Den nye udbudslovs positive effekter og udfordringer

Transkript

1 Den nye udbudslovs positive effekter og udfordringer Aarhus, den 3. november Program 1 Oversigt over de vigtigste ændringer i udbudsloven 2 Udbud med forhandling 3 Offentliggørelse af udbudsmaterialet 4 Evalueringsmetoder 5 Sideordnede tilbud 6 Unormalt lave tilbud 7 Egnethed 8 Ændringer i ansøger- og tilbudsgiversammensætningen 1

2 3 Oversigt over de vigtigste ændringer i udbudsloven ( Top 10 ) 1 Næsten fri adgang til udbud med forhandling (og konkurrencepræget dialog) 2 Afskaffelse af annonceringspligten for mindre rådgiveropgaver og bygherreleverancer (spændet 0,5 1,0/1,5 mio. kr.) 3 Oplysning om evalueringsmetoden i udbudsmaterialet 4 Samtidig offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen og udbudsmaterialet 5 Nye udelukkelsesgrunde 6 Lempelse af dokumentationskrav (ESPD) 7 Self-cleaning 8 Regulering af ændringer i ansøgerfeltet 9 Regulering af kontraktændringer 10 Ny pligt til at ophæve indgåede kontrakter, hvis tildelingsbeslutningen annulleres 4 Udbud med forhandling Næsten altid muligt ved udbud af byggeri- og projektrådgivning Dog ikke, hvis ydelsen er projekteret i bund/uden mulighed for tilpasninger af nogen art Delvise funktionsudbud/udbud med systemleverancer? Bygherrerådgivning og lignende? Er udbud med forhandling hensigtsmæssigt? Transaktionsomkostninger for både ordregiver og leverandør Risiko for uskarpe priser ( buffer-tillæg )? Pris og projektoptimering Afklaring af mulige misforståelser af udbudsmaterialet Afklaring af mulige projektfejl og projektmangler i udbudsmaterialet ( tidlig projektgennemgang ) Identifikation af cost drivers i udbudsmaterialet Understøttelse af fremtidigt samarbejde ( kemiforsøg ) Større fleksibilitet for håndtering af forbehold Kapitaliserbare forbehold mulighed for bindende prissætning i BAFO Forbehold i strid med mindstekrav/grundlæggende elementer skal blot frafaldes i BAFO 2

3 5 Udbud med forhandling (fortsat) Skalering Shining star-tildeling Udskilningsløb/én eller flere faser Skriftligt og/eller møder Mere eller mindre detaljeret feedback Skærpet regulering af forhandlingsprocessen i udbudsloven Behov for drejebøger Ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet Feedback, cherry picking, sjakren mv. Se senest KlfU 15/9/2015, Bravida og KflU 27/5/2016, Frederikshavn Havn og verserende klagenævnssag om Bispebjerg Nyt Akuthus 6 Udbud med forhandling (fortsat) Forbud mod ændringer af mindstekrav mv. Er forbuddet absolut? Ændringer før tilbudsafgivelsen? Præcisering af uklare mindstekrav? Force majeure (ny lovregulering mv.)? Kattelem for konkurrenceneutrale ændringer? (KlfU 6/5/2013, Widex og 17/6/2014, GN Resound) Eventuelt helt undlade mindstekrav? Begrænsning af mindstekrav til dealbreakers? Eventuelt tredeling af krav Hvad gælder efter forsyningsvirksomhedsdirektivet og tilbudsloven? 3

4 7 Offentliggørelse af udbudsmaterialet Udbudslovens 132, stk. 1: En ordregiver skal give fri, direkte og fuld elektronisk adgang til udbudsmaterialet fra datoen for offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen i den Europæiske Unions Tidende Ordregiver kan dog offentliggøre udbudsmaterialet 48 timer efter bekræftelsen af modtagelsen af udbudsbekendtgørelsen fra EU publikationskontor, jf. udbudslovens 130, stk. 2. Hvilke muligheder har ordregiver for efterfølgende at supplere udbudsmaterialet? Hvilke muligheder har ordregiver for efterfølgende at ændre udbudsmaterialet? Kan ordregiver udvide adgangen til at foretage ændringer i udbudsmaterialet? (KLFU af 17. juni 2014, GN ReSound A/S mod Amgros I/S) 8 Evalueringsmetoder Som noget helt nyt forpligtes ordregiver til - i tillæg til offentliggørelse af kriterier og vægte - at beskrive selve evalueringsmetoden i udbudsmaterialet. 160, stk. 1: En ordregiver skal i udbudsmaterialet angive kriterierne for tildeling, beskrive evalueringsmetoden samt beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen.. (Ikke fra direktivet). Evalueringsmetoden er ikke (nødvendigvis) det samme som evalueringsmodellen Evalueringsmetoden er den systematik, som ordregiveren benytter i evalueringen af tilbuddene med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. (jf. lovbemærkningerne). Lovteksten giver ikke meget vejledning - forpligtelserne skal udledes af lovbemærkningerne 4

5 9 Ordregivers valg af evalueringsmetode til sammenstilling af pris og kvalitet Eksempler Point på kvalitet og point på pris (pointmodel) Lineær model Point Eksponentielt aftagende metode Point Pris Pris Point på pris (pointmodel) Fx kendelse af 1. februar2013, Abena A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S (laveste pris med delpriser som underkriterier ). Direkte sammenstilling af priserne med vurderingen af kvalitet fx Kommissionsmodellen (price/quality-ratio). Omregning af kvalitet til pris (prismodel) Kvalitetsvurderingerne omregnes til pristillæg. 10 Ordregivers valg af evalueringsmetode til sammenstilling af pris og kvalitet Eksempler (fortsat) Mindstekrav til point på kvalitet Fx kendelse af 7. januar 2009, MFI Office Solutions Ltd. mod Udenrigsministeriet (kun tilbud, der opnåede minimum 80% af den maksimale score på de tekniske/kvalitative underkriterier, kunne komme i betragtning) Prosabaseret sammenstilling (prosamodel) Sproglig beskrivelse af de vægtede forskelle i pris og kvalitet 5

6 11 Tilpasning af evalueringsmetoden Lovbemærkningerne: Ordregiveren kan anføre, at en beskrevet evalueringsmetode i visse konkrete situationer kan tilpasses på en bestemt måde, eller, at det i visse konkrete situationer er muligt at benytte en sekundær evalueringsmetode. I henhold til gennemsigtighedsprincippet, jf. 2, skal eventuelle tilpasningsmuligheder og de sekundære evalueringsmetoder 1. være fastlagt på forhånd og 2. beskrevet klart i udbudsmaterialet. Derudover 3. skal det fremgå af udbudsmaterialet, hvilke objektivt konstaterbare forhold der skal være til stede, før ordregiveren kan anvende de oplyste tilpasningsmuligheder eller sekundære evalueringsmetoder. Hvad med støttemodeller, jf. eksempelvis Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. oktober 2013 Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark, hvor indklagede havde benyttet en Supportive Score Model for at underbygge den foretagne sproglige evaluering? Er der tale om en sekundær evalueringsmetode? 12 Ændring af den oplyste evalueringsmetode Lovbemærkningerne: Foretager ordregiveren ændringer af den oplyste evalueringsmetode ud over, hvad der fremgår af det udbudsmateriale, som blev offentliggjort ved bekendtgørelsen af udbuddet, vil det HR: som udgangspunkt have karakter af en ændring af et grundlæggende element, som ikke kan gennemføres uden et fornyet udbud. U 1 : Hvis der efter en konkret vurdering alene er tale om en væsentlig ændring, vil der kunne foretages en rettelse af udbudsbekendtgørelsen eller det øvrige udbudsmateriale kombineret med en forlængelse af tilbudsfristen. U 2 : Det kan dog ikke udelukkes, at konkrete ændringer af en evalueringsmetode kan gennemføres, uden adgangen hertil har været beskrevet i udbudsmaterialet, hvis det kan godtgøres, at ændringen hverken kan have haft betydning for kredsen af interesserede økonomiske aktører, eller har forvredet konkurrencen mellem tilbudsgiverne. 6

7 13 Hvad kan ordregiver gøre for at kompensere for den fleksibilitet, som muligvis mistes ved offentliggørelse af evalueringsmetoden? Vægtning i rammer Brug af økonomiske rammer i kombination med lav vægt på økonomiske tildelingskriterier Mindstekrav til point på kvalitet for at kunne overgå til en økonomisk vurdering Brug af targetpris og knækket kurve Brug af hele pointskalaen ved vurdering af de kvalitative kriterier 14 Sideordnede tilbud Sideordnede tilbud defineres som Tilbud, hvor ordregiveren i udbudsmaterialet har fastsat, at der kan eller skal afgives flere tilbud på udførelsen af den udbudte opgave med forskellige udførelsesmetoder, materialer el.lign., jf. udbudslovens 24, nr. 31. Udbudslovens 53: Stk. 1. En ordregiver kan acceptere eller kræve, at der afgives sideordnede tilbud, jf. dog stk. 2. Dette skal i givet fald fremgå af enten udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet. Stk. 2. Ordregiveren kan uden begrundelse stille krav om op til otte sideordnede tilbud. Vil ordregiveren stille krav om mere end otte sideordnede tilbud, skal ordregiveren i udbudsmaterialet begrunde dette. Stk. 3. Tilbudsevalueringen skal foretages i overensstemmelse med 160. Lovbemærkningerne: Ordregiveren skal således på forhånd oplyse, hvordan det økonomisk mest fordelagtige tilbud identificeres og dermed, hvordan sammenligningen mellem de forskellige tilbud med forskelige udførelsesmetoder, materialer og lignende foretages. Det samme gælder valget mellem forskellige former for entreprise, der er kendetegnet ved forskellige vilkår for udførelsen, der ikke lader sig sammenligne på pris alene, men kræver nærmere præcisering. 7

8 15 Unormalt lave tilbud Udbudslovens 169: Stk. 1. Forekommer et tilbud unormalt lavt, skal ordregiveren anmode tilbudsgiveren om inden for en passende frist at redegøre for de priser og omkostninger, der indgår i tilbuddet, jf. stk. 2. Stk. 2. En ordregiver kan alene afvise et tilbud som unormalt lavt, når det tilbudte pris- eller omkostningsniveau ikke kan begrundes på baggrund af tilbudsgiverens redegørelse. Stk. 3. En ordregiver skal afvise et tilbud, når tilbuddet er unormalt lavt, fordi tilbudsgiveren eller dennes underleverandør har tilsidesat gældende forpligtelser inden for det miljø-, social- og arbejdsretlige område i henhold til EU-retten, national lovgivning eller kollektive aftaler eller i henhold til de miljø-, social- og arbejdsretlige forpligtelser, der er afledt af konventionerne, der er nævnt i bilag X til Europa- Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar Hvornår er tilbud unormalt lavt? Lovbemærkningerne: Ordregiverens vurdering er altid konkret under hensyntagen til den udbudte opgave, brancheforhold og andre relevante faktorer, der kan have en indflydelse på prisspændet NB: Aftalelovens 32: En tilbudsgiver er ikke bundet af regnefejl og erklæringsfejl, når ordregiver er i ond tro 16 Egnethed Udbudslovens 140 En ordregiver kan fastsætte krav til egnethed. Kravene skal henføres til en eller flere af følgende: 1. Egnethed til at udøve det pågældende erhverv, jf Økonomisk og finansiel formåen, jf Teknisk og faglig formåen, jf Ordregiveren skal fastsætte egnethedskravene som minimumskrav i udbudsbekendtgørelsen Ordregiveren kan kun anvende de minimumskrav til egnethed, der er relevante for at sikre, at ansøgere eller tilbudsgivere er egnede til at udøve det pågældende erhverv og har økonomisk og finansiel samt teknisk og faglig formåen til at gennemføre den pågældende kontrakt Udbudslovens 142 Ordregiver skal i udbudsbekendtgørelsen anføre, hvordan ansøgeren eller tilbudsgiveren skal dokumentere, at minimumskravene til egnethed er opfyldt Ordregiver kan ikke kræve, at en ansøgers eller tilbudsgivers minimumomsætning pr. år er højere end den dobbelte anslåede værdi af kontrakten, med mindre der er særlige risici forbundet med opgaven 8

9 17 Egnethed brug af underentreprenører mv. Begrænsning af muligheden for at henvise til andre enheders tekniske eller faglige formåen Faglig og teknisk formåen 144, stk. 3: Baserer en ansøger eller tilbudsgiver sig på andre enheders uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer, jf. 155, nr. 7, eller faglige erfaringer vedrørende udførelsen af konkrete dele af bygge- og anlægsarbejdet eller tjenesteydelserne, skal de konkrete dele af bygge- og anlægsarbejdet eller tjenesteydelserne udføres af den enhed, [...] Gælder uanset betydningen/væsentligheden af de konkrete delopgaver. Referencer er formentlig omfattet af faglige erfaringer Gælder kravet kun, hvis tredjemands formåen var nødvendig for opfyldelse af minimumskrav eller for udvælgelse (blandt flere egnede)? Økonomisk formåen 144, stk. 6: Hvis en ansøger eller tilbudsgiver baserer sig på andre enheders økonomiske og finansielle formåen, kan ordregiveren kræve, at ansøgeren eller tilbudsgiveren og de pågældende enheder hæfter solidarisk for kontraktens gennemførelse. Ordregiver skal verificere, at tredjemand opfylder de relevante egnethedskrav og ikke er omfattet af udelukkelsesgrundene Er et relevant egnethedskrav ikke opfyldt eller er enheden omfattet af en udelukkelsesgrund, skal ordregiver kræve at enheden udskiftes. 18 Mulighed for ændring af udvalgte ansøgere eller tilbudsgivere Udbudslovens 147, stk. 1: En ordregiver kan acceptere ændringer hos ansøgere og tilbudsgivere under overholdelse af principperne i 2, i følgende tilfælde: 1) Hvis en ansøger eller tilbudsgiver erstatter en virksomhed, som denne baserer sin økonomiske eller tekniske formåen på, når det skyldes forhold, der påviseligt er uden for dennes kontrol. 2) Hvis en deltager i en sammenslutning udgår, forudsat at deltageren ikke har haft afgørende betydning for vurderingen i forhold til egnethedskravene, udvælgelsen eller for tilbudsevalueringen. 3) Hvis en deltager i en sammenslutning erstattes, forudsat at udskiftningen skyldes forhold, der påviseligt er uden for de øvrige deltageres kontrol. 4) Hvis en ansøger eller tilbudsgiver fusionerer eller på anden måde foretager en omstrukturering Ikke bestemmelse fra direktivet. Formentlig aldrig ret for ansøger eller tilbudsgiver ( ordregiver kan acceptere ). Udbudslovens 147, stk. 4: Ordregiveren kan ikke acceptere, at en sammenslutning udvides med yderligere deltagere efter ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb. Noget vanskeligt at forstå hensynet bag denne bestemmelse. Forarbejderne siger intet. Udbudslovens 147, stk. 5: Når der anvendes en begrænset udbudsprocedure, kan ordregiveren opfordre en ny ansøger til at afgive tilbud, når en af de oprindelige ansøgere ikke kan afgive tilbud på grund af forhold, der ligger uden for ordregiverens kontrol. Den nye ansøger skal have tilstrækkelig tid til at udarbejde tilbud (formentlig udsættelse af tilbudsfrist). 9

10 19 Kontakt Claus Berg Tina Braad Partner København Partner Aarhus Konfliktløsning Entreprise Fast Ejendom & Entreprise T M E berg@bechbruun.com T M E tbr@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T