BESVARELSE AF SPØRGSMÅL STILLET AF EJERFORENINGEN / BYGGEMANGLER

Transkript

1 E/F Copenhagen Golfpark c/o DEAS Dirch Passers Allé Frederiksberg 1. september 2012 J.nr.: KD/kbh Gammel Strand København K Telefon Fax CVR nr Advokataktieselskab Medlem af: AG Legal BESVARELSE AF SPØRGSMÅL STILLET AF EJERFORENINGEN / BYGGEMANGLER Indledningsvist bemærkes, at ansvaret for mangler er reguleret i entreprisesaftalens punkt 10.1, der henviser til ABT93. Det følger af ABT93 36, at mangelindsigelser skal fremsættes senest 5 år efter arbejdets aflevering. Herefter kan mangelindsigelser ikke længere fremsættes. Bestemmelsen indeholder dog i stk. 2 en række undtagelser til dette udgangspunkt. For det første hæfter entreprenøren fortsat, hvis han har påtaget sig at indestå i længere tid, eller hvis det ved afleveringen konstateres, at aftalt kvalitetssikring har svigtet væsentligt, eller som det tredje, hvis der forligger groft uforsvarligt forhold fra entreprenørens side. Det bemærkes, at 5-års-fristen er absolut, og omfatter således også skjulte mangler, der først viser sig efter 5-års-dagen. Rene anlægsarbejder, det vil sige anlægsarbejder, der ikke udføres i tilslutning til byggearbejder, er ifølge ABT93 36, stk. 3 ikke omfattet af den særlige 5-års-frist, men undergivet dansk rets almindelige forældelsesregler. Bestemmelsen er ikke relevant i denne sag, eftersom denne sag omfatter et byggearbejde, og de anlægsarbejder, der er udført i tilknytning hertil, vil derfor være omfattet af ABT 36, stk. 1. Det er blot nævnt for forståelsens skyld. Som anført vil et væsentligt svigt i aftalt kvalitetssikring kunne begrunde bortfald af 5-årsfristen. Men bestemmelsen har alene betydning, såfremt forholdet påtales ved afleveringen, og hvis forholdet er manglende dokumentation, skal entreprenøren have lejlighed til at fremkomme med dokumentationen. Jeg forstår, at dette ikke er sagen her, og derfor skal denne undtagelse ikke behandles yderligere. Et groft uforsvarligt forhold, der bevirker en længere ansvarsperiode, nødvendiggør det jeg vil kalde for meget graverende fejl. Der er selvfølgelig anledning til at anvende undtagelsesbestemmelsen, når entreprenøren aktivt har forsøgt at skjule forholdet, navnlig hvis det

2 er sket for at reducere omkostningerne ved byggeriet (profitoptimering på bekostning af bygherren). Hvis 5-års-fristen undtagelsesvist ikke gælder, rammes forholdet af de almindelige forældelsesregler i forældelsesloven, der trådte i kraft den 1. januar 2008, og som nu er 3 år, idet fristen dog først regnes fra det tidspunkt, hvor bygherren kendte eller burde kende til manglen. Kravet forældes senest efter 10 års forløb. Man vil se, at der i dette byggeri er sket delafleveringer, som alle ligger forud for 1. januar Den nugældende forældelseslov finder i princippet også anvendelse på tidligere mangelkrav før lovens ikrafttræden, hvis mangelkravet efter den daværende forældelseslov ikke var forældet, jf. overgangsreglen i 30. Bygherren bevarer sit krav, blot der reklameres inden udløbet af den 5-årige periode, og det vil som sådant ikke være et krav, at voldgiftssag anlægges inden fristens udløb, men anlæggelse af voldgiftssag bør ske inden rimelig tid, så der ikke indtræder rettighedsfortabelse, fordi der typisk vil indtræde passivitet. Passivitetsgrundsætningen er relevant, hvor en mangel burde være konstateret ved afleveringen eller 1-års-eftersynet, men først reklameres over eksempelvis efter 4 år fra afleveringstidspunktet. Da kan passivitetsprincippet indebære, at kravet er fortabt. For så vidt angår beregning af fristen skal det anføres, at det af entrepriseaftalens punkt 4 med underpunkter er direkte aftalt, at der sker delafleveringer. Aflevering sker således med forskellige tidspunkter, og hver opgang afleveres separat/enkeltvis. Entreprisekontraktens delafleveringsbestemmelse indeholder for mig at se en problemstilling, der ikke ses taget stilling til, idet man alene anfører, at opgangene afleveres separat/enkeltvis. Hvad der nærmere ligger heri, er lidt uklart, idet man kan hævde, at eksempelvis kælderen, tagkonstruktionen og tagbelægningen, og andre dele af byggeriet, som ikke nødvendigvis sprogligt hører under opgang 1-9 ikke har noget fast afleveringstidspunkt. Hvis det er korrekt, må aflevering heraf anses for at være sket, når det samlede byggeri afleveres/når den sidste opgang afleveres. Entreprisekontrakten er lidt uklar, og man vil formentlig i praksis gøre det således, at man afleverer sådanne fællesarealer, der knytter sig til opgangen, samtidig med opgangen, men det er uklart. Uklarheden elimineres imidlertid, hvis det af hvert enkelt afleveringsdokument for hver opgang fremgår, hvilke yderligere dele, der er gennemgået og afleveret, og derfor bør afleveringsrapporterne gennemgås. Disse har jeg ikke modtaget. Det er også uklart, om man kan opdele en opgang, således at eksempelvis lejlighederne i stuen til og med 3. sal afleveres én dag, mens lejlighederne på 4. sal til og med 6. sal afleveres en eller flere dage derefter, og så fremdeles. Uklarheden elimineres også i denne situation, hvis der foreligger afleveringsrapporter for hver etage, idet man herefter må gå ud fra, at 5-års-fristen regnes fra disse tidspunkter, og ikke først fra det tidspunkt, hvor alle opgangens lejligheder er afleverede. Hvis ovenstående lægges til grund, og hvis entreprenørens oplysninger om afleveringsdatoer er korrekte med differentiering mellem opgange og etager, vil 5-års-fristen altså skulle regnes fra de af entreprenøren anførte datoer. 2

3 Det fremgår af ABT93 36, at bygherren kan påtale mangler helt frem til udløbet af 5-årsfristen, som skal forstås helt bogstaveligt. For at reducere totalentreprenørens risici ved i praksis ikke at have mulighed for at føre kravet videre mod en underentreprenør, er det netop i ABT93 38 aftalt, at eftersynet skal afholdes senest 30 arbejdsdage før udløbet af 5-års-fristen. Dette er netop af hensyn til totalentreprenøren, som skal have mulighed for at kunne fremsætte regreskrav overfor underentreprenører og leverandører. Der kan dog opstå situationer, hvor det ikke lykkes totalentreprenøren at videreføre sådanne regreskrav, men reglerne foreskriver altså, at bygherren kan reklamere helt frem til og med den sidste dag i 5-års-perioden. Efter udløbet af 5-årsfristen, giver det selvsagt ikke mening at gennemføre 5-års-eftersyn. En række af de stillede spørgsmål er allerede ved gennemgangen ovenfor besvaret, men nedenfor behandles alligevel de stillede spørgsmål i kronologisk orden. BESVARELSE AF SPØRGSMÅL 1. Der kan gyldigt reklameres for opgang 11 og opgang 13, som blev afleveret den 15. februar 2007 og senere. Alle øvrige, hvor aflevering er sket før dette tidspunkt ligger efter 5-års-fristen. Udbedring skal ske. Om der foreligger et groft uagtsomt forhold, beror på en konkret vurdering, hvor fagmænd bør udtale sig. Men der skal være tale om meget graverende faglige fejl, og her ligger det i en grå zone, vil jeg mene. KFE VBA afviste at der forelå forlænget ansvarsperiode som følge af en støbefejl. Omvendt fandt man i T:BB Ø, at en entreprenør havde handlet groft uagtsomt ved at foretage mangelfuld komprimering af fyldmaterialer, og som altså var mere venligt stemt overfor bygherren, og måske har det spillet ind, at der var tale om et forsikringsselskab, der i sidste ende skulle betale. Det forhold, at der her er tale om fejlagtigt udført dampspærre, som tjener et ret vigtigt formål i bygningen, og som alle faguddannede ved, er helt afgørende er tæt, taler for, at det er en grov fejl. Problemet er således, at hele dampspærrefunktionen forsvinder, og der er tilsyneladende ikke tale om en enkeltstående fejl men noget generelt ved udførelsen i alle lejligheder. Der er således en relativ stor chance for, at entreprenøren vil blive pålagt at udbedre, også i de boligopgange som er afleveret tidligere end 15. februar Det er dog svært at vurdere førend skønserklæring foreligger. 2. Idet jeg forstår, at der er reklameret rettidigt, og man er enige om, og hvis der foreligger en mangel, vil det berettige til et afslag, hvis der er tale om en værdiforringende mangel. Det forhold, at en lovfastsat etagehøjde måske ikke helt kan opfyldes, udgør ikke en værdiforringende mangel (i hvert fald ikke som udgangspunkt). Hvis der derimod er tale om, at forholdet bevirker forøget risiko for vandindtrængen, hvilket jeg må formode, vil forholdet formentlig påvirke bygningen, og medføre skader på sigt, hvilket en skønserklæring dog skal afklare. Er det tilfældet, vil der være tale om en værdiforringende mangel, der berettiger til afslag efter ABT 34, og efter en af de beregningsmetoder, der fremgår af bestemmelsens stk. 2 og 3. Således vil af- 3

4 slaget svare til udbedringsomkostningerne, hvis man lige så bort fra, at udbedring ikke kan ske, fordi etagehøjden da ikke kan opfyldes. I kan derfor også vælge at gå frem efter stk. 3. Afslagets størrelse er typisk noget, man spørger skønsmanden om, og som han vurderer, og jeg kan derfor ikke sætte pris på. Voldgiftspraksis dokumenterer i øvrigt, at man i visse sager har udmålt afslaget som svarende til byghrrens forøgede vedligeholdelsesomkostninger, jf. KFE VBA og KFE VBA. Opstår der følgeskader som følge af utilstrækkelig inddækning, bør værdiforringelsen heraf tillige indgå, idet entreprenøren normalt også hæfter for følgeskader, jf. ABT Der henvises til de samme konklusioner som under svar på spørgsmål 1.1 og 1.2. Dog skal man være opmærksom på, at forholdet her var synligt for det trænede øje, hvorimod det ved svar på spørgsmål 1.1 og 1.2 var decideret skjulte forhold. Derfor må det nok erkendes, at der er lidt mindre mulighed for at gennemføre krav mod entreprenøren for disse forhold, fordi bygherren måske burde have konstateret det. Bygherren er i jeres situation det professionelle (men nu konkursramte) projektselskab, der betragtes som erhvervsdrivende, og forholdet kunne måske også af fagmand være konstateret allerede ved afleveringen. Hvis der derfor skal indgås forlig, bør man overveje at indgå forlig ved dette forhold, og i mindre grad ved forholdet under ad 1. De endelige vurderinger afhænger af, hvad det kan lykkes foreningen at få en skønsmand til at udtale. 4. Det må lægges til grund, at der er reklameret i 2010, hvor fejlslagen udbedring fandt sted. Dermed blev der oprindeligt reklameret rettidigt. Hvis bygherren mener, at udbedring ikke har fundet sted på tilfredsstillende vis, skal bygherren efter ABT93 31, stk. 3 påtale, at manglen ikke anses for udbedret og stadig påberåbes. Fristen er 10 arbejdsdage efter udbedringsforsøget. Der er formentligt gået 1½ - 2 år førend I påtaler forholdet igen, og det er min opfattelse, at påtale er sket for sent, og at der herefter er indtrådt passivitet og dermed rettighedsfortabelse, medmindre I kan dokumentere, at der har været forhandlinger og opfølgning på sagen og dialog herom i perioden 2010 til 3. juli 2012, men selv der vil det formentlig blive svært at gennemføre kravet, fordi fristen i ABT93 31 er 10 arbejdsdage, om end det ikke er en gyldighedsfrist men en ordensfrist. Det viser dog, at fristen er kort, og det må indgå i vurderingen. Jeg vil mene, at selvom der er tale om et groft forhold, hvis det er korrekt, at afløbet slet ikke er tilsluttet kloak, er kravet fortabt som følge af den udviste passivitet, jf. denne vurdering helt indledningsvist, hvorefter passivitet godt kan medføre, at kravet bortfalder, selvom det i øvrigt måtte ligge inden for 5-års-fristen. Man har således fra foreningens side været bekendt med problemet, lade udbedring ske, men har ikke kontrolleret, om udbedringen var tilfredsstillende (det kan selvsagt også være svært, hvis ikke der opstår regnskyl, men kunne være sket med kamera eller ved lignende kontroller). Ingen må understreges, at kravet til undersøgelse/godkendelse følger den professionelle developer, der nu er gået konkurs. Sammenfattende finder jeg, at man ikke kan gennemføre kravet mod entreprenøren i dag. 4

5 5. Spørgsmålet er besvaret ovenfor i relation til beregning af fristen, som er 5 fulde år regnet fra den dag, hvor aflevering fandt sted. Der skal således ikke fradrages 30 dage (det er alene noget der sker ved fastsættelse af tidspunktet for 5-årseftersynet). Entreprenøren har derfor ikke ret, idet risikoen for ikke at kunne gennemføre regres mod underentreprenører således er hans, og ikke jeres, blot I holder jer inden for 5-års-fristen. 6. Man vil typisk iværksætte isoleret bevisoptagelse efter RPL 343, og få stillet en skønsmand de relevante spørgsmål, og jeg vil vurdere, at omkostningerne til skønsmanden vil løbe op i ca. kr ,00 inkl. honorar til voldgiftsnævnet. Man skal regne med ca ,00,00 til sagsomkostninger til modparten, hvis man ikke får blot noget medhold i skønserklæringen. Dertil kommer mit honorar på godt kr ,00. Hvis ejerforeningen har retshjælpsforsikring vil den typisk dække med kr ,00, og den vil altså dække godt % af omkostningerne. Resten må fordeles på alle ejerlejlighedsejerne. Man anlægger herved ikke nogen retssag, men får det undersøgt, og sammen må vi så vurdere, om skønserklæringen giver basis for et efterfølgende søgsmål, men ofte indgås forlig på basis af erklæringen. 7. Hvis der skal føres retssag må man overveje at lade ejerne slå sig sammen og stævne personligt, således at hver enkelt ejers retshjælpsforsikring deltager, fordi man har forbrugt foreningens retshjælpsdækning. 8. Umiddelbart virker det som om, at den er udarbejdet med øje for ovenstående konklusioner, og derfor virker det til at være i orden, idet en del af punkterne dog omfatter forhold, som jeg ikke har kendskab til, og derfor ikke kan tage i betragtning. Det bemærkes dog, at man tilsyneladende ønsker at gennemføre en generalforsamling, hvor man reelt forpligter alle ejerlejlighedsejerne i relation til fejl og mangler i deres særejendom. Jeg vil umiddelbart mene, at det ikke kan lade sig gøre. Et forlig må derfor opdeles, at således at de fejl og mangler, der angår fællesejendommen indgås med ejerforeningen, som gyldigt kan træffe beslutning herom (se om sondring mellem fælles- og særejendom i vedtægten), mens et forlig angående ejernes særejendom (mangler inde i ejerlejligheden) kræver de pågældendes individuelle accept, da det er deres egen ejendom, og følgelig ikke kan tvinges til at følge et forlig, hvor ejerforeningens flertal bestemmer. Jeg er ikke klar over, om man er opmærksom på den problemstilling. Det er en uprøvet problemstilling, og juridisk set noget kompliceret at håndtere i praksis. Man bør få en drøftelse herom med entreprenøren, og passe på, at ejerforeningen ikke pådrager sig ansvar overfor medlemmerne individuelt. Det ligger uden for de økonomiske rammer for dette notats udarbejdelse, at forholde sig til problemstillingen, men jeg skal dog flage problemstillingen. 5

6 Jeg fremsender min nota snarest. Med venlig hilsen Svejgaard Galst Advokataktieselskab Kristian Dreyer advokat (L), partner 6