Fastholdelse af entreprenøransvar for genopbrudte mangler

TBB2013.667 Fastholdelse af entreprenøransvar for genopbrudte mangler - reklamation og forældelse I artiklen undersøges muligheden for efter udløbet af den absolutte reklamationsfrist i AB 92 36, stk. 1, at fastholde en entreprenørs ansvar for genopbrudte mangler. Der argumenteres for fastholdelse af entreprenøransvaret efter forældelseslovens suspensionsregel, og der fremsættes et forslag til en nærmere regulering af spørgsmålet i forbindelse med den forestående revision af AB. Af advokatfuldmægtig Kresten Nybo Gørtz, Plesner Indledning AB 92 36, stk. 1, lyder således:»ved byggearbejder og anlægsarbejder i tilslutning hertil skal bygherrens krav mod entreprenøren som følge af mangler fremsættes senest 5 år efter arbejdets aflevering. Efter dette tidspunkt kan bygherren ikke rejse krav mod entreprenøren. Bestemmelsen i lov nr. 274 af 22. december 1908 om forældelse af visse fordringer finder ikke anvendelse i disse tilfælde.«formuleringen af 36, stk. 1 der også findes i ABT 93 har tidligere givet anledning til megen debat omkring den tidsmæssige udstrækning af entreprenørens mangelansvar. Debatten har særlig vedrørt forældelsesreglernes generelle anvendelse sideløbende med reklamationsreglerne i AB 92.(1) En sådan generel anvendelse er i dag bredt anerkendt. Den tilbageværende debat vedrører i hvilket omfang forældelseslovens suspensionsregel har betydning for den tidsmæssige udstrækning af entreprenøransvaret for tidligere afhjulpne, men genopbrudte mangler. Artiklen omhandler derfor samspillet mellem reklamationsreglerne i AB 92 og forældelseslovens suspensionsregel i tilfælde af entreprenørens utilstrækkelige afhjælpning og bygherrens utilregnelige uvidenhed herom frem til manglens genopbrud. Entreprenøransvarets tidsmæssige udstrækning er grundlæggende underlagt 3 selvstændige regelsæt: 1) Reklamationsreglerne i AB 92 32 og 36, som fastslår en relativ reklamationsfrist med krav om reklamation inden rimelig tid efter, at manglerne er eller burde være opdaget, og en absolut reklamationsfrist med krav om reklamation senest 5 år efter byggeriets aflevering. Samspillet mellem disse reklamationsregler betyder, at bygherren skal reklamere såvel inden rimelig tid efter, at manglen burde være opdaget, som senest inden udløbet af 5-årsfristen. Der er således tale om to kumulative frister for ansvarets fastholdelse. 2) Forældelseslovens regler, som fastslår en treårig forældelsesfrist, hvis begyndelsestidspunkt suspenderes, indtil bygherren fik eller burde have fået kendskab til manglen.(2) 3) Reglerne om retsfortabende passivitet, som gælder sideløbende med reglerne om reklamation og forældelse. Artiklen indeholder ikke en nærmere redegørelse for rettighedsfortabelse ved passivitet, idet en sådan retsfortabelse i sagens natur forudsætter, at bygherren har kendskab til mangelafhjælpningens utilstrækkelighed. Artiklens formål er at analysere retskildernes stillingtagen til anvendelsen af forældelseslovens suspensionsregel på genopbrudte mangler og dermed den tidsmæssige udstrækning af entreprenøransvaret herfor samt at foreslå en nærmere regulering heraf i forbindelse med den forestående revision af AB.(3) Indledningsvis skal det understreges, at den absolutte reklamationsfrist i AB 92 36, stk. 1, som udgangspunkt afskærer entreprenøransvar for mangler, der først reklameres over efter fristens udløb.(4) Artiklen omhandler derfor alene den situation, hvor bygherren har reklameret rettidigt inden for såvel den relative som den absolutte reklamationsfrist, men hvor den samme mangel som følge af entreprenørens utilstrækkelige afhjælpningsforsøg bryder op på ny efter udløbet af den absolutte reklamationsfrist.(5) Synspunkterne i litteraturen Den tidsmæssige udstrækning af entreprenøransvaret for genopbrudte mangler under AB 92 har overordnet 3 mulige besvarelser, som i forskellig grad har vundet gehør i den juridiske litteratur og praksis: 1) Entreprenørens ansvar ophører ved udløbet af den absolutte reklamationsfrist i AB 92 36, stk. 1, og udstrækkes derfor til maksimalt 5 år efter byggeriets aflevering. 2) Entreprenørens ansvar ophører ved udløbet af den absolutte reklamationsfrist med tillæg af en eventuelt resterende forældelsesfrist fra den oprindelige mangel og udstrækkes derfor maksimalt til 8 år efter byggeriets aflevering. 3) Entreprenørens mangelansvar ophører først ved udløbet af en ny forældelsesfrist, hvis begyndelsestidspunkt suspenderes efter forældelseslovens 3, stk. 2, frem til det tidspunkt, hvor bygherren opdagede eller burde have opdaget manglens genopbrud; som følge af den absolutte forældelsesfrist i forældelseslovens 3, stk. 3, nr. 3, bortfalder bygherrens krav maksimalt 10 år efter byggeriets aflevering. I den juridiske litteratur fra tiden efter overgangen til AB 92 ses den tidsmæssige udstrækning af entreprenøransvaret for genopbrudte mangler kun behandlet af tre forfattere: Torsten Iversen, Michael Melchior og Bo von Eyben.(6) Hvor Melchiors bidrag til debatten er en direkte kommentar til Torsten Iversens retsopfattelse, kommenterer von Eybens bidrag på Melchiors retsopfattelse. Hverken Torsten Iversen eller Melchior har senere fulgt op på disse kommentarer, og en nærmere analyse af den indbyrdes uenighed er derfor nødvendig. Uenigheden omkring ansvarets tidsmæssige udstrækning udspringer som sagt af formuleringen af AB 92 36, stk. 1. Hvor bemærkningen om 1908-lovens manglende anvendelse i bestemmelsens sidste punktum var kernen i den oprindelige debat omkring samspillet mellem reklamationsreglerne og forældelsesreglerne, er det særligt ordlyden af bestemmelsens 2. punktum, der til stadighed medfører uenighed omkring udstrækningen af entreprenøransvaret for genopbrudte mangler. Det første sted, hvor problemstillingen ses direkte omtalt, er i Hans Henrik Vagner:»Entrepriseret«, 4. udgave (2005) ved Torsten Iversen, s. 213:»Et særligt spørgsmål er, hvad der gælder, hvis der er reklameret over en mangel inden for 5 års fristen, manglen bliver forsøgt udbedret, men herefter bryder op igen efter udløbet af 5 års fristen. Under forudsætning af at der er tale om den»samme mangel«, må svaret være, at der er reklameret rettidigt over manglen (nemlig inden for 5 års fristen), og at foræl- Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 1

delsesreglerne herefter må være afgørende. Entreprenøren kan altså ikke påberåbe sig den absolutte reklamationsfrist, når der er reklameret inden udløbet af denne. Om kravet herefter er forældet, afhænger af, hvornår bygherren burde have konstateret, at mangelsudbedringen var virkningsløs, jf. herved 1908-lovens 3.«Der argumenteres her for den tredje og sidste af de ovenfor oplistede besvarelser, nemlig at den absolutte reklamationsfrist i AB 92 36, stk. 1, ikke begrænser muligheden for at fastholde et entreprenøransvar ved suspension efter forældelsesloven. Hvorvidt entreprenøransvaret for den genopbrudte mangel består, afhænger derimod af reglerne om forældelse, og forældelsesfristens begyndelsestidspunkt for en mangel skjult bag entreprenørens utilstrækkelige afhjælpning løber som følge af suspensionsreglen først fra det tidspunkt, hvor bygherren fik eller burde have fået kendskab til manglens opbrud eller afhjælpningens utilstrækkelighed. Som en kommentar til Torsten Iversens behandling af spørgsmålet i Vagners»Entrepriseret«fra 2005 anfører Michael Melchior i Torsten Iversen (red.):»festskrift til Det Danske Selskab For Byggeret«(2009) s. 188 ff. følgende:»ifølge denne opfattelse begynder forældelsesfristen altså at løbe igen fra det øjeblik, hvor bygherren burde have konstateret, at mangelsudbedringen var virkningsløs. Dette syntes imidlertid at stride imod selve grundtanken bag den absolutte reklamationsfrist i 36, nemlig den at bygherren alene har krav på et mangelfrit byggeri i fem år. Hvis dette var retstilstanden, ville det være fristende for en bygherre at finde gamle mangelslister frem for at se, om der var gevinst, hvis bygherren efter udløbet af 5-års-fristen konstaterede nye mangler. Hvis denne nye mangel kunne omdøbes til en gammel mangel, der blot var brudt op igen, ville bygherren kunne fastholde et ansvar hos entreprenøren, langt ud over den absolutte reklamationsfrist i AB 92 36. På denne baggrund er det min opfattelse, at der ikke er nogen suspensionsmuligheder, i det omfang AB 92 er vedtaget, og at bygherren skal foretage retsskridt senest tre år efter, at han første gang konstaterede manglen«. Melchiors synspunkt, der er på linje med den anden af de oplistede besvarelser, er således, modsat Torsten Iversens, at den absolutte reklamationsfrist i AB 92 36, stk. 1, begrænser muligheden for suspension efter forældelsesloven. Entreprenøransvaret for en genopbrudt mangel kan således ifølge Melchior ikke udstrækkes ud over den 5-årige reklamationsfrist med tillæg af den eventuelt resterende forældelsesfrist for den oprindelige mangel. Selv om Melchior herved afviser suspension af forældelsen, anerkender forfatteren, at entreprenørens mangelansvar for en mangel skjult bag en utilstrækkelig afhjælpning opretholdes ud over det femte år, i det omfang forældelsesfristen for den oprindelige mangel endnu ikke er udløbet ved opbruddets påberåbelse. Melchiors hovedargument er, at grundtanken bag den absolutte reklamationsfrist i 36, stk. 1, er, at bygherren alene har krav på et mangelfrit byggeri i 5 år efter afleveringen, hvorfor forældelseslovens suspensionsregel ikke bør finde anvendelse for mangler, der er genopbrudt efter udløbet af den absolutte reklamationsfrist. Nedenfor skal det søges påvist, at Melchiors konklusioner bygger på en fejlfortolkning af 36, stk. 1, som medfører en uhensigtsmæssig risikofordeling mellem entreprenør og bygherre i strid med hensynene bag bestemmelsen. Melchiors argumentation om, at entreprenøren 5 år efter afleveringen skal kunne ånde lettet op, indeholder således flere fejlslutninger. For det første går grundtanken vel netop på at værne entreprenøren mod fremsættelsen af nye krav. En genopbrudt mangel kan imidlertid ikke karakteriseres som et nyt krav, men er blot en fastholdelse af et tidligere fremsat krav foranlediget af entreprenørens utilstrækkelige afhjælpning. En utilstrækkeligt afhjulpet mangel er og bliver en mangel, der blot kan være skjult i en periode, og dens senere opbrud kan derfor ikke anses for en ny mangel, idet manglen på intet tidspunkt er ophørt med at eksistere. Melchiors behandling af problemstillingen efterlader for det andet det spørgsmål, hvorvidt han accepterer en suspension af forældelsesfristens begyndelsestidspunkt inden for den absolutte reklamationsfrist. Den sidste del af citatet fra Melchior peger i retning af en total afvisning af suspension under AB 92. En sådan suspensionsadgang ville imidlertid sikre, at mangler, som konstateres og udbedres på 1-årsgennemgangen, men bryder op igen mere end 4 år efter afleveringen, ikke er forældet, idet forældelsesfristens begyndelsestidspunkt suspenderes som følge af bygherrens utilregnelige uvidenhed inden for den absolutte reklamationsfrist. Hvis suspension derimod afvises, vil entreprenørens mangelansvar ophøre 3 år efter, den oprindelige mangel burde have været opdaget af bygherren, hvorved mangelansvaret vil ophøre ved forældelse forud for udløbet af den absolutte reklamationsfrist på trods af bygherrens utilregnelige uvidenhed om manglens fortsatte eksistens. En sådan retstilstand vil være i strid med den grundlæggende risikofordeling i AB 92, hvor entreprenørens mangelansvar for skjulte mangler først bortfalder efter udløbet af den absolutte reklamationsfrist. I relation til den anden del af citatet fra Melchior skal det som nævnt indledningsvis understreges, at suspension af den»nye«forældelsesfrists begyndelsestidspunkt i alle tilfælde forudsætter, at der er tale om den samme mangel, hvilket som udgangspunkt er bygherrens bevisbyrde. Det må derfor i sidste ende bero på en sagkyndig vurdering, hvorvidt der konkret er tale om en ny mangel eller ej, og procesrisikoen herved bør i sagens natur deles mellem bygherren og entreprenøren, således at bygherren ved at sandsynliggøre, at der er tale om den samme mangel, kan vende bevisbyrden over på entreprenøren.(7) Endelig kan det imod Melchiors retsopfattelse indvendes, at en afskæring af suspension efter den absolutte reklamationsfrist kan friste en entreprenør til at foretrække en mindre omkostningstung afhjælpningsmetode velvidende, at afhjælpningen vil være utilstrækkelig og sandsynligvis vil medføre, at manglen bryder op igen på et senere tidspunkt. Selv om en sådan bevidst utilstrækkelig afhjælpning er omfattet af undtagelsesreglen om groft uforsvarlige forhold i AB 92 36, stk. 2, nr. 3, vil bygherren kun meget sjældent kunne løfte bevisbyrden i så henseende. Til støtte for sin retsopfattelse om at nægte suspension efter den absolutte reklamationsfrist henviser Melchior herudover til tre voldgiftskendelser: T:BB 2003.70 VG, utrykt kendelse fra 2007 i sag C-9063 og T:BB 2007.780 VG. For så vidt angår T:BB 2003.70 VG skal der til brug for en analyse af afgørelsens reelle rækkevidde henvises til følgende citater:»byggeriet af garageanlægget blev afleveret den 13. maj 1992, og for byggeriet gjaldt i henhold til parternes aftale Håndværksrådets standardforbehold, hvorefter indklagedes ansvar for mangler ophører 5 år efter arbejdets aflevering. Reklamationerne over vandindtrængning ved ovenlysvinduerne er efter de afgivne forklaringer fremsat engang i 1994, og den forældelsesfrist, der herefter løber, udløb engang i 1999. Den omstændighed, at indklagede i tiden derefter foretog flere udbedringsforsøg, ændrer ikke ved fristberegningen. Klageskrift er indleveret til voldgiftsnævnet den 26. januar 2001 og dermed efter forældelsesfristen udløb«. Det er efter kendelsens umiddelbare ordlyd nærliggende at anse denne som udtryk for en afvisning af suspension for tiden efter den absolutte reklamationsfrist på trods af utilregnelig uvidenhed hos Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 2

bygherren. Ved en nærlæsning af præmisserne virker det dog mere korrekt at anse afvisningen af suspension som udtryk for, at bygherren som følge af entreprenørens gentagne og forgæves udbedringsforsøg ikke i tilstrækkeligt omfang kunne løfte bevisbyrden for sin utilregnelige uvidenhed. De gentagne udbedringsforsøg viste således, at manglerne ikke blev tilstrækkeligt afhjulpet, hvorfor bygherren havde særlig anledning til at afbryde forældelsen.(8) Der er således langt fra givet, at kendelsen havde fået samme udfald, hvis manglerne efter det første afhjælpningsforsøg havde fremstået som afhjulpne og først var brudt op efter udløbet af den oprindelige forældelsesfrist engang i 1999. Den utrykte kendelse fra 2007 i sag C-9063 er refereret på side 190 i Melchiors artikel i Torsten Iversen (red.):»festskrift til Det Danske Selskab For Byggeret«(2009). Det kan ikke ud fra gengivelsen konstateres, hvor vidt bygherren reelt var i utilregnelig uvidenhed om manglernes opbrud, eller om han ganske enkelt ikke havde opdaget manglernes før genopbrud 5-årsgennemgangen. Det må dog understreges, at entreprenørens oplysning om, at manglerne var afhjulpet, ikke i sig selv medførte at bygherren er i utilregnelighed uvidenhed om mangelafhjælpningens eventuelle utilstrækkelighed, hvis manglerne senere således måtte vise sig på ny. Endelig skal der med hensyn til T:BB 2007.780 VG henvises til følgende citat fra kendelsens præmisser:»med hensyn til etape 2 fremgår det af et af indklagede 2 udfærdiget referat (bilag 11) af et projektmøde mellem klageren og indklagede 2 den 22. marts 1999, d.v.s. knap 5 år før klageskriftets indgivelse, at der nu også var konstateret vandindtrængning i en lejlighed i denne etape. fra BH har bl.a. forklaret, at der efterhånden kom vandindtrængen i flere og flere lejligheder i begge etaper. Ved femårsgennemgangen den 20. september 2000, d.v.s. ca. 3 år og 4 måneder før klageskriftets indgivelse, hvor reklamation som nævnt blev afgivet, var der konstateret 5 tilfælde svarende til dem i etape 1. Der var drøftelse mellem parterne om afhjælpning, for så vidt angår begge etaper, men det må efter bevisførelsen lægges til grund, at disse ikke medførte nogen udbedringsforanstaltning fra indklagede 1 s side efter dennes telefaxmeddelelse af 13. oktober 2000 (bilag E1) til indklagede 2 om, at indklagede 1 havde udført aftalte udbedringsforsøg i 2 lejligheder i hver af de 2 etaper. Det er endvidere ikke godtgjort, at indklagede 1 har påtaget sig at være ansvarlig for yderligere udbedring. Under de anførte omstændigheder og især henset til, at der i begge etaper var tale om samme facadekonstruktion og samme type skader som allerede konstateret i 1997, finder voldgiftsretten, at klageren ved at undlade at indgive voldgiftsklage i mere end 3 år efter reklamationen og indklagede 1 s ophør med at foretage afhjælpningsforanstaltninger har fortabt sin ret til at gøre mangelsansvar vedrørende etape 2 gældende mod indklagede 1«. Nægtelsen af suspension er her begrundet i, der»var tale om samme facadekonstruktion og samme type skade som allerede konstateret«, hvorfor bygherren ikke kunne siges at være i utilregnelig uvidenhed om manglernes eksistens på den senere afleverede etape 2.(9) Det må på denne baggrund afvises, at de tre kendelser samlet eller hvert for sig fastslår, at suspension efter udløbet af den absolutte reklamationsfrist er udelukket i tilfælde, hvor manglens fortsatte eksistens er skjult bag en utilstrækkelig afhjælpning. Kendelserne er antagelig kun udtryk for, at suspension forudsætter utilregnelig uvidenhed omkring afhjælpningens utilstrækkelighed.(10) Ved at foretage prøvelsen har retten derimod forudsætningsvis anerkendt, at entreprenøransvar for genopbrudte mangler kan være genstand for suspension efter udløbet af den absolutte reklamationsfrist. Sammenfattende må det siges, at Melchior i sin kritik af retsopfattelsen udtrykt i Vagners»Entrepriseret«formentlig har set sig gal på en sondring mellem nye mangler og genopbrudte mangler. Det virker således, som om Melchior ikke vil acceptere, at der er den helt grundlæggende forskel herpå, at genopbrudte mangler er gjort gældende over for entreprenøren, hvorfor denne som den afhjælpende part er nærmest til at bære risikoen for, at afhjælpningen efterfølgende viser sig at være utilstrækkelig. Som nævnt er Bo von Eyben den, der senest har behandlet problemstillingen direkte. Med en kommentar til Melchiors artikel fra 2009 anfører von Eyben:»Forældelse efter forældelsesloven af 2007«, (2012), s. 479:»Hvis der er reklameret over en mangel inden for 5-års fristen, og entreprenøren på grundlag heraf foretager et afhjælpningsforsøg, der efter udløbet af fristen viser ikke at have afhjulpet manglen, er bygherren ikke af denne grund afskåret fra at påberåbe sig manglen (igen). Mangelansvarets bortfald beror derfor alene på forældelsesfristen og dermed på, om suspensionen ophørte allerede ved den første konstatering af manglen eller først på det tidspunkt, hvor det viser sig, at den ikke var blevet udbedret. Hvis bygherren havde grund til at antage, at manglen var udbedret, må udgangspunktet være, at suspensionen vedvarer, indtil det kan konstateres, at dette ikke var sket, jf. den ovenfor omtalte T:BB2006.467VG«. Von Eybens beskrivelse af retstilstanden er i tråd med Torsten Iversens opfattelse i Vagners»Entrepriseret«og den i indledningen nævnte tredje mulige besvarelse. Det kan derfor konkluderes, at ingen forfattere argumenterer for den første af de oplistede muligheder. I sin argumentation henviser von Eyben til konkret retspraksis, nemlig kendelsen i T:BB 2006.467 VG:»Voldgiftsretten finder, at klageren har haft grund til at tro, at årsagerne til de problemer med vandindtrængning, som viste sig i 1988 og 1989, var fundet, og manglerne blevet udbedret ved de iværksatte foranstaltninger. Tidspunktet for begyndelse af 5-års forældelse efter 1908-loven og for rettidig reklamation begynder derfor tidligst at løbe fra et tidspunkt efter garantiårets udløb i forbindelse med, at der på ny konstateres vandindtrængning i murværket«. Der er efter kendelsens ordlyd ingen tvivl om, at voldgiftsretten her fastslår, at den 5-årige forældelsesfrist er suspenderet som følge af bygherrens utilregnelige uvidenhed om afhjælpningens utilstrækkelighed. Kendelsen vedrører imidlertid modsat T:BB 2003.70 VG og T:BB 2007.780 VG et tilfælde, som blev afgjort efter den tidligere AB 72, og som angik en afhjælpning foretaget mere end 1 år før byggeriets aflevering. Det er derfor ikke på forhånd givet, at voldgiftsretten ville være kommet til det samme resultat, hvis tvisten havde været underlagt AB 92. AB 72 indeholdt således ikke en absolut reklamationsfrist, men alene en relativ reklamationsfrist, som blev suppleret af reglerne om forældelse, og kendelsen er derfor ikke udtryk for en retsanvendelse af reglerne, som de er i dag. Forældelsesreglerne indebar endvidere en absolut ansvarsperiode for skjulte mangler på 20 år, jf. Danske Lov 5-14-4.(11) Det var netop denne lange ansvarsperiode, som den absolutte reklamationsfrist i AB 92 skulle gøre op med, hvilket tillige er Melchiors hovedargument. Herudover kan der argumenteres for, at udbedring foretaget forud for afleveringen slet ikke udgør mangelafhjælpning i AB 92 s forstand, idet bygherren efter AB 92 30, stk. 4, først har krav på et mangelfrit byggeri ved afleveringen af byggeriet.(12) Man kan derfor argumentere for, at man efter afleveringen bør se helt bort fra udbedringen og bedømme forholdene som»nye«mangler opstået efter afleveringen. Herved bliver spørgsmålet om forældelse slet ikke relevant, hvis genopbruddet sker inden for den 5-årige absolutte reklamationsfrist.(13) Hvis forholdene bedømmes som»nye«mangler, bliver konsekvensen endvidere, at bygherren må reklamere»på ny«inden for såvel den relative som den absolutte reklamationsfrist, hvis forholdene senere viser sig igen. Det må på baggrund af den foreliggende retspraksis og litteratur konstateres, at der endnu ikke er taget endelig stilling til den tidsmæssige udstrækning af entreprenørens ansvar for genopbrudte mangler under AB 92. Hvor Melchiors argumentation således er i Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 3

strid med risikofordelingen i AB 92, fremfører Torsten Iversen i Vagners»Entrepriseret«ingen argumenter for sin opfattelse, og von Eybens argumentation bygger på en»forældet«kendelse om AB 72. Det er derfor nødvendigt at inddrage andre retskilder end de entrepriseretlige. Suspension uden for AB 92 det obligationsretlige udgangspunkt Det entrepriseretlige mangelansvars tidsmæssige udstrækning i tilfælde, hvor AB 92 ikke er vedtaget mellem parterne, er underlagt de almindelige obligationsretlige principper om reklamation og passivitet samt forældelseslovens regler.(14) De obligationsretlige grundprincipper indeholder imidlertid ikke en absolut reklamationsfrist for påberåbelse af mangler. Retstilstanden kan derfor sammenlignes med retsstillingen efter den tidligere AB 72. Her var mangelansvarets tidsmæssige udstrækning som beskrevet alene begrænset af en relativ reklamationsfrist og reglerne om forældelse og passivitet, idet AB 72 som nævnt ikke indeholdt en absolut reklamationsfrist.(15) Det forholder sig anderledes med hensyn til skjulte mangler ved løsørekøb. Efter købelovens 54, stk. 1, og 83, stk. 1, gælder der som udgangspunkt en absolut reklamationsfrist på 2 år fra genstandens overgivelse, medmindre sælgeren har påtaget sig at indestå for genstanden i længere tid eller har handlet svigagtigt. Retsstillingen ved køb kan derfor i vid udstrækning sammenlignes med retsstillingen under AB 92, idet der under begge regelsæt gælder en absolut reklamationsfrist for skjulte mangler, som dog fraviges ved længere garanti eller svigagtig adfærd. Der er dog den forskel på køb og entreprise, at der for handelsog civilkøb (modsat forbrugerkøb) ikke gælder en egentlig afhjælpningsret eller -pligt for sælger, som det kendes fra AB 92 32. Sammenligningen bør derfor i første omgang tage afsæt i reglerne om absolut reklamation, som de finder anvendelse i forbrugerkøb, idet det ikke kan udelukkes, at entreprenørens afhjælpningsret og -pligt kan påvirke vurderingen. I forarbejderne til købelovens 83, stk. 1, der finder anvendelse i netop forbrugerkøb, anføres følgende om retstilstanden:»den gældende bestemmelse fortolkes bl.a. i praksis således, at reklamation, der foretages inden for fristen, indebærer, at 83 herefter ikke længere har betydning i relation til den påberåbte mangel. Såfremt sælger forsøger at afhjælpe, og manglen uanset dette viser sig igen på et senere tidspunkt, eller hvis sælger foretager omlevering, og den omleverede genstand viser sig at have en tilsvarende (samme) mangel, har forbrugerens oprindelige reklamation således en gang for alle afbrudt reklamationsfristen i 83, og forbrugerens mangelsindsigelser er herefter alene underlagt dansk rets almindelige forældelsesregler«.(16) Den absolutte reklamationsfrist i købelovens 83 finder altså ikke anvendelse for mangler, som køberen har reklameret over, og som sælgeren har afhjulpet efter overgivelsen til køberen. Sælgers mangelansvar afhænger herefter af de almindelige forældelsesregler, herunder suspensionsreglen i forældelseslovens 3, stk. 2, som medfører en suspension af forældelsesfristens begyndelsestidspunkt i tilfælde af køberens utilregnelige uvidenhed.(17) Selv om sælger ikke i handels- og civilkøb er tillagt en egentlig afhjælpningsret og -pligt efter tidspunktet for leveringen, må det antages, at retsstillingen er den samme, hvor den utilstrækkelige afhjælpning er sket efter særskilt aftale mellem køber og sælger.(18) Det må på denne baggrund antages, at retsstilling ved køb er udtryk for det obligationsretlige udgangspunkt i de tilfælde, hvor realdebitor foretager afhjælpning af en mangel, som der er reklameret over inden udløbet af en for retsforholdet gældende absolut reklamationsfrist. Krav om reklamation efter udløbet af den absolutte reklamationsfrist Hvis det som anført af Torsten Iversen og von Eyben lægges til grund, at entreprenøransvaret for genopbrudte mangler kan fastholdes ud over den absolutte reklamationsfrist som følge af bygherrens utilregnelige uvidenhed, opstår spørgsmålet, om bygherren ved manglens genopbrud efter 5-årsfristen fortsat er underlagt den relative reklamationsfrist i AB 92 32, stk. 2. I bekræftende fald risikerer bygherren, at entreprenøransvaret bortfalder længe før udløbet af den tidligere suspenderede 3-årige forældelsesfrist, idet bygherren efter 32, stk. 2, skal reklamere inden rimelig tid efter, at manglernes genopbrud er eller burde være opdaget. Problemstillingen ses kun direkte behandlet af Erik Hørlyck, der med en henvisning til AB 72 22, stk. 4, som en almindeligt gældende regel opretholder reklamationsreglen udover 5-årsfristen.(19) Ligesom de almindelige obligationsretlige principper indeholder en relativ reklamationsfrist for en realdebitors mangelsindsigelser,(20) må parternes vedtagelse af betingelserne i AB 92 opretholdes efter udløbet af den absolutte reklamationsfrist, således at den relative reklamationsfrist i 32, stk. 2, fortsat finder anvendelse herefter. Undtagelsesbestemmelsen i AB 92 36, stk. 3, nr. 3 Hvis det derimod som anført af Melchior lægges til grund, at entreprenøransvaret for genopbrudte mangler ophører 5 år efter arbejdets aflevering med tillæg af en eventuel resterende forældelsesfrist for den oprindelige mangel, bliver det interessant, om entreprenørens utilstrækkelige afhjælpning kan karakteriseres som et groft uforsvarligt forhold. I så fald kan mangelansvaret fastholdes ud over 5-årsfristen i medfør af undtagelsesreglen i AB 92 36, stk. 3, nr. 3. Er der tale om et groft uforsvarligt forhold, gøres der endvidere undtagelse fra den relative reklamationsfrist i 32, stk. 2. Hvad der forstås ved et groft uforsvarligt forhold, er omtalt i AB 92-betænkningen (bet. nr. 1246/1993) s.142:»nr. 3 om groft uforsvarligt forhold gælder dels tilfælde, hvor entreprenørens ydelse er udført groft uforsvarligt, dels tilfælde, hvor entreprenøren har forsøgt at skjule mangelfuld ydelse fra hans side«. Hvis man overfører denne definition til artiklens problemstilling, forudsætter undtagelsesreglens anvendelse, at entreprenørens afhjælpning i sig selv er udført groft uforsvarligt, eller entreprenøren bevidst har forsøgt at»skjule«manglen eller dens karakter bag en utilstrækkelig afhjælpningsmetode for derved at spare omkostninger. Mens det vil være vanskeligt for bygherren at føre bevis for, at entreprenøren bevidst har udført en utilstrækkelig afhjælpning, må vurderingen af afhjælpningsarbejdets forsvarlighed afhænge af en sagkyndig vurdering heraf. Det skal imidlertid konstateres, at der i praksis skal være tale om meget graverende faglige fejl, før undtagelsesreglen bringes i anvendelse.(21) Undtagelsesreglens retsvirkning for mangler skjult bag en utilstrækkelig og groft uforsvarlig afhjælpning er, at entreprenøren slet ikke kan påberåbe sig den absolutte reklamationsregel. Mangelansvarets tidsmæssige udstrækning er herefter alene reguleret af reglerne om forældelse og passivitet. Mangelansvarets absolutte tidsmæssige udstrækning under AB 92 Hvis man følger Melchiors opfattelse og lægger til grund, at entreprenørens mangelansvar ikke kan fastholdes ved suspension ud over den absolutte reklamationsfrist, og at mangelansvaret for en genopbrudt mangel derfor ophører efter udløbet af den absolutte reklamationsfrist (med tillæg af en eventuelt resterende forældel- Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 4

sesfrist fra den oprindelige mangel), vil entreprenørens mangelansvar maksimalt kunne udstrækkes til 8 år (5+3 år) efter arbejdets aflevering. Dette vil være tilfældet, hvor manglen først burde være og faktisk først blev opdaget på 5-årsdagen for afleveringen. Hvis den oprindelige mangel derimod allerede konstateres og udbedres på etårsgennemgangen, men efterfølgende bryder op mere end 3 år senere (og stadig inden for den absolutte 5-års frist), er det tvivlsomt, hvorvidt Melchior vil lade mangelansvaret være bortfaldet ved forældelse eller anse forældelsen for suspenderet som følge af bygherrens utilregnelige uvidenhed frem til det tidspunkt, hvor opbruddet burde være opdaget. Hvis man derimod følger Torsten Iversens og von Eybens opfattelse, vil entreprenøransvaret for en mangel skjult bag en utilstrækkelig afhjælpning kunne fastholdes ved suspension ud over den absolutte reklamationsfrist, og forældelsesfristen begynder herefter at løbe på det tidligste tidspunkt, hvorpå bygherren har eller burde have opdaget, at afhjælpningen var utilstrækkelig. Når disse forfattere tillader suspension for afhjulpne mangler udover den absolutte reklamationsfrist, vil entreprenøransvaret for sådanne mangler som følge af den 10-årige absolutte forældelsesfrist i forældelseslovens 3, stk. 3, nr. 3, senest ophøre 10 år efter arbejdets aflevering. Den absolutte tidsmæssige udstrækning følger således af forældelsesloves 2, stk. 3, sammenholdt med AB 92 30, stk. 4, hvorefter afleveringstidspunktet er afgørende for, om arbejdet lider af en mangel, uanset om forholdet kan konstateres ved afleveringen eller er skjult.(22) Uanset Melchiors konstatering af det modsatte må en sådan maksimal ansvarsperiode også være gældende i tilfældet ved anvendelse af den ovennævnte undtagelsesbestemmelses om groft uforsvarlige forhold.(23) Den tidsmæssige forskel på de to retsopfattelser er således, at entreprenøransvaret for en genopbrudt mangel efter Melchiors opfattelse er afhængig af begyndelsestidspunktet for forældelsesfristen for den oprindelige mangel, og at ansvaret derfor maksimalt kan udstrækkes til mellem 5-8 år efter afleveringen. Entreprenøransvaret efter Torsten Iversens og von Eybens opfattelse kan derimod udstrækkes til mellem 5 og 10 år afhængigt af, hvornår opbruddet burde være opdaget af bygherren. Fastholdelse af entreprenørens afhjælpningsret og -pligt Hvis det på baggrund af ovenstående diskussion lægges til grund, at entreprenørens ansvar for en genopbrudt mangel kan fastholdes ud over den absolutte reklamationsfrist, opstår spørgsmålet om, hvorvidt entreprenørens afhjælpningsret og -pligt på tilsvarende vis skal kunne fastholdes udover den 5-årige afhjælpningsperiode efter AB 92 32, stk. 1. Spørgsmålet er, for så vidt angår undtagelsesreglen i AB 92 32, stk. 2, og 36, stk. 3, nr. 3, behandlet i AB92-betænkningen (bet. nr. 1246/1993) s. 140:»Når undtagelserne i stk. 2 finder anvendelse, og bygherrens krav mod entreprenøren for mangler som følge heraf bevares ud over 5-års perioden, har entreprenøren hverken ret eller pligt til at foretage afhjælpning efter udløbet af det 5. år. Dette følger af 32, stk. 1, hvor det er bestemt, at entreprenørens afhjælpningsperiode ved byggearbejder og anlægsarbejder i tilslutning hertil er 5 år«. Det må herefter lægges til grund, at tanken bag 32, stk. 1, om entreprenørens afhjælpningsret og -pligt er, at disse ikke skal kunne fastholdes ud over det femte år efter arbejdets aflevering. Dette må være gældende, hvad enten ansvarets fastholdelse skyldes suspension eller et groft uforsvarligt forhold.(24) Denne retsstilling bør efter min opfattelse opretholdes, idet beskyttelseshensynet til en entreprenør, som tidligere har foretaget en utilstrækkelig afhjælpning, er svært at se mere end 5 år efter byggeriets aflevering. Hvis entreprenøren nægter afhjælpning Hvis entreprenøren nægter at afhjælpe manglen i første omgang, vil han blive pålagt at godtgøre bygherren de faktiske omkostninger ved at få en tredjemand til at afhjælpe manglen, jf. AB 92 32, stk. 4. Ved betaling af godtgørelse for tredjemands afhjælpning vil entreprenørens ansvar for genopbrud af mangelen være bortfaldet, idet entreprenøren ved betalingen må siges at have erlagt retmæssig ydelse. Ansvaret for den utilstrækkelige afhjælpning må derimod pålægges den afhjælpende tredjemand.(25) Det kan således være en fordel for entreprenøren at nægte at foretage afhjælpning, hvis han ikke mener selv at kunne afhjælpe manglen tilstrækkeligt. Det er dog væsentligt at være opmærksom på, at entreprenørens tab ved egen afhjælpning begrænser sig til de faktiske omkostninger, mens en godtgørelse af tredjemands afhjælpning også omfatter dennes dækningsbidrag. Hvis manglen slet ikke kan afhjælpes, risikerer entreprenøren at blive pålagt at betale såvel godtgørelse af udgifterne til tredjemands forsvarlige (men mislykkede) afhjælpningsforsøg som afslag i anledning af værdiforringelsen. For den udførende tredjemand vil udbedringsarbejdet, forudsat at AB 92 er vedtaget, være forbundet med sædvanligt entreprenøransvar i overensstemmelse med AB 92 36, stk. 1. Behovet for fremtidig regulering Som beskrevet ovenfor giver formuleringen af AB 92 36, stk. 1, anledning til en del usikkerhed omkring den tidsmæssige udstrækning af en entreprenørs ansvar for genopbrudte mangler. Det er derfor nærliggende at søge denne usikkerhed elimineret ved den forestående revision af AB og ABT. Usikkerheden og uenigheden i litteraturen bunder som beskrevet i formuleringen af AB 92 36, stk. 1, og særligt bestemmelsens 2. punktum. Formuleringen skaber en unødvendig usikkerhed omkring behandlingen af mangler, som bryder op»efter dette tidspunkt«, idet formuleringen ikke skelner mellem nye mangler og genopbrudte mangler. Dansk Industris forslag til revision af AB af den 18. januar 2012 indeholder ingen ændring af bestemmelsens 2. pkt. og løser dermed ikke problemet. Det er mit forslag, at der i denne henseende foretages en mindre ændring af ordlyden i AB 92 36, stk. 1, 2. pkt., således at bestemmelsen formuleres som:»efter dette tidspunkt kan bygherren ikke rejse nye krav mod entreprenøren«. Med denne ændring vil der ikke længere herske den samme usikkerhed om fastholdelsen af entreprenørens mangelansvar for utilstrækkeligt afhjulpne mangler, da det klart vil fremgå, at alene nye mangelkrav fortabes efter udløbet af den absolutte reklamationsfrist. Med den foreslåede formulering er spørgsmålet, hvorvidt der reelt er tale om en genopbrudt mangel, eller hvad der må karakteriseres som en helt ny mangel, som blot har været skjult indtil opdagelsen efter udløbet af den absolutte reklamationsfrist. Dette spørgsmål må om nødvendigt afklares ved syn og skøn, som i tillæg hertil vil afbryde forældelsen efter forældelseslovens 21, stk. 4. Hvad angår samspillet mellem AB 92 36 og forældelseslovens regler vil Dansk Industris forslag lade bestemmelsen i AB92 36, Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 5

stk. 1, sidste pkt., helt udgå. Det kunne herudover overvejes at tilføje en passus herom til den ovenfor foreslåede formulering:»efter dette tidspunkt kan bygherren ikke rejse nye krav mod entreprenøren, og opretholdelsen af krav fremsat før dette tidspunkt afhænger alene af reglerne om forældelse og passivitet«. Uanset hvilken løsning man kunne tænke sig, bør forarbejderne til den nye AB nærmere beskrive, at der med»nye krav«og»krav fremsat før dette tidspunkt«skal skelnes mellem nye mangler, dvs. mangler, der ikke tidligere er reklameret over, og genopbrudte mangler, dvs. mangler, der er tidligere er reklameret over, og som er forsøgt afhjulpet. Sammenfatning Sammenfattende må det konstateres, at der er nogen usikkerhed om den tidsmæssige udstrækning af entreprenøransvaret for genopbrudte mangler under AB 92, samt at der er uenighed herom i litteraturen. Den foreliggende retspraksis kan næppe siges at have bragt en definitiv afklaring. Det er i artiklen konstateret, at man uden for AB 92, herunder ved køb efter købeloven, anerkender adgangen til ved suspension at fastholde en realdebitors ansvar for mangler skjult bag dennes utilstrækkelige afhjælpning. Grundtanken bag AB 92 36, stk. 1, er at værne entreprenøren mod fremsættelsen af nye krav. En genopbrudt mangel kan som anført ikke karakteriseres som et nyt krav, men er en fastholdelse af et tidligere fremsat krav foranlediget af entreprenørens utilstrækkelige afhjælpning. En utilstrækkeligt afhjulpet mangel er og bliver således en mangel, der blot kan være skjult i en periode. Påberåbelsen af dens senere opbrud kan derfor ikke anses for fremsættelse af et nyt krav, idet manglen på intet tidspunkt er ophørt med at eksistere. Entreprenørens ansvar for genopbrudte mangler bør derfor først ophøre ved udløbet af en ny forældelsesfrist, hvis begyndelsestidspunkt kan suspenderes efter forældelseslovens 3, stk. 2, frem til det tidspunkt, hvor bygherren fik eller burde have fået kendskab til manglens opbrud eller afhjælpningens utilstrækkelighed. Ansvaret bør derfor som følge af den absolutte forældelsesfrist i forældelseslovens 3, stk. 3, nr. 3, udstrækkes til maksimalt 10 år efter byggeriets aflevering, forudsat at bygherren på ny har foretaget reklamation over opbruddet inden rimelig tid. Da der imidlertid fortsat består en vis usikkerhed omkring spørgsmålets besvarelse, må det være hensigtsmæssigt, om den forestående revision af AB og ABT tog konkret stilling til spørgsmålet enten ved en direkte regulering i AB 36 eller ved en klar tilkendegivelse i forarbejderne. Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 6

(1) Der henvises særligt til Bo von Eyben: Forældelse efter forældelsesloven af 2007, 1. udgave (2012), s. 29, Hørlyck: Entreprise, 6. udgave (2009), s. 409 og Vagner: Entrepriseret, 4. udgave ved Torsten Iversen (2005), s. 212, hvor spørgsmålet om tidspunktet for forældelsesfristens begyndelsestidspunkt debatteres på baggrund af bemærkningerne til 36, stk. 1, i AB 92-betænkningen (bet. nr. 1246/1993) s. 138. (2) Suspension efter forældelseslovens 3, stk. 2, indebærer, at der løber en ny treårig forældelsesfrist fra suspensionen ophør, men afbryder (naturligvis) ikke forældelsen. (3) Arbejdet med revisionen er foranlediget af et fælles ønske blandt byggeriets parter. Arbejdet er fortsat på et forberedende stadium, men har allerede resulteret i et konkret forslag til en revision af AB, offentliggjort af Dansk Industri den 23. januar 2012. (4) Se hertil Vagner: Entrepriseret, 4. udgave ved Torsten Iversen (2005), s. 210 ff., Hørlyck: Entreprise, 6. udgave (2009), s. 400 ff. og Bo von Eyben: Forældelse efter forældelsesloven af 2007, (2012), s. 144. (5) Den absolutte reklamationsfrist, som blev indført med AB 92, var foranlediget af, at entreprenørernes mangelansvar for skjulte mangler forud for vedtagelsen var underlagt den tyveårige absolutte forældelsesfrist i Danske Lov 5-14-4. Denne tyveårige ansvarsperiode for skjulte mangler blev i praksis fraveget til fordel for en 5-årig ansvarsperiode enten direkte i kontrakten eller gennem vedtagelse af parternes standardvilkår som beskrevet i ABbetænkningen (bet. nr. 1246/1993) s. 134 ff. (6) Baggrunden for at udelade litteraturen fra før vedtagelsen af AB 92 er, at problemstillingen ikke var relevant under AB 72, idet bygherren efter udløbet af den etårige afhjælpningsperiode fortsat kunne påberåbe sig mangler, som han ikke burde have opdaget ved en sædvanlig og rimelig undersøgelse af arbejdet, jf. AB 72 22, stk. 4. Der gjaldt med andre ord ikke en absolut reklamationsfrist for skjulte mangler. (7) Se hertil Bo von Eyben: Forældelse efter forældelsesloven af 2007 (2012) s. 178f. og Eivind Einersen: Forældelseslovens af 1908, (2009), s. 271ff. (8) Sml. Bo von Eyben: Forældelse efter forældelsesloven af 2007, (2012), s. 479. (9) Se hertil Bo von Eyben: Forældelse efter forældelsesloven af 2007 (2012) s. 479. (10) Det ses ikke, at andre forfattere har tillagt de påberåbte kendelser en tilsvarende fortolkning i forbindelse med genopbrudte mangler jf. tillige Bo von Eyben: Forældelse efter forældelsesloven af 2007 (2012) s. 479. (11) Se hertil Vagner: Entrepriseret, 4. udgave ved Torsten Iversen (2005) s. 207 og Hørlyck: Entreprise, 6. udgave (2009) s. 327. (12) Modsat Eivind Einersen i Forældelsesloven af 1908 med kommentarer (1999), s. 113 der henviser til U 1958.245 H. (13) En sådan argumentation forudsætter, at forholdet fremstod som udbedret for bygherren. (14) Se hertil Vagner: Entrepriseret, 4. udgave ved Torsten Iversen (2005) s. 207ff. og Hørlyck: Entreprise, 6. udgave (2009) s. 401. (15) Efter AB72 22, stk. 1, gjaldt en 1-årig afhjælpningsperiode. Efter udløbet af denne periode kunne bygherren kun påberåbe sig mangler, som denne ikke burde have opdaget ved en sædvanlig og rimelig undersøgelse af arbejder, jf. bestemmelsens stk. 4. (16) Se hertil betænkning nr. 1403/2001 om gennemførelse af forbrugerkøbsdirektivet s. 211 f. (17) En lovreguleret absolut reklamationsfrist kendes også fra lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom 3, stk. 2. Denne regel vedrører dog kun mangelansvaret for den beskikkede bygningssagkyndige eller den autoriserede elinstallatørvirksomhed og ledsages derfor i sagens natur ikke af en afhjælpningspligt eller -ret som det kendes fra AB 92, ABT 93 og købelovens 83. (18) Se hertil Jacob Nørager-Nielsen m.fl.: Købeloven, 3. udgave (2008) s. 1008 og Bo von Eyben: Forældelse efter forældelsesloven af 2007 (2012) s. 479, note 92. (19) Se hertil Hørlyck i Entreprise, 6. udgave (2009) s. 404. (20) Se hertil Mads Bryde Andersen og Joseph Lookofsky: Lærebog i obligationsret, 3. udgave (2010) s. 297. (21) Se hertil Vagner i Entrepriseret, 4. udgave ved Torsten Iversen (2005) s. 322 og Hørlyck: Entreprise, 6. udgave (2009) s. 402. (22) Se hertil Hørlyck: Entreprise, 6. udgave (2009) s. 412. (23) Se hertil Michael Melchior i Torsten Iversen (red.):»festskrift til Det Danske Selskab For Byggeret«(2009) s. 195. (24) Se hertil Hørlyck: Entreprise, 6. udgave (2009) s. 404. (25) Omvendt er det med T:BB 2010.106 VG fastslået, at entreprenørens vedståelse af sin afhjælpningspligt ikke i sig selv afbryder forældelsen. Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 7