NYHEDER FRA PLESNER DECEMBER 2008 KONKURRENCERET Rekordbøde til bilglaskartel... 1 Store bøder til Valsemøllen A/S og dennes direktør... 3 Kommissionens beslutning om statsstøtte til TV2 annulleres... 4 Konkurrencemyndighedernes afgørelse ikke nok til at opnå erstatning... 6 Kommissionens foreløbige konklusioner på undersøgelsen af medicinalsektoren... 8 Rekordbøde til bilglaskartel Af advokat Christian Karhula Lauridsen og advokatfuldmægtig Thomas Herping Nielsen Kommissionen har udstedt en bøde på næsten EUR 1,4 milliarder til et bilglaskartel, heraf EUR 896 millioner til Saint-Gobain. Det er de største bøder, Kommissionen nogensinde har pålagt henholdsvis et kartel og en karteldeltager. Om bøderne Kommissionen pålagde ved beslutning af 12. november 2008 bøder på i alt EUR 1.383.896.000 til henholdsvis Asahi, Pilkington, Saint-Gobain og Soliver for ulovlig markedsdeling og udveksling af kommercielt følsomme oplysninger vedrørende levering af glas til biler i EØS-området, herunder bl.a. frontvinduer, sidevinduer og soltage. Ifølge beslutningen afholdt de tre førstnævnte virksomheder en række møder i perioden 1998 til 2003, hvor de bl.a. diskuterede priser, markedsdeling og allokering af kunder. Soliver deltog også i nogle af disse møder. De fire virksomheder kontrollerede på daværende tidspunkt ca. 90 % af salget af glas anvendt i nye biler samt originalt udskiftningsglas til biler i EØS-området. Bødernes størrelse: Saint-Gobain (Frankrig): EUR 896.000.000 Pilkington (Storbritannien): EUR 370.000.000 Asahi/AGC Flat Glass (Japan): EUR 113.500.000 Soliver (Belgien): EUR 4.396.000 Total: EUR 1.383.896.000 Beslutningen kan indbringes for Retten i Første Instans. Med 195 jurister og en samlet medarbejderstab på 345 er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning. 1
Resultat af Kommissionens nye bødepraksis De store bøder afspejler grovheden af overtrædelsen af EU's konkurrenceregler i den konkrete sag. Niveauet af disse bøder er imidlertid også et resultat af Kommissionens nye retningslinjer fra 2006 for beregning af bøder i konkurrencesager. For det første bliver virksomheder nu i langt højere grad end efter de tidligere retningslinjer straffet for længerevarende overtrædelse af EU's konkurrenceregler. Efter de tidligere retningslinjer blev bødens grundbeløb beregnet ved først at fastsætte et beløb på grundlag af sagens omstændigheder og dertil tillægge ca. 10 % for hvert år overtrædelsen havde varet. Efter de nye retningslinjer bliver bødens grundbeløb beregnet ved at multiplicere et på baggrund af sagens omstændigheder fastlagt beløb med det antal år, overtrædelsen har varet. Da Saint-Gobain og Pilkington begge havde deltaget 5 år i bilglaskartellet, mens Asahi havde deltaget 4½ år i dette kartel, havde de nye retningslinjers strenge vurdering af længerevarende karteller væsentlig betydning for de meget store bøder i sagen. For det andet lægges der efter Kommissionens nye retningslinjer navnlig vægt på størrelsen af de involverede virksomheders salg på det marked, hvorpå overtrædelsen foregår, snarere end på virksomhedens samlede omsætning. Da markedet i den konkrete sag var meget stort, idet det omfattede salg for ca. EUR 2 milliarder i EØS-området i det sidste år af kartellets levetid, og da de involverede virksomheder i den konkrete sag kontrollerede ca. 90 % af dette marked, var størrelsen af salget på det relevante marked med til at løfte bøderne op på det rekordhøje niveau. For det tredje kan Kommissionen ved vurderingen af de skærpende og formildende omstændigheder i langt højere grad end tidligere skærpe straffen for virksomheder, som på ny begår den samme eller en tilsvarende overtrædelse, som de før er fundet skyldige i. Efter de nye retningslinjer kan bøden forhøjes med helt op til 100 % som følge af en tidligere overtrædelse af EU's konkurrenceregler. I den konkrete sag betød denne nye strenge vurdering, at Saint-Gobains i forvejen rekordstore bøde blev forhøjet med yderligere 60 %, da Saint-Gobain tidligere var dømt for deltagelse i et ulovligt planglaskartel i Italien og Benelux-landene fra 1984 til 1988. Kommissionens største bøder i kartelsager Inden Kommissionens beslutning i bilglaskartelsagen var bøden på EUR 479.669.850 til ThyssenKrupp den største, som Kommissionen nogensinde havde pålagt en karteldeltager. Denne rekord er nu overgået af bøden på EUR 896.000.000 til Saint-Gobain i bilglaskartelsagen. Som det fremgår af tabellen nedenfor, er bøden til bilglaskartellet desuden den største, 2
som Kommissionen nogensinde har pålagt et kartel. Hvor Retten i Første Instans har korrigeret bøderne, er det de korrigerede bøder, der fremgår af tabellen nedenfor. Flere af de nedenfor nævnte bøder er under anke til Retten i Første Instans eller EF-Domstolen, så bøderne kan blive korrigeret senere. Kommissionens største bøder til et kartel: Sektor År for Kommissionens Bøde (i EUR) beslutning Bilglas 2008 1.383.896.000 Elevatorer og eskalatorer 2007 992.312.200 Vitaminer 2001 790.515.000 Gasisolerede koblingsanlæg 2007 750.512.500 Paraffinvoks 2008 676.011.400 Syntetisk gummi 2006 519.050.000 Planglas 2007 486.900.000 Gipsplader 2002 458.520.000 Hydrogenperoxid 2006 388.128.000 Acrylglas 2006 344.562.500 Store bøder til Valsemøllen A/S og dennes direktør Af advokat Jacob Borum Valsemøllen A/S og dennes direktør har accepteret at betale bøder på henholdsvis DKK 1 million og DKK 100.000 for overtrædelse af Konkurrenceloven. Bøden til direktøren er så vidt vides den største personlige bøde nogensinde for en overtrædelse af Konkurrenceloven. Konkurrencestyrelsen offentliggjorde den 11. december 2008, at Valsemøllen A/S og dennes direktør havde accepteret at betale bøder på henholdsvis DKK 1 million og DKK 100.000 for at have indgået en samarbejdsaftale med grossisten Hedegaard & Christensen Eftf. A/S / L.C. Lauritzen A/S om bindende videresalgspriser på melprodukter. Siden 2004 havde Valsemøllen A/S ifølge Konkurrencestyrelsen i strid med Konkurrenceloven krævet, at grossistens videresalg af melprodukter skulle ske til Valsemøllen A/S' listepriser. Bødeforlægget til Valsemøllen A/S' direktør er antageligt den hidtil største personlige bø- 3
de, som er vedtaget for en overtrædelse af Konkurrenceloven. Praksis fra domstolene har hidtil fastsat personlige bøder til DKK 10.000 pr. person, mens de offentliggjorte vedtagelser af personlige bøder hidtil maksimalt har været fastsat til DKK 25.000 pr. person. Kommissionens beslutning om statsstøtte til TV2 annulleres Af advokat Karen Dyekjær og advokatfuldmægtig Snorre Welling Den 22. oktober 2008 annullerede Retten i Første Instans (Retten) Kommissionens beslutning af 19. maj 2004, der blandt andet slog fast, at den danske stat havde ydet statsstøtte til en værdi af 628,2 millioner DKK til TV2. Penge som TV2 skulle tilbagebetale til den danske stat. Sagen opstod i april 2000 på baggrund af en klage fra tv-selskabet SBS, der mente, at finansieringen af TV2 var i strid med forbuddet mod statsstøtte i artikel 87, stk. 1. EF. I henhold til artikel 87, stk. 1 EF, er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med fællesmarkedet i det omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne. Der er en række undtagelser til forbuddet mod statsstøtte, herunder reglerne om tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, der kort fortalt går ud på, at medlemsstaterne har mulighed for at give støtte til aktiviteter, der ikke er kommercielt rentable, men som der er en samfundsmæssig interesse eller værdi i at have/bevare. TV2 var på daværende tidspunkt en offentlig tv-kanal finansieret af dels licensmidler, dels reklameindtægter. Klagen mundede ud i Kommissionens beslutning af 19. maj 2004, hvor Kommissionen fandt, at finansieringen af TV2 var forenelig med fællesmarkedet, bortset fra 628,2 millioner DKK som TV2 var blevet overkompenseret, og som skulle betales tilbage til den danske stat med renter. Da beslutningen var til blandet fordel og ulempe for både den danske stat/tv2 og for SBS, valgte alle parter at gå til Retten for at få annulleret de dele af beslutningen, der gik imod deres interesser. Viasat valgte tillige at anlægge sag med påstand om annullering af den del af beslutningen, der fandt finansieringen af TV2 for forenelig med fællesmarkedet. Kommissionen anerkendte principielt, at TV2 var en public service virksomhed, der leve- 4
rede tjenesteydelser af almen økonomisk interesse. Imidlertid var Kommissionen af den opfattelse, at kompensationen for disse tjenesteydelser ikke var fastlagt på en objektiv og gennemsigtig måde, hvilket ifølge Kommissionen havde ført til, at TV2 kunne opbygge en for stor egenkapital og dermed var blevet overkompenseret. Den danske stat/tv2 nedlagde blandt andet påstand om, at licensmidler og reklameindtægter ikke er statsmidler i EF-traktatens forstand, hvilket, hvis Retten var enig heri, ville have ført til, at der slet ikke var tale om statsstøtte. Endvidere påstod den danske stat/tv2, at Kommissionen ikke på tilstrækkelig vis havde undersøgt de betingelser, som lå til grund for finansieringen af TV2, hvorfor Kommissionen fejlagtigt havde konkluderet, at der forelå statsstøtte. SBS og Viasat nedlagde blandt andet påstand om, at Kommissionen ikke burde have godkendt definitionen af de af TV2 leverede public service opgaver som tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, og at Kommissionen fejlagtigt havde fundet størstedelen af den tildelte licens for forenelig med fællesmarkedet. Retten fandt for det første, at de indtægter TV2 havde i form af licensmidler udgjorde statsmidler i EF-traktatens forstand, og forkastede dermed delvist statens og TV2's påstand. Retten anerkendte imidlertid, at for så vidt angår perioden 1995-96, hvor forhandlingen af reklametid lå i det særskilte selskab TV2 Reklame A/S, var reklameindtægterne fejlagtigt kvalificeret som statsmidler, da Kommissionen uden videre havde sidestillet disse reklameindtægter med licensmidler og dermed havde tilsidesat sin begrundelsespligt. For så vidt angår SBS og Viasats påstand om annullation af Kommissionens godkendelse af TV2's public service forpligtelser som tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, udtalte Retten, at medlemsstaterne har en stor skønsbeføjelse med hensyn til definitionen af det, de anser for at være tjenesteydelser af almen økonomisk interesse. Kommissionen kan kun sætte spørgsmålstegn ved en medlemsstats definition af disse tjenesteydelser i tilfælde af en åbenbar fejl. Det blev imidlertid afgørende for sagen, at Kommissionen ifølge Retten havde undladt i tilstrækkeligt omfang at undersøge de oplysninger, der var direkte relevante for vurderingen af, om den danske stats finansiering af TV2 udgjorde statsstøtte. Herved havde Kommissionen tilsidesat sin undersøgelsespligt en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter, hvilket medførte, at Retten annullerede Kommissionens beslutning i sin helhed uden at berøre en række andre argumenter fra parterne. Med sin afgørelse har Retten konkret fastslået, at de danske licensmidler er til rådighed 5
for de danske myndigheder og under disses kontrol, og at de således udgør statsmidler i artikel 87, stk. 1's forstand. Mere generelt har Retten præciseret, at medlemsstaterne kun ved åbenbare fejl kan indskrænkes i deres ret til at definere tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, og at Kommissionens beslutninger om statsstøtte skal være grundigt begrundet for at opfylde kravet i artikel 253 EF, og den heraf afledte retspraksis. Parterne kan appellere afgørelsen for så vidt angår retsspørgsmål inden for 2 måneder til EF-domstolen. Konkurrencemyndighedernes afgørelse ikke nok til at opnå erstatning Af advokat Karen Dyekjær og advokatfuldmægtig Daniel Barry Retten i Glostrup traf den 17. november 2008 afgørelse i den så vidt vides første sag om erstatning for ekskluderende misbrug af dominerende stilling. SMC, som ifølge en afgørelse fra Konkurrencerådet havde misbrugt sin dominerende stilling på markedet for reservedele til Skodabiler ved anvendelse af et loyalitetsskabende rabatsystem, blev frifundet for et erstatningskrav fra en uafhængig reservedelsleverandør, fordi denne ikke havde godtgjort at have lidt et tab som følge af SMCs rabatsystem. I 2002-2004 anvendte den danske importør af Skodabiler, SMC (tidligere Pradan Auto Import), et rabatsystem for salg af reservedele til autoriserede værksteder, der indeholdt et købsmål. Efter klage fra en uafhængig reservedelsleverandør, T.W. Autodele, traf Konkurrencerådet i 2005 afgørelse om, at SMC med en markedsandel på 77 % indtog en dominerende stilling på markedet for originale Skodareservedele, og at SMCs rabatsystem udgjorde misbrug heraf, fordi det havde til formål at holde konkurrenter ude af markedet ved at virke loyalitetsskabende på de autoriserede værksteder. SMC var uenig i Konkurrencerådets vurdering, men da rabatsystemet på det tidspunkt var ændret, valgte SMC ikke at anke afgørelsen til Konkurrenceankenævnet. På baggrund af Konkurrencerådets afgørelse anlagde T.W. Autodele i 2006 sag mod SMC med påstand om betaling af 1,5 mio. kr. i erstatning for tabt omsætning. T.W. Autodele, der næsten udelukkende solgte til uautoriserede værksteder, gjorde gældende, at de autoriserede værksteder som følge af SMCs rabatsystem ikke ville handle med dem. T.W. Autodele henviste til, at det følger af landsrettens praksis, at hvis en afgørelse fra 6
konkurrencemyndighederne ikke rettidigt indbringes for domstolene, kan den ikke anfægtes under en senere erstatningssag, men skal lægges uprøvet til grund af domstolene. T.W. Autodele anførte videre, at SMCs markedsandel uden rabatordningen ville være faldet til 50 %, og at T.W. Autodele ville have opnået en forholdsmæssig andel af denne mistede markedsandel og således have opnået en forholdsmæssig større omsætning. SMC gjorde for sin del bl.a. gældende, at T.W. Autodele ikke havde lidt et tab som følge af rabatsystemet, allerede fordi de autoriserede værksteder uden hensyn til rabatten ikke ville have foretaget en større andel af deres køb hos T.W. Autodele. Dette skyldtes bl.a., at SMC tilbød et serviceniveau (herunder dag-til-dag-levering), som T.W. Autodele ikke kunne matche, hvorfor der ikke var årsagsforbindelse mellem rabatsystemet og det påståede tab. Retten lagde vægt på, at T.W. Autodeles tabsopgørelse ikke var underbygget af hverken faktiske oplysninger eller økonomiske beregninger, og at der ikke var faste holdepunkter for at antage, at T.W. Autodeles markedsandel uden rabatsystemet ville være steget forholdsmæssigt som anført. Endvidere lagde retten vægt på, at værkstedernes valg af leverandør ifølge vidneforklaringerne ikke afhang af prisen alene, men af en række parametre. Af disse grunde fandt retten, at det ikke var godtgjort, at der var lidt et tab, hvorfor SMC blev frifundet. Dommen slår fast, at selvom en afgørelse fra konkurrencemyndighederne om, at konkurrencereglerne er overtrådt, skal lægges til grund af domstolene, så forudsætter erstatning stadig, at de øvrige erstatningsbetingelser, navnlig betingelserne om årsagsforbindelse og et dokumenteret eller sandsynliggjort tab, er opfyldt. En sagsøger kan derfor ikke basere et erstatningskrav på antagelser eller skøn, der ikke er underbygget af faktiske oplysninger eller økonomisk teori. Dommen er anket til Østre Landsret. 7
Tidligere sager om erstatning for overtrædelse af konkurrencereglerne: Dom Vedrørende Resultat EKKO mod Blomberg m.fl., Sø- Erstatning for opkrævning af Erstatning svarende til de og Handelsrettens dom af 3. oktober 2002 tillæg i henhold til konkurrencebegrænsende aftale. ulovligt opkrævede tillæg, i alt 235.735 kr. EKKO mod Electrolux m.fl., Sø- Erstatning for opkrævning af Erstatning svarende til de og Handelsrettens dom af 15. oktober 2004 tillæg i henhold til konkurrencebegrænsende aftale. ulovligt opkrævede tillæg, i alt 580.602 kr. GT Linien mod DSB og Scandlines, Erstatning for misbrug af do- Erstatning svarende til de Højesterets dom af 20. minerende stilling ved op- ulovligt opkrævede afgifter, april 2005 (UfR.2005.2171H) krævning af diskriminerende havneafgifter. skønsmæssigt fastsat til 10. mio. kr. Københavns Kommune mod Peter Erstatning for forhøjede priser Erstatning, skønsmæssigt Dahl, Retten i Gentoftes som følge af kartelaftale (el- fastsat til 50.000 kr. dom af 5. maj 2006 (utrykt) kartellet). Cybercity mod TDC, Sø- og Erstatning for (bl.a.) konkurrencebegrænsende Frifindelse, da ingen overtræ- Handelsrettens dom af 12. januar aftalevildelse af konkurrencereglerne. 2007 (utrykt) kår. Kommissionens foreløbige konklusioner på undersøgelsen af medicinalsektoren Af advokat Jacob Borum og advokat Mikkel Vittrup Den 28. november offentliggjorde Europa Kommissionen ("Kommissionen") sin foreløbige rapport om undersøgelsen af medicinalsektoren. Det er Kommissionens foreløbige opfattelse, at originalproducenter har implementeret en række forskellige strategier, som kan medføre en forsinkelse af generiske konkurrenters indtræden på markedet. Den endelige rapport forventes i foråret 2009. Baggrunden Kommissionens undersøgelse af medicinalsektoren begyndte den 15. januar 2009 med uanmeldte kontrolbesøg (såkaldte "dawn raids") hos en lang række medicinalvirksomheder i Europa. Baggrunden for denne sektorundersøgelse var, at der ifølge Kommissionen var tegn på, at konkurrencen ikke fungerer tilstrækkeligt godt inden for denne sektor: kun få nye, originale medicinalprodukter kommer på markedet, og der ses tilfælde af manglende rettidig indtræden af generisk konkurrence på markedet. 8
Strategier til at forhindre eller forsinke generiske medicinalprodukter Kommissionen finder blandt andet i sin foreløbige rapport, at originalproducenter (virksomheder, der udvikler og sælger nye, originale medicinalprodukter) anvender en række strategier, som har til formål at forhindre eller forsinke generiske producenter (virksomheder, der producerer medicinalprodukter, som svarer til originalproduktet) i at komme på markedet efter udløbet af originalproducentens patentrettigheder. Kommissionen fremhæver særligt følgende "værktøjer", som anvendes af originalproducenter til at forlænge deres eneret til at producere og sælge medicinalprodukter efter patentets udløb: Såkaldte "patent clusters", hvor et meget stort antal patentansøgninger anmeldes for det samme medicinalprodukt. Dette vil skabe usikkerhed for generiske producenter, der ikke vil vide, om de kan producere generisk medicin uden at krænke et af de mange nye patenter. Usikkerheden forstærkes af et langsommeligt administrativt system i forbindelse med indsigelser mod udstedelsen af patentsansøgningerne. Håndhævelse af patentrettigheder i form af fremsendelse af advarselsbreve og anlæggelse af retssager, der kan tage lang tid at gennemføre. Kommissionen har observeret i rapporten, at de generiske producenter har vundet de fleste af retssagerne (i gennemsnit 62 %). Indgåelse af forligsaftaler mellem originalproducenter og generiske producenter. Kommissionen har observeret i rapporten, at et betydeligt antal af de indgåede forlig medførte en begrænsning af den generiske producents salg af generiske produkter i kombination med en eller anden form for betaling til den generiske producent. Intervention over for regulatoriske myndigheder i forbindelse med, at generiske producenter søger om myndighedsgodkendelser til brug for markedsføringen af deres generiske produkter. Dette sker typisk med påstand om, at det generiske produkt er mindre sikkert, mindre effektivt eller af en dårligere kvalitet. Såkaldte "Life Cycle Strategies", hvor forskellige tiltag, herunder intensiv markedsføring, iværksættes for at få patienterne til at skifte til et nyt produkt (såkaldte follow-on products), der er beskyttet af nye patenter. Kommissionen har på baggrund af de indhentede oplysninger analyseret sig frem til, at der i gennemsnit forløber omkring 7 måneder fra tidspunktet fra originalproducentens patentrettigheder udløber, til den første generiske producent kommer på markedet. Kommissionen har beregnet, at generisk konkurrence på europæisk plan for de undersøgte lægemidler i perioden 2000 til 2007 har medført en besparelse på over EUR 14 milliar- 9
der (DKK 104 milliarder). Kommissionen vurderer dog, at der kunne være opnået en yderligere besparelse på omkring EUR 3 milliarder (DKK 22 milliarder, svarende til ca. 5 %), hvis den generiske konkurrence var indtrådt uden forsinkelse. Kommissionen har gentagne gange understreget, at den foreløbige rapport ikke har til hensigt at identificere lovovertrædelser begået af individuelle virksomheder eller at nå frem til nogen konklusion om, hvorvidt anvendelsen af de i rapporten beskrevne strategier strider mod konkurrenceretten. Rapporten giver alene Kommissionen et faktuelt grundlag til at bedømme, om der er behov for at tage yderligere skridt til håndhævelsen af konkurrencelovgivningen på dette område. Næste skridt Kommissionen har inviteret alle interesserede til at komme med kommentarer til rapporten inden 31. januar 2009. På baggrund af de modtage kommentarer vil Kommissionen udarbejde den endelige rapport, som forventes i foråret 2009. Kontakt vores advokater på telefon 33 12 11 33, eller på nedenstående e-mail adresser: Advokat, partner Karen Dyekjær kdy@plesner.com Advokat, partner Christian Karhula Lauridsen ckl@plesner.com Advokat, partner Per Håkon Schmidt phs@plesner.com Advokat, partner Sture Rygaard sry@plesner.com Advokat, partner Peter-Ulrik Plesner pup@plesner.com Advokat, juniorpartner Gitte Holtsø gho@plesner.com Advokat Mikkel Vittrup mvi@plesner.com Advokat Jacob Borum jab@plesner.com Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed. 10