Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2007-0012550 (Kirsten Thorup, Suzanne Helsteen, Michael Jacobsen) 18. september 2007 K E N D E L S E P.Kortegaards Planteskole A/S (advokat Karsten Thygesen, Odense) mod Kolding Kommune (advokat Lotte Hummelshøj, København) Den 9. oktober 2006 iværksatte Kolding Kommune en begrænset licitation vedrørende levering af planter til Kolding Kommune i 2006/2007. Det anføres i udbudsmaterialet, at tilbudene indhentes i henhold til Tilbudsloven (lov nr. 338 af 18. maj 2005 om indhentning af tilbud i byggeog anlægssektoren). Tildelingskriteriet var fastsat til»laveste pris«. Licitationsbetingelserne blev udsendt til følgende udpegede ansøgere: 1. Agtrupvig Planteskole 2. P. Kortegaards Planteskole A/S 3. Birkholm Planteskole A/S 4. Holdens Planteskole 5. HedeDanmark Brøndlundgårds Planteskole Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 18. oktober 2006 havde de 5 virksomheder afgivet tilbud. Den 19. oktober 2006 besluttede Kolding Kommune at indgå kontrakt med 3. Birkholm Planteskole A/S, hvilket blev meddelt tilbudsgiverne ved brev af samme dato. Kontrakt blev herefter indgået den 23. oktober 2006. Den 23. april 2007 indgav klageren, P. Kortegaards Planteskole A/S, klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede, Kolding Kommune. Klagen har været behandlet på et møde den 28. august 2007.
2. Klageren har i klageskriftet nedlagt følgende påstande:»påstand 1 [Klagenævnet skal konstatere, at] indklagede har handlet i strid med udbudsmaterialet ved at antage tilbudet fra Birkholm Planteskole A/S, uagtet at tilbudet ikke opfyldte licitationsbetingelserne vedrørende kvalitet og særligt kravet om dansk herkomst for højstammede træer. Påstand 2 [Klagenævnet skal konstatere, at] indklagede har handlet i strid med Tilbudslovens 8, stk. 3, ved at antage tilbudet fra Birkholm Planteskole, uagtet at førstnævnte ikke kunne levere en konditionsmæssig realydelse, og dette efter de faktiske omstændigheder burde være kendeligt for Kolding kommune. Påstand 3 [Klagenævnet skal konstatere, at] indklagede har handlet i strid med Tilbudslovens generelle principper om ligebehandling og konkurrence, jf. dennes 2, stk. 2 og 3. Påstand 4 Påstand 5 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede klart har tilsidesat sin loyalitetsforpligtelse over for de øvrige medkontrahenter ved ikke at føre en effektiv og faglig korrekt modtagekontrol af planter fra Birkholm Planteskole A/S. Påstand 6 Indklagede tilpligtes til klageren at betale 110.000 kr. med procesrente fra den 23. april 2007. Påstand 7 (subsidiær i forhold til påstand 6) Klagenævnet skal konstatere, at indklagedes væsentlige og efterfølgende misligholdelse af eget udarbejdet udbudsmateriale berettiger klageren til at kræve en fornyet udbudsrunde, hvorfor indklagede pålægges at erklære licitationen af 18. november 2006 for ugyldig.«
Indklagede har vedrørende påstand 1-3 og 7 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Indklagede har påstået påstand 5 afvist. 3. Indklagede har vedrørende påstand 6 nedlagt påstand om frifindelse. Klagenævnet har besluttet at udsætte behandlingen af påstanden om erstatning, indtil Klagenævnet har taget stilling til de øvrige påstande. Klagenævnet har besluttet yderligere at behandle følgende spørgsmål: Spørgsmål 8 Hvorvidt indklagede har handlet i strid med EF-traktatens bestemmelser om varernes fri bevægelighed ved i rettelsesblad 1 til udbudsbetingelserne at fastsætte:»højstammede træer skal være af dansk herkomst«. I licitationsbetingelserne af 9. oktober 2006 er anført følgende:» Ved afgivelse af tilbud kræves hele tilbudslisten udfyldt. Det er Kolding Kommunes forventning, at de afgivne tilbud ikke indeholder forbehold. forbehold angives særskilt i tilbuslisten i rubrikken»eventuelle forbehold««tilbudslisten indeholder 42 positioner med angivelse af bestemte placeringer af de udbudte planteleverancer. I det vedlagte Excel-regneark er der for hver af de 42 adresser angivet plantebehovet med angivelse af planternes art (latinsk og dansk benævnelse), alder størrelse og antal. Den 11. oktober 2006 udsendte indklagede rettelsesblad 1. Det anføres, at der under overskriften»kvalitet«tilføjes:»højstammede træer skal være af dansk herkomst«ved tilbudsfristens udløb den 18. oktober 2006 blev tilbudene åbnet af to af kommunens medarbejdere. Birkholm Planteskole A/S, der ikke havde taget forbehold, var lavestbydende med et tilbud på 446.642 kr. Klageren, der heller ikke havde taget forbehold, var dyrest med et tilbud på 534.129 kr.
Den 19. oktober 2006 meddelte indklagede Birkholm Planteskole A/S, at virksomheden havde vundet licitationen. Samtidig modtog de øvrige tilbudsgivere afslag. 4. Den 23. oktober 2006 sendte Michael Tornbjerg Nielsen, der er skov- og landskabsingeniør i Kolding Kommune, følgende mail til Birkholm Planteskole A/S:» Det er d.d. pr telefon aftalt, at det ikke er nødvendigt at levere samtlige de bestilte træer på fredag, men at der skal leveres en god portion af leverancen, således at KK kan komme i gang mandag morgen i uge 44 med plantningen. Resten af leverancen bedes leveret hurtigst muligt. Efter vores seneste samtale hvor du oplyste, at I ikke selv producerer Tilia platyphyllos Ørebro, vil jeg gerne ifølge udbudsmaterialet side 4 have oplyst hvor disse er produceret (underleverandør) «Ved skrivelse af 24. oktober 2006 rettede klageren henvendelse til indklagede og anførte bl.a.:» som dansk allé-træsproducent er jeg forundret over at mine kolleger kan afgive priser uden forbehold om træernes danske herkomst, da vi på Kortegaard Planteskole er den eneste danske producent af de anførte højstammede træer i de ønskede mængder og kvaliteter. Med undtagelse af Agtrupvig Planteskole som har forhåndsreserveret træerne her, har ingen af de bydende forespurgt på suppleringtræer hos os, hvorfor man kan formode at de pågældende planteskoler har overset rettelsesbladet, og kalkuleret med billige importtræer, specielt da tildeling af entreprisen udelukkende sker på basis af laveste pris uden forbehold «Birkholm Planteskole A/S besvarede den 30. oktober 2006 mailen fra Michael Tornbjerg Nielsen således:» For god ordens skyld skal jeg oplyse, at din opfattelse i din mail af 23. oktober 2006 om at vi ikke selv producerer Tilia Platyphyllos Ørebor må bero på en misforståelse, idet vi siden 2001 har produceret denne klon blandt andet med god afsætning på det svenske marked «
I skrivelse af 20. december 2006 til indklagede gentog klageren en række klagepunkter vedrørende de planter, som Birkholm Planteskole A/S havde leveret til indklagede, og som indklagede havde plantet. Det hedder i skrivelsen bl.a.:» Vi har kontakt til NAK-tuienbouw (Hollands statslige forsøgsstation) med henblik på at sammenligne DNA fingerprints fra de leverede træer med DNA profilen fra den ægte klon af T.p.Ørebro. En repræsentant fra Statens Plantetilsyn vil udtage de nødvendige prøver, og varetage fremsendelsen til NAK-tuienbouw. Vi vil yderligere lade en uvildig sagkyndig sammenholde de faktisk leverede hæk- og læplanter, med beskrivelserne i udbudsmaterialet. «Klageren har fremlagt rapport af 6. marts 2007 fra NAK Tuinbouw, skrivelse af 5. februar 2007 fra landskabsarkitekt Anne Fischer Stausholm, skrivelse af 24. januar 2007 fra Lillie Andersen, Danmarks Jordbrugsforskning, og af skrivelse 1. februar 2007 fra M.Kepler, DEG Green Team. Efter klagerens opfattelse dokumenterer dette materiale, at de planter, som Birkholm Planteskole A/S har leveret, ikke opfyldte tilbudslistens krav til alder, kvalitet og oprindelse. 5. Indklagede har fremlagt referat af et møde den 10. januar 2007 mellem repræsentanter for Birkholm Planteskole A/S og indklagede. Det fremgår af referatet, at de træer, som indklagede ikke havde kunnet acceptere, var blevet ombyttet uden problemer. Efter besigtigelse blev der desuden aftalt at ombytte 42 forskellige træer på i alt 5 plantesteder samt 11 stk. af sorten T.P.Ørebro. Foranlediget af Klagenævnets spørgsmål har klageren stillet nogle spørgsmål til Plantedirektoratet. Af besvarelsen af 1. august 2007 fremgår bl.a.:» I bekendtgørelse om planter findes de minimumskrav der stilles til en række planter, herunder prydplanter og prydplanteformeringsmateriale der skal sælges. Ved omsætning af planter i Danmark skal kravene i bekendtgørelse om planter være opfyldt. I princippet er der fri bevægelighed for planter i EU, hvis de stillede krav er opfyldt. «
6. Den nævnte bekendtgørelse, Bekendtgørelse nr. 334 af 27. maj 2002, gennemfører en række Råds- og Kommissionsdirektiver på området. Af en publikation fra Skov- og Naturstyrelsen om»træartspolitik«fremgår bl.a.:» Retningslinierne for skovdriften anbefaler, at genplantning og skovrejsning bør finde sted med træarter og provenienser, der passer til forholdene på stedet. «I»Skov-info hæfte nr. 14«anføres bl.a.:» Et ukritisk valg, specielt af importeret materiale, kan omvendt medføre et langt ringere resultat og i værste fald helt mislykkede plantninger. For dansk høstet frø vil sådanne alvorlige skader sjældent opstå, idet det danske kårings- og herkomstsystem giver en kvalitetssikring «I samme hæfte defineres proveniens som»det geografiske sted, hvor frøet er høstet = herkomst«og et herkomstområde som et område med forholdsvis ensartede vækstbetingelser og bevoksninger. Der er afgivet forklaring af planteskoleejer Jørn Jørgensen, Kalle Stærk og Michael Tornbjerg Nielsen, begge Kolding Kommune, Ove Møller og Peter Schjøtt. Jørn Jørgensen har bl.a. forklaret, at han er indehaver af P. Kortegaards Planteskole A/S, der er Skandinaviens største producent af allétræer med 25-30 ansatte. Virksomheden sælger en gros og eksporterer til Nordtyskland og de skandinaviske lande. Træerne, som virksomheden selv producerer, udgør ca. 50 % af den omhandlede licitation. Det øvrige skulle købes hos underleverandører. Jørn Jørgensen har redegjort nærmere for forskellen mellem omplantede og ikke omplantede planter. Det er efter hans opfattelse velbegrundet og ikke ualmindeligt at stille krav om»dansk herkomst«. I hvert fald er det rimeligt at stille krav om, at planterne stammer fra ensartede voksesteder. Dele af Nordtyskland kan fx sidestilles med Danmark. Planter kan flyttes inden for rimelighedens grænser, men ofte vil bl.a. tidsforskellen i dagslængden mellem voksestederne bevirke, at der er brug for
en»kuvøseperiode«på et år efter omplantningen. Man kan således ikke umiddelbart sammenligne planternes alder. Han kunne straks se, at de træer, som Birkholm Planteskole A/S har leveret, var importerede. Det er senere blevet bekræftet af de DNA-prøver, han har fået foretaget. 7. Kalle Stærk har bl.a. forklaret, at han som afdelingsleder var ansvarlig for den omhandlede licitation. Kravet om»dansk herkomst«for så vidt angår de højstammede træer blev fastsat for at undgå problemer med importerede træer. Træer fra Holland ville erfaringsmæssigt ikke kunne bruges, mens træer fra Nordtyskland nok ville. Med den viden, indklagede i dag besidder, vil man kræve omlevering af samtlige træer. Ove Møller har forklaret, at han er indehaver af Birkholm Planteskole A/S. Hans oplysning i mailen af 30. oktober 2006 om, at virksomheden selv producerer de omhandlede Tilia platyphyllos Ørebro, er ikke korrekt. Peter Schjøtt har bl.a. forklaret, at han er formand for Dansk Planteskoleforening. Ved indkøb er der et selvfølgeligt ønske om akklimatiserede planter, der er vant til de lys- og temperaturforhold, som de fremover skal vokse under. Derfor ses ofte provenienskrav ved fx statsskovenes udbud. Proveniens kan forstås som»kåret område«. Det er fx vigtigt, at der ikke er anvendt sprøjtemidler uden for de tilladte grænser. Om Klagenævnets kompetence Da licitationen ikke vedrører et bygge- og anlægsarbejde som omhandlet af Tilbudsloven, har Klagenævnet ved skrivelse af 11. juni 2007 opfordret parterne til at fremkomme med bemærkninger til spørgsmålet om Klagenævnets kompetence til at behandle de påstande, som klageren har nedlagt. Klageren har gjort gældende, at indklagede klart har tilkendegivet at ville følge Tilbudsloven, jf. lovens 1, stk. 4. I øvrigt gælder de almindelige EUretlige principper. Klagenævnet har derfor kompetence til at behandle klagerens påstande. Indklagede har gjort gældende, at EF-traktatens almindelige principper finder anvendelse på en varekøbskontrakt, hvis værdi ikke overstiger Udbudsdirektivets tærskelværdier. Klagenævnet har derfor kompetence til at be-
handle de påstande, som klageren har nedlagt, dog bortset fra påstand 5, der vedrører et kontraktretligt spørgsmål. 8. Klagenævnet udtaler: Tilbudsloven finder alene anvendelse på bygge- og anlægsarbejder, og hverken en privat eller som i dette tilfælde en offentlig udbyder kan udstrække loven, så den finder anvendelse uden for dette område med den følge, at Klagenævnets kompetence derved udvides til at omfatte andet end bygge- og anlægsarbejder omfattet af loven. Da den omhandlede licitation vedrører en vareleverance, kan Klagenævnets kompetence ikke udledes af Tilbudsloven. Det fremgår af fast retspraksis, jf. senest EF-domstolens dom af 14. juni 2007 i sag C-6/05, Medipac-Kazantzkis, at fælleskabsrettens almindelige principper om ligebehandling og gennemsigtighed også gælder udbud, hvis værdi ligger under Udbudsdirektivets tærskelværdier. Klagenævnet har således kompetence til at tage stilling til konkrete påstande om, at disse principper er overtrådt i forbindelse med»indgåelse af offentlige kontrakter«, jf. Lov om Klagenævnet for Udbud 1, litra 1, jf. stk. 2. Klagenævnet har ligeledes kompetence til at besvare spørgsmål 8, der vedrører overholdelse af traktatens bestemmelser om varernes frie bevægelighed under licitationen. De påstande som klageren har nedlagt, henviser til Tilbudsloven (påstand 2 og 3) eller mere ubestemt til, at indklagede har handlet i strid med udbudsmaterialet (påstand 1) og sin loyalitetsforpligtelse (påstand 5) samt til væsentlig og efterfølgende misligholdelse«(påstand 7). Taget på ordlyden omfatter de nedlagte påstande således ikke fællesskabsrettens almindelige principper om ligebehandling og gennemsigtighed. Klagerens påstande vedrører reelt spørgsmålet om, hvorvidt Birkeholm Planteskole A/S har leveret kontraktmæssig ydelse, og såfremt det ikke er
tilfældet hvorvidt indklagede allerede ved tildelingen af kontrakten indså, at Birkeholm Planteskole A/S tilbud ikke var kontraktmæssigt. 9. Det første spørgsmål, der er kontaktretligt, er ikke er underlagt Klagenævnets kompetence. Som følge heraf kan Klagenævnet heller ikke behandle det andet spørgsmål. I øvrigt bemærkes, at det efter fast klagenævnspraksis ikke påhviler indklagede ved tilbudsevalueringen at iværksætte kontrol med, at det tilbudte opfylder de stillede krav. Klagenævnet afviser derfor at behandle klagerens påstande. Parternes anbringender ad spørgsmål 8 Klageren har gjort gældende, at traktatens artikel 30, der bl.a.nævner beskyttelse af planter, fører til, at det er relevant at foretage geografiske afgrænsninger og anvende et dansk nærhedsprincip. Det er helt sædvanligt at fastsætte krav som sket. Indklagede har gjort gældende, at klagerens klage i det hele hviler på den forudsætning, at kravet om dansk herkomst er lovligt. Det er helt sædvanligt at inddrage det tilbudtes proveniens fx som tildelingskriterium. Endelig er kravet, der er begrænset til at vedrøre de højstammede træer, begrundet i traktatens artikel 30 om beskyttelse af planter. Parterne er således enige om, at indklagede ikke har overtrådt traktatens bestemmelser om varernes fri bevægelighed ved at fastsætte krav om, at højstammede træer skal være af dansk herkomst. Klagenævnet udtaler: Kravet om, at højstammede træer skal være af dansk herkomst, er begrundet i ønsket om en bestemt kvalitet træer. Det er ikke ualmindeligt, at der ved udbud af vareindkøbsaftaler om planter som et tildelingskriterium anvendes»proveniens«. Det vil ofte være velbegrundet, fordi planter nu engang vokser bedst under vante jordbunds- og klimaforhold. At inddragelse af det tilbudtes proveniens er velbegrundet,
10. fører imidlertid ikke til, at der lovligt kan stilles nationalitetskrav til det tilbudte. Fx vil planter fra danske nærområder eller fra andre områder med samme jordbunds- og klimaforhold kunne opfylde udbudsbetingelserne. Kravet om, at højstammede træer skal være af dansk herkomst, er en foranstaltning med tilsvarende virkning som en som kvantitativ indførselsrestriktion og derfor i direkte modstrid med traktatens artikel 28. Der ses ikke at foreligge forhold, der medfører, at kravet om anvendelse af danske træer falder ind under artikel 30 og derfor ikke er traktatstridigt. Spørgsmålet skal derfor besvares med, at indklagede har handlet i strid med EF-traktatens bestemmelser om varernes frie bevægelighed ved i rettelsesblad 1 at fastsætte, at højstammede træer skal være af dansk herkomst. Herefter bestemmes: Indklagede har handlet i strid med EF-traktatens bestemmelser om varernes frie bevægelighed ved i rettelsesblad 1 at fastsætte, at højstammede træer skal være af dansk herkomst. I øvrigt afvises sagen. Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Klagegebyret tilbagebetales ikke. Kirsten Thorup Genpartens rigtighed bekræftes. Joan Bach kontorfuldmægtig