Konkurslovens 67, stk. 1. Med særlig fokus på bestemmelsens tredje led og nedbringelse af skyldnerens kassekredit.

Transkript

1 Konkurslovens 67, stk. 1. Med særlig fokus på bestemmelsens tredje led og nedbringelse af skyldnerens kassekredit. The Danish Bankruptcy Act 67, stk. 1. Particular with focus on the third part in the regulation and reduction of the debtor s overdraft facility. Navn: Kristian Haagen Larsen Årskortnummer: Studie: Kandidatuddannelsen i jura ved Juridisk Institut, Aarhus Universitet Opgavetype: Speciale Antal anslag: Afleveringsdato: 15. juni 2012 Vejleder: Lasse Højlund Christensen

2 Indholdsfortegnelse 1. Indledning Indledning Problemformulering Afgrænsning Metode Omstødelse Generelt Omstødelse efter konkurslovens Til skade for kreditorerne Betaling af gæld Indledning Betaling Betaling med skyldnerens midler Gæld Afgrænsningen mellem KL 67 og Sammenfatning Betaling med usædvanlige betalingsmidler Indledning Aftalt betalingsmiddel Ordinærreservationen Indledning Typetilfælde Betaling med varer eller anden realydelse Kreditor havde brug for det pågældende betalingsmiddel Forretningsmæssig begrundelse Sammenfatning Betaling før normal betalingstid Indledning Normal betalingstid Ordinærreservationen Sammenfatning Betalinger, der afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne Indledning Betænkningen Sammenhængen med KL 17, stk Vurderingstidspunktet Momenter ved bedømmelsen Flere betalinger Flere betalinger til samme kreditor Flere betalinger til forskellige kreditorer Kreditorbegunstigelse Springer betalingen i øjnene? Forsat trækningsret Aktivmasse og likviditet

3 Afviklet virksomhed eller virksomhed i løbende drift Løbende drift Afviklet Ordinærreservationen Hvilke udgifter Ældre gældsposter Betaling i henhold til tidligere aftale Ond tro hos kreditor Sammenfatning Nedbringelse af skyldnerens kassekredit særligt i relation til 2. led Indledning Kassekreditten sikret ved et fakturabelåningsarrangement Betaling eller fyldestgørelse gennem panteret Samlet vurdering af fakturabelåningsarrangementet Tiltrædelse Momenter ved bedømmelsen Kreditorbegunstigelse Ændret betalingsmønster Fungerer kassekreditten normalt? En nettometode? Ordinærreservationen Sammenfatning Konklusion Litteraturfortegnelse og retspraksis

4 1. Indledning 1.1 Indledning I forbindelse med en konkurs sker der et samlet opgør med de af fallentens aktiver, der kan inddrages i et senere konkursbo, og disse bliver således anvendt til at fyldestgøre de kreditorer, der ikke på anden vis har opnået dækning for deres tilgodehavende. En konkursskyldner vil ofte have foretaget mange forskellige dispositioner op til en given konkurs. Nogle af disse er legitime, men såfremt skyldneren har foretaget dispositioner, der har forringet boets samlede aktivmasse eller begunstiget en eller flere kreditorer på de øvriges bekostning, er omstødelse en relevant og nærliggende mulighed. Da en skyldner kan erklæres konkurs, når han ikke er i stand til at opfylde sine fordringer, efterhånden som de forfalder, medmindre hans betalingsudygtighed blot er forbigående 1, vil skyldneren selvsagt have gæld til en eller flere kreditorer op til hans konkurs. Der er derfor i Konkurslovens 67 udskilt visse dispositioner, hvor en skyldner foretager en gældsbetaling på en måde, en skyldner normalt ikke ville gøre, hvis ikke han var kommet i økonomiske problemer. Kreditorerne i et konkursbo har derfor i medfør af KL 67, stk. 1 muligheden for at få omstødt en gældsbetaling fra skyldneren foretaget 3 måneder før fristdagen 2, som er sket med usædvanlige betalingsmidler, før normal betalingstid eller med beløb, som afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne. Det er især den sidste betingelse, der synes at have givet mest anledning til tvivl i retspraksis, eftersom der i realiteten ikke er noget usædvanligt i at foretage en gældsbetaling, hvor dette ikke er sket med et usædvanligt betalingsmiddel eller før det aftalte tidspunkt. Bedømmelsen efter dette sidste led i KL 67, stk. 1 er derfor i flere tilfælde underlagt en konkret vurdering, da hverken bestemmelsens ordlyd eller forarbejder yder megen bidrag til fortolkningen. Såfremt skyldneren har nedbragt sin kassekredit inden for de sidste tre måneder før fristdagen, er KL 67, stk. 1 tillige en relevant omstødelsesmulighed, eftersom en sådan nedbringelse typisk vil være en begunstigelse af det pågældende pengeinstitut, hvortil kassekreditten tilhører, da dette vil være en gældsbetaling. Dette skal begrundes med, at det 1 Jf. KL 17, stk Se hertil KL 1. 3

5 enten kan ses som værende en førtidig nedbringelse eller en nedbringelse, som afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne. I forbindelse med alle dele af KL 67, stk. 1 er det dog en betingelse for at statuere omstødelse, at betalingen efter omstændighederne ikke fremtrådte som værende ordinær, og det er her den begunstigedes opgave at bevise, at skyldneren ville have foretaget den nævnte betaling, såfremt skyldneren ikke var kommet i økonomiske vanskeligheder 3. Meningen med dette er at undlade at omstøde gældsbetalinger, som i den givne situation er sket på en mistænkelig måde, men som ikke har været påvirket af skyldnerens økonomiske vanskeligheder. 1.2 Problemformulering Fremstillingen har primært fokus på Konkurslovens 67, stk. 1, 3. led omhandlende omstødelse af betaling af gæld, der afgørende har forringet en konkursskyldners betalingsevne. Det overordnede formål med fremstillingen er at opstille forskellige kriterier for, hvornår der kan ske omstødelse efter dette led, hvorfor der i analysen af denne vil blive inddraget forskellige momenter, der kan tillægges betydning i en eventuel omstødelsesvurdering. Derudover vil ordinærvurderingen ligeledes blive indgående behandlet, da omstødelse typisk kan reddes af, at en disposition foretaget af skyldneren ikke har haft noget ekstraordinært præg, jf. ovenfor. Problemstillingen vedrørende en skyldneres nedbringelse af hans kassekredit vil løbende blive behandlet vedrørende bestemmelsens 3. led, men tillige særskilt blive behandlet med udgangspunkt i bestemmelsens 2. led vedrørende betalinger foretaget af skyldneren før normal betalingstid. Det vil her blive nærmere analyseret hvilket led, der er relevant ved en sådan nedbringelse, og i hvilket omfang begge led kan indgå i vurderingen. Ligeledes vil der blive inddraget forskellige momenter, der efter omstændighederne kan trække i hver sin retning for at statuere omstødelse eller undladelse af dette. Såfremt der kan statueres omstødelse, vil det tillige blive undersøgt, hvor meget der i så fald kan omstødes for. 3 Bo Von Eyben og Peter Møgelvang-Hansen, Kreditorforfølgning: materiel foged- og konkursret, 6. udgave, si 312f. 4

6 Fremstillingen vil endvidere kort beskrive anvendelsen af bestemmelsens 1. led vedrørende betaling med usædvanlige betalingsmidler og tillige bestemmelsens 2. led i de situationer, som ikke omhandler en skyldners nedbringelse af et løbende kreditmellemværende. Med henblik på at illustrere, hvorfor omstødelse i praksis er et relevant og vigtigt redskab i forbindelse med en skyldneres konkurs, vil omstødelsesinstituttet i starten af fremstillingen generelt blive beskrevet. Endvidere vil det blive behandlet, om omstødelse overhovedet kan finde sted, og såfremt dette er tilfældet, om KL 67, stk. 1 i givet fald er den relevante bestemmelse at bringe i anvendelse. I denne forbindelse inddrages KL 70 omhandlende sikkerhedsstillelse for ældre gæld i analysen i de tilfælde, hvor der kan opstå afgrænsningsproblemer mellem gældsbetaling og sikkerhedsstillelse. 1.3 Afgrænsning Betaling af gæld i medfør af Konkurslovens 67 har, som det vil fremgå, stor relevans i forbindelse med konkurs, og derfor er fremstillingen for det første begrænset til udelukkende at fokusere på det første stykke i bestemmelsen. Dette betyder dermed, at nærtståendereglen i KL 67, stk. 2 ikke vil blive behandlet, men der vil dog blive henvist til enkelte domme, som tillige omhandler det andet stykke, men hvor problemstillingen angående nærtstående ikke har betydning for resultatet. Ligeledes er denne fremstilling som nævnt afgrænset til hovedsageligt at omhandle 3. led og med udgangspunkt i nedbringelse af et løbende kreditmellemværende i et større omfang 2. led af bestemmelsen. De øvrige omstødelsesmuligheder, der er nævnt i Konkurslovens Kapital 8, vil heller ikke blive behandlet, men enkelte af bestemmelserne vil dog kort blive berørt i de tilfælde, hvor dette har relevans til sammenligning med KL 67. Hertil skal bemærkes, at fremstillingen udelukkende er afgrænset til at behandle omstødelse, hvorfor Konkurslovens øvrige bestemmelser udelades fra fremstillingen, men at der dog i et mindre omfang henvises til enkelte bestemmelser uden for Konkurslovens Kapital 8. 5

7 1.4 Metode I forbindelse med behandlingen vil der blive henvist til den relevante danske juridiske litteratur inden for det nævnte område, og her vil der tillige blive taget udgangspunkt i forskellige artikler skrevet af danske juridiske forfattere. I det omfang, den danske juridiske litteratur ikke er tilstrækkelig fyldestgørende, vil norsk og svensk litteratur blive inddraget, da de norske og svenske konkurslove har tilsvarende bestemmelser som KL 67. Udover juridisk litteratur vil det være et grundlæggende element for fremstillingen at inddrage retspraksis til at belyse og analysere de forskellige problemstillinger, der bliver inddraget. Her vil ny såvel som gammel retspraksis blive inddraget i det omfang, den pågældende retspraksis kan virke illustrerende og bestemmende for fremstillingens formål. Hertil vil der endvidere blive henvist til enkelte norske og svenske domsafgørelser. Meningen med fremstillingen er som nævnt at undersøge, hvilke momenter der tillægges betydning ved omstødelsesvurderingen efter KL $ 67, stk. 1, hvorfor den relevante litteratur i dele af fremstillingen som udgangspunkt først vil blive behandlet, og dernæst vil retspraksis blive inddraget til at be- eller afkræfte de forskellige synspunkter, der bliver lagt til grund i den forskellige juridiske litteratur. 6

8 2. Omstødelse 2.1 Generelt Når en skyldner erklæres konkurs, sker der et samlet opgør og fordeling mellem hans aktiver, som anvendes til fyldestgørelse af de kreditorer, der ved konkursboets åbning har penge til gode hos skyldneren 4. De fordringshavere, der har set skyldnerens økonomiske sammenbrud som en foreståen mulighed, vil ofte forsøge at opnå dækning hos denne, før konkursen er en realitet. Dette er i og for sig et reelt forsøg på at få dækning for deres usikrede tilgodehavende, men da den samlede konkursdividende i et konkursbo ofte er meget beskeden, sker en sådan dækning typisk på de øvrige kreditorers bekostning og dermed i strid med det konkursretlige ligelighedsprincip, der hersker i Konkurslovens Kapitel 10. Ovenstående betragtninger er baggrunden for Konkurslovens Kapital 8 omhandlende omstødelse, hvor omstødelse kan defineres som en begrænset antedatering af konkursen til det tidspunkt, hvor mulighederne for en konkurs har kunnet virke bestemmende for skyldnerens handlemåde. Omstødelse kan deles op i to typer af dispositioner, hvoraf den ene er de forringende dispositioner, hvor boets samlede aktivmasse bliver formindsket, og de forrykkende dispositioner hvor skyldnerens kreditorer opnår en anden fordeling end det, det konkursretlige ligelighedsprincip tilsiger Omstødelse efter konkurslovens 67 Konkurslovens 67, stk. 1 har følgende ordlyd: Betaling af gæld, der er foretaget senere end tre måneder før fristdagen, kan fordres omstødt, hvis betalingen er sket med usædvanlige betalingsmidler, før normal betalingstid eller med beløb, som afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne, forudsat at betalingen ikke under hensyn til omstændighederne fremtrådte som ordinær. Som det fremgår, er der udskilt visse dispositioner, som en skyldner, der befinder sig i en normal, fornuftig økonomisk situation, normalt ikke foretager sig før et endeligt sammenbrud. Omstødelse efter KL 67, stk. 1 er endvidere begrænset til betalinger, en skyldner har foretaget tre måneder før fristdagen, som er defineret i KL 1. Såfremt en kurator i et konkursbo ønsker dispositioner omstødt, der ligger længere tilbage end tre måneder før 4 Jens Paulsen, Insolvensret: Konkursret, 1. udgave, si Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, Konkursloven med kommentarer, 11. udgave, si. 529ff. 7

9 fristdagen, må det derfor undersøges, om andre omstødelsesmuligheder er tilstede. I denne forbindelse vil KL 74 være en nærliggende mulighed 6. Da KL 67 omhandler en skyldners betaling af gæld, er der tale om en forrykkende disposition, eftersom en sådan betaling ville kunne medføre en anden fordeling mellem kreditorerne end den, der følger af det nævnte konkursretlige ligelighedsprincip 7. Såfremt det er konstateret, at omstødelse skal finde sted, må den omstødelige disposition vurderes i lyset af KL 75, hvoraf fremgår, at den begunstigede kreditor skal fralægge sig den berigelse, han har vundet, dog ikke udover boets tab. Derfor ses det ofte i retspraksis, at konkursboet tillige har procederet på KL 74, da den begunstigede her skal svare erstatning til boet, jf. KL 76, jf. nedenfor. I forbindelse med KL 67 skal endvidere bemærkes, at reglen er objektiv i den forstand, at kreditors gode eller onde tro er uden betydning, hvorfor der kan ske omstødelse, selvom kreditor ikke havde grund til at tro, at skyldneren ved betalingen var i økonomiske problemer, og at den pågældende kreditor ville blive begunstiget på de øvrige kreditorers vegne Til skade for kreditorerne Et væsentligt moment i omstødelsesvurderingen er, om det betalte beløb overhovedet ville have tilfaldet boet og dermed dets kreditorer. Omstødelse efter KL 67 kan derfor ikke ske, såfremt kreditorerne ikke har lidt noget tab ved den pågældende disposition, hvilket fx kan være tilfældet, såfremt det betalte beløb var sikret ved tilstrækkelig pant, hvorved pantet ved betalingen ville blive frigjort, jf. KL 75, jf. U H. I forbindelse med betaling af efter KL 67 skal det derfor undersøges, om skyldnerens betaling med usædvanlige betalingsmidler, før normal betalingstid eller med et beløb, der afgørende har forringet hans betalingsevne, overhovedet har været til skade for kreditorerne. Er dette ikke tilfældet, må omstødelse nægtes. 6 Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, Konkursloven med kommentarer, 11. udgave, si. 617f. 7 Ibid. si Ibid. si. 631ff. 8

10 At KL 75 i omstødelsesvurderingen efter KL 67 har en central betydning fremgår af U H, der vedrørte en betaling før normal betalingstid, der ikke var ordinær. Der var her tale om en konkursramt skyldner S, der drev virksomhed med bygning af skibe og en kreditor K, som leverede komponenter til brug ved skibsbygningen. S betalte til K en fordring på godt dage før forfaldsdagen, og der var ikke tvivl om, at betalingen skete før normal betalingstid, og at betalingen ikke var ordinær, eftersom ordningen kun kom i stand, fordi K havde set skyldnerens økonomiske sammenbrud som en foreståen mulighed. Omstødelsesreglen i KL 67, stk. 1, 2. led var derfor klart opfyldt. Højesterets flertal valgte dog ikke at omstøde, da de med hjemmel i KL 75 anlagde et hypotetisk hændelsesforløb og nåede frem til, at K havde løftet bevisbyrden for, at han ikke havde opnået nogen berigelse, da der med en betydelig grad af sikkerhed ville være sket betaling til normal betalingstid. Højesterets flertal nævnte endvidere i sine præmisser, at S ikke var i likviditetsproblemer, at selskabet ikke havde ændret betalingsmønster, og at man inden for de sidste 2 måneder havde betalt størstedelen af sine gældsposter. Flertallets samlede bedømmelse blev derfor som nævnt støttet på, at fordringen med den tilstrækkelige grad af sandsynlig ville være blevet betalt til normal betalingstid til forfaldsdagen, hvorfor der ikke ved den pågældende disposition var opnået nogen berigelse. Højesteret har derfor med dommen slået fast, at der kan ske anvendelse af et hypotetisk hændelsesforløb set i sammenhæng med, om boet har lidt et tab i medfør af KL 75, da der som følge af det konkursretlige ligelighedsprincip ikke kan ske omstødelse, når ingen fordringshavere er blevet begunstiget på de øvrige fordringshaveres bekostning. Mindretallet i dommen udtalte dog for det første, at omstødelse kun kan undgås i medfør af KL 67, såfremt det er ganske utvivlsomt, at de øvrige fordringshavere ikke har lidt et tab fx såfremt fordringen var sikret ved betryggende pant. Endvidere udtaltes det, at når reglen i KL 67 er en objektiv omstødelsesregel, så burde der overhovedet ikke kunne være sket anvendelse af et hypotetisk hændelsesforløb. Dette strider også imod betænkningens formål, da formålet med den nye konkurslov var en objektivisering af omstødelsesreglerne 9. På trods af, at dommen strider mod forarbejdernes formål fsva. en objektivisering af omstødelsesreglerne, må dommen tages til indtægt for, at det konkursretlige ligelighedsprincip slår igennem, såfremt det kan godtgøres, at betalingen med den 9 Bet. 1971: 606, si

11 tilstrækkelige grad af sikkerhed ville være sket alligevel, hvorfor den fyldestgjorte kreditor for det første ikke har opnået nogen berigelse og for det andet, at de øvrige kreditorer ikke har lidt noget tab, jf. KL 75. U H kan derfor siges at have ført til en vis form for indskrænkning af KL 67, stk. 1. Fra nyere retspraksis kan endvidere nævnes U H: Virksomheden R og virksomheden A var søsterselskaber i et koncernforhold, og R var kreditor i A. Ved aftale af 17. september 2002 overdrog R en række aktiver til A for et beløb på ca. kr , og samtidig indskød virksomheden S, som var modselskab til R og datterselskab til virksomheden E, der var moderselskab til A, kr til R med det formål at prøve at rekonstruere R. R blev senere erklæret konkurs d. 21. maj 2003, og konkursboet anlagde herefter omstødelsessag mod A med påstand om betaling af ca. kr fratrukket et uomtvistet beløb på kr. ca , som A havde til gode hos R. Landsretten tog konkursboets påstand til følge og fandt derfor, at der kunne ske omstødelse som følge af betaling med usædvanlige betalingsmidler i forhold til de overdragne aktiver fra R til A, eftersom denne betaling ikke fremtrådte som ordinær. For Højesteret blev der foretaget syn og skøn, og de overdragne aktivers værdi blev herefter nedskrevet til ca. kr , da værdien på overdragelsestidspunktet blev lagt til grund. Endvidere måtte de forskellige dispositioner vurderes samlet som én enhed, hvorefter formålet var at rekonstruere R, og det måtte lægges til grund, at S kapitalindskud på kr ikke ville være blevet ydet R, hvis R ikke havde overdraget aktiverne til A. Dette førte derfor til, at de kr skulle fratrækkes i boets krav, og eftersom konkursboet endvidere havde anerkendt, at der ved opgørelsen af dets krav skulle fradrages ca. kr , havde boet ikke lidt noget tab. Omstødelses blev herefter nægtet i medfør af KL 75. Som det fremgår af U H, blev omstødelse igen nægtet, eftersom boet ikke havde lidt et tab, jf. KL 75. Et andet interessant element i dommen er ligeledes, at der på højde med U H blev anlagt en vis form for hypotetisk hændelsesforløb, eftersom Højesteret lagde til grund, at kapitalindskuddet på kr kun skete, såfremt aktiverne blev overdraget til A dommen kan dermed anses for at have bekræftet U H, og der skal derfor ikke alene foretages en langsigtet, men også en form for hypotetisk bedømmelse, og såfremt denne vurdering medfører, at konkursboet ikke ville have lidt et tab ved den pågældende disposition, må omstødelse af denne grund nægtes. 10

12 3. Betaling af gæld 3.1 Indledning Det fremgår af ordlyden af bestemmelsens første del, at der skal være sket betaling af gæld, før omstødelse efter KL 67 kan finde sted. Dette bevirker således, at der for det første skal være sket betaling og for det andet, at denne betaling skal være brugt til at betale gæld, før at KL 67, stk. 1 finder anvendelse. 3.2 Betaling Ved vurderingen af, om der er sket betaling i KL 67 s forstand, er det ikke ved skyldnerens kontante betalinger, problemerne har påkaldt sig i praksis, da det her er forholdsvis let at se, om der er sket kontante hævninger fra skyldnerens konto, kassekredit mv. Der, hvor betalingsvurderingen er interessant, er de tilfælde, hvor parterne har forsøgt at kamuflere forholdet som noget andet end betaling. Det afgørende er her at se på, om skyldnerens forpligtelse er udlignet helt eller delvist ved den foretagne handling, og det er derfor ikke afgørende, hvad parterne har kaldt den foretagne disposition. En sådan kamuflering kan fx være, hvor skyldneren sælger en vare til køberen, som samtidig er kreditor, for så derigennem at give denne dækning for en fordring gennem salgsgenstanden 10. Har overførslen her ikke noget andet formål end at give kreditor dækning gennem modregning, kan der følgelig ske omstødelse, da dette som udgangspunkt ikke ville blive reddet af ordinærreservationen i KL 67, stk. 1 in fine. Såfremt der før konkursen er sket fyldestgørelse af kreditor gennem modregning, kan der endvidere ske omstødelse efter KL 69, jf. U H, hvor kreditor modregnede en deponeret købesum stillet af skyldneren vedrørende salg af dennes faste ejendom i kreditors tilgodehavende mod skyldneren. Omstødelse skete efter KL 69, jf., KL 42, stk. 4, jf. KL 67, stk Betaling med skyldnerens midler Det må understreges, at der kun kan ske omstødelse efter KL 67, såfremt de betalte midler hidrører fra skyldneren selv, da der i så fald ikke er tale om en forrykkende, men derimod en forringende disposition. Det må derfor undersøges, om tredjemand og skyldner har en sådan tilknytning til hinanden, at disse kan identificeres, hvorfor den betalte gæld fra tredjemand 10 Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, Konkursloven med kommentarer, 11. udgave, si. 565f. 11

13 reelt set stammer fra skyldner 11. Et andet tilfælde kan endvidere være, hvor skyldneren har en fordring på tredjemand, hvorefter tredjemand indfrier skyldnerens gæld. Er der her tale om, at skyldneren har anmodet tredjemand om at indfri skyldnerens gæld, er grundlaget for betalingen i realiteten fordringen på tredjemand, hvorfor beløbet ville have været indbetalt til skyldneren, hvis ikke denne havde bedt tredjemand om at betale til skyldnerens kreditor. Boet er derved blevet påført et tab, og omstødelse ville derfor være en nærliggende mulighed Gæld Udtrykket gæld leder tanken hen på erlæggelse af en given ydelse i form af penge, hvilket også må antages at være den hyppigste form for betaling, men dette er dog ikke det eneste tilfælde, der kan rammes efter KL 67. Såfremt skyldner er realdebitor, vil erlæggelse af en vare tillige være et eksempel på en betaling, og det vil her især være relevant at overveje, om der kan ske omstødelse af en ikke ordinær disposition, såfremt skyldneren har betalt med usædvanlige betalingsmidler, erlagt sin ydelse før normal betalingstid, eller betalt med et aktiv, der har bevirket, at skyldnerens betalingsevne afgørende er blevet forringet 13. Det må endvidere bemærkes, at det ifølge ordlyden kan give anledning til at opfatte skyldnerens betaling af tredjemands gæld for også at være omfattet af bestemmelsen. Dette må dog holdes op imod sondringen mellem forringende og forrykkende dispositioner, som er omtalt ovenfor i afsnit 2.2. Såfremt skyldneren betaler tredjemands gæld, vil dette være en forringende disposition, eftersom boets aktivmasse her ville blive formindsket til skade for boet 14. Et sådant tilfælde, hvor skyldneren betaler tredjemands gæld, skal derfor bedømmes efter KL 64 vedrørende gaver eller efter omstændighederne efter generalklausulen i KL Dette skyldes som nævnt, at KL 67 s formål er at ramme forrykkende dispositioner, hvor skyldneren forrykker forholdet mellem kreditorerne og derved begunstiger én eller flere på de øvriges bekostning 16. Det er derfor alene betaling af skyldnerens egen gæld, der kan omstødes efter KL 67, stk Bo Von Eyben og Peter Møgelvang-Hansen, Kreditorforfølgning: materiel foged- og konkursret, 6.udgave, si Juristen nr , Betalinger, der afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne, Lasse Højlund Christensen, si. 388f. 13 Mads Henry Andenæs, Konkurs, 3. udgave, si Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, Konkursloven med kommentarer, 11. udgave, si Ibid. si Ibid. si

14 Ved vurderingen af, om der er betalt gæld, er det afgørende at se på, hvornår skyldnerens forpligtelse over for kreditor er blevet stiftet. Såfremt forpligtelsen er stiftet før betalingen og uafhængigt af denne, er dette betaling af gæld, hvorimod det ikke kan karakteriseres som betaling af gæld, såfremt skyldneren betaler med en samtidig opstået forpligtelse 17. Dette bevirker derfor, at omstødelse efter KL 67 må nægtes, såfremt der er tale om et kontanteller prænumunstionskøb. Omstødelse må endvidere nægtes, såfremt der er aftalt kontant betaling, men hvor der fejlagtigt sker betaling alligevel Afgrænsningen mellem KL 67 og 70 Som følge af ovenstående er der derfor kun tale om en gældsbetaling, såfremt aktiver fra skyldneren, der er overdraget til kreditor, er sket til eje. En anden mulighed er at undersøge, om det overdragne aktiv i stedet for overdragelse til eje er overdraget til sikkerhed, hvorfor KL 70 må haves i betragtning, når gældsbetalingsvurderingen skal undersøges. KL 70, stk. 1 har følgende ordlyd: Panteret eller anden sikkerhedsret, som ikke er tilsagt fordringshaveren ved gældens stiftelse, eller som ikke er sikret mod retsforfølgning uden unødigt ophold efter gældens stiftelse, kan fordres omstødt, hvis sikringsakten er foretaget senere end tre måneder før fristdagen. KL 70 rammer de situationer, hvor skyldneren under gældsforholdets beståen stiller sikkerhed for kreditors tilgodehavende, uden at dette udløser en tilsvarende kreditfacilitet, da en sådan pantsætning typisk kun sker, fordi kreditor har mistet tilliden til skyldnerens betalingsevne 19. Sondringen mellem betaling og sikkerhedsstillelse er vigtig at foretage, eftersom pantsætning for gammel gæld inden for 3-månedersfristen altid kan omstødes, mens betaling af gæld kun er omstødelig, såfremt betalingen ikke fremtræder som en ordinær forretningsmæssig disposition 20. Grunden til denne forskel er, at en sikkerhedsstillelse for et usikret krav uden videre kan ses som værende en begunstigelse af vedkommende kreditor, mens en betaling af gæld er en modydelse til en ydelse, som skyldneren har modtaget 21. Forskellen mellem KL 67 og 70 er derfor, at der ved betaling sker en hel eller delvis opfyldelse af det tilgodehavende, som kreditor havde mod skyldneren, mens kravet ved 17 Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs, 2. udgave, si Jf. fx U H. 19 Anders Ørgaard, Konkursret, 10. udgave, si Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, Konkursloven med kommentarer, 11. udgave, si Bo Von Eyben og Peter Møgelvang-Hansen, Kreditorforfølgning: materiel foged- og konkursret, 6. udgave, si

15 sikkerhedsstillelsen består uændret, hvorefter sikkerhedsstillelsen anvendes til at nedbringe kreditors tilgodehavende ved en realisation af det pantsatte i en eventuel konkurs. En rettesnor i forbindelse med rubriceringen af, om der foreligger betaling eller pantsætning, kan derfor være at undersøge, om kreditors tilgodehavende straks bliver nedskrevet, hvorfor der her vil være tale om betaling af gæld i modsætning til en pantsætning 22. Det skal hertil bemærkes, at det ikke er afgørende, hvad parterne har kaldt dispositionen. Der er tale om pantsætning, såfremt det primære formål med aftalen for kreditor er at opnå andre værdier end selve genstanden, der er overdraget, mens der er tale om betaling, hvis kreditors primære interesse er at erhverve genstanden 23. Som et eksempel på, at det ikke er afgørende, hvad parterne har kaldt en given aftale, kan nævnes U V. F havde kautioneret for et banklån for sin søn S og senere indgået aftale med S om, at F skulle købe en kvægbesætning på S ejendom. Besætningen skulle forblive på ejendommen, således at S på et tidspunkt kunne købe besætningen tilbage. Købesummen for kvægbesætningen blev anvendt til at indfri det ovennævnte banklån, som F havde kautioneret for. Landsretten fandt det ikke bevist, at der mellem S og F var indgået en aftale om overdragelse af ejendomsretten til kreaturerne til F, men at det derimod måtte antages, at der var indgået en aftale om, at S skulle tilbagebetale beløbet, således at F havde en form for sikkerhed i besætningen for betalingen. Det samlede arrangement blev derfor karakteriseret som sikkerhedsstillelse og ikke som betaling. 3.5 Sammenfatning For at konstatere, at der har foreligget en betaling fra skyldneren, er det relevant at undersøge, om skyldnerens forpligtelse over for den pågældende kreditor helt eller delvist er udlignet ved den foretagne disposition. Det skal hertil bemærkes, at KL 67 ikke finder anvendelse på betaling af tredjemands gæld, men kun skyldnerens egen. Endvidere skal betalingen have været foretaget med henblik på at betale gæld, og her er det afgørende at se på, hvornår skyldnerens forpligtelse over for kreditor er opstået. I forbindelse med undersøgelsen af, om der er foretaget en gældsbetaling, må KL 70 tillige have i erindring, og der er her tale om betaling af gæld, såfremt meningen fx er at erhverve en given genstand, mens der er tale om pantsætning, såfremt den pågældende genstand kun har ligget til sikkerhed for mellemværendet. Der foreligger således sikkerhedsstillelse, såfremt 22 Bo Von Eyben og Peter Møgelvang-Hansen, Kreditorforfølgning: materiel foged- og konkursret, 6. udgave, si Michael Elmer og Lise Skovby, Ejendomsretten 1, 4. udgave, si. 72f. 14

16 kravet mod skyldneren består uændret, og den pågældende genstand da bliver anvendt til at nedbringe kreditors tilgodehavende ved realisation af genstanden. 15

17 4. Betaling med usædvanlige betalingsmidler 4.1 Indledning Det centrale i første led i KL 67, stk. 1 er at fastslå, om der i forhold til parternes aftale er tale om betaling med et usædvanligt betalingsmiddel og i så fald at undersøge, om betalingen alligevel har fremtrådt som ordinær, hvorfor omstødelse af denne grund må nægtes. I forbindelse med analysen af, om der er tale om betaling med et usædvanligt betalingsmiddel, er der først og fremmest tale om en obligationsretlig vurdering, eftersom det sædvanlige betalingsmiddel som udgangspunkt ville være det betalingsmiddel, der skal opfyldes efter kontraktens indhold 24. Når skyldneren med kreditors samtykke vælger at opfylde kontrakten på en anden måde, end han var forpligtet til, taler man om datio in solutum, hvorfor der derfor skal ses på kontraktforholdet mellem skyldneren og kreditor Aftalt betalingsmiddel Såfremt skyldneren og kreditor, forinden eller samtidig med at skyldneren pådrog sig gælden, havde aftalt, at skyldneren skulle betale med et bestemt betalingsmiddel, kan det valgte betalingsmiddel som udgangspunkt ikke anses som værende usædvanligt. Dette skal dog holdes op imod omstødelsesreglernes ufravigelighed, da en aftale mellem skyldneren og kreditor må tilsidesættes og dermed være genstand for omstødelse, såfremt det anvendte betalingsmiddel kun er aftalt pga. skyldnerens økonomiske situation. Dette er ikke desto mindre klart, såfremt parterne efterfølgende aftaler, at skyldneren skal erlægge sin ydelse med et andet betalingsmiddel end det oprindeligt aftalte. Her må det antages ikke at spille nogen form for rolle, om aftalen er indgået inden for omstødelsesfristen eller uden for denne, da en ændringsaftale i sig selv er usædvanlig, såfremt skyldneren har frigjort sig ved anden betaling end oprindeligt aftalt 26. Der kan derfor siges at foreligge betaling med usædvanlige betalingsmidler, når kreditor til opfyldelse af en given kontrakt har indvilget i at modtage en ydelse, som ikke svarer til fordringens indhold Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, Konkursloven med kommentarer, 11. udgave, si. 566f. 25 Bernhard Gomard og Torsten Iversen, Obligationsret 3, 2. udgave, si. 178f. 26 Mads Henry Andenæs, Konkurs, 3. udgave, si. 319f. 27 Anders Ørgaard, Konkursret, 10. udgave, si

18 4.3 Ordinærreservationen Indledning Det afgørende i relation til, om en betaling med usædvanlige betalingsmidler er ordinær og følgelig ikke omstødelig, er, om betalingsmodtageren alene har modtaget det pågældende betalingsmiddel som følge af skyldnerens insolvens. Havde skyldneren betalt med det pågældende betalingsmiddel, såfremt skyldneren ikke havde været i økonomiske vanskeligheder, kan betalingen derfor som udgangspunkt anses som værende ordinær 28. Hertil skal bemærkes, at det af enkelte forfattere antages, at ordinærvurderingen i 1. led af KL 67 ikke har nogen selvstændig betydning, eftersom begreberne usædvanligt og ekstraordinært i princippet dækker over det samme 29. Dette ville imidlertid have den betydning, at såfremt betalingen i sin helhed kunne betragtes som sket med usædvanlige betalingsmidler, ville ordinærreservationen ikke spille nogen rolle, hvorfor der alene skulle ses på det anvendte betalingsmiddel. Ordinærreservationen ville således blive illusorisk. De danske forarbejder til bestemmelsen er da heller ikke på linje hermed, eftersom det fremgår deri, at en betaling med usædvanlige betalingsmidler kan være ordinær, såfremt betalingsmodtageren netop i det pågældende tilfælde havde brug for en genstand af den pågældende art 30. Dansk retspraksis har da heller ikke anlagt en sådan fortolkning af bestemmelsen, hvorfor omstødelse nægtes, såfremt en betaling med usædvanligt betalingsmiddel kan anses som værende ordinær, jf. fx U H og U /H, jf. nedenfor Typetilfælde Nedenfor skal kort behandles enkelte typetilfælde for betalinger med usædvanlige betalingsmidler, der efter omstændighederne kan eller ikke kan anses som værende ordinære. 28 Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, Konkursloven med kommentarer, 11. udgave, si Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs, 2. udgave, si. 245 og Mads Henry Andenæs, Konkurs, 3. udgave, si. 321f. 30 Bet. 1971: 606, si

19 Betaling med varer eller anden realydelse Såfremt skyldneren har betalt med varer eller anden realydelse, er det afgørende, om kreditor kan løfte bevisbyrden for, at skyldneren ville have erlagt den pågældende ydelse på trods af skyldnerens økonomiske situation. Det skal derfor undersøges, om formålet med skyldnerens betaling med varer i stedet for penge har været at give kreditor dækning, fordi skyldneren ikke har været i stand til at fyldestgøre den pågældende fordring med penge 31. Såfremt begge parter har erlagt betalingen med varer, som de begge har haft brug for, og som indgår i en naturlig samhandel mellem disse, kan der som absolut hovedregel ikke ske omstødelse, jf. U H: En entreprenørvirksomhed (E) aftog løbende materialer fra en betonvirksomhed (B), der samtidig købte materialer hos en grusindvindingsvirksomhed (G), som var ejet af E. Højesteret fandt ikke grundlag for at omstøde en modregning, hvorefter B modregnede sit tilgodehavende hos E i G s krav mod B. Dette begrundedes i, at dette var et ordinært led i parternes samhandel, og Højesteret fandt det ikke godtgjort, at de foretagne modregninger gik ud over, hvad aftalen forudsatte, jf. KL 67, stk. 1. Derimod blev B s modregning i dennes tilgodehavende over for E med en fordring, som G havde på en gummiged, som denne havde solgt til B, omstødt. Flertallet i Højesteret udtalte, at dette ikke kunne siges at være et ordinært led i samhandelsaftalen, da denne alene vedrørte køb og sand. Der kan udledes af ovenstående dom, at ordinærbetingelsen anses for værende opfyldt, såfremt ydelserne udlignes med modydelser, som svarer til hinanden, og at dette sker i et almindeligt samhandelsforhold. Ingen af parterne procederede på konneksitet, og det fremgår heller ikke af præmisserne, men dette havde været nærliggende og ligger måske implicit i afgørelsen, eftersom der kun blev omstødt med hensyn til gummigeden og ikke de andre leverancer Kreditor havde brug for det pågældende betalingsmiddel Det fremgår direkte af betænkningens ordlyd, at omstødelse kan nægtes, såfremt betalingsmodtageren i det pågældende tilfælde havde brug for den vare, som skyldneren betalte med Anders Ørgaard, Konkursret, 10. udgave, si Bet. 1971: 606, si

20 Som nævnt ovenfor omstødte Højesteret i U H betalingen med gummigeden, da de ikke fandt, at dette var et ordinært led i samhandelsaftalen på trods af kreditors forklaring om, at denne netop havde brug for sådan en gummiged, og at de fortsat benyttede sig af denne i virksomheden. Dommen kan derfor tages til udtryk for en indskrænkende fortolkning af den i betænkningen nævnte undtagelse til omstødelse angående de situationer, hvorefter det kan være ordinært, såfremt kreditor i en given situation netop havde brug for varen, skyldneren betalte med Forretningsmæssig begrundelse Kan kreditor løfte bevisbyrden for, at en given betaling med andet end penge er forretningsmæssigt begrundet, kan der som udgangspunkt ikke ske omstødelse, da en sådan forretningsmæssig disposition anses som værende ordinær, jf. U /2H. En leverandør leverede lamper mv. til en grossist, som videresolgte til en aftager. Der blev senere aftalt et debitorskifte, hvorefter aftageren begyndte at aftage direkte fra leverandøren, og der blev derefter udstedt en kreditnota til grossisten, som så betalte til leverandøren. Grossisten gik senere konkurs. Landsretten udtalte, at der var tale om betaling med usædvanlige betalingsmidler, men disse betalinger var forretningsmæssigt begrundede, hvorfor der ikke kunne ske omstødelse. Højesteret tiltrådte sig landsrettens præmisser. Landsretten når altså frem til, at selvom der skete betaling med et usædvanligt betalingsmiddel i form af kreditnotaen, skulle dette ses som en forretningsmæssig begrundet disposition, hvorfor omstødelse nægtedes. Dommen må endvidere antages at kunne bruges i flere tilfælde, hvor der er sket betaling med et usædvanligt betalingsmiddel, men hvor det kan begrundes som en forretningsmæssig disposition, hvilket derfor anses som værende ordinært. 4.4 Sammenfatning Om der er betalt med usædvanlige betalingsmidler, er som det fremgår, forholdsvist let at statuere, eftersom parternes aftale som udgangspunkt kan lægges til grund for vurderingen. Dette betyder dermed, at ordinærvurderingen i relation til 1. led af KL 67, stk. 1 spiller en selvstændig rolle, eftersom de nævnte typetilfælde kan redde en betaling med usædvanlige betalingsmidler for omstødelse. Her er det især afgørende at se på, om betalingen kun fandt 19

21 sted som følge af skyldnernes økonomiske vanskeligheder. Blev der betalt med et usædvanligt betalingsmiddel ud fra en normal forretningsmæssig disposition, må omstødelse dog som udgangspunkt nægtes, da en sådan betaling må anes som værende ordinær. 20

22 5. Betaling før normal betalingstid 5.1 Indledning Det andet led i 67, stk. 1 omhandler den situation, hvor skyldneren betaler sin gæld før normal betalingstid. Formålet med bestemmelsen er at ramme de betalinger, en skyldner foretager sig, før han var berettiget til at frigøre sig helt eller delvist. Igen må det erindres, at omstødelse må nægtes, såfremt betalingen fremtrådte som ordinær. 5.2 Normal betalingstid Det er ikke uden videre klart, hvad der ligger i begrebet normal betalingstid, men ifølge forarbejderne udtrykkes det således, at normal betalingstid er det tidspunkt, som efter aftalens indhold og forudsætninger og parternes forhold og sædvaner ville have været det normale, hvis skyldneren ikke var kommet i økonomiske vanskeligheder 33. I en del af litteraturen synes der at være enighed om, at normal betalingstid må anses som værende forfaldstiden 34, som er det tidligste tidspunkt, hvor kreditor kan kræve sin fordring erlagt, såfremt der ikke indtræder eller er indtrådt hindringer til opfyldelsen, som ændrer retsforholdet 35. Såfremt normal betalingstid anses som værende forfaldstiden, har dette derfor som følge, at enhver betaling fra skyldnerens side, som sker før forfaldstiden, anses som værende sket før normal betalingstid. Forfaldstiden må dog vige for betænkningens ordlyd, da KL 67, stk. 1, 2. led må fortolkes i overensstemmelse hermed, hvorfor der som nævnt tillige skal ses på aftalens indhold og forudsætninger og parternes forhold og sædvaner 36. Dette bevirker, at såfremt der fx mellem skyldneren og kreditor er aftalt løbedage, må den normale betalingstid udskydes, selvom gælden var forfalden til betaling, jf. bl.a. U Ø og U Ø. U Ø angik en situation, hvor skyldneren S aftalte levering af to skibe med et rederi. S bestilte hos T et hjælpermotoranlæg, hvoraf 90 % af købesummen skulle betales ved leveringen af ordren, og de sidste 10 % skulle betales ved godkendt aflevering af et af skibene. Forfaldsdagen for de sidste 10 % var aftalt til d , men alle betalinger var aftalt til 30 dage netto. D blev skibet leveret, og S betalte d de sidste 10 % af købesummen til T, og S blev d erklæret konkurs. Landsretten statuerede, at sidste rettidige betalingsdag 33 Bet. 1971: 606, si Mads Henry Andenæs, Konkurs, 3. udgave, si. 322, Anders Ørgaard, Konkursret, 10. udgave, si. 113 og Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs, 2. udgave, si. 228f. 35 Bernhard Gomard, Obligationsret 1, 4. udgave, si. 91f. 36 Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, Konkursloven med kommentarer, 11. udgave, si

23 var d Dette begrundedes med, hvad der ville være sædvanligt, og at S måtte antages at ville betale på sidste rettidige betalingsdag. Der var derfor sket betaling før normal betalingstid, og da der ikke var anført driftsøkonomiske grunde eller andre omstændigheder, som kunne begrunde en førtidig indbetaling, fandtes betalingen omstødelig. Landsretten omstøder altså her i et tilfælde, hvor forfaldstiden var aftalt til levering af skibene, men da der var givet skyldneren løbedage, måtte det sædvanlige være, at betaling skete ved udløbet af løbedagene, og betalingen blev derfor omstødt, selvom forfaldstiden var indtrådt. U Ø skal derfor tages til indtægt for, at den normale betalingstid i relation til 2. led udskydes, såfremt der er andre omstændigheder, der kan tages i betragtning. Som det vil fremgå mere udførligt nedenfor i kapitel 7, finder 2. led i KL 67, stk. 1 tillige anvendelse på skyldnerens nedbringelse af hans kassekredit. Dette begrundes med, at en kassekredit som udgangspunkt løber, indtil den opsiges, hvorfor en førtidig indbetaling på en kassekredit og dermed omstødelsesmuligheden, derfor må diskuteres i lyset af, om indbetalingen har fremtrådt som værende ordinær Ordinærreservationen Omstødelse kan som nævnte nægtes, selvom skyldneren har betalt før normal betalingstid, hvis betalingen efter omstændighederne har fremtrådt som værende ordinær. Meningen er her igen som udgangspunkt at undersøge, om skyldneren ville have betalt før normal betalingstid, selvom han ikke var kommet i økonomiske vanskeligheder. Dette kan eksempelvis være tilfældet, såfremt skyldneren har indfriet et højt forrentet lån og derved ombyttet lånet med et lån på gunstigere vilkår eller opnået en form for rabat ved førtidig indfrielse 38. I forbindelse med opnåelse af rabat var dette punkt fremme i sagsøgtes procedure i U H. Højesteret statuerede dog, at der ikke var tale om en ordinær førtidig betaling ved en opnåelse af en rabat på 1 %. Hvor mange procent, der skal til for at anse ordinærreservationen for opretholdt, er dog uvis. Endvidere nævnes der i betænkningen, at en betaling før normal betalingstid efter omstændighederne kan være ordinær, hvis skyldneren straks har haft held til mod kontant 37 Anders Ørgaard, Konkursret, 10. udgave, si Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, Konkursloven med kommentarer, 11. udgave, si

24 betaling at videresælge varer købt på en vis tids kredit 39. Det må dog kræves, at der for at kunne anse en sådan betaling for ordinær, har været en økonomisk gevinst for skyldneren i form af rabat eller en lavere rente 40. Et andet eksempel er, at skyldneren blot har betalt sin regning for at være i god tid og dermed ikke har betalt med en kreditorbegunstigelse for øje. Igen er der tale om en konkret vurdering, og det må især antages at spille en rolle hvor lang tid før den sidste rettidige betalingsdag, der bliver betalt 41. Ordinærreservationen skal derfor forhindre, at der sker omstødelse i de situationer, hvor skyldneren har betalt før normal betalingstid, men hvor denne betaling ikke har noget ekstraordinært præg og derfor ikke er sket som følge af skyldnerens økonomiske sammenbrud, men blot som en forretningsmæssig begrundelse, jf. som nævnt landsrettens begrundelse for at fastholde omstødelsen i U Ø. 5.4 Sammenfatning Betaling før normal betalingstid må fortolkes i lyset af lovens forarbejder, hvilket bevirker, at der ikke blot skal ses på forfaldstiden, men på aftalens indhold mv. Dette har som følge, at såfremt der er andre omstændigheder, der kan gøres gældende, må den aftalte forfaldstid vige for disse øvrige forhold. Hertil skal bemærkes, at betaling efter forfaldstidspunktet efter omstændighederne kan karakteriseres som en betaling før normal betalingstid, mens en betaling før forfaldstidspunktet som absolut udgangspunkt er det 42. Bliver der alligevel statueret betaling før normal betalingstid, kan omstødelse reddes af ordinærvurderingen. I disse tilfælde skal der som udgangspunkt ses på, om den førtidige betaling var forretningsmæssigt begrundet og ikke skete som følge af skyldnerens økonomiske vanskeligheder. Er dette tilfældet, har betalingen ikke haft et ekstraordinært præg, hvorfor betalingen af denne grund må anses som have været ordinær. 39 Bet. 1971: 606, si Bo Von Eyben og Peter Møgelvang-Hansen, Kreditorforfølgning: materiel foged- og konkursret, 6. udgave, si Mads Henry Andenæs, Konkurs, 3. udgave, si Bo Von Eyben og Peter Møgelvang-Hansen, Kreditorforfølgning: materiel foged- og konkursret, 6. udgave, si

25 6. Betalinger, der afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne 6.1 Indledning Tredje led i Konkurslovens 67, stk. 1 omhandler den situation, hvor skyldneren har betalt gæld, som afgørende har forringet hans betalingsevne. Da der som udgangspunkt ikke er noget unormalt ved at betale en forfalden gældspost, adskiller dette led sig fra de øvrige led i bestemmelsen, da det, der er angribeligt her, ikke er det forhold, at der betales, men det beløb, som der bliver betalt med 43. Det centrale er derfor at fastslå, hvornår en betaling er så stor, at den afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne således, at skyldneren ikke længere kan videreføre sin virksomhed eller betale sine øvrige kreditorer 44. Hertil skal endnu engang bemærkes, at ordinærreservationen i KL 67, stk. 1 in fine ligeledes må have i erindring, når omstødelse efter 3. led skal undersøges, hvorfor en skyldner derfor nok kan have betalt med et likviditetsforringende beløb, men hvor omstødelse må nægtes, såfremt betalingen ikke har haft et ekstraordinært eller usædvanligt præg. Bestemmelsen i Konkurslovens 67, stk. 1, 3. led blev indsat i den omfattende ændring af Konkursloven i Reglen har derfor intet sidestykke til 1872-loven, og bestemmelsen blev da også indsat efter svensk ønske 45. Formålet med bestemmelsen var at objektivisere omstødelsesreglerne og derved at opnå klare og mere forudsigelige afgørelser, som derfor kunne bevirke, at der for fremtiden ville komme flere frivillige ordninger i stand. Dette skulle således have den følge, at den begunstigede ville give afkald på den omstødelige fordel, således at begrundelsen for at vælge konkurs mv. ville falde bort Mads Henry Andenæs, Konkurs, 3. udgave, si Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, Konkursloven med kommentarer, 11. udgave, si. 569 og Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs, 2. udgave, si Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs, 2. udgave, si Bet. 1971: 606, si

26 6.2 Betænkningen Motivernes bemærkninger til tredje led er følgende: Tilføjelsen hviler på det synspunkt, at en betaling af gæld kan være ekstraordinær og derfor typisk bestemt af et kendeligt ønske om at dække denne kreditor før det endelige sammenbrud ikke blot i kraft af betalingstiden og betalingsmidlets art, men også ved sit omfang set i forhold til skyldnerens situation. Det betalte beløb må have været af en sådan størrelse, at det er umiddelbart klart også for udenforstående, at skyldnerens muligheder for at føre virksomheden videre i afgørende grad er blevet forringet. Beløbet må ses ikke blot i forhold til skyldnerens samlede aktivmasse, men også til hans likviditet. Er en væsentlig del af aktiverne bundet i ikke let realisable værdier, vil virkningen på skyldnerens betalingsevne blive forholdsvis større. Ordlyden af betænkningen leder tanken hen på en likviditetsbetragtning, da beløbet her ikke blot skal ses i forhold til skyldnerens samlede aktivmasse, men også til hans likviditet. Det kan derfor tænkes, at aktivmassen kun spiller en rolle, såfremt den har kunnet påvirke skyldnerens likviditet 47. Aktivmassen vil her kunne påvirke likviditeten, såfremt aktiverne er svært omsættelige. At aktivmassen kun spiller en rolle, såfremt den påvirker likviditeten, er i og for sig åbenbart, da det, bestemmelsen skal sikre, er at opretholde det konkursretlige ligelighedsprincip, og såfremt betalingen ikke påvirker selskabets likviditet og derved ikke umuliggør betaling til andre kreditorer eller umuliggør en videreførelse af skyldnerens virksomhed, har kreditorerne ikke lidt noget tab. Som et fortolkningsbidrag til at anse en betaling for afgørende at have forringet skyldnerens betalingsevne nævnes endvidere i betænkningen, at det også for en udenforstående skal være klart, at skyldnerens mulighed for at føre virksomheden videre afgørende er blevet forringet. Det objektive formål efter 3. led af KL 67, stk. 1 skinner her igennem, eftersom det ifølge betænkningen ikke kun er den begunstigede kreditor, der skal have set skyldnerens økonomiske sammenbrud som en foreståen mulighed, men tillige en udenforstående. Motiverne bygger endvidere på det synspunkt, at såfremt betalingen har et ekstraordinært præg, skal dette ses i lyset af skyldnerens økonomiske situation, og har skyldneren haft et kendeligt ønske om at begunstige én eller flere kreditorer på de øvriges bekostning, taler 47 Juristen nr , Betalinger, der afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne, Lasse Højlund Christensen, si