensionsbidrag. Af et krav på efterbetaling af løn skal arbejdsgiveren derimod alene betale sit eget pensionsbidrag, idet en elev selv må betale sit eget pensionsbidrag af den efterbetalte løn. I den foreliggende situation omfatter kravet om pension både pension af allerede udbetalt løn og pension af et efterbetalingskrav vedrørende løn. Elevens pensionskrav skal derfor 4
nedsættes, i det omfang elevens eget pensionshidrag af cfterhctalingskravet er medregnet i pensionskrnvet. Tvistighcd11n:cvnet finder p;1 den baggrund, at pensionskravet må neds:cttes skønsmæssigt. Elewn har ikke.alene ved sin egen forklaring godtgjort, at hun har anewret sin værktøjskusse ved uddunnelsesuftulens oph 1r. Virksomheden har derfor et krnv på hetaling herfor, som kun hringes i modregning over for elevens krav. Kravet, der vedrører brugt v:crkt,j. må fastsættes skønsmæssigt. Efter et samlet skøn på baggrund af de ovenfor anførte omstændigheder nedsætter Tvistighedsmcvnet herefter elevens krav vedrørende ll1n mv. med 10.000 kr. til i alt 105.335,97 kr. Heraf udgør neds:cttclsen af pensionskravet 1.000 kr. Elevens ansættelsesbevis indeholder ikke en henvisning til den kollektive overenskomst, der er gældende inden for uddanncl.' esomrldct, og ansættelsesbeviset er derfor behæftet med en alvorlig mangel. 3 voterende, der finder, at manglen ikke har haft afgørende betydning for tvistens opståen, stemmer for at fastsætte godtgørelsen til 7.500 kr., mens 2 voterende, der finder, at manglen har haft afgørende betydning for tvistens opståen, stemmer for at fao;tsætte godtgørelsen til 10.000 kr. I overensstemmelse med stemmenertallct fastsættes godtgørelsen herefter til 7.500 kr. A påstand tages herefter til følge med i alt 112.835,97 kr. med renter som nedenfor bestemt. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part. T h i b e s t e m m e s: B skal inden 14 dage til A betale 112.835,97 kr. med procesrente fra forfaldsdato. Heraf skal 49.044,07 kr. indsættes på A pensionsopsparing i PensionDanmark. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part. Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets af gøre Ise indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive orienteret. s