- --=--- NÆVNENES Hus Tvistighedsnævnet KENDELSE afsagt af Tvistigheds nævnet den 8. august 2017 i sag O J.20 J 7 A ved advokat Rune Asmussen, 3 F mod B ved advokat Arne Skjoldorf I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistigheds nævnet deltaget landsdommer Ida Skouvig (formand), Tine Benedikte Skyum (DA) og Pernille Leidersdorff-Ernst (LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget advokatfuldmægtig Mette V æggemose, udpeget af HOREST A, og forhandlingssekretær Bo Christensen, udpeget af 3F. Denne sag drejer sig om betaling af løn, feriepenge og pension, godtgørelse for ophævelse af uddannelsesaftalen og godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis. A har ved sin faglige organisation, 3 F, ved klageskrift modtaget den 3.januar 2017, indbragt sagen for Tvistighedsnævnet og har endeligt nedlagt påstand om betaling af i alt 149.245,26 kr., der er opgjort således: 1) 91.745,26 kr. for manglende løn mv. 2) 50.000,00 kr. i godtgørelse for uberettiget ophævelse 3) 7.500,00 kr. i godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis. Påstand 1 er opgjort således: Manglende løn Feriepenge heraf 12,5% Særligt løntillæg J % Pension af manglende løn (8 % ) Pension af udbetalt løn på 232.310,42 kr. ( 12 % ) 52.084, 16 kr. 6.510.52 kr. 585.94 kr. 4.687,44 kr. 27.877,20 kr. B har principalt nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse og mere subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb. Sagen har været behandlet mundtligt på et møde i Tvistighedsnævnet den 29. juni 2017. Sagsfremstilling
Den kollektive overenskomst inden for uddannelsesområdet er elevoverenskomsten for hotel-, restaurant og turisterhvervet mellem HORESTA og 3F Privat Service, Hotel og Restauration. Virksomheden har ikke tiltrådt overenskomsten. Mellem klageren, A, født den 4. maj 1993, og N1, blev der med virkning fra den 6. august 2013 indgået en uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som tjener. I punkt 1 om aftalens parter er virksomhedens telefonnummer angivet som xxxxxxxx og e-mail adressen som xxxx@xxxxxxxxxx.dk. Afslutningstidspunktet for uddannelsesaftalen var ikke angivet. Aftalen var på virksomhedens vegne underskrevet af N2. I uddannelsesaftalens punkt 8 var der sat kryds i rubrikken, hvorefter lønnen udgjorde den gældende mindstebetaling (sats) for elever fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, men det var ikke angivet, hvilken kollektiv overenskomst der var gældende for uddannelsesområdet. Den 5. april 2015 blev uddannelsesaftalen mellem A og N1, ophævet med virkning fra den 6. april 2015. Ophævelsen er sket ved brug af blanketten om ophævelse af uddannelsesaftale, og der er sat kryds i rubrikken, hvorefter uddannelsesaftalen er ophævet ensidigt af eleven. Ophævelsen er alene underskrevet af A. Der blev derefter den 6. april 2015 indgået en uddannelsesaftale mellem A og X. Det fremgår heraf, at A skulle uddannes som tjener med uddannelsesperiode fra den 6. april 2015 til den 5. juni 2016. I punkt I om aftalens paner er virksomhedens telefonnummer angivet som xxxxxxxx og e-mail adressen som xxxx@xxxxxxxxxx.dk I uddannelsesaftalens punkt 8 var der sat kryds i rubrikken, hvorefter lønnen udgjorde den gælden de mindstebetaling (sats) for elever fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, men det var ikke angivet, hvilken kollektiv overenskomst der var gældende for uddannelsesområdet. Aftalen er på virksomhedens vegne underskrevet af N2. Ifølge en selskabsrapport tilhører CVR nummer xxxxxxxxx B med binavnet X. Dette selskab tegnes af en direktør, og direktøren er oplyst at være N3. Selskabets formål er at drive restaurantvirksomhed samt virksomhed med beklædning samt enhver i forbindelse hermed stående virksomhed. Den 8.juni 2015 blev Restaurant N1, taget under konkursbehandling på baggrund af en konkursbegæring, der var modtaget den 28. maj 2015. Uddannelsesaftalen mellem A og X blev ophævet den 23. juni 2015. Ophævelsen skete ved brug af blanketten om ophævelse af uddannelsesaftale, og det fremgår heraf, at ophævelsen er sket med virkning fra den 23. juni 2015. Der er sat kryds i rubrikken, hvorefter ophævelsen er sket i prøvetiden, og blanketten er underskrevet af N2 og A Sagen blev behandlet i Det faglige Udvalg for Tjeneruddannelsen på et møde den IO. marts 2016, uden at der kunne opnås enighed, og sagen er derfor indbragt for Tvistighedsnævnet. Der er mellem parterne enighed om, at B, ikke var godkendt som praktiksted efter erhvervsuddannelsesloven i det tidsrum, som uddannelsesaftalen vedrørte. 2
Der er fremlagt en række lønsedler. For 2015 er der alene fremlagt lønsedler for maj og juni. På disse lønsedler er anført CVR nummer, der ifølge en selskabsrapport tilhører Y og navnet Y er anført i øverste højre hjørne på lønsedlerne. Ifølge selskabsrapporten var N3 og N4 på daværende tidspunkt medlemmer af direktionen i Y, og selskabets formål var angivet som "at drive vikarbureau, samt salg af beklædning". Af en udskrift fra N1s Facebook side fremgår bl.a. følgende: "19. marts 2015 UNDSKYLD VI RODER -men restauranten er stadig åben. Vi er i gang med den helt store opdatering af X Det.betyder bl.a. Nye ejere Nyt interiør Nyrenoverede lokaler Nyt koncept Nye menuer og åbningstider på trapperne, men samme gode kvalitet og stemning Vi vil løbende opdatere og fortælle om havnens nyrenoverede perle. 6. maj 2015 At bygge en eksisterende og aktiv restaurant om på lidt over en måned, er ret utopisk, men det er faktisk hvad vi har gjort... I denne uge bliver håndværkerne færdige og så skal maleren blot finpudse - og så er vi færdige. Alt fra køkken, toiletter, garderobe og restaurant er totalt renoveret og fornyet - den gode stemning og kvalitet er dog bibeholdt. 13. maj 2015 Så er vi næsten i mål - så det skal fejres... Vi fejrer genopståelsen af X den 21/5 2015... 16. maj 2015 Fra på torsdag kan du komme godt rundt i bøfverdenen, mens du sidder på X i vore nye flotte lokaler. 18. maj 2015 3
Når vi "genåbner" på torsdag vil vi gerne invitere på en lille forfriskning og smagsprøver på vores nye menu... 22. maj 2015 Efter genåbningen af X har vi fået endnu mere travlt. Derfor søger vi velkvalificerede kolleger til restauranten... Vi kan tilbyde en helt ny indrettet restaurant med velfungerende køkken... " Af en artikel i Roskilde Avis den 24. marts 2015 fremgik følgende: "Nye ejere på N1 N1 har fået nye ejere. Den tidligere indehaver og chefkok på stedet N2, der har drevet restauranten i mange år, har valgt at sælge stedet. Man kan dog fortsat møde N2 i restauranten, da han stadig er indehaver af titlen som chefkok på gourmetrestauranten. Dermed bevarer stedet den hidtidige ånd og sjæl, som N2 har stået for. I øjeblikket knokler håndværkerne med at renovere bygningen, så spisestedet kan åbne i et nyt design, Restauranten holder stadig åbent, selvom det roder, som de skriver på deres facebookside." Retsgrundlaget Af erhvervsuddannelseslovens 55 fremgår bl.a.: "Uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af aftalen. Stk. 2. Lønnens skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddanne I sesområdet." Af erhvervsuddannelseslovens 60 fremgår endvidere bl.a. følgende: "Stk. I. En uddannelsesaftale kan ikke opsiges af aftalens parter. Stk. 2. De første 3 måneder af praktiktiden betragtes dog som en prøvetid, hvori enhver af parterne kan opsige aftalen uden angivelse af grund og uden varsel... " Forklaringer A har bl.a. forklaret, at han, inden den første uddannelsesaftale blev indgået, var til samtale med N2. Da han midt i marts 2015 var færdig med sit skoleophold, kontaktede han N2 om sin vagtplan, og i den forbindelse fortalte N2 ham, at N3 og N4 havde overtaget restauranten. Han fik af N2 at vide, at han skulle sige op, og at der skulle laves en ny uddannelsesaftale med den nye virksomhed, som havde et andet CVR nummer end tidligere. Derfor skrev han under på den første ophævelse, som N2 havde udarbejdet. Det var 4
N2, der på virksomhedens vegne skrev under på den nye uddannelsesaftale, der blev indgået samtidig med, at den gamle aftale blev ophævet. Bortset fra at der blev bygget noget om i restauranten, var alt, som det plejede at være. Restauranten lå fortsat i samme lokaler og havde samme navn, telefonnummer, Facebook side og mailadresse. Det var stort set også samme personale, herunder var N2 der fortsat som kok, ligesom det også var samme kundekreds. Der blev også brugt af vinen fra N2s vinkælder. Han hæftede sig ikke ved, at lønsedlerne efter indgåelsen af den nye aftale kom fra X. Dagen før den nye aftale blev ophævet, havde han et skænderi med N2 i anledning af, at han gerne ville bytte sin vagt dagen efter med sin bror, V2. N2 var desuden sur over, at fagforeningen havde henvendt sig om løn, og han råbte højt. Dagen efter meldte klager sig syg, idet han på grund af skænderiet ikke havde lyst til at komme på arbejde. N2 ophævede derefter uddannelsesaftalen, idet han sagde, at han havde ret til at hæve inden for prøvetiden. Klager troede, at det var rigtigt, hvad N2 sagde, og derfor skrev han under på ophævelsen. Han var desuden heller ikke selv interesseret i at fortsætte. Han havde ikke pensionsgivende anciennitet fra andet arbejde, da han startede som elev. Han har fået løn hver måned, og det er derfor ikke rigtigt som anført i opgørelsen af lønkravet, at der mangler aflønning for to måneder. Han henvendte sig til fagforeningen i november eller december 2014 vedrørende beregningen af sin løn. Han havde ikke tidligere været klar over, at der kunne være med problemer med lønnen, bl.a. fordi han ikke vidste, hvilken overenskomst der gjaldt for uddannelsesforholdet. V1 har bl.a. forklaret, at han er direktør for B. Han har været i restaurationsbranchen i 15-20 år og er ven med N3. N3, der ikke selv havde kendskab til restaurationsdrift, bad ham om hjælp, da han overtog lokalerne efter N1. I første omgang var han bare med på sidelinjen, idet han var bundet af en kontrakt indtil efteråret 2015. Han havde ikke med ombygningen af lokalerne at gøre, men han så dem både før og efter, og ombygningen indebar en fuldstændig renovering, hvor alt stort set blev skiftet. Der blev ikke overtaget noget vinlager fra N2 Restauranten var delvis lukket under renoveringen, bl.a. fordi der skulle laves nye toiletter. Der var derfor ikke ansat meget personale. N2 var ansat i B som kok. B er et datterselskab til X. Det er hans opfattelse, at man ikke overtog en virksomhed, men at man alene indgik en aftale med udlejer om overtagelse af lokalerne. B er først i 2017 blevet godkendt til at have tjenerelever. V2 har som vidne bl.a. forklaret, at han er bror til A, og at han var ansat som afløser på restauranten både før og efter, at N2 overtog den. Personalet blev ikke udskiftet i forbindelse med, at N3 overtog. I april 2015 arbejdede vidnet fuldtids som tjener i restauranten. Det foregik på den måde, at håndværkerne var der om formiddagen og gæsterne om eftermiddagen. Toiletterne blev bygget om, men der var hele tiden adgang til toilet. Gourmetdelen af restauranten fortsatte stort set uændret efter overtagelsen. Brasseriet var ophørt et stykke tid før overtagelsen. N2s vinlager blev overtaget, og kunderne var de samme som tidligere. Restaurantens navn, telefonnummer og Facebook side var også det samme. N2 fortalte ham på et tidspunkt, at han var ved at gå konkurs, men N2 fortalte ikke noget om N3s overtagelse. V3 har som vidne bl.a. forklaret, at han er ansat i 3F, og at han har beregnet lønkravet. Han er enig i, at der på baggrund af forklaringen fra A ikke skal beregnes pension for det første halve år af ansættelsen, og at kravet desuden skal reduceres med løn for to måneder. 5
Procedure Klager har til støtte for sin påstand navnlig anført, at der er sket en virksomhedsoverdragelse mellem den tidligere restaurant N1 og B. B overtog således de fysiske lokaler, størstedelen af de ansatte, løsøre, kundekredsen, goodwill, navn og hjemmeside mv., og restaurantdriften var reelt ikke indstillet på noget tidspunkt. Der er desuden personsammenfald mellem direktion og bestyrelsen i de to selskaber. Betingelser for en virksomhedsoverdragelse i virksomhedsoverdragelsesloven, jf. herved de kriterier, der er fastsat af EU-domstolen, bl.a. i afgørelsen C-24/85 (Spijkers) er dermed opfyldt. Ved en virksomhedsoverdragelse, der omfatter en uddannelsesaftale, er erhververen forpligtet til at søge om godkendelse af virksomheden som praktiksted med henblik på at opfylde forpligtelsen efter virksomhedsoverdragelseslovens 2, stk.2, og B er derfor forpligtet af uddannelsesaftalen på baggrund af virksomhedsoverdragelsen. B er desuden forpligtet af den uddannelsesaftale, der er indgået den 6. april 2015 mellem B og A, idet N2 over for A fremstod som bemyndiget til at indgå en uddannelsesaftale. A er på baggrund af det anførte rette indklagede, og den omstændighed, at Y har udbetalt lønnen, indebærer ikke, at Y er arbejdsgiver. Indklagede har til støtte for sin påstand navnlig anført, at indklagede ikke er eller har været godkendt som lærested, at indklagede ikke er omfattet af en overenskomst, at indklagede ikke har indgået uddannelsesaftalen, at det i uddannelsesaftale er anført, at virksomheden skal være godkendt som praktiksted for eleven, hvilket ikke er tilfældet for hverken Y eller B, hvorfor aftalen er en nullitet, at indklagede ikke har overtaget en eksisterende virksomhed, idet restaurant N1 var nødlidende, at indklagede overtog et lejemål, og efterfølgende startede restaurationsdrift, at indklagede intet havde at gøre med restaurationens tidligere drift, at indklagede forestod totalrenovering/ombygning, i hvilken forbindelse restaurationen var lukket, at klager ensidigt ophævede sin uddannelsesaftale og efterfølgende indgik en ny uddannelsesaftale -der blev hævet i prøvetiden, at indklagede ikke er godkendt som lærested, hvorfor indklagede netop ikke er indtrådt i klagers uddannelsesaftale eller påståede krav, og at indklagede ved forligsmødet har tilbudt klager, hvad der kan tilkomme denne. 6
Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat Virksomhedsoverdrage/se Efter bevisførelsen lægges det til grund, at den restaurant, som N1 drev, uden nedlukning blev videreført af B fra samme adresse, under samme navn og med i det væsentlige samme personale og kundekreds. B anvendte endvidere samme telefonnummer, hjemmeside og Facebookside. Det er derfor bevist, at restaurant N1 blev virksomhedsoverdraget til B. B, der ikke søgte om godkendelse som praktikvirksomhed, har ikke godtgjort, at en sådan godken delse ikke kunne opnås, jf. herved virksomhedsoverdragelseslovens 2, stk. 2, hvorved bemærkes, at den tidligere indehaver, N2, fortsatte som chefkok i restauranten. B overtog derfor som led i virksomhedsoverdragelsen uddannelsesaftalen med A. A havde været ansat som elev siden august 2013, og denne ansættelse kan ikke anses for bragt til ophør ved den ophævelse, der fandt sted den 5. april 2015, idet det efter A forkla ring må lægges til grund, at ophævelsen skyldtes en fejlagtig opfattelse af, at det var nødvendigt at bringe den oprindelige uddannelsesaftale til ophør og lave en ny uddannelsesaftale med B for at A kunne fortsætte som elev. Godtgørelse for mistet uddannelsesgode Efter udformningen af ophævelsen af 23. juni 2015 sammenholdt med A forklaring lægger Tvistighedsnævnet til grund, at uddannelsesaftalen blev ophævet på virksomhedens initiativ. Virksomhe den, der fejlagtigt lagde til grund, at prøvetiden ikke var udløbet, har ikke bevist, at der forelå omstændig heder, der kunne begrunde, at uddannelsesaftalen blev ophævet efter udløbet af prøvetiden. Herefter, og da risikoen for denne vildfarelse påhviler virksomheden, har A krav på en godtgørelse for mistet uddannelsesgode. Tre medlemmer udtaler herefter: Vi stemmer for at fastsætte godtgørelsen til 30.000 kr. i overensstemmelse med nævnets faste praksis for fastsættelse af godtgørelse for mistet uddannelsesgode. 2 medlemmer udtaler: Vi lægger til grund, at virksomhedens ophævelse af uddannelsesaftalen var begrundet i utilfredshed med, at A's fagforening havde fremsat et lønkrav. Ophævelsen indebærer dermed en krænkelse af organisationsfriheden, og vi mener på den baggrund, at godtgørelsen passende kan fastsættes til 50.000 kr. Efter stemmeflertallet fastsættes godtgørelsen for mistet uddannelsesgode til 30.000 kr. Lønkrav mv. 7
Efter bevisførelsen må det lægges til grund, at klager ikke mangler at få løn for to måneder. Det må endvidere lægges til grund, at klager først har krav på pension efter 6 måneders ansættelse. Klagers krav skal derfor reduceres med disse beløb. Da kravet på løn, feriepenge mv. og pension i øvrigt må anses for opgjort i overensstemmelse med den kollektive overenskomst, der er gældende for uddannelsesområdet, jf. erhvervsuddannelseslovens 55, tager Tvistighedsnævnet klagers påstand om efterbetaling til følge med et beløb på 68.764,09 kr. Heraf udgør pension 40.263,80 kr. Tvistighedsnævnet bemærker herved, at udbetalingen til eleven af dennes eget pensionsbidrag ikke er sket med frigørende virkning, og at eleven derfor har krav på, at virksomheden af den allerede udbetalte løn betaler såvel sit eget pensionsbidrag (8%) som elevens pensionsbidrag (4%), jf. herved Højesterets dom af 20. august 2014, gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2014.3363. Godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis Uddannelsesaftalen indeholder ikke en henvisning til den kollektive overenskomst, der er gældende for uddannelsesområdet, og ansættelsesbeviset er dermed behæftet med en mangel. 3 voterende udtaler: Den manglende henvisning indebærer, at eleven ikke har haft kendskab til, hvilke lønvilkår der var gældende for ansættelsen, og manglen har ført til tvist om et betydeligt beløb. Vi stemmer derfor for at tage klagers påstand om en godtgørelse på 7.500 kr. til følge. 2 voterende udtaler: Vi finder, at godtgørelsen passende kan fastsættes til 5.000 kr. I overensstemmelse med stemmeflertallet fastsættes godtgørelsen til 7.500 kr. B skal herefter i alt betale106.264,09 kr. til A, dog således at et beløb på 40.263,80 kr., der udgør pension, skal indsættes på A's pensionsopsparing. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part. T h i b e s t e m m e s: B skal inden 14 dage betale 106.264,09 kr. til A. Heraf skal 40.263,80 kr. indsættes på As pensionsopsparing. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part. Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive orienteret. 8
9