CASE & RETTEVEJLEDNING: HH ApS

CASE & RETTEVEJLEDNING: HH ApS

CASE: HH ApS Hans Hansen er direktør i HH ApS, hvor hans hustru Nanna er ansat som bogholder. Hans og Nanna har den seneste tid boet hver for sig, da Hans er begyndt at "se" en gammel flamme. HH ApS blev startet af Hans' far, Hilbert, som overdrog samtlige anparter til Hans og Hans' søster, Henny. Firmaet leverer harpiks til håndboldforretninger og har gennem længere tid været presset økonomisk. HH ApS blev sidste år dømt til at betale sin tidligere leverandør L DKK 500.000 i erstatning som følge af HH ApS' misligholdelse af en kontrakt. HH ApS har dog ikke betalt beløbet, da Hans Hansen ikke mener, at dommen er korrekt, og at dommeren og L i øvrigt "nok kendte hinanden" i forvejen. L ønsker at få en eller anden form for sikkerhed for sit tilgodehavende og beslutter sig for at foretage udlæg. Hans Hansen har et gammelt værdifuldt klaver, som Hans Hansen har arvet fra sin mor, stående i HH ApS' lokaler. Herudover har HH ApS har et varelager i form af en tank med frisk harpiks, som lige er blevet fyldt op. Herudover ejer HH ApS en ejendom. L mener i øvrigt, at det er Hans Hansens ansvar, at HH ApS misligholdte kontrakten med L, så det måtte være rimeligt, at L kunne få udlæg i Hans Hansens klaver, og i øvrigt "stod HH ApS jo for Hans Hansen". Fogedforretningen planlægges til den 6. marts. 1. Skal fogedretten tillade, at der foretages udlæg, og i givet fald i de ønskede aktiver? Den 14. marts indgiver en anden leverandør, M, konkursbegæring mod HH ApS, da HH ApS heller ikke hidtil har betalt sine overforfaldne regninger til M. Begæringen sendes med et af de grønne bude ned til skifteretten. Hans Hansen er dog hurtig til lave en handel med M, hvorefter HH ApS returnerer de af M leverede varer (håndboldsko) betinget af M's tilbagekaldelse af konkursbegæringen. M afhenter den 15. marts skoene og tilbagekalder herefter sin konkursbegæring. HH ApS' udlejer, der også har penge til gode hos HH ApS, bliver tosset over at se, at der tilbageleveres varer, og ringer straks ned til skifteretten og kræver, at afhentningen bliver omstødt. 2. Hvad skal skifteretten svare udlejeren? Banken B havde gennem længere tid været bekymret for udviklingen i HH ApS og havde på et møde medio november fået udleveret regnskaber og budgetter mv., og efter gennemgang af disse havde B medio december stillet krav om, at den negative saldo skulle nedbringes til DKK 500.000 inden udgangen af februar. Banken B indgiver den 24. marts konkursbegæring mod HH ApS, da HH ApS ikke havde nedbragt kassekreditten tilstrækkeligt, men alene nedbragt den negative saldo på kassekreditten fra DKK 1,9 mio. til DKK 1,2 mio. siden mødet i december. Skifteretten berammer møde i skifteretten til den 27. marts.

HH oplyser på mødet, at HH ApS ikke igennem længere tid har betalt sine vareleverandører, udlejer og SKAT, og al omsætningen er brugt til at nedbringe HH ApS' kassekredit i banken B, som Hans Hansen i øvrigt selv kautionerede for. Han mener dog ikke, at HH ApS er insolvent, idet de håber inden for tre måneder at kunne lukke en større ordre med Angolas håndboldforbund, som ville kunne få HH ApS til at "gå i 0" i år og give et overskud næste år, og i øvrigt kan B da bare foretage udlæg, ligesom L gjorde. Skifteretten afsiger på trods heraf konkursdekret den 27. marts, hvor advokat A udpeges som kurator. 3. Havde skifteretten hjemmel til at afsige dekretet? 4. Giver sagsforløbet anledning til omstødelse? Efter Hans' ansættelseskontrakt var han ansat som "administrativt personale", da Hans altid havde ment, at firmaets sælgere var direktører i deres egen lille butik, da de var provisionslønnede, og Hans egentlig bare hjalp dem med at opnå de gode salg. Han var dog registreret i CVR-registret som direktør, da det var påkrævet efter loven. Hans og Nanna anmelder krav til LG for manglende løn i marts og i opsigelsesperioden. 5. LG henvender sig til kurator for at høre, om Hans og Nannas krav har status af 95-krav. Hvad svarer du?

RETTEVEJLEDNING: HH ApS Spørgsmål 1: Skal fogedretten tillade, at der foretages udlæg, og i givet fald i de ønskede aktiver? Foretagelse af udlæg kræver, at man har et fundament for sit krav. Det fremgår af opgaveteksten, at L har en fuldbyrdelsesdom over HH ApS, som fastslår en betalingspligt på DKK 500.000. En sådan dom er et eksigibelt fundament, jf. RPL 478, stk. 1, nr. 1. Fuldbyrdelsesfristen for domme er 14 dage, med mindre andet er bestemt i dommen, jf. RPL 480. Fuldbyrdelsesfristen må derfor antages at være udløbet. Hans Hansens indsigelser skal afvises, da der er tale om indsigelser mod dommen, og sådanne indsigelser ikke er omfattet af den begrænsede bevisførelse, der tillades fremsat i fogedretten, jf. RPL 501, stk. 2. Som udgangspunkt kan L derfor foretage udlæg hos HH ApS, men i hvad?: a) Klaveret: Genstanden tilhører ikke selskabet (HH ApS), men Hans Hansen personligt. Der kan alene foretages udlæg i skyldnerens formue, jf. RPL 507. Der kan derfor ikke foretages udlæg i klaveret, ikke engang hvis Hans Hansen gav sit samtykke, idet udlæg ikke kan foretages i tredjemands aktiver. b) Harpikstanken: Aktiver skal være behørigt individualiseret før de kan tjene til genstand for tvangsfuldbyrdelse, idet fogeden optegner de aktiver, hvori der foretages udlæg, jf. RPL 518. En tankfuld harpiks er det, der i juridisk sprogbrug betegnes som et tingsindbegreb (formuemasse, der ikke lader sig bestemme præcist), idet mængden af harpiks vil variere løbende, som der sælges og købes i forbindelse med HH ApS's løbende drift. Genstanden er derfor ikke behørigt individualiseret, og der kan ikke ske udlæg.

c) HH ApS's ejendom: Der kan ud fra det oplyste foretages udlæg i ejendommen. Sikringsakten er tinglysning, jf. TL 1, hvilket i praksis foretages automatisk ved udlæggets foretagelse (af fogeden). Spørgsmål 2: Hvad skal skifteretten svare udlejeren? Trick question. HH ApS er ikke taget under konkurs endnu, og dermed kan betalingen ikke omstødes. Spørgsmål 3: Havde skifteretten hjemmel til at afsige dekretet? En skyldner tages på begæring under konkursbehandling, hvis personen er insolvent, jf. KL 17, stk. 1. Insolvensbetingelsen er defineret i KL 17, stk. 2. En konkursbegæring skal opfylde visse formelle krav mht. form og indhold. Den skal være skriftlig og skal identificere skyldneren præcist (herunder ved CVR-nummer, hvis skyldneren er en juridisk person), jf. KL 7. Der er intet krav om fundament eller i øvrigt om at kravet er forfaldent (modsat regler om udlæg). Det kan diskuteres om banken har retlig interesse i at få afsagt konkursdekret. Reglen i KL 20 kan inddrages. Der kan argumenteres for begge udfald, men det må antages, at banken har retlig interesse i afsigelsen af dekret. Der er en formodning for insolvens, hvis skyldner har standset sine betalinger, jf. KL 18, stk. 1, nr. 3. Faktum kan ikke afkræfte denne formodning. Efter KL 17, stk. 2 skal dekret ikke afsiges, hvis betalingsudygtigheden blot er forbigående. Hans Hansens oplysning om, at han mener, at HH ApS kan lukke en ordre inden for 3 måneder, som først vil medføre en positiv drift næste år, er imidlertid for usikker til at kunne afværge konkursen. Betingelserne for at tage HH ApS under konkursbehandling er derfor opfyldt.

Spørgsmål 4: Giver sagsforløbet anledning til omstødelse? Tip: Opdel din besvarelse, så den bliver overskuelig. Husk tidslinjen. Begynd med fristdagen. a) Fristdagen: Fristdagen er den 14. marts (se nedenstående figur). Bankens konkursbegæring er den begæring, der tages til følge, og begæringen er modtaget i skifteretten den 24. marts. Den 15. marts er M's begæring tilbagekaldt. M's begæring er følgelig tilbagekaldt mindre end 3 uger før B's begæring er indgivet, og indgivelsen af M's begæring, den 14. marts, etablerer således fristdagen, jf. KL 1, stk. 3 (sløjfereglen). 14. marts - M's begæring modtaget i skifteretten (fristdag). 15. marts - M's begæring tilbagekaldes. 9 dage Hvis der går mere end 3 uger her, så kan den første fristdag ikke opretholdes 24. marts - Bankens begæring er modtaget i skifteretten. 27. marts - konkurs. b) Omstødelse: L' s udlæg den 5. marts: Udlægget omstødes, da det er foretaget senere end 3 måneder før fristdag, jf. 71. Omstødelsen foregår automatisk, og der skal ikke føres omstødelsessag herom. Betaling af M den 15. marts: Da betalingen er foretaget ved at tilbagegive varer, og betalingen desuden er sket efter fristdagen, er de relevante bestemmelser, der skal diskuteres KL 67 og 72, stk. 1. Indledningsvis skal det nævnes, at M bliver beriget og HH ApS lider et tab ved dispositionen. ad usædvanligt betalingsmiddel (KL 67):

Tilbagetagelse af varer er typeeksemplet på et usædvanligt betalingsmiddel, og sker i dette eksempel fordi kreditor ikke kan opnå fyldestgørelse på sædvanlig vis. Det må derfor lægges til grund, at der er tale om et usædvanligt betalingsmiddel. Betalingen er ikke ordinær efter omstændighederne, da den ikke er forretningsmæssigt begrundet. Skoene var indkøbt med henblik på videresalg - ikke returnering. Der kan derfor ske omstødelse. NB: Der kan være kutymer eller særlige aftalekonstellationer, hvor det ikke er usædvanligt, at tilbagetage varer. Det beror derfor altid på en konkret vurdering. Retsvirkningen af omstødelse efter en objektiv omstødelsesregel er, at M skal fralægge sig den opnåede berigelse, dog maksimeret til det tab boet har haft, jf. KL 75. Berigelsen vil være skoene (eller værdien heraf) med fradrag af omkostninger forbundet med tilbagetagelse, opbevaring mv. ad betaling af gæld efter fristdag (KL 72, stk. 1): Efter KL 72, stk. 1 kan betaling af gæld efter fristdagen som udgangspunkt omstødes. M's betaling falder ikke ind under en af de undtagelser hertil, der er nævnt i samme bestemmelse. Derudover er M i ond tro, idet han selv har indgivet konkursbegæring dagen før betalingen. Der kan derfor ske omstødelse. NB: Den relevante bestemmelse er KL 72, stk. 1 (og ikke stk. 2), da der er tale om betaling af gæld. Det ændrer ikke herpå, at betalingsmidlet er sko. Retsvirkningen af omstødelse efter en af de subjektive omstødelsesregler (KL 72 og 74) er, at M skal erstatte boets tab, jf. KL 76, hvilket i det konkrete eksempel vil være det mulige provenu HH ApS ville kunne have opnået ved salg af skoene. Nedbragt kassekredit: Omstødelse af nedbringelse af en kassekredit kan ske efter KL 67. Der foretages efter retspraksis en samlet bedømmelse, og elementer i vurderingen er om kassekreditten (1) er ophørt med at fungere som kassekredit, (2) betalingen er udtryk for et usædvanligt betalingsmønster eller (3) banken er i ond tro om skyldners økonomiske vanskeligheder. Nedbringelsen af kassekreditten sker ved udskydelse af en række af skyldners andre betalinger. Dette er et usædvanligt betalingsmønster, jf. U 1991.646H/2 (Statoildommen). Banken har endvidere fået budgetter mv., så de tillige er i ond tro om HH ApS's økonomiske vanskeligheder.

Der kan derfor ske omstødelse af den nedbringelse af kassekreditten, der er sket (inden for omstødelsesperioden på 3 måneder), jf. KL 67, dvs. fra. DKK 1,9 mio. til 1,2 mio. Omstødelse vil efter omstændighederne også kunne foretages efter KL 74. Nedbringelsen må antages at være utilbørlig, da det ikke er en disposition, der er sædvanligt forretningsmæssigt begrundet, og da dispositionen forrykker kreditorernes stilling. Opgaveteksten giver imidlertid ikke tilstrækkeligt med information om HH ApS's insolvens i perioden, og banken subjektive viden om dette og nedbringelsens utilbørlighed. Spørgsmål 5: LG henvender sig til kurator for at høre, om Hans og Nannas krav har status af 95-krav. Hvad svarer du? a) Hans: Det er ubestridt at Hans har arbejdet i selskabet. Hans er direktør, udøver faktisk ledende funktioner og er medejer af selskabet. Derfor er han ikke arbejdstager ("i skyldnerens tjeneste") som forstået i KL 95. Hans' lønkrav er derfor et simpelt krav efter KL 97. Dette understøttes af, at han er registreret som direktør i cvrregistret. NB: Det er ikke titlen på ens ansættelsesbevis, der er afgørende, men det materielle indhold af ens ansættelse. b) Nanna: Nanna er som udgangspunkt ansat "i skyldnerens tjeneste", idet hun er bogholder og det ikke fremgår, at hun skulle være beskæftiget under særlige forhold (ledende funktioner, ikke underlagt instruktionsret e.l.). Nannas løn i marts og opsigelsesperioden vil derfor som udgangspunkt være omfattet af 95. Nanna er imidlertid nærstående til HH ApS, idet hun er gift med Hans Hansen, som ejer HH ApS sammen med sin søster, jf. KL 2, stk. 2, nr. 2. Derfor skal 95, stk. 2 diskuteres. Udgangspunktet er at nærstående har 95-privilegium, men denne kan nægtes som følge af de i 95, stk. 2, nævnte elementer. Hans' ejerandel er ikke nævnt i opgaven, men det må antages, at Nanna er nærstående med HH ApS gennem ægteskabet med Hans, som må antages at eje en betydelig andel af selskabet. Herved opnår Nanna 'økonomisk interesse i virksomhedens drift', jf. KL 95, stk. 2 og U 2002.1753 H. Igen er det

argumentationen, der tæller, idet ejerandelen i den nævnte dom var højere end i opgaven.