VEJLEDNING TIL OPI-AFTALE 3

VEJLEDNING TIL OPI-AFTALE 3 Aftale om offentligt salg af ydelser/know-how til privat udvikling Version 19. december 2012 OPI-Lab og Living Lab Denmark står bag OPI modelaftalerne, der er udarbejdet af Rønne & Lundgren Advokatfirma i samarbejde med advokatfirmaet Poul Schmith / Kammeradvokaten og OPI-Labs juridiske arbejdsgruppe bestående af repræsentanter fra Syddansk Universitet og Region Syddanmark. En høringsgruppe bestående af bl.a. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen samt Erhvervs- og Vækstministeriets statsstøttesekretariat har været involveret og bidraget til processen omkring udarbejdelsen af modelaftalerne. Aftalerne kan downloades på OPI-Labs hjemmeside opilab.dk og på Living Lab Denmarks hjemmeside livinglabdenmark.com

INDHOLDSFORTEGNELSE GENERELLE BEMÆRKNINGER TIL OPI-AFTALE 3 1 BEMÆRKNINGER TIL DE ENKELTE BESTEMMELSER 3 1. PARTER 3 2. BAGGRUND OG FORMÅL 3 3. DEFINITIONER 4 4. OPI-PROJEKTET 5 5. SAMARBEJDSFORM 6 6. [OFFENTLIG PART] 'S BIDRAG 6 7. MEDARBEJDERE 6 8. [PRIVATE PART]S BIDRAG 7 9. RETTIGHEDER 7 10. OFFENTLIGGØRELSE OG HEMMELIGHOLDELSE 8 11. OVERDRAGELSER AF KONTRAKT OG BRUG AF UNDERLEVERANDØR 8 12. MISLIGHOLDELSESBEFØJELSER, HERUNDER ERSTATNING 9 13. VARIGHED, OPHØR OG INDTRÆDEN AF NYE PARTER 10 i

GENERELLE BEMÆRKNINGER TIL OPI-AFTALE 3 Indledning Nærværende vejledning knytter sig til den modelaftale for OPI-projekter, som kaldes OPI-AFTALE 3 og vedrører OPI-projekter, der omhandler en offentlig myndigheds salg af ydelser til en privat part. OPI-AFTALE 3 anvendes således ved projekter, hvor den private part betaler den offentlige part for det offentliges bidrag til projektet. Det offentliges bidrag kan eksempelvis bestå af den private parts brug af den offentlige parts faciliteter, udstyr, anlæg eller det kan være, at den offentlige part bidrager med en ydelse, eksempelvis i form af know-how og viden. Nedenfor følger en introduktion til de vigtigste juridiske emner, som ligger bag OPI-aftalen, og som også i et vist omfang er søgt reguleret i aftalen. Det bemærkes for god ordens skyld, at indholdet af nærværende vejledning og den tilhørende modelaftale ikke kan træde i stedet for juridisk rådgivning og konkret vurdering af de konkrete OPI-projekter. Udbudsretlige forhold De udbudsretlige regler omfatter situationer, hvor en ordregivende myndighed indkøber en ydelse ved en gensidigt forpligtende aftale. Den offentlige parts salg af aktiver er derimod ikke omfattet af udbudsreglerne, og udbudsreglerne finder således ikke anvendelse i forbindelse med indgåelse af OPI-aftale 3, der alene omhandler et salg. De forvaltningsretlige principper om saglighed og ligebehandling samt visse EUretlige principper De offentlige parter er underlagt grundlæggende nationale forvaltningsprincipper, herunder en pligt til ligebehandling, saglighed i forvaltningen, en pligt til forsvarlig økonomisk forvaltning samt forbuddet mod magtfordrejning. Disse forvaltningsretlige principper gælder også, når det offentlige foretager et salg af en ydelse til en eller flere private parter. Det er således væsentligt, at den offentlige part sagligt kan begrunde valget af de private parter, som er blevet indrømmet en ret til at købe den offentlige 1

parts ydelse. Forud for indgåelsen af samarbejdet er det derfor vigtigt, at det sikres, at den eller de pågældende private parter ud fra en saglig vurdering også er den eller de mest velegnede til at løfte opgaven, når ejendomsretten til projektresultatet overgår til den eller de private part(er). For at opfylde de forvaltningsretlige krav til saglighed og ligebehandling anbefales det derfor generelt, at den offentlige part sikrer, at der gennem hele forløbet skabes størst mulig gennemsigtighed. I den forbindelse anbefales det, at der foretages en relevant annoncering, f.eks. på den offentlige parts hjemmeside og eventuelt på andre relevante offentlige webportaler. Behovet for annoncering skal dog vurderes i lyset af de konkrete omstændigheder. I annonceringen kan det oplyses, at den offentlige part overvejer at sælge en ydelse eller viden og derfor er åben over for indgåelse af OPI-samarbejder inden for det pågældende felt. Den offentlige part skal herefter vurdere alle henvendelser vedrørende opstart af OPI-projekter ud fra saglige kriterier. Den offentlige part kan eventuelt herefter også selv henvende sig til konkrete virksomheder, hvis det er klart, hvilke aktører der efter saglige kriterier er relevante. Statsstøtteretlig vurdering Eftersom OPI AFTALE 3 ikke skal bringes i udbud efter udbudsdirektivet eller tilbudsloven, jf. pkt. 2 ovenfor, er det særlig vigtigt at være opmærksom på, om der foreligger ulovlig statsstøtte. Offentlig finansiering, der gives til private virksomheder, kan i visse tilfælde udgøre ulovlig statsstøtte afhængigt af karakteren og effekten af denne. Hvis den ydede støtte ikke er lovlig, vil støtten skulle tilbagebetales med tillæg af rente, og tilhørende risiko for at projektet helt må indstilles. Støttebegrebet omfatter ikke alene direkte kontante tilskud, men også indirekte støtte. Støttebegrebet omfatter således enhver økonomisk fordel, der favoriserer bestemte former for erhvervsvirksomhed i forhold til anden erhvervsvirksomhed eller produktioner på det danske marked 1. Ved salg af en ydelse eller know how til en pris, der er lavere end markedsprisen, vil den private part (køberen) spare udgifter ved købet i forhold til, hvis den pågældende ydelse blev solgt til markedsprisen. De sparede udgifter vil i sådan et tilfælde udgøre en økonomisk fordel for køberen og dermed være omfattet af støttebegrebet. 1 FT 1999-2000, tillæg B, side 1291. 2

Parterne skal derfor sikre, at ydelsen sælges til markedspris eller til en pris fastsat efter bekendtgørelse nr. 905 af 1. juli 2011. På den måde kan parterne begrænse risikoen for, at der foreligger ulovlig statsstøtte. Hjemmel Endelig skal den offentlige parts hjemmelsgrundlag for aftalen afklares i forbindelse med indgåelse af OPI-aftalen, herunder om hjemmelsgrundlaget indebærer begrænsninger i forhold til ovenstående rammer. En sådan hjemmel kan for regionerne foreligge i sundhedslovens 78, stk. 3, og den tilhørende bekendtgørelse nr. 905 af 1. juli 2011. For kommuners vedkommende er der ikke en tilsvarende hjemmel. Det skal derfor vurderes, hvilket andet hjemmelsgrundlag kommunen måtte have for det konkrete OPI-projekt. BEMÆRKNINGER TIL DE ENKELTE BESTEMMELSER 1. PARTER Aftalens parter bør angives med deres fulde navn og adresse. Den private parts gældende CVR-nr. bør angives i aftalen, da dette nummer giver en sikker identifikation af den private part. Dette kan være afgørende, hvis der er tale om, at aftaleparten indgår i et større koncernforhold, så det entydigt fastlægges, hvilket af flere datterselskaber (måske med meget ens navne), der handles med. 2. BAGGRUND OG FORMÅL Aftalen indeholder en indledning, der præciserer formålet med OPI-projektet, og de forudsætninger, der ligger til grund for parternes engagement Desuden skal parternes forudsætninger for og hensigt med at indgå aftalen beskrives, herunder parternes tekniske, politiske samt forretningsmæssige baggrund. Det bør fremgå, hvorfor det er netop disse parter, der indgår aftalen, herunder de relevante forhold og oplysninger om den private part, som er indgået i den offentlige parts saglige beslutning om at indgå OPI-aftalen med den pågældende private part. Beskrivelsen heraf anføres i bilag 2.2. 3

Det er vigtigt at gøre sig OPI-projektets samlede perspektiver klart, og det kan derfor være en fordel at beskrive, hvad den private part håber på at opnå med samarbejdet, herunder om projektresultatet kan indgå i den private virksomheders øvrige kommercielle og opfølgende udviklingsaktiviteter. Selvom formålsbestemmelserne er mindre konkrete end selve aftalevilkårene og således har en blødere karakter, kan de tjene som fortolkningsbidrag i tilfælde af en eventuel tvist, og formuleringen af disse bestemmelser er derfor vigtig. Den offentlige parts hjemmelsgrundlag for at deltage i OPI-projektet anføres, og det er vigtigt, at den offentlige part konkret vurderer, om der kan være hjemmelsmæssige begrænsninger i forhold til at indgå en aftale med det pågældende indhold. Parterne bør sikre sig, at de i hjemmelsgrundlaget foreskrevne procedurer og godkendelser foreligger, jf. for eksempel vilkårene i bekendtgørelse 905 af 1. juli 2011, 11. Parterne skal sikre, at vederlaget kan karakteriseres som markedsmæssigt, det vil sige, at det svarer til en pris på markedsvilkår, der således også er kommercielt forsvarlig forhold til den leverede ydelse. I sådanne tilfælde er der ikke tale om statsstøtte. De private parter har interesse i at sikre, at statsstøttereglerne overholdes, da den private parts modtagelse af ulovlig statsstøtte vil medføre pligt til at tilbagebetale et beløb svarende til den opnåede fordel med tillæg af rente. Det vil ofte være muligt at modtage tilskud til et OPI-projekt fra tilskudspuljer i nationalt og EU-regi. Sådanne tilskud gives ofte på vilkår, der afspejler tilskudsmidlernes hjemmelsgrundlag og den statsstøtteretlige vurdering, der ligger til grund for udbetalingen. Sådanne vilkår sikres overholdt ved, at de gives forrang for OPI-aftalens øvrige regulering. Parterne skal derfor være opmærksomme på, at tilskudsvilkår kan forrykke den balance, der ellers måtte være aftalt. Et tilskudsvilkår om, at alle projektresultater skal offentliggøres, kan eksempelvis stride mod en privat parts ønske om at hemmeligholde alle oplysninger, der har betydning for den private parts mulighed for efterfølgende at udnytte projektresultaterne kommercielt. 3. DEFINITIONER Sondringen mellem baggrundsviden og forgrundsviden er central i OPI-aftaler. Det er vigtigt at være opmærksom på, at immaterielle rettigheder er en samlebetegnelse for rettigheder til opfindelser, design, varemærker, it-programmer, litteratur, mv. Indholdet af disse rettigheder er fastsat i en række love, der giver rettighedens ejer eneret til at disponere over den beskyttede genstand og 4

at udnytte denne kommercielt. De vigtigste love vedrørende enerettigheder er: Patentloven, lov om brugsmodeller (mini-patenter), lov om ophavsret, varemærkeloven og designloven. Danmark har omvendt ingen særlovgivning, der beskytter knowhow i øvrigt forstået som den særlige viden om metoder, fremgangsmåder, sammensætninger og lignende, der ligger bag fremstillingen af et produkt. Erhvervshemmeligheder kan dog være beskyttet af reglerne i markedsføringsloven. Indehaveren af knowhow o.l., opnår således alene eneret, så længe hemmeligholdelsen varer. Det er derfor navnlig den forgrundsviden, som udgøres af immaterielle rettigheder, som er genstand for kontraktens bestemmelser om fordeling af rettigheder. Aftalen definerer fortrolige oplysninger. Parterne skal være opmærksomme på, at persondataloven 2 og andre forskrifter om registrering og behandling af personfølsomme oplysninger overholdes. 4. OPI-PROJEKTET Projektets forløb kan være en afgørende faktor ved forventningsafstemning mellem parterne. Det kan eksempelvis være afgørende for en privat parts baggrund og ønske med projektet, at der følges et forudsat projektforløb med en fastlagt tidsplan. Parterne skal have mulighed for at styre projektet og på den måde løbende sikre, at den private part modtager de nødvendige bidrag fra det offentlige efterhånden som OPI-projektet skrider frem. Derfor er det hensigtsmæssigt at udarbejde en intern arbejdsfordeling og aktivitets- og tidsplan, som beskriver, hvem der har ansvaret for hvilke aktiviteter, og hvornår disse skal udføres. Projektets tids- og aktivitetsplan kan vedlægges som et særskilt bilag. Af hensyn til projektstyringen kan parterne overveje at opdele leverancen af den offentlige parts bidrag i delleverancer/faser, som tilknyttes en godkendelsesprocedure for den private part. Formålet med godkendelsesproceduren er at lade den private part få mulighed for løbende at tilkendegive, om den aftalte ydelse lever op til den private parts forventninger. Når den private part har godkendt den offentlige parts bidrag, kan parterne påbegynde den næste fase i OPI-projektet. 2 Lov nr. 429 af 31. maj 2000 om behandling af personoplysninger. 5

Parterne skal være opmærksomme på, at den offentlige parts ydelse ikke formuleres som en resultatforpligtelse, jf. nedenfor under punkt 6 om den offentlige parts bidrag. Endelig er det en forudsætning for aftalegrundlaget, at den private part deltager aktivt i projektforløbet. Den offentlige parts opfyldelse af aftalen afhænger således af, at den private part selv bidrager og opfylder den offentlige parts krav til at medvirke. 5. SAMARBEJDSFORM Projektets styring har stor betydning for, at projektet fremmes som ønsket af parterne og sandsynligheden for et godt resultat. Parterne udpeger hertil hver en projektleder, som varetager parternes interesse i projektet. Det er projektledernes opgave at koordinere samarbejdet samt varetage kontakten i forhold til parterne. Formålet med, at det er projektlederne som har koordineringsansvaret, er navnlig at undgå, at opgaver falder ned mellem to stole. Der bør fortages en klar opgave- og ansvarsfordeling i forhold til, hvilke beslutninger projektlederne skal kunne træffe, og hvilke beslutninger parterne skal have forelagt og godkende. Hvordan den optimale fordeling af opgaver skal være vil afhænge af det konkrete projekt, og parterne skal på den baggrund søge at finde en fornuftig fordeling af opgaver og ansvar, som overlades projektlederne, og som på den måde sikrer, at arbejdet i OPI-projektet er smidigt uden at parterne mister indflydelse på de vigtigste beslutninger. 6. [OFFENTLIG PART] 'S BIDRAG Den offentlige part skal levere de bidrag, der fremgår af den af parterne udarbejdede tids- og aktivitetsplan. Som tidligere nævnt skal parterne være opmærksomme på, at det offentliges bidrag ikke formuleres som en resultatforpligtelse. Hvis den offentlige part således rettidigt yder sit bidrag, og efter bedste evne og god praksis anvender den viden og de faciliteter, der er til rådighed, er den offentlige part ikke ansvarlig for, at projektet ikke måtte føre til et forventet projektresultat. 7. MEDARBEJDERE Det gælder generelt, at begge parter i videst muligt omfang skal undgå udskiftning af medarbejdere, da det kan være en parts medarbejderes kvalifikationer 6

og erfaringer, som har haft afgørende betydning for de øvrige parters beslutning om at deltage i projektet. Herudover er det udgangspunktet, at den offentlige parts såkaldte nøglemedarbejdere, som er angivet i bestemmelsen, ikke må udskiftes uden den private parts samtykke. Hvis de offentlige parter bidrager med nøglemedarbejdere, kan parterne vedlægge et CV for hver af de anførte medarbejdere med angivelse af de kvalifikationer og erfaringer, der konkret er relevante i forhold til projektet. CV'erne kan vedlægges og indgå som bilag til aftalen. Dette giver mulighed for, at den private part på et objektivt grundlag kan afvise en ny medarbejder, hvis den nye medarbejder ikke har samme kvalifikationer til opgaven som den oprindelige. 8. [PRIVATE PART]S BIDRAG Parterne skal drøfte og afklare opgørelsen af vederlaget, dets sammensætning og eventuelt fastlægge en betalingsplan, som afpasses aktivitets- og tidsplanen. En opdeling af vederlaget på OPI-projekt faser kan medvirke til at sikre en omkostningsmæssig styring af projektet, der modsvare projektets udvikling i øvrigt. Vederlaget skal fastsættes ud fra den offentlige parts hjemmelsmæssige grundlag og eventuelle vilkår for tilskudsmidler. Endvidere skal det fremgå af aftalen, hvis den private part skal yde ikkeøkonomiske bidrag, for at den offentlige part kan løse opgaven som forudsat. 9. RETTIGHEDER Aftalens udgangspunkt er, at den private part opnår ejendomsret til al forgrundsviden. Dette omfatter også de fordele, som beror på udvikling, forbedringer og lignende foretaget under OPI-projektet af den offentlige parts medarbejdere, jf. dog aftalens punkt 10.2. Parterne skal være opmærksomme på, at den private parts efterfølgende udnyttelse af forgrundsviden kan bero på, om den private part har adgang til og kan benytte den offentlige parts baggrundsviden. I givet fald bør aftalen åbne op for, at den private part tildeles en ikkeeksklusiv, tidsubegrænset ret til at benytte den offentlige parts baggrundsviden i det omfang, det er nødvendigt. Der skal tages hensyn hertil ved fastsættelse af den offentlige parts vederlag. 7

Hvis det måtte vise sig, at den offentlige parts medarbejder ikke selv har ret til en opfindelse, kan det betyde, at den private part ikke får den forudsatte ejendomsret, og grundlaget for den private parts produktion eller forretning på baggrund af opfindelsen vil i givet fald forsvinde, hvis tredjemand kan gøre berettiget indsigelse. I sådanne tilfælde er det imidlertid aftalens udgangspunkt, at den offentlige part ikke ifalder ansvar Selvom forpligtelsen som udgangspunkt påhviler den offentlige parts medarbejder, indeholder aftalen ingen garanti for, at projektresultatet i form af et patent eller lign. ikke kan erklæres ugyldigt. I stedet lader aftalen den offentlige parts medarbejder afgive en erklæring om, at rettighederne medarbejderen bekendt ikke er i konflikt med andres rettigheder. Parterne bør under hele projektforløbet loyalt orientere hinanden, hvis de bliver opmærksom på, at projektresultatet vil kunne krænke tredjemands immaterialretligheder. 10. OFFENTLIGGØRELSE OG HEMMELIGHOLDELSE Parterne har ofte væsentligt forskellige interesser med hensyn til, om projektoplysningerne skal offentliggøres eller hemmeligholdes. I den forbindelse skal parterne navnlig være opmærksomme på følgende: Reglerne om offentliggørelse har betydning ikke kun i forhold til den forgrundsviden, som udvikles undervejs i projektet, men også i forhold til den baggrundsviden, som parterne er i besiddelse af, og som stilles til rådighed i projektet. Dette kan være problematisk i de situationer, hvor den udviklede viden ikke kan eller ikke er blevet rettighedsbeskyttet, hvor hemmeligheden er forblevet en hemmelighed, idet udnyttelsesretten hertil tilfalder den private part. Såvel offentlighedsloven som forvaltningsloven indeholder dog en række bestemmelser, der betyder, at det i vidt omfang er muligt at sikre fortrolighed omkring denne viden, jf. bestemmelserne om undtagelse af dokumenter/oplysninger fra aktindsigt. Dette understøttes også af 19 i markedsføringsloven, hvorefter den, der har fået kendskab til en virksomheds erhvervshemmeligheder som led i et samarbejdsforhold ikke ubeføjet må viderebringe sådan viden. Enhver anmodning om aktindsigt skal dog principielt underkastes en konkret vurdering. 11. OVERDRAGELSER AF KONTRAKT OG BRUG AF UNDERLEVERANDØR 8

Det er normalt afgørende for den private part, at den offentlige part selv gennemfører OPI-projektet og derfor hverken bruger underleverandører eller overdrager aftalen til andre. Derimod er der normalt færre betænkeligheder ved at lade den private part overdrage sine rettigheder. Dog skal den offentlige part overveje, om en sådan overdragelse kan ændre grundlaget for den hjemmelsmæssige vurdering, som ligger til grund for den offentlige parts deltagelse OPI-projektet. 12. MISLIGHOLDELSESBEFØJELSER, HERUNDER ERSTATNING 12.1-12.3 Bestemmelserne regulerer parternes beføjelser i tilfælde af misligholdelse. 12.4 Hver af parterne kan hæve aftalen, såfremt den anden part misligholder aftalen væsentligt. Den part, der ønsker at ophæve aftalen, skal forinden meddele dette til den anden part. Bemærk, at da der er tale om et OPI-samarbejde, er den offentlige part ikke ansvarlig for et bestemt resultat af projektet, men blot de bidrag, som den offentlige part har påtaget sig i OPI-projektet. 12.5-12.8 Parterne er erstatningspligtige over for hinanden efter dansk rets almindelige regler, men er ikke i noget tilfælde ansvarlig for driftstab, mistet omsætning / avance eller andet indirekte tab. Desuden fremgår det af bestemmelsen, at parternes erstatningspligt er maksimeret af et af parterne fastsat beløb, hvorfor der ikke kan kræves erstatning i det omfang det lidte tab overstiger størrelsen af beløbet. Parterne bør tage stilling til, om der er anledning til at tegne særlige herunder eventuelt fælles forsikringer i forbindelse med særlige konkrete projektaktiviteter og/eller aftale en særlig ansvarsbegrænsning. Den offentlige part vil ofte kunne tegne en forsikring, der dækker en del af ansvaret. Også for selvforsikrende myndigheder kan der være mulighed for at tegne en særlig forsikring, hvis det ønskes for at afdække en del af ansvaret. 12.9 Bestemmelsen indeholder en regel om ansvarsfrihed i de tilfælde, hvor parternes manglende opfyldelse af kontrakten hindres af ekstraordinære årsager ved f.eks. naturkatastrofer, brand, oprør, krig eller borgerlige uroligheder mv., som parterne ikke kunne forudse, da kontrakten blev indgået, betegnet force majeure. Bestemmelsen oplister ikke udtømmende de tilfælde, der kan anses som force majeure. 9

Bortfald af den offentlige parts hjemmelsgrundlag sidestilles med force majeure. 13. VARIGHED, OPHØR OG INDTRÆDEN AF NYE PARTER Bestemmelsen opstiller de situationer, hvor en part kan vælge at udtræde af OPI-projektet. I disse tilfælde kan der ikke rejses økonomiske krav mod den udtrædende part. I tilfælde af den private parts udtræden er den private part berettiget til at udnytte sine rettigheder til den forgrundsviden, der bestod på opsigelsestidspunktet, ligesom den private part er forpligtet til at betale alle optjente vederlag til den offentlige part. Bestemmelsen regulerer endvidere parternes indbyrdes forhold ved en ophævelse. I sådanne tilfælde bortfalder den misligholdende parts ret til rettigheder og de tilbageværende parter kan forlange godtgørelse af den del af deres dokumenterede omkostninger, som måtte være forårsaget af misligholdelsen. Det kan overvejes, om det i visse af disse situationer skal være muligt for en udefrakommende deltager at indtræde som ny part i OPI-projektet. 10