K E N D E L S E angående opsættende virkning afsagt af Konkurrenceankenævnets formand den 23. januar 2013 i sag nr. KL-8-2012 Nets Holding A/S (Simon Evers Kalsmose-Hjelmborg og Anders Kjærsgaard Dybro) mod Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (specialkonsulent Gry Høirup) 1 Resume af afgørelsen Ved klageskrift af 21. december 2012 har Nets Holding A/S (herefter Nets ) påklaget Konkurrenceog Forbrugerstyrelsens afgørelse af 29. november 2012 til Konkurrenceankenævnet. Af afgørelsen fremgår, at Nets har overtrådt betalingstjenestelovens 79 ved at have fastsat dankortgebyr ved brug af dankort på internettet, der er højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkurrence. Styrelsen har derfor påbudt Nets at nedsætte dankortgebyret senest den 31. januar 2013 over for forretninger på internettet således, at der ved fastsættelsen af disse gebyrer ikke anvendes urimelige priser og avancer i henhold til 79 i betalingstjenesteloven. Denne afgørelse angår alene spørgsmålet om, hvorvidt klagen fra Nets skal tillægges opsættende virkning. Konkurrenceankenævnets formand har truffet afgørelse om, at klagen ikke tillægges opsættende virkning. 2 Parteres påstande Nets har anmodet om, at klagen tillægges opsættende virkning. 1
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har udtalt sig imod, at klagen tillægges opsættende virkning. 3 Den påklagede afgørelse I Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af 29. november 2012 hedder det bl.a.: Sagen er foranlediget af en klage fra Foreningen for Dansk Internet Handel (FDIH), som er en interesseorganisation for virksomheder, der forretningsmæssigt bruger internettet og andre digitale kanaler. FDIH finder, at gebyrerne for brug af dankort på internettet er for høje i henhold til lovens 79. Dankortgebyrer på internettet fastsættes af Nets. Nets er resultatet af fusionen mellem PBS Holding A/S og det norske selskab Nordito i 2009. Nets er eneste kortindløser af dankort på internettet. Det betyder, at hvis en internetforretning ønsker at kunne modtage dankort som betalingsmiddel via internettet, skal forretningen indgå en indløsningsaftale med Nets. Aftalen består i, at Nets indenfor en aftalt tidsperiode overfører betalingen fra kortbrugerens konto til forretningens konto. For denne ydelse betaler forretningen et gebyr pr. transaktion. Gebyret, som betales af internetforretningen til Nets, er reguleret af betalingstjenestelovens gebyrbestemmelser, herunder 79, hvoraf det fremgår, at der ikke må anvendes urimelige priser og avancer ved gennemførelse af en betalingstransaktion. Ved urimelige priser og avancer forstås priser og avancer, der er højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkurrence. Det fremgår af lovens forarbejder, at en afgørelse i henhold til 79 må ske gennem en hypotetisk præget bedømmelse af forholdene, som de ville være i et konkurrencepræget marked. I vurderingen af priserne for at modtage dankort og Nets avance har styrelsen foretaget en undersøgelse af, om priserne står i et rimeligt forhold til de forbundne omkostninger, og om de medfører en overnormal indtjening hos Nets. Styrelsen har i den forbindelse særligt lagt vægt på følgende forhold: Nets har siden 2005 haft et årligt overskud på indløsning af dankort på internettet og har de sidste fire år haft en gennemsnitlig omsætning på knap [...] mio. kr. og et gennemsnitligt årligt resultat på godt [...] mio. kr. Det svarer til, at Nets i perioden 2008-2011 har en årlig 2
overskudsgrad på mellem [30-70] og [30-70] pct. Nets-koncernens samlede overskudsgrad lå i samme periode på mellem 13-16 pct. Indtjeningen ved indløsning af dankort på internettet er altså væsentligt højere end indtjeningen på Nets andre forretningsområder. Nets overskudsgrad ved indløsning af dankort på internettet på mellem [30-70] og [30-70] pct. er også markant højere end den gennemsnitlige overskudsgrad i private byerhverv, som ligger mellem 3 og 5 pct. i perioden 2005-2010. En estimering af Nets forrentning af investeringerne forbundet med indløsning af dankort giver et årligt afkast på [0-40] pct. i perioden 1999-2011. Et sådant nøgletal sammenholdes ofte med et risikofrit alternativ så som renten for statsobligationer med henblik på bl.a. at vurdere risikotillægget ved den pågældende investering. Da den gennemsnitlige rente for statsobligationer var på 4 pct. i samme periode, indebærer det et risikotillæg på [0-40] pct. point, hvilket må betegnes som højt. Et mål for afkast, som er forbundet med en risiko, er prisindekset for de 20 mest omsatte aktier i Danmark. Dette indeks har haft et gennemsnitligt årligt afkast på 9 pct. i perioden 1999-2011, svarende til et risikotillæg på 5 pct. point i forhold til den gennemsnitlige risikofrie rente på 4 pct. Også i denne sammenhæng må Nets gennemsnitlige årlige afkast på [0-40] pct. ved indløsning af dankort på internettet betegnes som en høj forrentning af investeringerne. Endvidere understøtter beregninger af det såkaldte Lerner-indeks sammenholdt med tilsvarende indeks hos andre brancher og beregninger af forholdet mellem Nets pris og marginalomkostninger, at indtjeningen ved indløsning af dankort på internettet er højere, end tilfældet er hos andre brancher og næppe vil kunne opretholdes i et marked med virksom konkurrence. Det er styrelsens samlede vurdering, at dankortgebyrerne ikke står i et rimeligt forhold til omkostningerne, og at dankortgebyrerne fører til en overnormal indtjening hos Nets. Nets gebyrer for dankort på internettet er derved højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkurrence. Nets anvender derved urimelige priser og avancer ved indløsning af betalingstransaktioner foretaget med dankortet på internettet. 3
Således indebærer de nuværende dankortgebyrer fastsat af Nets en overtrædelse af betalingstjenestelovens 79. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har derfor i medfør af betalingstjenestelovens 98, stk. 1, påbudt Nets at nedsætte dankortgebyrerne over for forretninger på internettet således, at der ved fastsættelse af disse gebyrer ikke anvendes urimelige priser og avancer i henhold til 79 i betalingstjenesteloven. Styrelsen kan i henhold til BTL 98, stk. 1, nr. 1 og 2 udstede påbud om, at angivne priser eller avancer ikke må overskrides, eller at der ved beregning af priser og avancer skal anvendes bestemte kalkulationsregler, det vil fx sige påbud om fastsættelse af gebyr- eller avancelofter. I nærværende sag har styrelsen undladt at udstede et sådant påbud, da det vurderes mest hensigtsmæssigt for konkurrencen på markedet, at markedets aktører selv forhandler sig frem til gebyrer, der ikke indebærer anvendelse af urimelige priser og avancer. 4 Parternes argumentation Nets har til støtte for sin påstand gjort gældende, at det må bero på en konkret afvejning af det offentliges interesse i gennemførelsen af afgørelsen overfor hensynet til den private part, når det skal afgøres, hvorvidt en anke bør tillægges opsættende virkning. Ingen væsentlige offentlige interesser taler for, at klagen ikke tillægges opsættende virkning. Dette illustreres bedst ved, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udelukkende har valgt at nedlægge et ubestemt påbud om at nedsætte dankortgebyrerne senest den 31. januar 2013, hvorimod styrelsen overlader det til forhandling mellem parterne at afgøre, hvor meget dankortgebyrerne skal nedsættes. Påbuddet kan således efter sin ordlyd opfyldes ved en symbolsk gebyrnedsættelse. På baggrund af ordlyden i styrelsens påbud i sagen, må det således formodes, at påbuddets umiddelbare gennemførelse ikke er nødvendig for at tilgodese væsentlige offentlige interesser. Det vil derimod være af afgørende betydning for forhandlingerne med FDIH, at Nets inden en eventuel gebyrnedsættelse får vished om, hvilke momenter der skal anvendes i vurderingen af, om dankortgebyrerne er rimelige. Det vil være særdeles byrdefuldt for Nets, såfremt denne på det foreliggende grundlag tvinges til at nedsætte sine dankortgebyrer. Dette vil i første række indebære en urimelig forhandlingssituation, når Nets forhandler gebyrsatserne med FDIH og de øvrige markedsaktører. I anden række vil det kræve en 4
omfattende teknisk og økonomisk implementering i Nets forretning. Nets er endvidere kontraktuelt forpligtet til at varsle prisændringer overfor alle internetforretninger og vil i den forbindelse have portoudgifter til 13.000 kunder samt en risiko for at miste de berørte kunder, som ikke vil være forpligtet af det sædvanlige opsigelsesvarsel. Det fremstår uklart, hvorledes Nets skal opfylde styrelsens påbud. Det er således uklart for Nets, hvornår der er tale om urimelige priser og avancer, herunder hvad en eventuel overskudsgrad må være, uden at prissætningen er i konflikt med betalingstjenestelovens 79. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har til støtte for sin påstand gjort gældende, at hensynet til den effektive efterlevelse af afgørelsen vejer tungere i nærværende sag end hensynet til de af klager fremførte økonomiske interesser. Udgangspunktet er, at afgørelser efter betalingstjenestelovens 98, stk. 3, ikke tillægges opsættende virkning, med mindre der foreligger helt særlige grunde, der gør dette påkrævet. I denne forbindelse gøres det gældende, at Nets ikke har godtgjort, at der foreligger sådanne særlige grunde, der taler for, at hensynet til klager i nærværende sag bør veje tungere end det offentliges interesse i, at lovens bestemmelser overholdes, og at myndighedsafgørelser efterleves. Det forhold, at styrelsen har valgt at udstede et ubestemt påbud, medfører ikke, at der ikke foreligger tungtvejende offentlige interesser for påbuddets efterlevelse. At der er udstedt et ubestemt påbud skyldes hensyntagen til, at det konkurrencemæssigt vil være mest hensigtsmæssigt, at parterne selv finder frem til et naturligt prisleje, i stedet for at styrelsen skaber en kunstig regulering via gebyrlofter eller lignende henstillinger om rigtige gebyrniveauer. Nets har ikke godtgjort, at det vil medføre uoprettelig økonomisk skade for selskabet, såfremt der ikke gives klagen opsættende virkning. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bestrider i den forbindelse, at det vil være væsentligt byrdefuldt for Nets at efterleve påbuddet på det foreliggende grundlag, og selskabet ses ikke at have godtgjort dette ved sine påstande. Hertil kommer, at økonomiske overvejelser i sig selv som udgangspunkt ikke er tilstrækkelige til at medføre opsættende virkning. Styrelsen gør i den forbindelse gældende, at det ikke ses at være dokumenteret, at en efterlevelse af 5
afgørelsen vil indebære uoprettelige økonomiske konsekvenser for Nets alene ud fra det forhold, at der vil indløbe portoudgifter for udsendelse af prisændringer (til internetbutikker), og at nogle kunder muligvis vil vælge at opsige aftaleforholdet med Nets på denne baggrund. Det må endvidere antages at være usandsynligt, at der vil blive tale om opsigelse af aftaleforhold fra kundernes side, idet der netop vil være tale om en nedsættelse af gebyrniveauet. Det må tillige formodes, at Nets kunder er mere interesserede i, at gebyrerne nedsættes, end at ændringerne bliver varslet rettidigt. Det bemærkes i øvrigt, at Nets i sine generelle aftalevilkår har betinget sig, at prisændringer kan gennemføres ved kortere frist end en måned, hvis ændringen skyldes myndighedskrav som i nærværende sag, samt at ændringen kan varsles elektronisk, såfremt kunden har oplyst en e- mailadresse. De af Nets nævnte estimater for mulige økonomiske tab ses i øvrigt ikke at kunne klassificeres som tab af væsentligt omfang set i forhold til selskabets samlede økonomiske situation. Nets-koncernen havde i 2011 en samlet omsætning på [ ] mia. kr. og et resultat efter skat på [ ] mio. kr. Overfor klagers økonomiske interesser står i øvrigt de modsvarende økonomiske interesser hos FDIH s medlemmer. Den likviditetsmæssige situation hos de berørte medlemmer af FDIH vil formentlig i langt højere grad end Nets likviditetsmæssige situation blive afgørende belastet for hver yderligere dag, der går med urimeligt høje indløsningsgebyrer. Styrelsen gør desuden gældende, at en efterlevelse af påbuddet ikke vil medføre en for klager urimelig forhandlingssituation overfor FDIH og de øvrige markedsaktører, idet påbuddet netop indebærer en nedsættelse af gebyrerne. 5 Afgørelsens begrundelse og afgørelse I henhold til 98, stk. 5, i lovbekendtgørelse nr. 365 af 26. april 2011 om betalingstjenester og elektroniske penge ( betalingstjenesteloven ), kan en klage tillægges opsættende virkning af Konkurrenceankenævnet. Den konkrete afgørelse af, om en klage bør tillægges opsættende virkning, må bero på en afvejning af det offentliges interesse i, at gennemførelsen af afgørelsen ikke udsættes, over for arten og omfanget af 6
den skade, den pågældende kan blive påført. I den foreliggende sag må der lægges vægt på, at hensynet til en effektiv håndhævelse af betalingstjenestelovens regler, herunder 79, set overfor Nets rent økonomiske interesse taler afgørende imod at tillægge en klage til Konkurrenceankenævnet om ophævelse af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse opsættende virkning. Nævnet finder det i den forbindelse ikke godtgjort, at der er grundlag for at antage, at en efterlevelse af den påklagede afgørelse i tiden indtil ankenævnets stillingstagen foreligger, kan medføre sådanne økonomiske skadevirkninger, som kan begrunde, at der tillægges klagen opsættende virkning. Det forhold, at afgørelsen indeholder et ubestemt påbud, kan ikke føre til et andet resultat. På denne baggrund tillægges Nets Holding A/S klage af 21. december 2012 ikke opsættende virkning. Afgørelsen er truffet af Konkurrenceankenævnets formand, jf. 7 i bekendtgørelse nr. 481 af 15. juni 2005 om Konkurrenceankenævnet. Jon Stokholm Udskriftens rigtighed bekræftes. Konkurrenceankenævnet den 23. januar 2013 Tina Delvig Fuldmægtig 7