Steen Treumer (red.) Udbudsloven Claus Berg Erik Bertelsen Tina Braad Jens Bødtcher-Hansen Daniel Batistoti Cesar Andreas Christensen Jesper Fabricius Morten Qvist Fog Agnete Gersing Carina Risvig Hamer Rasmus Holm Hansen Lotte Hummelshøj Torkil Høg Andreas Estrup Ippolito Peter Dann Jørgensen Morten Kroon Thomas Larsen Anders Birkelund Nielsen Rasmus Horskjær Nielsen Ruth Nielsen René Offersen Jeppe Lefevre Olsen Anja Piening Jens Munk Plum Sune Troels Poulsen Amanda Elizabeth Riberholt-Rischel H.P. Rosenmeier Signe Schmidt Michael Steinicke Martin Stæhr Kirsten Thorup Steen Treumer Christina D. Tvarnø Grith Skovgaard Ølykke Ex Tuto Publishing www.extuto.com
Steen Treumer (red.), Claus Berg, Erik Bertelsen, Tina Braad, Jens Bødtcher- Hansen, Daniel Batistoti Cesar, Andreas Christensen, Jesper Fabricius, Morten Qvist Fog, Agnete Gersing, Carina Risvig Hamer, Rasmus Holm Hansen, Lotte Hummelshøj, Torkil Høg, Andreas Estrup Ippolito, Peter Dann Jørgensen, Morten Kroon, Thomas Larsen, Anders Birkelund Nielsen, Rasmus Horskjær Nielsen, Ruth Nielsen, René Offersen, Jeppe Lefevre Olsen, Anja Piening, Jens Munk Plum, Sune Troels Poulsen, Amanda Elizabeth Riberholt-Rischel, H.P. Rosenmeier, Signe Schmidt, Michael Steinicke, Martin Stæhr, Kirsten Thorup, Christina D. Tvarnø og Grith Skovgaard Ølykke Udbudsloven 1. udgave, 1. oplag Ex Tuto Publishing A/S, København, januar 2016 Layout og sats: MERE.INFO A/S, København Tryk: Narayana Press, Gylling Printed in Denmark 2016 ISBN 978-87-92598-41-7 2016 forfatterne og redaktøren
Indholdsoversigt Indholdsfortegnelse 9 Forord 21 DEL I INDLEDENDE KAPITLER 23 1. Udbudsloven ud af boksen og ind i gråzonen? 25 Professor, ph.d. Steen Treumer, Københavns Universitet 2. Bedre rammer for offentlig konkurrence 47 Departementschef Agnete Gersing, Uddannelses- og Forskningsministeriet & kontorchef Signe Schmidt, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen 3. Udbudslovsudvalgets arbejde 59 Partner, advokat Jesper Fabricius, Accura Advokatpartnerselskab DEL II UDVALGTE EMNER 93 4. In-house og samarbejdsaftaler 95 Specialkonsulent Rasmus Horskjær Nielsen, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen 5. Forudgående markedsdialog, rådgiverhabilitet og interessekonflikter 121 Partner, advokat Andreas Christensen, Horten & cand.jur. Martin Stæhr, Udbudsjura.dk 6. Innovationspartnerskaber 143 Professor, ph.d. Christina D. Tvarnø, Copenhagen Business School 7. Udbud med forhandling efter udbudsloven 173 Partner, cand.merc.jur. Peter Dann Jørgensen & partner, advokat Thomas Larsen, Bird & Bird 5
Indholdsoversigt 8. Udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog 201 Partner, advokat Jens Bødtcher-Hansen & partner, advokat Rasmus Holm Hansen, Kammeradvokaten 9. Med pisk og gulerod reglerne om udelukkelse og selfcleaning 247 Lektor, ph.d. Grith Skovgaard Ølykke, Copenhagen Business School & chefkonsulent Morten Qvist Fog, Dansk Industri 10. Udvælgelse 303 Professor, dr. jur. Ruth Nielsen, Copenhagen Business School 11. Livscyklusomkostninger 331 Partner, advokat Morten Kroon & juniorpartner, advokat Andreas Estrup Ippolito, Kammeradvokaten 12. Pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden hvad nu? 369 Partner, advokat Tina Braad & partner, advokat Anders Birkelund Nielsen, Bech-Bruun 13. Rammeaftaler under den nye udbudslov 397 Partner, cand.jur. Anja Piening, Nørgaard Piening advokater 14. Ændring af kontrakt 421 Partner, advokat Andreas Christensen & advokatfuldmægtig Daniel Batistoti Cesar, Horten 15. Miljø- og sociale hensyn ved offentlige anskaffelser 449 Partner, advokat, ph.d. Sune Troels Poulsen, Andersen Partners 16. Indkøb af sociale og andre specifikke tjenesteydelser (light-regimet) 481 Lektor, ph.d. Carina Risvig Hamer, Syddansk Universitet DEL III TVÆRGÅENDE TEMAER 519 17. Udbudsloven og udbudsdirektivet 521 Professor, ph.d. Michael Steinicke, Aarhus Universitet 18. EU-Domstolens betydning for udbudsloven 551 H.P. Rosenmeier 6
Indholdsoversigt 19. Udbudsloven og forholdet til praksis nogle refleksioner 573 Partner, advokat Jens Munk Plum, partner, advokat Jeppe Lefevre Olsen & partner, advokat Erik Bertelsen, Kromann Reumert 20. Udbudsloven og byggeriet 607 Partner, advokat Claus Berg, Bech-Bruun 21. Udbudsretlige overvejelser på it-området 641 Partner, advokat René Offersen, LETT DEL IV HÅNDHÆVELSE 667 22. Udbudsloven og Klagenævnet for Udbud 669 Landsdommer Kirsten Thorup, næstformand i Klagenævnet for Udbud 23. Ordregivers opsigelse af kontrakt 691 Partner, advokat Lotte Hummelshøj, Nielsen Nørager 24. Udbudsloven og håndhævelsessystemet 711 Partner, advokat Torkil Høg & advokatfuldmægtig Amanda Elizabeth Riberholt-Rischel, LETT Stikordsregister 733 7
Kapitel 12 Pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden hvad nu? Partner, advokat Tina Braad & partner, advokat Anders Birkelund Nielsen, Bech-Bruun 12.1. Indledning Den nye udbudslov indeholder i 160 en pligt for ordregiver til at offentliggøre og beskrive sin evalueringsmetode i udbudsmaterialet. Bestemmelsen har været og er fortsat den bestemmelse i den nye udbudslov, der har givet anledning til mest debat. Hvor debatten før udbudslovens vedtagelse primært gik på, om og i givet fald hvorfor ordregiver skal være forpligtet til at offentliggøre sin evalueringsmetode, går debatten i dag snarere på, hvor meget eller hvor lidt af ordregivers evalueringsmetode, der skal offentliggøres i udbudsbetingelserne. 12.2. Forpligtelserne før udbudslovens ikrafttræden Det følger af fast praksis fra Klagenævnet for Udbud, at ordregiver ikke i henhold til de gamle udbudsdirektiver 1 har været forpligtet til at beskrive 1 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (udbudsdirektivet) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjene- 369
Kapitel 12 Pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden hvad nu? evalueringsmodellen, 2 herunder en eventuel model for omregning af pris til point, i udbudsbetingelserne. 3 Praksis fra Klagenævnet for Udbud har endvidere medført, at det i mange tilfælde har været forbundet med en for ordregiver uhensigtsmæssig risiko, hvis en påtænkt anvendt pointmodel blev offentliggjort på forhånd. Klagenævnet for Udbud har således i flere tilfælde annulleret en tildelingsbeslutning med henvisning til, at en i udbudsbetingelserne offentliggjort pointmodel har været uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. 4 ster (forsyningsvirksomhedsdirektivet). 2 Ved evalueringsmodel forstås traditionelt den model, som ordregiver anvender, når de valgte underkriterier med tilhørende vægtning skal omsættes til en skriftlig evaluering, der identificerer det økonomisk mest fordelagtige tilbud. De hyppigst anvendte evalueringsmodeller er i) pointmodellen, hvor ordregiver for hvert underkriterium tildeler et antal point, således at tilbuddet med de fleste point vinder (som oftest anvendes en matematisk model for omregning af pris eller andet økonomisk kriterium til point), ii) prismodellen, hvor ordregiver omregner point for de kvalitative kriterier til et beløb i kroner (pristillæg), således at tilbuddet med den laveste tekniske evalueringspris vinder, og iii) prosamodellen, hvor ordregiver på skrift uden fastsættelse af point for de fastsatte underkriterier redegør for tilbuddenes fordele og ulemper i relation til hvert kriterium og samlet set udpeger det bedste tilbud under hensyntagen til kriteriernes indbyrdes vægtning. I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. oktober 2013, Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark, synes nævnet umiddelbart at sidestille begreberne evalueringsmodel og evalueringsmetode. 3 Se bl.a. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. januar 2004, E. Pihl og Søn A/S mod Hadsund Kommune, kendelse af 22. oktober 2007, Grønbech Construction A/S mod Albertslund Boligselskab, kendelse af 26. maj 2009, Oberthur Technologies Denmark A/S mod Region Nordjylland, kendelse af 4. august 2009, Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden og kendelse af 8. oktober 2013, Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark (forsyningsvirksomhedsdirektivet). 4 Se således Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. februar 2004, E. Pihl og Søn A/S mod Hadsund Kommune, hvor Klagenævnet for Udbud om betydningen af, at evalueringsmodellen er offentliggjort på forhånd, udtalte følgende: Indklagede har således i den konkrete situation, hvor der i udbudsbetingelserne var fastsat beregningsmodeller [ ], som udgangspunkt alene haft valget mellem at anvende de fastsatte beregningsmodeller eller at annullere udbuddet. Da det imidlertid efter det oplyste for indklagede stod klart, at beregningsmodellerne [ ] var uanvendelige, hvis vurderingen af tilbuddene skulle være sagligt forsvar- 370
Forpligtelserne før udbudslovens ikrafttræden Klagenævnet for Udbuds praksis om dels betydningen af, at evalueringsmodellen offentliggøres i udbudsbetingelserne, dels betydningen af evalueringsmodellens konkrete egnethed, har utvivlsomt bidraget til en praksis blandt ordregivere, hvorefter den konkrete evalueringsmodel som den klare hovedregel ikke offentliggøres og ofte først fastlægges endeligt efter ordregivers gennemgang af tilbuddene. Eftersom der ofte vil kunne fastsættes ikke blot én men utallige egnede evalueringsmodeller, har denne praksis desuden medført, at det, i tilfælde hvor konkurrencen har været tæt, i princippet har været muligt for ordregiver at lade valget mellem flere tilbudsgivere afhænge af valget mellem flere evalueringsmodeller. Dette forhold illustreres bl.a. af en kendelse, hvor Klagenævnet for Udbud blåstemplede en fremgangsmåde, hvor ordregiver efter gennemgangen af tilbuddene valgte én ud af de i alt tre forud for tilbudsmodtagelsen fastsatte alternative pointmodeller for underkriteriet pris. 5 Valget blandt pointmodellerne, som tilsyneladende alle blev vurderet konkret egnede, var afgørende for tildelingen af kontrakten, idet modellerne pegede på to forskellige tilbudsgivere. Set med tilbudsgiverøjne har den manglende offentliggørelse af evalueringsmodellen og den deraf følgende mulighed for at fastsætte eller justere evalueringsmodellen efter gennemgangen af tilbuddene været opfattet som utilfredsstillende. Der er således ikke tvivl om, at der har været situationer, hvor tilbudsgiverne har siddet tilbage med en opfattelse af, at ordregiver ved valget mellem flere tilbudsgivere har udnyttet den fleksibilitet, som ordregiver efter praksis har haft ved fastlæggelse af evalueringsmetoden. Over de senere år har Klagenævnet for Udbud dog udviklet en praksis, hvorefter ordregiver er forpligtet til at offentliggøre modellen på forhånd, såfremt ordregiver ønsker at anvende en usædvanlig og for tilbudsgiverne lig, havde indklagede i den aktuelle situation kun den mulighed at annullere udbuddet. Se desuden Klagenævnet for Udbuds kendelse af 9. januar 2012, RenoNorden A/S mod Skive Kommune, hvor Klagenævnet annullerede en tildelingsbeslutning med henvisning til, at den i udbudsbetingelserne offentliggjorte og anvendte evalueringsmodel ikke kunne afspejle den forventede spredning i de tilbudte priser. 5 Se Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. november 2012, Recall Danmark A/S mod Arbejdsmarkedets Tillægspension som udlagt af nævnet i kendelse af 8. oktober 2013, Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark. 371
Kapitel 12 Pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden hvad nu? upåregnelig evalueringsmodel. 6 Denne udvikling har med tilbudsgiverøjne været et skridt i den rigtige retning. Set med ordregiverøjne har det været problematisk, at den valgte evalueringsmodel uanset om modellen har været offentliggjort på forhånd har kunnet tilsidesættes som konkret uegnet. Ordregiver har således på baggrund af en forholdsvis svært tilgængelig praksis fra Klagenævnet for Udbud måttet leve med risikoen for, at den valgte evalueringsmodel måske set med nævnets øjne ikke har været god nok. 7 Denne risiko har ordregiver dog kunnet begrænse ved udøvelse af tilstrækkelig omtanke ved fastsættelsen af evalueringsmodellen efter modtagelsen af tilbud. Ordregiver har således indtil nu kunnet slippe for dels at skulle afsætte ressourcer til allerede på tidspunktet for udarbejdelsen af udbudsmaterialet at opstille en konkret egnet evalueringsmodel dels risikoen ved at offentliggøre en evalueringsmodel uden kendskab til de konkrete tilbud. Man kan dog spørge sig selv, om Klagenævnet for Udbuds praksis på alle områder har været i overensstemmelse med forpligtelserne efter de gamle udbudsdirektiver som fortolket af EU-Domstolen. 8 6 Se Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. februar 2013, Abena A/S mod SKI, og kendelse af 1. juli 2014, Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S mod Trafikselskabet Movia. 7 Klagenævnet for Udbuds praksis kan dog til dels forklares ud fra det forvaltningsretlige forbud mod skøn under regel, omend det må erkendes, at skønnet i forbindelse med tildeling af udbudspligtige kontrakter er begrænset af dels forpligtelsen i det tidligere udbudsdirektivs artikel 55, stk. 2, til at vægte underkriterierne, dels forpligtelsen i medfør af ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet til efterfølgende at kunne dokumentere, at vægtningen af underkriterierne er respekteret. 8 Se således EU-Domstolens dom af 18. november 2010 i sag C-226/09, Kommissionen mod Irland. I denne sag, som vedrørte indkøb af en bilag II B-ydelse, udtalte EU-Domstolen om vægtningen af underkriterier, som ved udbud af bilag II B-ydelser ikke skulle oplyses på forhånd, at det var i strid med ligebehandlingsog gennemsigtighedsprincippet, at ordregiver havde ændret vægtningen af underkriterierne efter tilbuddenes åbning. Der kan argumenteres for, at det tilsvarende vil være i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet at ændre en evalueringsmodel (eller at vælge mellem flere mulige evalueringsmodeller), efter at ordregiver har gjort sig bekendt med tilbuddenes indhold. 372
Forpligtelserne i udbudslovens 160, stk. 1 12.3. Forpligtelserne i udbudslovens 160, stk. 1 12.3.1. Baggrunden Det er som oven for anført umiddelbart vanskeligt at argumentere for, at den hidtidige praksis for håndtering af evaluerings- og måske særligt pointmodeller i alle henseender har været hensigtsmæssig. I lyset af den hidtidige praksis kan den nye forpligtelse, hvorefter ordregiver i udbudsmaterialet skal beskrive evalueringsmetoden, således umiddelbart forekomme relevant. Det er dog på ingen måde åbenbart, at indførelsen af den nye bestemmelse efter ordlyden af det nye udbudsdirektiv 9 og/eller ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet også skulle være nødvendig, hvilket ellers synes at have været udbudslovsudvalgets og lovgivers vurdering. Om baggrunden for den nye bestemmelse fremgår således bl.a. følgende af udbudslovsudvalgets rapport: Bestemmelsen er ikke en implementering af en udtrykkelig artikel i udbudsdirektivet. Baseret på bl.a. den legislative forhistorie til det nye udbudsdirektiv og drøftelser med Kommissionen 10 er det vurderingen, at der efter indførelsen af det nye udbudsdirektiv er et stærkere krav, end der visse steder ses i dag i dansk udbudspraksis, når det gælder den forudgående gennemsigtighed i, hvad ordregiverne lægger vægt på ved evalueringen, og hvordan evalueringen nærmere foretages. I forhold til implementeringen af direktivet er der ud over de udbudsretlige principper i artikel 18, stk. 1, særligt lagt vægt på betragtning 90, hvor det fremgår, at gennemsigtighedsprincippet skal forstås således, at alle tilbudsgivere bør være rimeligt informeret om de kriterier og ordninger, der anvendes i forbindelse med beslutningen om tildeling af kontrakter. Det er ikke blot kriterierne, der skal oplyses, men også andre forhold, der er relevante for forståelsen af kriterierne. 11 9 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF. 10 Det skal fremhæves, at Kommissionen hverken har lovgivende eller dømmende magt, hvorfor Kommissionens vurdering af en eventuel pligt til at offentliggøre en evalueringsmetode ikke kan betragtes som gældende ret. 11 Rapport fra udvalg om dansk udbudslovgivning, december 2014, side 815-816. 373
Kapitel 12 Pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden hvad nu? Lovbemærkningerne til den nye bestemmelse indeholder desuden bl.a. følgende om baggrunden for og nødvendigheden af bestemmelsen: 160 gennemfører ikke en artikel i direktivet, men er indført efter anbefaling fra Udbudslovsudvalget. Bestemmelsen fraviger dansk praksis fra Klagenævnet for Udbud. Baggrunden for forslaget er, at der i direktivet er et stærkere krav, end der i dag ses i dansk klagenævnspraksis, når det gælder den forudgående gennemsigtighed i, hvad ordregiverne lægger vægt på ved evalueringen, og hvordan evalueringen nærmere foretages. Bestemmelsen indeholder en tydeliggørelse af de pligter, der er indeholdt i principperne, der fremgår af direktivets artikel 18, stk. 1, denne lovs 2. 12 Såvel udbudslovsudvalget som lovgiver synes således at forudsætte, at de nye forpligtelser nødvendiggøres af stærkere krav i det nye udbudsdirektiv, end praksis viser i dag. 13 Om dette reelt skyldes, at udvalget og lovgiver har vurderet, at det nye udbudsdirektiv skærper forpligtelserne i forhold til det gamle udbudsdirektiv, eller om udvalget og lovgiver har vurderet, at Klagenævnet for Udbuds praksis har været i strid med det gamle direktiv, skal ikke forfølges yderligere her. 14 12 Lovbemærkningerne til 160 i lovforslag L19, forslag til udbudsloven som fremsat den 7. oktober 2015 af erhvervs- og vækstministeren, side 183 (i det følgende lovbemærkningerne til udbudsloven ). 13 En vis støtte for et sådant synspunkt kan dog muligvis og med god vilje findes i præamblens betragtning 90, der indeholder følgende bemærkning: For at sikre overholdelsen af princippet om ligebehandling ved tildelingen af kontrakter bør de ordregivende myndigheder være forpligtet til at skabe den gennemsigtighed, der er nødvendig for, at alle tilbudsgivere kan være rimeligt informeret om de kriterier og ordninger, der anvendes i forbindelse med beslutningen om tildeling af kontrakter. (vores fremhævelse). 14 Det offentliggjorte udkast til bekendtgørelse om implementering af forsyningsvirksomhedsdirektivet indeholder ikke en bestemmelse svarende til udbudslovens 160, stk. 1. Til trods herfor har repræsentanter for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen dog med henvisning til netop ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet givet udtryk for, at en tilsvarende forpligtelse formentlig allerede følger af de nugældende udbudsregler, hvorfor en egentlig bestemmelse herom i implementeringsbekendtgørelsen ikke har været nødvendig. 374
Forpligtelserne i udbudslovens 160, stk. 1 12.3.2. Forpligtelsen til at beskrive og offentliggøre evalueringsmetoden Ordregivers forpligtelse til at beskrive og offentliggøre evalueringsmodellen allerede i udbudsbetingelserne indføres med følgende kortfattede bestemmelse i udbudslovens 160, stk. 1: Fremgangsmåde ved evaluering af tilbud 160. En ordregiver skal i udbudsmaterialet angive kriterierne for tildeling, beskrive evalueringsmetoden og beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen. Forpligtelsen til at beskrive evalueringsmetoden supplerer dermed den bestående forpligtelse til i udbudsmaterialet dels at anføre det valgte tildelingskriterium samt eventuelle underkriterier med tilhørende vægtning, 15 dels at angive, hvad ordregiver tillægger betydning ved vurdering af tilbuddene i forhold til det enkelte underkriterium. Begrebet evalueringsmetoden er ikke nærmere defineret eller beskrevet i lovteksten, 16 ligesom der ikke er tale om et i praksis for Klagenævnet for Udbud eller de almindelige domstole fast anvendt eller defineret begreb. Betydningen af begrebet i 160, stk. 1 s forstand skal således fastlægges i klagenævns- og retspraksis på baggrund af den kortfattede lovtekst og de forholdsvis omfattende lovbemærkninger. 17 15 Ordregiver har fortsat mulighed for at angive vægtningen af underkriterierne med et passende interval, jf. udbudslovens 165, stk. 2. 16 Udbudslovens 24 indeholder ellers en definition af en lang række af de centrale begreber i lovteksten, men lovgiver har ikke fundet anledning til i den forbindelse at definere begrebet evalueringsmetoden. 17 Det bliver i den forbindelse interessant at se, i hvilket omfang særligt Klagenævnet for Udbud vil tillægge de forholdsvis omfattende lovbemærkninger betydning ved fortolkningen af udbudslovens 160. Klagenævnet for Udbud har således tidligere afvist at lægge vægt på forholdsvis klare lovbemærkninger, som ikke er kommet til udtryk i lovteksten, jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland. 375
Kapitel 12 Pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden hvad nu? Lovbemærkningerne definerer evalueringsmetoden som den systematik, som ordregiver benytter i evalueringen af tilbuddene med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. 18 Lovbemærkningerne angiver desuden, at evalueringsmetoden skal være beskrevet klart i udbudsmaterialet. Hermed menes ifølge lovbemærkningerne, at: [O]rdregiveren skal beskrive metoden på en måde, der gør det klart for de potentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvordan ordregiveren vil anvende metoden, således at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, og således at de potentielle ansøgere og tilbudsgivere ved at sammenholde oplysningerne om evalueringsmetoden med de givne oplysninger om under- og delkriterier har et grundlag for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer på at udarbejde en ansøgning eller et tilbud, og hvordan tilbudsgiverne kan optimere deres tilbud. Endvidere medfører offentliggørelsen af evalueringsmetoden, at tilbudsgiverne efterfølgende kan kontrollere, at evalueringen er sket i overensstemmelse med den offentliggjorte evalueringsmetode. 19 Disse bemærkninger siger dog umiddelbart mere om formålet med beskrivelsen af evalueringsmetoden i udbudsmaterialet end detaljeringsniveauet for beskrivelsen. Hensynet bag den nye forpligtelse til at beskrive evalueringsmetoden synes således at være et ønske om at hindre ordregivers ubetingede frie valg ved evalueringen, at give potentielle ansøgere og tilbudsgivere mulighed for at vurdere, om udbuddet er interessant for dem, at give tilbudsgiverne mulighed for at optimere deres tilbud og at give tilbudsgiverne mulighed for at kontrollere, om evalueringen er gennemført korrekt. Der er tale om klare hensyn, der umiddelbart giver god mening for såvel tilbudsgivere som ordregiver. Det tætteste, lovbemærkningerne kommer på en reel beskrivelse af, hvilke oplysninger om evalueringsmetoden, som ordregiver skal fremkomme med i udbudsmaterialet, er følgende: 18 Lovbemærkningerne til udbudsloven, 160, side 183. 19 Ibid. 376
Forpligtelserne i udbudslovens 160, stk. 1 Kravet om forudgående offentliggørelse af evalueringsmetoden betyder, at ordregiveren skal oplyse nedenstående i forbindelse med et udbud med tildelingskriteriet bedste forhold mellem kvalitet og pris. 1. Det skal i forbindelse med økonomiske under- og eventuelle delkriterier oplyses, hvordan priserne og andre økonomiske forhold vurderes. Priserne kan indgå direkte i sammenstillingen med vurderingen af de kvalitative kriterier. Priserne kan også omregnes ved anvendelse af en model, som for eksempel omregner pris til point, der herefter indgår i sammenstillingen med point fra vurderingen af de kvalitative kriterier. 2. Dernæst skal det i forbindelse med kvalitative under- og eventuelle delkriterier oplyses, hvordan det enkelte kriterium nærmere vil blive bedømt, eksempelvis ved brug af en pointskala, og det skal være klart, hvad der tillægges betydning ved bedømmelsen. Evalueringen kan eventuelt kombineres med en prismodel, hvorved den kvalitative vurdering omregnes til et pristillæg, der herefter kan indgå i den samlede vurdering med priserne fra de økonomiske underkriterier. 3. Endelig skal det beskrives, hvordan ordregiveren sammenstiller bedømmelsen for de kvalitative underkriterier med de økonomiske underkriterier og herved identificerer det tilbud, der giver det bedste forhold mellem pris og kvalitet i overensstemmelse med den i udbudsmaterialet angivne vægtning. 20 Lovbemærkningerne synes således at anse evalueringsmetoden som et synonym for de kendte overordnede begreber evalueringsmodellen og bedømmelsesmetoden, således som disse begreber umiddelbart er anvendt 21 22 af Klagenævnet for Udbud i praksis. 20 Lovbemærkningerne til udbudsloven, 160, side 184. 21 Se bl.a. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. oktober 2013, Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark. 22 I Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udkast til vejledning om evalueringsmetode, som forfatterne har haft adgang til i forbindelse med udarbejdelsen af nærværende kapitel, er det forudsat, at evalueringsmodeller er en delmængde af evalueringsmetoden, som benyttes, når priser og bedømmelser af kvalitet omregnes til samme enhed for dernæst at sammenstilles. Evalueringsmetoder defineres desuden som den overordnede betegnelse for alle de systematikker, ordninger, teknikker og værktøjer, som ordregiver bruger i evalueringer. 377
Kapitel 12 Pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden hvad nu? Det fremgår endvidere af lovbemærkningerne, at evalueringsmetoden f.eks. kan basere sig på en prosamodel, en prismodel eller en pointmodel. De i dag hyppigst anvendte evalueringsmodeller synes således fortsat at kunne anvendes af ordregiver, og der skelnes ikke umiddelbart mellem disse evalueringsmodeller i lovbemærkningernes beskrivelse af de nye forpligtelser. Dog forudsætter lovbemærkningerne, at ordregiver ved anvendelse af tildelingskriteriet omkostninger skal anvende en matematisk formel. 23 Det forekommer ikke indlysende, at tildelingskriteriet omkostninger skal beskrives ved hjælp af en matematisk formel, mens tildelingskriteriet pris og økonomiske delkriterier til tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet tilsyneladende (fortsat) kan beskrives med en prosamodel. Det er i øvrigt værd at bemærke, at lovbemærkningerne kun i meget begrænset omfang forholder sig til, hvordan ordregiver skal beskrive evalueringsmetoden, såfremt ordregiver ønsker at anvende netop en prosamodel. Det må derfor umiddelbart antages, at de i lovbemærkningerne generelt oplistede krav til beskrivelsen af evalueringsmetoden også gælder, hvis ordregiver ønsker at anvende en prosamodel, uanset at en række af lovbemærkningernes krav synes bedst at passe på point- eller prismodeller. Hvordan prosamodellen skal beskrives inden for rammerne af lovbemærkningerne, er dog ikke åbenbart, og det kan derfor heller ikke udelukkes, at der som følge heraf i praksis vil blive fastsat mere lempelige beskrivelseskrav i relation til netop prosamodeller. Såfremt praksis fra Klagenævnet for Udbud og de almindelige domstole måtte vise, at der gælder mere lempelige beskrivelseskrav i forhold til netop prosamodeller, vil det imidlertid kunne underminere formålet med forpligtelsen til at offentliggøre evalueringsmetoden. En sådan praksis vil således formentlig medføre, at flere ordregivere fremadrettet vil anvende prosamodeller, og dermed modeller, som generelt fremstår noget mindre gennemsigtige end point- og prismodeller. 24 23 Lovbemærkningerne til udbudsloven, side 104. 24 I Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udkast til vejledning om evalueringsmodeller er det angivet, at styrelsen i forbindelse med forberedelsen af vejledningen har været i dialog med en række myndigheder, organisationer, rådgivere og udbudspraktikere, og at ingen af dem, som styrelsen har været i dialog med, har kunnet pege på rene sproglige evalueringsmodeller, der lever op til udbudslovens regler. 378
Forpligtelserne i udbudslovens 160, stk. 1 Det er i den forbindelse også værd at bemærke, at udbudslovsudvalgets rundspørge til Sverige, Holland og Storbritannien viste, at ingen af de tre lande anvender prosamodeller. 25 Som noget nyt synes lovbemærkningerne at åbne op for, at ordregiver fremadrettet kan vælge at vurdere tilbuddene relativt, dvs. i forhold til hinanden, også for så vidt angår de kvalitative underkriterier. Lovbemærkningerne indeholder således følgende: Ordregiveren kan også frit vælge, om tilbuddene skal evalueres relativt i forhold til hinanden på økonomiske eller kvalitative kriterier, eller om de skal evalueres i forhold til en absolut standard, [ ] 26 En sådan relativ vurdering, som f.eks. kan bestå i, at ordregiver for hvert kvalitative underkriterium tildeler den konkret bedste tilbudsgiver maksimumpoint (for netop dette kriterium), har ellers ifølge fast praksis for Klagenævnet for Udbud og de almindelige domstole været i strid med ligebehandlingsprincippet. 27 Den (nye) metodefrihed i forhold til valget mellem en absolut eller relativ vurdering, som lovbemærkningerne tilsyneladende lægger op til, kan næppe siges at have støtte i lovtekstens ordlyd og er ikke umiddelbart begrundet. Det er dog givet, at ordregiver eksplicit i udbudsmaterialet skal anføre, om den ene eller anden metode påtænkes anvendt. 28 Endelig er der ifølge lovbemærkningerne mulighed for at fastsætte en sekundær eller alternativ evalueringsmetode, som kan anvendes i de tilfælde, hvor der er behov for at foretage ændringer i den offentliggjorte (primære) evalueringsmetode, eksempelvis hvor den offentliggjorte (primære) evalueringsmetode ikke kan rumme de afgivne tilbud. Af lovbemærkningerne fremgår i den forbindelse følgende om muligheden for at fastsætte en sekundær evalueringsmetode: 25 Rapport fra udvalg om dansk udbudslovgivning, december 2014, side 824-825. 26 Lovbemærkningerne til udbudsloven, side 184. 27 Se bl.a. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 12. februar 2007, Dansk Høreteknik A/S mod Københavns Kommune samt kendelse af 29. august 2007, Sectra A/S mod Region Syddanmark som opretholdt ved Østre Landsrets dom af 30. marts 2009 i sag 7. afd. B-2541-07. 28 Lovbemærkningerne til udbudsloven, side 184. 379
Kapitel 12 Pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden hvad nu? Ordregiveren kan anføre, at en beskrevet evalueringsmetode i visse konkrete situationer kan tilpasses på en bestemt måde, eller, at det i visse konkrete situationer er muligt at benytte en sekundær evalueringsmetode. I henhold til gennemsigtighedsprincippet, jf. 2, skal eventuelle tilpasningsmuligheder og de sekundære evalueringsmetoder være fastlagt på forhånd og beskrevet klart i udbudsmaterialet. Derudover skal det fremgå af udbudsmaterialet, hvilke objektivt konstaterbare forhold der skal være til stede, før ordregiveren kan anvende de oplyste tilpasningsmuligheder eller sekundære evalueringsmetoder. 29 Ifølge lovbemærkningerne skal eventuelle tilpasningsmuligheder og sekundære evalueringsmetoder således (ligeledes) være beskrevet klart i udbudsmaterialet, ligesom det skal fremgå af udbudsmaterialet, hvilke objektivt konstaterbare forhold der skal være til stede, for at tilpasningsmuligheden hhv. den sekundære evalueringsmetode vil blive anvendt. Lovbemærkningerne vedrørende angivelse og anvendelse af tilpasningsmetoder og sekundære evalueringsmetoder kan udlægges som en konsekvens af en pligt til at beskrive den primære evalueringsmetode forholdsvis deltaljeret i udbudsmaterialet. Omvendt kan det dog anføres, at indførelsen af tilpasningsmuligheder og sekundære evalueringsmetoder udelukkende er relevant, hvor ordregiver har valgt at beskrive den primære evalueringsmetode detaljeret i sit udbudsmateriale, og at lovbemærkningerne på dette punkt således alene tager højde for de tilfælde, hvor ordregiver konkret vælger at beskrive evalueringsmetoden i alle detaljer, uanset at ordregiver ikke er forpligtet hertil. Når der ses bort fra forpligtelsen til i udbudsmaterialet udførligt at anføre, om ordregiver i relation til evalueringen af de kvalitative underkriterier påtænker at anvende en absolut eller relativ metode, er det, som det fremgår af de ovenfor citerede dele af forarbejderne, langt fra klart, hvor detaljeret den valgte evalueringsmetode skal beskrives. Man kan således forestille sig en forpligtelse, der svinger fra den simple angivelse af, at evalueringsmetoden udgøres af en pointmodel, til den meget omfattende og detaljerede beskrivelse af, hvordan den påtænkte pointmodel anvendes, eksempelvis i form af et krav om fastlæggelse af en lineær model, hvor modellens yderpunkter er fikseret i faste kronebeløb. 29 Ibid. 380
Forpligtelserne i udbudslovens 160, stk. 1 Heller ikke lovbemærkningerne om formålet med den nye forpligtelse til at offentliggøre evalueringsmetoden bidrager med klarhed i forhold til, hvor detaljeret den valgte evalueringsmetode skal beskrives. Af de overordnede bemærkninger fremgår således som også tidligere anført bl.a., at offentliggørelsen af evalueringsmetoden skal sikre, 1) at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, og 2) at tilbudsgiverne ved at sammenholde oplysningerne om evalueringsmetoden med de givne oplysninger om under- og delkriterier har et grundlag for at optimere deres tilbud. Klagenævnet for Udbud har imidlertid gentagne gange fastslået, at der ikke er frit valg mellem tilbudsgiverne, blot fordi evalueringsmodellen ikke er offentliggjort på forhånd. 30 I lyset heraf synes hensynet til at sikre, at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, derfor ikke i sig selv at kunne begrunde, at udbudsmaterialet skal indeholde meget detaljerede oplysninger om evalueringsmetoden. Hensynet til at sikre, at tilbudsgiverne ved at sammenholde oplysningerne om evalueringsmetoden med de givne oplysninger om under- og delkriterier skal have et grundlag for at optimere deres tilbud, synes umiddelbart i højere grad at indikere, at udbudsmaterialet bør indeholde mere detaljerede oplysninger om evalueringsmetoden. Hensynet til tilbudsgivernes mulighed for at optimere deres tilbud synes dog i lige så høj eller højere grad at relatere sig til forpligtelsen i udbudslovens 160, stk. 1, til at beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsvurderingen. Forpligtelsen til at beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen synes dog ikke umiddelbart at udvide ordregivers forpligtelser i forhold til retsstillingen under det gamle udbudsdirektiv. Ordregiver har således også efter det gamle udbudsdirektiv været forpligtet til at offentliggøre såvel tildelingskriterium som eventuelle underkriterier og tilhørende vægte, ligesom ordregiver også efter praksis fra Klagenævnet for Udbud hidtil har været forpligtet til at beskrive, hvilke elementer i forbindelse med evalueringen af de enkelte under- og eventuelle delkriterier som ordregiver vil tillægge betydning. 31 30 Se bl.a. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. november 2012, Recall Danmark A/S mod Arbejdsmarkedets Tillægspension. 381
Kapitel 12 Pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden hvad nu? Af lovbemærkningerne fremgår i øvrigt følgende om forpligtelsen til at beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen: Det er ikke et krav, at ordregiveren laver en i alle henseender udførlig beskrivelse af, hvad der tillægges betydning ved vurderingen af de kvalitative under- og eventuelle delkriterier, og ordregiveren har derfor et vidt skøn til at foretage tilbudsevalueringen inden for rammerne af det beskrevne i udbudsmaterialet samt principperne i 2. Ordregiverens beskrivelse skal gøre det klart for de potentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvad ordregiveren vil tillægge betydning vedrørende det enkelte under- og delkriterium, således at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, og således at de potentielle ansøgere og tilbudsgivere har et grundlag for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer på at udarbejde en ansøgning eller et tilbud, og hvordan tilbudsgivere kan optimere deres tilbud. Ordregiveren må derfor ikke ved evalueringen lægge vægt på forhold, som ikke har været angivet i udbudsmaterialet, og som en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver ikke har kunnet udlede af dette, og som kunne have været af betydning for tilbudsgiverne ved udformningen af deres tilbud eller ved deres stillingtagen til, om de ønskede at afgive tilbud. 32 Det synes således at følge af lovbemærkningerne, at ordregiver (også fremadrettet) har en forholdsvis høj grad af fleksibilitet i forhold til at vælge et passende niveau for beskrivelsen af de elementer, der lægges vægt på i henhold til de enkelte under- og delkriterier. 31 Se eksempelvis Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. november 2008, Brøndum A/S mod Boligforeningen Ringgården, hvor Klagenævnet for Udbud udtalte følgende: Efter EU-udbudsretten er en betingelse for, at en udbyder lovligt i udbudsbetingelser kan vælge at fastsætte tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, for det første, at det under hensyn til ydelsens beskaffenhed overhovedet er muligt at fastsætte andre egnede underkriterier end prisen, samt for det andet, at udbyderen hvis dette er tilfældet i udbudsbetingelserne formulerer disse underkriterier præcist og forståeligt for tilbudsgiverne eventuelt ved brug af delkriterier til et eller flere af underkriterierne samt at udbydereren i udbudsbetingelserne fastsætter krav til tilbuddene, som gør det muligt ved vurderingen af tilbuddene at anvende de fastsatte underkriterier og eventuelle delkriterier. 32 Lovbemærkningerne til udbudsloven, side 184. 382
Forpligtelserne i udbudslovens 160, stk. 1 Det bemærkes i den forbindelse, at ovenstående citat fra lovbemærkningerne udelukkende synes at relatere sig til ordregivers forpligtelse til at beskrive, hvad der tillægges vægt ved evalueringen af de kvalitative underog delkriterier. Bemærkningernes rækkevidde kan således ikke udstrækkes til også at omfatte forpligtelsen til at beskrive selve evalueringsmetoden. Der gælder således i forhold til pligten til beskrivelse af evalueringsmetoden hverken efter lovteksten eller lovbemærkningerne et krav om, at ordregiver ikke må lægge vægt på forhold, som ikke har været angivet i udbudsmaterialet, eller som en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver ikke har kunnet udlede af udbudsmaterialet heller ikke selv om forholdet kunne have været af betydning for tilbudsgiverne ved udformningen af deres tilbud eller ved deres stillingtagen til, om de ønskede at afgive tilbud. I lyset af ovennævnte synes således heller ikke hensynet til at sikre, at tilbudsgiverne har et grundlag for at optimere deres tilbud, at kunne begrunde, at udbudsmaterialet skal indeholde meget detaljerede oplysninger om evalueringsmetoden. Set fra et tilbudsgiverperspektiv kan det virke tillokkende at udlægge den nye forpligtelse til at beskrive evalueringsmetoden som et grundlæggende paradigmeskift, hvor ordregivers forpligtelse i relation til en forudgående beskrivelse af den valgte evalueringsmetode går fra ingenting til 100 % med indførelse af den nye udbudslov. Dette synes også at være holdningen i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, som i sin nye vejledning om håndteringen af forpligtelsen i udbudslovens 160 lægger op til, at det ikke er tilstrækkeligt alene at fremkomme med en overordnet beskrivelse af den valgte evalueringsmetode. Styrelsen synes således at være af den opfattelse, at den valgte evalueringsmetode skal beskrives i detaljer i udbudsmaterialet, herunder eksempelvis at yderpunkterne i en eventuel påtænkt anvendt lineær pointmodel skal være fastsat i absolutte kronebeløb eller med udgangspunkt i laveste pris, gennemsnitspriser eller procentsatser heraf. Uanset om en retsstilling, hvorefter ordregiver er forpligtet til at beskrive sin evalueringsmodel i detaljer i udbudsmaterialet, måtte være attraktiv eller ej, er det dog overordentligt vanskeligt at finde tilstrækkelig støtte for en sådan fortolkning i ordlyden af udbudslovens 160, stk. 1, ligesom lovbemærkningerne til bestemmelsen ikke peger entydigt i denne retning. Meget taler således for, at det i henhold til udbudslovens 160, stk. 1, vil være tilstrækkeligt, hvis ordregiver alene fremkommer med en overordnet 383
Kapitel 12 Pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden hvad nu? beskrivelse af den valgte evalueringsmetode. Med andre ord kan man med en vis støtte anføre, at hvis det havde været lovgivers hensigt at pålægge ordregiver detaljeret at beskrive den påtænkt anvendte evalueringsmetode, kunne lovgiver have gjort sig den ulejlighed at angive dette i lovens tekst eller i det mindste at angive dette utvetydigt i lovens bemærkninger. 33 I sidste ende vil det dog være op til Klagenævnet for Udbud og de almindelige domstole at fortolke omfanget af den nye forpligtelse til at offentliggøre evalueringsmetoden. I den forbindelse kan det ikke udelukkes, at det vil kunne få betydning, hvis hovedparten af de danske ordregivere fremover bl.a. på baggrund af vejledningsmateriale fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og/eller ønsket om at undgå klagesager vælger at beskrive evalueringsmetoden fuldt ud i udbudsmaterialet. 12.3.3. Muligheden for at foretage ændringer i en offentliggjort evalueringsmetode Udbudslovens 160 regulerer ikke adgangen til at foretage ændringer i en evalueringsmetode offentliggjort i udbudsmaterialet. Til trods herfor er adgangen til at foretage ændringer af den oplyste evalueringsmetode ud over hvad der fremgår af udbudsmaterialet 34 beskrevet i lovbemærkningerne, der indeholder følgende bemærkninger: Foretager ordregiveren ændringer af den oplyste evalueringsmetode ud over, hvad der fremgår af det udbudsmateriale, som blev offentliggjort ved bekendtgørelsen af udbuddet, vil det som udgangspunkt have karakter af en ændring af et grundlæggende element, som ikke kan gennemføres uden et fornyet udbud. Hvis der efter en konkret vurdering alene er tale om en væsentlig ændring, vil der kunne foretages en rettelse af 33 Det kan ikke udelukkes, at den manglende klarhed i lovbemærkningerne skyldes, at medlemmerne af udbudslovsudvalget ikke kunne blive enige om disses ordlyd, da medlemmerne fra de forskellige interesseorganisationer helt åbenbart har haft modstridende interesser. 34 En beskrivelse i udbudsmaterialet af adgangen til at tilpasse evalueringsmetoden eller anvende en sekundær evalueringsmetode som nærmere beskrevet ovenfor under afsnit 12.3.2. kan i den forbindelse ikke betragtes som en ændring af den oplyste evalueringsmetode, idet tilpasningsmuligheden/den sekundære evalueringsmetode i kraft af, at muligheden/metoden er offentliggjort i udbudsmaterialet, er en del af den offentliggjorte evalueringsmetode. 384
Forpligtelserne i udbudslovens 160, stk. 1 udbudsbekendtgørelsen eller det øvrige udbudsmateriale kombineret med en forlængelse af tilbudsfristen. Det kan dog ikke udelukkes, at konkrete ændringer af en evalueringsmetode kan gennemføres, uden adgangen hertil har været beskrevet i udbudsmaterialet, hvis det kan godtgøres, at ændringen hverken kan have haft betydning for kredsen af interesserede økonomiske aktører, eller har forvredet konkurrencen mellem tilbudsgiverne. 35 Det klare udgangspunkt efter lovbemærkningerne er således, at evalueringsmetoden har karakter af et grundlæggende element og derfor ikke kan ændres efter offentliggørelsen heraf. Omvendt forudsætter lovbemærkningerne, at den offentliggjorte evalueringsmetode undtagelsesvis kan ændres, såfremt der er tale om en væsentlig ændring (i modsætning til en grundlæggende ændring), og ændringen sker som en rettelse af udbudsbekendtgørelsen eller det øvrige udbudsmateriale kombineret med en forlængelse af tilbudsfristen. Kravet om, at ændringen foretages ved en rettelse af udbudsbekendtgørelsen eller i det øvrige udbudsmateriale i kombination med en forlængelse af tilbudsfristen, indebærer, at ændringen skal foretages forud for tilbudsfristen. Lovbemærkningerne er i øvrigt tavse i forhold til, hvilken forlængelse af tilbudsfristen, der skal foretages i forbindelse med en ændring af den offentliggjorte evalueringsmetode, men meget taler ud fra et forsigtighedshensyn for, at tilbudsfristen bør forlænges, så den svarer til minimumsfristen for afgivelse af tilbud. Sondringen mellem ændringer af et grundlæggende element og en væsentlig ændring er i øvrigt uklar. Evalueringsmetoden bliver med offentliggørelsen en del af fortolkningen af tildelingskriteriet, og EU-Domstolen har udtalt, at ordregiver skal fastholde samme fortolkning af tildelingskriteriet i løbet af hele udbuddet, og at tildelingskriteriet derfor overhovedet ikke må ændres i løbet af udbudsproceduren. 36 Umiddelbart synes en ændring af evalueringsmetoden, efter offentliggørelsen heraf, således at være i strid med EU-Domstolens praksis. 37 35 Lovbemærkningerne til udbudslovens 160, side 184. 36 EU-Domstolens dom af 4. december 2003 i sag C-448/01, EVN AG and Wienstrom GmbH mod Østrig, præmis 92 og 93. 385
Kapitel 12 Pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden hvad nu? Endelig synes lovbemærkningerne at forudsætte, at der kan foretages konkrete ændringer af en evalueringsmetode, også efter afgivelsen af tilbud, såfremt ordregiver kan dokumentere, at ændringen hverken kan have haft betydning for kredsen af tilbudsgivere eller have forvredet konkurrencen mellem tilbudsgiverne. En sådan adgang til at ændre i evalueringsmetoden efter afgivelsen af tilbud synes imidlertid at være i direkte modstrid med EU-Domstolens praksis, jf. ovenfor. Hertil kommer, at behovet for at ændre evalueringsmetoden efter afgivelse af tilbud i sagens natur vil være affødt af, at den offentliggjorte evalueringsmetode ikke fører til det for ordregiver rigtige resultat, hvorfor ændringen notorisk kan siges at forvride konkurrencen mellem tilbudsgiverne. Klagenævnet for Udbud har i et enkelt tilfælde accepteret en ændring af evalueringsmetoden efter afgivelse af tilbud, netop med henvisning til, at den i udbudsmaterialet offentliggjorte evalueringsmetode ikke havde haft betydning for klagerens udformning af sit tilbud, og ændringen dermed ikke havde forvredet konkurrencen mellem tilbudsgiverne. 38 Klagenævnet for Udbuds kendelse blev dog efterfølgende ændret af landsretten. Landsretten udtalte i den forbindelse, at ordregiver havde været forpligtet til at anvende den beregningsmodel, der var angivet i udbudsbetingelserne. 39 Der synes således hverken i lovteksten eller i EU-Domstolens praksis i øvrigt at være hjemmel for den i lovbemærkningerne fastsatte adgang til at foretage ændringer i en offentliggjort evalueringsmetode. Meget taler derfor for, at ordregiver efter offentliggørelsen af sin evalueringsmetode ikke kan ændre metoden, og at adgangen til at foretage ændringer i den offentliggjorte evalueringsmetode under alle omstændigheder er begrænset til mindre præciseringer foretaget forud for tilbudsafgivelsen. 37 Klagenævnet for Udbud synes dog at have forudsat, at tildelingskriteriet kan ændres ved offentliggørelse af ny udbudsbekendtgørelse, jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 16. marts 2011, Entreprenørfirmaet Ove Kristensen Viborg A/S mod Energi Midt A/S. 38 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. april 2008, MT Højgaard A/S mod Slotsog Ejendomsstyrelsen og Helsingør Kommune. 39 Østre Landsrets dom af 14. maj 2010 i sag 22. afd. B-338-09, MT Højgaard A/S mod Slots- og Ejendomsstyrelsen og Helsingør Kommune. 386
Tilsidesættelse af en offentliggjort evalueringsmetode 12.4. Tilsidesættelse af en offentliggjort evalueringsmetode Det følger af udbudslovens 160, stk. 2, at en offentliggjort evalueringsmetode som et klart udgangspunkt ikke kan tilsidesættes af Klagenævnet for Udbud eller domstolene. Udbudslovens 160, stk. 2 indeholder således følgende bestemmelse: En evalueringsmetode, der er beskrevet i udbudsmaterialet i overensstemmelse med stk. 1, kan ikke tilsidesættes af klage- og retsinstanser, hvis den er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet. Som anført ovenfor i afsnit 12.3.2, er det ikke klart, hvor detaljeret en evalueringsmetode skal beskrives for at være i overensstemmelse med bestemmelsens stk. 1. Som en konsekvens heraf er det heller ikke klart, hvornår en evalueringsmetode er beskrevet på en sådan måde, at evalueringsmetoden (som udgangspunkt) ikke kan tilsidesættes. Efter ordlyden af udbudslovens 160, stk. 2, er det endvidere en forudsætning for, at en offentliggjort evalueringsmetode ikke kan tilsidesættes, at evalueringsmetoden er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet. Det er i den forbindelse angivet i lovbemærkningerne, at bestemmelsen ikke er en endelighedsbestemmelse, og at klager og retsinstanser således vil kunne tilsidesætte en evalueringsmetode med henvisning til andre bestemmelser, hvis det vurderes relevant. Herom anføres i lovbemærkningerne følgende: Bestemmelsen er alene et udtryk for, at det primært vil være gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet, som vil medføre, at en evalueringsmetode tilsidesættes, og hvis en evalueringsmetode er i overensstemmelse med disse principper, vil der sjældent være et grundlag for at tilsidesætte evalueringsmetoden. 40 Det er ikke i øvrigt i lovbemærkningerne defineret, hvilke andre bestemmelser der vil kunne føre til en tilsidesættelse af en evalueringsmetode, her- 40 Lovbemærkningerne til udbudslovens 160, side 185. 387
Kapitel 12 Pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden hvad nu? under om der skal være tale om udbudsretlige principper som eksempelvis proportionalitetsprincippet, eller om også forvaltningsretlige principper som eksempelvis princippet om økonomisk forsvarlig forvaltning (der samtidig kan siges at ligge implicit i formålet med udbudsreglerne) kan føre til tilsidesættelse af en offentliggjort evalueringsmetode. Vedrørende klage- og retsinstansers manglende adgang til at tilsidesætte en offentliggjort evalueringsmetode indeholder lovbemærkningerne derudover følgende bemærkninger: En evalueringsmetode, som er beskrevet klart i udbudsmaterialet, vil indgå i det billede af vægtningen af under- og eventuelle delkriterier, som tilbudsgiverne kan danne sig ud fra udbudsmaterialet. Der vil derfor som klart udgangspunkt ikke være anledning til at tilsidesætte en evalueringsmetode som værende i strid med den i udbudsmaterialet tilkendegivne vægtning, hvis evalueringsmetodens praktiske konsekvenser fremgår så tilstrækkeligt klart af udbudsmaterialet, at en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver burde forstå metodens betydning for vægtningen og dermed for konkurrencen mellem de bydende. 41 Afgørende, for om en offentliggjort evalueringsmetode kan eller skal tilsidesættes, synes således ikke at være, om der konkret har været tilbudsgivere, som ikke har forstået metodens betydning for vægtningen og dermed for konkurrencen mellem de bydende, men derimod, om rimeligt oplyste og normalt påpasselige (bonus pater) tilbudsgivere generelt burde kunne forstå metodens betydning. Hermed synes der samtidig at blive gjort op med Klagenævnet for Udbuds praksis, hvor det afgørende for, om en tilsidesættelse af udbudsreglerne får konsekvenser for ordregiver, er, om tilsidesættelsen har været konkret væsentlig. Der synes i øvrigt at være en vis uoverensstemmelse mellem lovbemærkningen om, at ordregiver skal kunne godtgøre, at evalueringen sker i overensstemmelse med den i udbudsmaterialet angivne vægtning 42 og lovbemærkningen om, at en evalueringsmetode ikke er i strid med en i udbudsmaterialet tilkendegiven vægtning, hvis evalueringsmetodens praktiske konsekvenser fremgår tilstrækkeligt klart af udbudsmaterialet. 41 Lovbemærkningerne til udbudslovens 160, side 185. 42 Lovbemærkningerne til udbudslovens 160, side 184. 388