1762 Artikler 358 Vedtægtsændringer allokeret udbytte Af advokat Nicolai Thorsted, advokataktieselskabet Horten og cand.merc.jur. Erik Banner-Voigt, IQ Tax Artiklen behandler muligheden for uden skattemæssige konsekvenser at oprette aktieklasser i selskaber med flere aktionærer for herefter at allokere udbytte til de enkelte aktieklasser. Artiklen behandler endvidere praksis vedrørende beskatningstidspunktet for allokerede udbytter. Selskabets vedtægter udgør sammen med selskabslovene grundlaget for selskabets økonomiske og retlige virke i forhold til omverdenen og aktionærerne imellem. 1. Hvornår anses vedtægtsændring for afståelse? Ved stiftelsen har selskabet frihed til at give aktierne forskellig retlig og økonomisk kvalitet afpasset efter selskabets karakter. Vedtægterne skal navnlig fastlægge aktionærernes og aktiernes stemmeret, hvorvidt aktierne skal være omsætningspapirer og hvorvidt der skal gælde indskrænkninger i aktiernes omsættelighed. Der skal videre bestemmes, om aktierne skal være navneaktier eller kan lyde på ihændehaveren. Ligeledes skal angives, hvorvidt nogle aktier skal have særlige rettigheder, således at aktierne opdeles i forskellige aktieklasser. Aktierne behøver hverken med hensyn til stemmeret, omsættelighed, økonomisk stilling i selskabet eller i andre henseender at være stillet lige. Aktieselskabsloven indeholder en betydelig frihed til at fastlægge aktiernes stilling. Som udgangspunkt gælder, at vedtægtsændringer alene kan besluttes af generalforsamlingen og kræver to tredjedeles flertal, jf. aktieselskabslovens 78. I mange tilfælde kan vedtægterne alene ændres ved enstemmighed eller yderligere kvalificeret majoritet. Hverken aktieavancebeskatningsloven eller statsskatteloven indeholder bestemmelser om, at en vedtægtsændring kan sidestilles med en afståelse af aktier. Vedtægtsændringer i et kapitalselskab kan dog efter praksis blive sidestillet med en overdragelse af aktier. Der synes hverken at være en klar linje eller en klar begrundelse for, hvilke vedtægtsændringer der medfører, at aktierne anses for afstået. Der bør derfor udvises varsomhed ved enhver vedtægtsændring, hvis en afståelse af aktierne kan have negative skattemæssige konsekvenser for aktionærerne. Hvis ændringen er så væsentlig, at aktierne anses for afstået, bliver aktierne anset for fuldt afstået, uanset at der i realiteten kun er overdraget en del af ejerbeføjelserne. I henhold til praksis anses aktierne for afstået, når ændringer er så væsentlige, at aktierne ændrer identitet, således at de rettigheder der er knyttet til en aktiepost, gennem en vedtægtsændring får et væsentligt andet indhold, så der reelt ikke længere er identitet mellem aktierne før og efter ændringen. Vedtægtsændringen behandles dog kun som en afståelse, når vedtægtsændringen konkret vurderes at ændre i de økonomiske rettigheder af betydning for selskabets aktionærer således, at der er overført værdier mellem aktionærerne. I praksis statueres der kun yderst sjældent afståelse i forbindelse med vedtægtsændringer, der alene forrykker de forvaltningsmæssige beføjelser mellem selskabets aktionærer. Ved vurderingen af om der er sket forskydninger i de økonomiske rettigheder, indgår akti- TfS 2009, 358 Tidsskrift for Skatter og Afgifter 22/4 2009 www.tfsonline.dk
1763 onærkredsens sammensætning herunder om selskabet er ejet af få aktionærer, der eventuelt har interessefællesskab, eller om selskabet er ejet af en bred kreds af investorer, således som det er tilfældet med en række børsnoterede selskaber sammenholdt med bevæggrundene for vedtægtsændringerne, og hvad der skattemæssigt og økonomisk i øvrigt opnås herved. Forskydninger af rettigheder mellem aktionærerne/aktierne sker typisk ved at aktieklasser opløses eller ved at aktiekapitalen opdeles i aktieklasser. Ændres de økonomiske rettigheder knyttet til en aktieklasse, f.eks. ved ophævelse af en ret til forlods at modtage udbytte, mens der formelt ikke foretages ændringer i andre aktieklasser, vil også aktier tilhørende andre aktieklasser kunne anses for afstået, idet ændringen medfører en forskydning af de økonomiske rettigheder, som også berører de aktier, som ikke umiddelbart er berørt af vedtægtsændringen. Det fremgår dog ikke klart af praksis, at en formueforskydning mellem aktionærerne også udløser et tabsfradrag for den aktionærgruppe der konstaterer et værdifald i forbindelse med vedtægtsændringen. 2. Aktieklasser Det selskabsretlige udgangspunkt er, at alle aktier har lige ret i selskabet. Vedtægterne kan dog bestemme, at der skal være forskellige aktieklasser. I så fald skal vedtægterne angive forskellighederne mellem aktieklasserne, størrelsen af disse og eventuelle begrænsninger i fortegningsretten til nye aktier ved forhøjelse af aktiekapitalen, jf. 30, stk. 2, jf. aktieselskabslovens 17. En aktionærs rettigheder inddeles traditionelt i i)forvaltningsbeføjelser og ii) økonomiske rettigheder. 2.1. Forvaltningsmæssige beføjelser Forvaltningsmæssige beføjelser omfatter de beføjelser, som giver aktionæren indflydelse på selskabets ledelse. Aktionærens indflydelse i selskabet beror naturligvis først og fremmest på den stemmeret, han besidder. Enhver aktie skal give stemmeret, jf. aktieselskabslovens 67. Forskydninger i de forvaltningsmæssige beføjelser medfører som udgangspunkt ikke afståelsesbeskatning, medmindre andre af de ovenfor nævnte vurderingskriterier, særlig motiverne, taler for at ændringen ikke er forretningsmæssigt begrundet. Forvaltningsmæssige ændringer kan eksempelvis være opdeling af kapitalen i aktieklasser med forskellig stemmeret, opløsning af aktieklasser med forskellig stemmeret eller forskydning af stemmeret inden for en eksisterende aktieklasseopdeling. Sagen i TfS 1985, 170 LSR er et eksempel herpå. I den konkrete sag ønskede et selskab at opdele aktiekapitalen på A-aktier og B-aktier, hvor B- aktierne havde 1/10 stemmeret. Landsretten fandt, at ændringen af vedtægterne ikke kunne anses for en skattemæssig overdragelse. Tilsvarende gælder såfremt vedtægtsændringen medfører ophævelse af eksisterende aktieklasser med forskellige stemmerettigheder, med mindre der foreligger særlige forhold. Se i denne forbindelse TfS 1992, 345 LR. Denne praksis er gengivet i forarbejderne til den nye aktieavancebeskatningslov, jf. lov. nr. 1413 af 21/12 2005, se de særlige bemærkninger til lovens 30 om afståelsesbegrebet. Skatterådet har i en kritiseret afgørelse offentliggjort i TfS 2007, 656 SR statueret, at en vedtægtsændring, hvor der alene skete en ændring i aktiernes stemmerettigheder, indebar en fuld afståelse for de involverede aktionærer. Sagen omhandlede et familieselskab, hvor A der var selskabets stifter besad stemmetunge A-aktier, der udgjorde en kapitalandel på 10 pct., men indebar en stemmeret på 50 pct., hvor B der var søn af stifteren besad stemmesvage B- aktier, der udgjorde en kapitalandel på 45 pct., men indebar en stemmeret på 10 pct., og hvor C tilsvarende besad stemmesvage B-aktier, der udgjorde en kapitalandel på 45 pct., men indebar en stemmeret på 10 pct. I anledning af C s død og ønsket om, at B skulle overtage ledelsen af selskabet, ønskede selskabet at foretage en vedtægtsændring, hvorefter stifteren A s aktier overgik til at være B-aktier og således, at B herved overtog flertallet af stemmerettigheder, men uden at dennes kapitalandel ændredes. Herefter skulle A fortsat besidde 10 pct. af kapitalen, men alene 5,56 pct. af stemmerettighederne, B fortsat besidde 45 pct. af kapitalen, men 69,44 pct. af stemmerettighederne, medens C s dødsbo fortsat skulle besidde 45 pct. af kapitalen og 25 pct. af stemmerettighederne. Skatterådet fandt efter en konkret vurdering, at www.tfsonline.dk Tidsskrift for Skatter og Afgifter 22/4 2009 TfS 2009, 358
1764 vedtægtsændringen indebar en væsentlig forskel på aktierne før og efter vedtægtsændringen, som ville medføre en ændring i aktiernes værdi og derfor en formueoverførsel. 2.2. Økonomiske beføjelser Forskydninger i de økonomiske rettigheder kan eksempelvis være ændringer i retten til udbytter, likvidationsudlodninger eller en fastfrysning af kursværdien for en del af aktierne. Ændringer, der medfører forskydninger i de økonomiske rettigheder, vil normalt blive anset for at være en så væsentlig ændring, at det sidestilles med afståelse af aktierne. Retten til udbytte anses derfor normalt at indebære en så væsentlig indholdsmæssig ændring, at disse tilfælde skattemæssigt vil blive sidestillet med afståelse. Forskydninger af de økonomiske rettigheder mellem aktieklasserne, eksempelvis ved, at en af aktieklasserne tillægges en udbytteret, berører både aktieklassen, der tillægges de økonomiske rettigheder, og aktieklassen der ikke umiddelbart ændres. Er ændringen så væsentlig, at der er tale om afståelse, er den skattemæssige konsekvens af en sådan forskydning af de økonomiske rettigheder, at begge aktieklasser anses for afstået, jf. TfS 1989, 536 LR, hvor Ligningsrådet fandt, at en vedtægtsændring, hvorved kun nogle anparter ville få ret til udbytte, ville indebære en så væsentlig og afgørende ændring af anpartsrettighederne, at samtlige anparter må anses for afstået, det vil sige både de anparter der blev ændret og dem der ikke blev ændret. I TfS 1989, 7 blev aktiekapitalen i et selskab som led i et generationsskifte opdelt i to aktieklasser. En aktiepost på 50 pct., ejet af et holdingselskab (A-aktierne), der alene skulle have ret til udbytte, mens de øvrige aktier skulle være B-aktier, som ikke havde ret til udbytte, men til gengæld fik 10-dobbelt stemmeret. Ligningsrådet fandt, at modellen betød en så væsentlig og afgørende ændring af aktierettighederne, at de hidtil ejede aktier måtte anses for afstået og vederlagt fuldt ud eller for en dels vedkommende ved modtagelse af de nye A- og B- aktier. I TfS 1989, 78 LR havde vedtægtsændringen udelukkende til formål at gennemføre et generationsskifte i selskabet mellem en fader og hans to sønner uden formel overdragelse af aktier. I forbindelse med en vedtægtsændring var aktiekapitalen i faderens helejede selskab forhøjet fra nominelt 100.000 kr. til nominelt 500.000 kr. Samtidig blev kapitalen opdelt i A- og B-aktier med maksimal stemmeret til B-aktierne, ligesom det blev bestemt, at den fremtidige værditilvækst udelukkende skulle tilfalde B-aktierne, idet A-aktierne kun kunne indløses for en fast pris med tillæg af pristalsregulering. Kapitalforhøjelsen på nominelt 400.000 kr. gennemførtes således, at faderen modtog nominelt 200.000 kr. fondsaktier, fordelt ligeligt på A- og B-aktier, mens hans hidtidige beholdning på 100.000 kr. blev ændret til A-aktier. De to sønner tegnede hver nominelt 100.000 kr. B-aktier til pari. Ligningsrådet fandt, at der i dette tilfælde forelå afståelse af de af faderen, indtil vedtægtsændringen, tilhørende aktier i selskabet. Udgangspunktet er med andre ord, at ændringer i retten til udbytte skattemæssigt anses for at indebære en så væsentlig indholdsmæssig ændring, at disse ændringer skattemæssigt bliver sidestillet med afståelse, medmindre vedtægtsændringen efter en konkret bedømmelse må tillægges mindre betydning. Aktionærkredsens sammensætning og bevæggrunde Ved vurderingen af, om vedtægtsændringen resulterer i afståelse, inddrages i praksis aktionærkredsens sammensætning og bevæggrundene for vedtægtsændringen. Der er større risiko for, at ændringen sidestilles med en skattemæssig afståelse, hvis selskabet er ejet af få aktionærer, der eventuelt har interessefællesskab frem for af mange aktionærer. Ligeledes vil der være mindre risiko for, at ændringen anses for at være en afståelse, hvis ændringen er forretningsmæssigt begrundet. Flere aktionærer med interessesammenfald Sagen offentliggjort i TfS 1989, 7 LR illustrerer, at der ikke med ændringen må ske en omfordeling af selskabets værdier. I sagen ønskede et holdingselskab at ændre sine vedtægter, således at aktiekapitalen blev opdelt i 2 klasser, den ene aktieklasse skulle have forlodsret til udbytte den anden aktieklasse skulle ikke have ret til udbytte, men skulle til gengæld have 10- dobbelt TfS 2009, 358 Tidsskrift for Skatter og Afgifter 22/4 2009 www.tfsonline.dk
1765 stemmeret. Formålet med ændringen var at det skulle lette et generationsskifte. En aktionær Der sker faktuelt ingen formueforskydning i de tilfælde, hvor der alene er en aktionær i selskabet. En ene-aktionær vil derfor som udgangspunkt både kunne oprette og afskaffe aktieklasser uanset om aktieklasserne har økonomiske rettigheder eller ej uden skattemæssige konsekvenser. Dette forhold benyttes ofte som finansieringsmodel for optagelse af en ny aktionær uden beskatning af den hidtidige aktionær. Metoden går ud på, at den samlede værdi af et selskab fordeles mellem et nominelt antal aktier med en tilknyttet forlods udbytteret og et nominelt antal aktier, der først har ret til udbytte (præferenceaktier), når præferenceaktierne har modtaget det fulde forlods udbytte. Ved at knytte en given forlods udbytteret til nogle aktier opnås, at de øvrige aktier kan overdrages eller tegnes til en tilsvarende lavere værdi. Skattefriheden forudsætter, at det forlods udbyttebeløb er opgjort skatteretligt korrekt, så der ikke knytter sig en skjult merværdi til de øvrige aktier. Det forlods udbyttebeløb skal opgøres under hensyntagen til rentetab og betalingsrisiko forbundet med, at der ikke vil ske aktuel betaling af beløbet. Det forlods udbyttebeløb vil typisk opgøres til et fikseret beløb, der i så fald skal opskrives med et årligt tillæg i den udstrækning, udbyttet ikke hæves. Afskaffelse af aktieklasser I TfS 2008, 1018 SR bekræftede Skatterådet, at A- og B-aktieforholdet i selskabet kunne ophæves uden skattemæssig virkning. Det blev lagt til grund for afgørelsen, at der kun var én aktionær i selskabet på tidspunktet for vedtægtsændringen, og der skete derfor ingen formueforskydning mellem aktionærer. Den udtrædende aktionær påvirkedes heller ikke af vedtægtsændringen, da en eventuel afståelsesbeskatning som følge af vedtægtsændring forudsætter, at aktionæren er aktionær på tidspunktet for vedtægtsændringen. Vedtægtsændring med det formål at allokere udbytte Selskabsretligt har alle aktier lige ret i selskabet, herunder ret til en forholdsmæssig andel af udbytte svarende til deres ejerandel. Udlodning fra et selskab anses i henhold til fast praksis for sket, når udbyttet er deklareret på en generalforsamling uanset om udbyttet bliver udbetalt eller ej, jf. TfS 2006, 397 LSR. Os bekendt har Skatterådet tre gange taget stilling til de skattemæssige konsekvenser af en opdeling i aktieklasser begrundet i et ønske om, at aktionærerne kan udlodde udbytte på forskellige tidspunkter. Hvis der ikke er flere aktieklasser, vil enhver udlodning af udbytte skulle fordeles blandt aktionærerne i henhold til deres nominelle aktiebesiddelse. Når der er flere aktieklasser, vil det være muligt at udlodde udbytte i én aktieklasse og ikke i en anden. Vedtægtsændringen oprettelse af aktieklasser der kan være begrundet i forvaltningsretlige forskelle, kan altså bruges som redskab til at lade aktionærer modtage udbytte på forskellige tidspunkter, når blot det samtidig sikres, at de aktionærer, der ikke modtager udbytte, får en forlodsret til på et senere tidspunkt at modtage et tilsvarende og forrentet udbytte. I den første sag (ikke offentliggjort) fandt Skatterådet ikke, at en opdeling i aktieklasser kunne anses for en afståelse af aktier, idet opdeling som udgangspunkt ikke medførte nogen formueforskydning mellem aktionærerne. Selskabet var ejet af fire selskabsaktionærer, hvoraf den ene havde skattemæssigt hjemsted uden for Danmark. Den udenlandske investors eller en af de øvrige danske aktionærers tilbagesalg af aktierne til det udstedende selskab, udlodninger eller en spaltning af selskabet ville kunne medføre CFCbeskatning af den udenlandske investor. Skatterådet blev derfor spurgt, om selskabet uden skattemæssige konsekvenser for aktionærerne eller selskabet kunne oprette 4 aktieklasser i selskabet. Fremtidig indtjening i selskabet ville blive delt ligeligt mellem anpartshaverne uanset tidligere modtaget udbytte, bortset fra forrentning af beløb allokeret til en aktieklasse. www.tfsonline.dk Tidsskrift for Skatter og Afgifter 22/4 2009 TfS 2009, 358
1766 Aktieklasserne skulle alle have de samme økonomiske rettigheder og ville derfor som udgangspunkt ikke medføre nogen formueforskydning. Selve oprettelsen af aktieklasser, som var nødvendig for at allokere henholdsvis udlodningen og den opsatte udlodning, skulle ske ved at tillægge de fire aktionærer forskellige forvaltningsretlige rettigheder, f.eks. retten til at udpege bestyrelsesformanden. Skatterådet udtalte, at opdelingen i 4 aktieklasser ikke i sig selv var en formueforskydning mellem aktionærerne, idet forskellighederne i vilkårene for de 4 aktieklasser efter det oplyste, hverken vedrørte udlodning af udbytte eller udlodning af likvidationsprovenu, men alene retten til at udpege bestyrelsesformand, næstformand, samt hjemstedskommune og revisor. Opdelingen i aktieklasser skønnedes herefter ikke at kunne sidestilles med en afståelse af aktierne. Det forhold, at den enkelte aktionær inden for sin aktieklasse efterfølgende i et vist omfang selv kunne råde over aktierne i sin aktieklasse, skønnedes ikke at kunne føre til andet resultat. I et bindende svar offentliggjort i TfS 2008, 897 SR har Skatterådet bekræftet, at et selskabs aktionærer og warrantejere, uden skattemæssige konsekvenser, kunne opdele aktiekapitalandele i selskabet X i 2 aktieklasser, med forskellige udbytte- og likvidationsrettigheder. En kreds af investorer investerede i et selskab gennem et anpartsselskab, der var moderselskab i koncernen. En række af investorerne havde tegningsretter til anparterne i moderselskabet. Warrantindehaverne ville gerne tegne til en lav udnyttelseskurs. Udnyttelseskursen kunne reduceres, hvis der før udnyttelsen af warranterne, var sket en udlodning. Investorerne ønskede derfor at opdele kapitalen i moderselskabet i to anpartsklasser, der ville blive tillagt forskellige rettigheder. Formålet med opdelingen var, at de to anpartsgrupper skulle kunne råde over deres anpartsklasse ud fra forskellige ønsker om tidspunkt for udbytteudbetaling. Det var hensigten, at den ene anpartsklasse skulle kunne udlodde kapitalen i moderselskabet og den anden anpartsklasse skulle kunne vente med at udlodde. Besluttede ejerne af en anpartsklasse, at der skulle udloddes et beløb, ville et tilsvarende beløb blive allokeret til udlodning til den anden anpartsklasse, der havde ret til udbytte. Forrentningen af indestående beløb ville tilfalde anpartshaverne i den pågældende klasse. Anpartshavere, der havde valgt udlodning, fik tilsvarende reduceret retten til et senere likvidationsprovenu med det udloddede beløb, således at anpartshaverne set over tid modtog den samme værdi fra selskabet. Skatterådet lagde til grund for det bindende svar, at vedtægtsændringen ikke medfører en formueforskydning mellem selskabets aktionærer. Den påtænkte vedtægtsændring medfører derfor ikke, at der skattemæssigt anses at foreligge afståelse. Skatterådet tog uventet under overskriften Supplerende bemærkninger følgende forbehold: det bemærkes, at der ikke er taget stilling til spørgsmål der relaterer sig til beskatningstidspunktet for udbytte til B- anpartshaverne, under hensyn til de begrænsninger vedtægterne giver selskabet i deres råden over det kontante indestående på B-kapitalkontoen samt det forhold, at B-anpartshaverne bærer risikoen for afkast, der indestår på B-Kapitalkontoen. Forbeholdet blev taget på trods af, at de ikke udloddede midler tilhørte selskabet. Forudsætningen for, at selskabets aktionærer overhovedet har modtaget udbytte er, at der er sket en overførsel af værdier fra selskabet til aktionærerne. Overførslen af værdier fra selskabet til aktionærerne/anpartshaverne forudsætter, at ejendomsretten til værdierne skifter fra selskabet til aktionærerne/anpartshaverne. Skatterådet har efterfølgende bekræftet i et ikke offentliggjort bindende svar, at en aktionærgruppe, der har fået allokeret udbytte, først beskattes på det tidspunkt, hvor det på en generalforsamling besluttes at udlodde det allokerede udbytte, se nedenfor. I et tredje bindende svar (ikke offentliggjort) bekræftede Skatterådet endnu en gang, at en opdeling i aktieklasser ikke kunne anses for en afståelse af aktier, idet opdelingen som udgangspunkt ikke medførte nogen formueforskydning mellem aktionærerne. Skatterådet lagde vægt på, at de forskellige vilkår for aktieklasserne bestod i ret til at vælge bestyrelsesformand og revisor, således at de forskellige vilkår hverken vedrørte udlodning af udbytte eller udlodning af likvidationsprovenu. Det forhold, at de enkelte TfS 2009, 358 Tidsskrift for Skatter og Afgifter 22/4 2009 www.tfsonline.dk
1767 aktieklasser ville kunne vælge, at der ikke deklareres udbytte til denne aktieklasse mod så til gengæld på en senere generalforsamling at få deklareret udbytte af samme størrelse tillagt forrentning, kunne efter Skatterådets opfattelse ikke medføre et andet resultat. Skatterådet bekræftede at beskatningstidspunkter er tidspunkter hvor beløbet bliver udloddet på generalforsamlingen. Skatterådet tillagde det afgørende betydning, at det allokerede udbytte udgjorde en del af selskabets egenkapital, indtil der træffes beslutning om deklarering af det allokerede udbytte. Vedtægterne Selskabsretligt er det som udgangspunkt muligt at indføre aktieklasser og deklarere udbytte på forskellige tidspunkter. Udbytte, skatteaktiver, løbende rentetilskrivninger m.v. skal administreres. Til dette kan der oprettes en konto for hver aktieklasse, hvorpå de enkelte hævninger m.v. bogføres. Aktionæroverenskomst Aktionærerne skal endvidere sikre sig muligheden for, uanset at de ikke råder over majoriteten af stemmerne, at få udbyttet deklareret på det tidspunkt, som de ønsker det. Dette kan ske via indgåelse af en aktionæroverenskomst. Såfremt man gennemfører vedtægtsændringen, bør det sikres at der ikke er uhensigtsmæssigheder i aktionæroverenskomsten, f.eks. en tag-along-bestemmelse, hvorved en aktionær sikres en medsalgsret på lige vilkår. Dette er selvsagt ikke hensigtsmæssigt, hvis aktien allerede er slanket via udlodning. www.tfsonline.dk Tidsskrift for Skatter og Afgifter 22/4 2009 TfS 2009, 358