December 2016 NYT Generationsskifte Omstrukturering Indhold Lovudkast om nedtrapning af boog gaveafgiften og stramning af pengetankreglen L 103 Kildeartsbegrænsning af underskud fra 10-mands-K/S er mv. Aktionærlån lovliggøres kapitalejere skal registreres ved selskabets stiftelse L 25 om skattefri spaltning uden tilladelse mv. verserer fortsat L 92 om videreførelse af ejendomsvurderinger til 2017 og 2018 verserer fortsat Exitbeskatning selskab ledelsens sæde likvidationsbeskatning beneficial owner. Lovgivning mv. Lovudkast om nedtrapning af boog gaveafgiften og stramning af pengetankreglen Skatteministeriet har den 16. december 2016 sendt lovudkast i høring om nedtrapning af bo- og gaveafgiften. Udkastet er en udmøntning af finanslovsaftalen for 2016 (fra november 2015) og indeholder: Nedtrapning af bo- og gaveafgiften Stramning af pengetankreglen Styrket retssikkerhed ved værdiansættelse Der er tale om væsentlige nye regler med stor rådgivningsmæssig betydning. Ifølge forslaget kobles nedtrapningen af bo- og gaveafgiften grundlæggende op på betingelserne for skattemæssig succession, så der indrømmes afgiftsnedsættelse i samme omfang, som der kan ske skattemæssig succession, men under den yderligere forudsætning af, at man opfylder nogle særlige værnsregler vedrørende ejerskabet både før og efter generationsskifteoverdragelsen. Der stilles således krav om ét års ejertid før generationsskiftet og tre års ejertid efter generationsskiftet. Samtidig stilles krav om, at overdrageren skal have deltaget aktivt i virksomheden i étårs-perioden forud for generationsskiftet. I relation til selskaber retter ejertidskravet sig mod både aktierne i selskabet og selskabets ejerskab til den aktive virksomhed, der kvalificerer adgangen til skattemæssig succession og afgiftsnedsættelse, mens kravet om aktiv deltagelse kan opfyldes ved deltagelse i bestyrelsen enten personligt eller i kraft af familiemedlemmer, herunder ægtefælle, bedsteforældre, forældre og søskende. I personlige virksomheder kræves aktiv deltagelse med en personlig arbejdsindsats på som udgangspunkt mindst 50 timer månedligt, jf. praksis vedrørende anpartsreglerne. Hvis disse betingelser er opfyldt, består der ret til at arveudlægge eller gaveoverdrage med en reduceret afgift, der nedtrappes i fire trin fra de nuværende 15 %: 2016: 13 %; 2018: 7 %; 2019: 6 %; 2020: 5 %. Afgiftsreduktionen er betinget af, at erhververen påtager sig et ejertidskrav på tre år svarende til holdingkravet. Ved afståelse inden for treårs-perioden bortfalder afgiftsreduktionen forholdsmæssigt svarende til den resterende andel af perioden. Det påhviler arvingen/gavemodtageren at betale den udløste afgift. Der er særlige undtagelsesregler for efterfølgende successionsoverdragelser, dødsfald, sygdom og kreditorforfølgning.
2/5 Ved opgørelsen af afgiftsgrundlaget skal gæld og andre byrder fratrækkes. Dette gælder både i relation til personlige virksomheder og i relation til aktier. Dette vil selvsagt give anledning til afgrænsningsproblemer. Der er i den forbindelse grund til at bemærke, at afgiftsreduktionen ikke omfatter fx gældsbreve, selv om disse måtte være udstedt i forbindelse med overdragelser, der i øvrigt opfylder betingelserne. Et gældsbrev er ikke i sig selv et aktiv, der opfylder betingelserne for skattemæssig succession. Afgiftsreduktionen kan kun opnås i relation til den boudlodning eller gaveoverdragelse, der i sig selv opfylder betingelserne, og kræver derfor, at der samtidig betales afgift. Det er i bemærkningerne anført, at der i særlige tilfælde kan være grundlag for at bortse fra dispositioner, der er gennemført inden for étårs-perioden forud for overdragelsen. Dette gælder fx, hvis der er tilført passive midler, der er investeret i erhvervsaktiver, uden at dette kan anses for erhvervsmæssigt begrundet, eller hvis der uden erhvervsmæssig begrundelse er gennemført kapitalforhøjelse i et selskab. I sådanne tilfælde skal der betales almindelig afgift af de tilførte midler. Disse naturlige værnsbetragtninger vil selvsagt give anledning til praktiske afgrænsningsproblemer. Det étårige ejertidskrav er ikke til hinder for, at der kan gennemføres skattefri omstrukturering forud for overdragelsen. Det er således fx muligt at gennemføre spaltning, der tilpasser balancen i et selskab, men der kan kun opnås afgiftsreduktion, hvis ejertidskravet er opfyldt også i forhold til de aktiver, der berettiger til skattemæssig succession. Pengetankreglen strammes ved, at udlejning af fast ejendom ændres til fast ejendom. Dette indebærer, at også ikke-udlejet fast ejendom vil skulle anses som et pengetankaktiv, medmindre den indgår i en aktiv virksomhed. Dette skal sikre, at ubebyggede grunde og ejendomsprojekter som udgangspunkt ikke kan bidrage til skattemæssig succession. Imidlertid præciseres det samtidig i forarbejderne, at jord mv. ikke anses som et pengetankaktiv, hvis det indgår i en aktiv virksomhed som fx et typehusfirma, der køber jord med henblik på egne byggerier, eller som midlertidig udlejer opførte huse. Der introduceres i lovteksten begrebet passiv kapitalanbringelse, der i sig selv kan give anledning til fortolkningstvivl og afgrænsningsproblemer, men man fastholder samtidig en udtrykkelig eksemplificering af pengetankaktiver fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapi- rer el.lign., og der er ifølge bemærkningerne ikke lagt op til en væsentlig udvidelse, der rækker ud over fast ejendom. Der er grund til at fremhæve, at de særlige værnsregler for afgiftsreduktion ikke vil have betydning for adgangen til at overdrage med skattemæssig succession. Samspillet mellem reglerne er sådan, at der gælder et fælles krav om, at aktiverne som sådan skal kunne overdrages med skattemæssig succession, men at der gælder forskellig personkreds for succession (inklusive søskende mv., men eksklusive udenlandsk hjemmehørende personer) og for afgiftsreduktion (eksklusive søskende mv., men inklusive udenlandsk hjemmehørende personer) og dertil særlige yderligere værnsregler for afgiftsreduktion (ejertidskrav mv.). I parentes kan det bemærkes, at Bech-Bruun i høringsprocessen vil pege på, at det ikke er i overensstemmelse med EU-retten, at de danske regler afskærer skattemæssig succession til udenlandsk hjemmehørende personer. Den foreslåede stramning af pengetankreglen indføres også i de relevante regler i etablerings- og iværksætterkontoloven, i virksomhedsskattelovens regler om aktiekøb i
3/5 kapitalafkastordningen samt pensionsbeskatningslovens regler om ophørspension. Lovudkastet indebærer derudover en væsentlig styrkelse af retssikkerheden i værdiansættelsen. Først og fremmest justeres 6-månedersfristen i BGL 27, stk. 2, så der gælder en ultimativ 6-månedersfrist, der blot kan suspenderes, hvis SKAT må vente på at få nødvendige oplysninger fra anmelderen. Den nugældende retsusikkerhed erstattes altså af retssikkerhed, så man ligesom efter den tidligere 3-månedersregel kan påregne endelig afklaring af værdiansættelsen inden for en forudberegnelig periode. Dernæst og af endnu større praktisk betydning gives der i bemærkningerne løfte om en styrket retssikkerhed også i de materielle værdiansættelsesregler: Det anføres således, at værdiansættelse som altovervejende hovedregel skal ske efter aktiecirkulæret og goodwillcirkulæret, jf. TSS 2000-09 og 2000-10, når der er tale om mindre virksomheder uden væsentlige immaterielle aktiver. Det er naturligvis ikke muligt skarpt at definere, hvilke virksomheder der omfattes af denne altovervejende hovedregel, men bemærkningerne må dog forstås sådan, at hovedreglen skal følges, medmindre der er tale om store virksomheder eller virksomheder, der rent faktisk besidder væsentlige immaterielle aktiver. Selv om den konkrete afgrænsning selvfølgelig vil give anledning til tvister i praksis, giver bemærkningerne et styrket retsgrundlag for værdiansættelsen af en stor del af de danske virksomheder. Dertil kommer som det væsentligste at bemærkningerne samtidig fastslår, at cirkulærerne kun kan fraviges, hvis SKAT kan godtgøre, at en cirkulæreberegnet værdi ikke er et retvisende udtryk for handelsværdien, og at SKAT i den forbindelse er forpligtet til dels at anvende den bedst egnede værdiansættelsesmetode, dels at begrunde resultatet og redegøre for de anvendte forudsætninger. Man vil måske mene, at dette også er det teoretiske udgangspunkt i dag, men den praktiske virkelighed er meget anderledes. Derfor er det en væsentlig styrkelse af retsgrundlaget, at det nu i forbindelse med lovgivning på området fastslås, at SKAT har bevisbyrden, og at SKAT skal sikre god kvalitet i sit arbejde for at kunne fravige cirkulærerne. De praktiskjuridiske konsekvenser af dette vil blive, dels at cirkulærerne fortsat vil udgøre det faste udgangspunkt for værdiansættelse også af virksomheder, der er store eller med væsentlige immaterielle aktiver, dels at SKATs værdiansættelse efter en markedsbaseret metode i henhold til værdiansættelsesvejledningen, vil skulle tilsidesættes, hvis den ikke opfylder de metodekrav, der er anvist i vejledningen. Disse forhold vil i forbindelse med fremsættelsen og vedtagelsen af lovforslaget blive tydeliggjort i Juridiske Vejledning. Ifølge udkastet skal lovforslaget fremsættes efter den 13. januar 2017, hvor høringsfristen udløber. Herefter skal lovforslaget træde i kraft den 1. april 2017, men sådan at afgiftsreduktionen finder anvendelse på boudlodning og gaver fra den 1. januar 2016, forudsat at de med lovforslaget fastsatte betingelser er opfyldt. Dette vil i praksis indebære, at der kan begæres genoptagelse af afsluttede afgiftssager med henblik på tilbagebetaling af afgift. Den foreslåede stramning af pengetankreglen skal først træde i kraft den 1. april 2017, og der vil således fortsat i mellemperioden kunne gennemføres successionsoverdragelser på det nugældende grundlag. Som tidligere oplyst har Bech-Bruun i det forløbne år fulgt tæt med i det lovforberedende arbejde og bidraget med konkrete forslag og kommentarer. Det er meget tilfredsstillende at konstatere, at det nu foreliggende lovudkast i det væsentlige har en fornuftig balance mellem praktisk anvendelighed og værnshensyn, og at der samlet set er tale om en væsentlig forbedring af rammevilkårene for generationsskifte. L 103 Kildeartsbegrænsning af underskud fra 10-mands-K/S er mv. Skatteministeren har den 14. december 2016 fremsat forslag om, at underskud i skattemæssigt transparente enheder ikke kan udnyttes i anden indkomst, men skal fremføres til modregning i senere overskud fra den pågældende enhed. Dette skal ske i form af nye særregler i PSL 13, stk. 7, og VSL 13, stk. 5. Lovforslaget omfatter skattemæssigt transparente selskaber, hvor deltagerne alene hæfter begrænset for selskabets forpligtelser, fx partnerog kommanditselskaber, og hvor den pågældende deltager ikke deltager i virksomhedens drift i væsentligt omfang. Lovforslaget ændrer ikke på, at beskatningen fortsat skal ske som personlig indkomst. Forslaget skal have virkning for indkomst fra virksomhed, som er anskaffet eller påbegyndt den 14. december 2016 eller senere. Aktionærlån lovliggøres kapitalejere skal registreres ved selskabets stiftelse Folketinget har den 1. december vedtaget lovforslag L 23, så det med virkning fra den 1. januar 2017 er selskabsretligt lovligt at optage aktionærlån. Samtidig indføres et krav om, at et selskab først kan registreres, når kapitalejerne er behørigt indført i ejerregisteret. Et selskabsretligt lovligt aktionærlån (eller sikkerhedsstillelse) forudsætter, at lånet mv. kan rummes inden for selskabets frie reserver, og at det er på sædvanlige markedsvilkår, så vilkårene svarer til, hvad der kunne være opnået i en bank. Lånet mv. må desuden kun ydes efter beslutning eller bemyndigelse fra generalforsamlingen og kun efter, at selskabet har aflagt sin første årsrapport. Der kan dermed ydes aktionærlån i samme omfang, som der kan udloddes ekstraordinært udbytte. Den selskabsretlige lovliggørelse medfører ingen ændring af de særlige skatteretlige regler om aktionærlån, jf. LL 16 E. Et selskabsretligt
4/5 lovligt aktionærlån kan derfor skatteretligt blive behandlet som løn eller udbytte. Se fx Gen-Om 12-2014. L 25 om skattefri spaltning uden tilladelse mv. verserer fortsat Lovforslag L 25 om begrænsning af adgangen til skattefri spaltning uden tilladelse verserer fortsat og forventes vedtaget inden jul. L 92 om videreførelse af ejendomsvurderinger til 2017 og 2018 verserer fortsat Lovforslag L 92 om videreførelse af ejendomsvurderingerne fra henholdsvis 2011 (ejerboliger) og 2012 (erhvervsejendomme mv.) verserer fortsat og forventes vedtaget den 10. januar 2017. Afgørelser Exitbeskatning selskab ledelsens sæde likvidationsbeskatning beneficial owner SKM 2016.497 SR: Det danske selskab S var ejet af et brasiliansk børsnoteret selskab. S fungerede som holdingselskab for koncernens datterselskaber i en række europæiske lande samt i USA mv. Man ønskede i koncernen at placere sit europæiske hovedkontor i Spanien og ville i den forbindelse flytte S til Spanien. S ville uden likviditation blive afregistreret i Erhvervsstyrelsen og hjemstedsregistreret i Spanien. S ville udpege en direktion til at lede selskabet i Spanien. Skatterådet bekræftede, at flytningen af ledelsens sæde og hjemsted fra Danmark til Spanien ville medføre ophør af dansk skattepligt, og at selskabet skatteteknisk ville blive anset som likvideret. Skatterådet bekræftede endvidere, at det brasilianske moderselskab kunne anses for at være beneficial owner af den skattetekniske likvidationsudlodning. Der blev lagt vægt på, at det af S var oplyst, at der ikke forelå planer om, at moderselskabet ville videreudlodde "likvidationsprovenuet", herunder aktierne i datterselskaberne. Samtidig blev det forudsat, at det samlede likvidationsprovenu ville blive stillet til rådighed for selskaber hjemmehørende i et EU/EØS/DBOland. Der skulle på det grundlag ikke indeholdes udbytteskat. Kommentar Afgørelsen vedrører samme selskab, som modtog det bindende svar i SKM 2016.203 SR, der er omtalt og kommenteret i Gen-Om 06-2016. De interne danske regler om indeholdelse af udbytteskat er imidlertid ændret ved Lov 2016.652 med nedsættelse af indeholdelsesprocenten fra 27 til 22, jf. SEL 2, stk. 3, 2. pkt., og denne ændring gav selskabet anledning til en fornyet forespørgsel. Det følger af SEL 5, stk. 7, at hvis et selskab ophører med at være skattepligtigt efter SEL 1, eller det bliver hjemmehørende i udlandet, anses aktiver og passiver, som ikke fortsat er omfattet af dansk beskatning, for afhændet på fraflytningstidspunktet. Selv om det flyttende selskab ikke likvideres rent selskabsretligt, men fortsætter som juridisk enhed, skal der skatteretligt opgøres et likvidationsprovenu, som skal beskattes efter de regler, der gælder for beskatning af et sådant provenu, herunder i den aktuelle sag under hensyntagen til, at der var tale om et udenlandsk moderselskab med udenlandske aktionærer. Ifølge LL 16 A beskattes likvidationsprovenu som udbytte blandt andet, hvis udbyttemodtager ejer mindst 10 % af aktiekapitalen og er begrænset skattepligtig efter SEL 2, stk. 1, litra c men det fremgår af sidstnævnte bestemmelse, at udbytte er skattefritaget, hvis beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter moder- og datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. I den aktuelle sag var det brasilianske moderselskab omfattet af Danmarks DBO med Brasilien, men da den danske indeholdelse på 22 % var mindre end de 25 %, som Danmark efter DBO en er berettiget til at indeholde, var spørgsmålet, om det skattetekni-
5/5 ske udbytte i sagen overhovedet var omfattet af skattefritagelsen i SEL 2, stk. 1, litra c. Det fremgår imidlertid af et ministersvar i forbindelse med Lov 2016.652, at SEL 2, stk. 1, litra c, skal fortolkes sådan, at det er tilstrækkeligt, at den pågældende udbyttebetaling er omfattet af overenskomsten, så der i givet fald skulle ske nedsættelse (eller frafald) af beskatning, hvis den danske beskatning måtte være højere end satsen i overenskomsten. På den baggrund kunne Skatterådet (gen)bekræfte, at det konkrete skattetekniske likvidationsprovenu ville være skattefritaget, forudsat at beneficial owner-reglerne ikke førte til et andet resultat. Da det konkret blev oplyst, at der ikke var planer om, at moderselskabet ville videreudlodde "likvidationsprovenuet" til sine aktionærer, måtte moderselskabet anses som beneficial owner, så likvidationsprovenuet ville være skattefritaget. Som det fremgår af referatet ovenfor, blev det samtidig forudsat, at det samlede likvidationsprovenu ville blive stillet til rådighed for selskaber, som er hjemmehørende i et EU/EØS/ DBO-land. Der er næppe hjemmel til at håndhæve et så firkantet krav som betingelse for skattefritagelse, men det er naturligvis et moment, der kan indgå ved beneficial owner-vurderingen. Nyhedsbrevet indeholder omtale af udvalgte afgørelser med relevante rådgivningsmæssige aspekter. Vi modtager altid gerne interessante afgørelser til kommentering mv. Michael Serup Partner T 72 27 33 02 E mcs@bechbruun.com Peter Nordentoft Advokat T 72 27 36 22 E pnt@bechbruun.com Lisbeth Poulsen Advokat T 72 27 36 43 E lpo@bechbruun.com