Værnsreglen mod mellemholdingselskaber før og efter L84/2010

Afhandling Aarhus School of Business Erhvervsjuridisk Institut (EJUR) Aarhus Universitet 2011 Værnsreglen mod mellemholdingselskaber før og efter L84/2010 Cand.merc.aud Udarbejdet af Vejleder Liselotte Hedetoft Madsen

Indholdsfortegnelse ANVENDTE FORKORTELSER... 3 1. INDLEDNING... 4 1.1 PROBLEMFORMULERING... 6 1.2 METODEVALG... 7 1.3 EMNEAFGRÆNSNING... 9 2. BESKATNING AF AKTIEAVANCER OG UDBYTTER FØR OG EFTER LOV NR. 525 AF 12. JUNI 2009... 12 2.1 INDLEDENDE OVERBLIK... 12 2.2 BESKATNING AF UDBYTTE, SAMT AVANCER OG TAB PÅ AKTIER EFTER DE TIDLIGERE REGLER... 13 2.3 BESKATNING EFTER DE NYE REGLER... 14 2.3.1 Egne aktier... 15 2.3.2 Næringsaktier... 16 2.3.3 Datterselskabsaktier... 16 2.3.3.1 Beskatning af datterselskabsaktier... 17 2.3.4 Koncernselskabsaktier... 17 2.3.4.1 Beskatning af koncernselskabsaktier... 18 2.3.5 Porteføljeaktier... 18 2.3.5.1 Beskatning af porteføljeaktier... 19 2.4 KONSEKVENSERNE VED INDFØRELSEN AF AKTIEKLASSERNE... 20 3. VÆRNSREGLEN... 22 3.1 INDLEDNING... 22 3.2 SKATTESUBJEKTER OMFATTET AF VÆRNSREGLEN... 23 3.3 BETINGELSE 1: MELLEMHOLDINGSELSKABETS PRIMÆRE FUNKTION... 25 3.3.1 Praksis vedrørende vurderingen af primære funktion... 28 3.4 BETINGELSE 2: MELLEMHOLDINGSELSKABET UDØVER IKKE REEL ØKONOMISK VIRKSOMHED VEDRØRENDE AKTIEBESIDDELSEN.... 31 3.4.1 Begrebet reel økonomisk virksomhed ifølge den hidtidige praksis.... 33 3.5 BETINGELSE 3: MELLEMHOLDINGSELSKABET EJER 100 % AF DRIFTSSELSKABET... 38 3.6 BETINGELSE 4: BØRSNOTERET ELLER OPTAGET TIL HANDEL PÅ EN MULTILATERAL HANDELSFACILITET... 40 3.6.1 Konsekvenserne ved at der indskydes et noteret mellemholdingselskab... 42 3.6.2 Skal der aldrig ses igennem et børsnoteret selskab... 44 Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 1 af 118

3.7 BETINGELSE 5: MAJORITETSKRAVET... 45 3.7.1 Testen foretages led for led... 47 3.7.2 Den øverste selskabsaktionær... 49 3.7.2.1 Udenlandske selskaber i ejerkredsen... 51 3.7.2.2 Porteføljeaktionærer... 53 3.7.2.3 Fysiske personer... 55 3.7.3 Omgåelsesmuligheder ved at visse ejere ikke skal medregnes i majoritetstesten... 56 3.7.3.1 Optimering af omgåelse ved hjælp af udbyttepræferencer... 57 3.7.3.2 ABL 4 A, stk. 5 indføres mod omgåelse ved hjælp af udbyttepræferencer... 58 3.7.4 Egne aktier... 64 3.7.5 Direkte og indirekte aktiebesiddelser... 65 3.7.6 Yderligere fortolkningsproblemer ved led for led vurderingen... 70 3.7.7 Yderligere fortolkningsproblemer ved porteføljeaktier... 72 3.7.8 Dobbeltbeskatning... 75 3.8 DELKONKLUSION... 76 4. BEHANDLING OG BESKATNING AF UDBYTTER NÅR VÆRNSREGLEN FINDER ANVENDELSE... 80 4.1 INDLEDNING... 80 4.2 INDEHOLDELSE AF KILDESKAT PÅ UDBYTTER NÅR VÆRNSREGLEN FINDER ANVENDELSE... 80 4.2.1 Dobbeltbeskatning af selskabsaktionærer med porteføljeaktier i mellemholdingselskabet... 82 4.2.2 ABL 4 A, stk. 6: Selskabsaktionærens hæftelse af udbytteskat til mellemholdingselskabet... 83 4.2.3 Problemstillinger som følge af den nye bestemmelse i ABL 4 A, stk. 6... 86 4.2.4 Driftsselskabet kender ikke de øvre liggende aktionærer... 88 4.3 DELKONKLUSION... 91 5. STATUSSKIFTE... 93 5.1 INDLEDNING... 93 5.2 DEFINITION OG FREMGANGSMÅDE VED STATUSSKIFTE... 93 5.3 STATUSSKIFTE NÅR VÆRNSREGLEN FINDER ANVENDELSE... 96 5.4 STATUSSKIFTE SOM FØLGE AF TREDJEMANDS DISPOSITIONER... 97 5.5 STATUSSKIFTE SOM FØLGE AF INDFØRELSEN AF L84/2010... 99 5.6 DELKONKLUSION... 102 6. SAMMENFATTENDE KONKLUSION OG PERSPEKTIVERING... 105 7. ABSTRACT... 111 8. LITTERATURFORTEGNELSE... 113 BILAG 1 - ABL 4 A, STK. 3-6... 117 Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 2 af 118

Anvendte forkortelser ABL Driftsselskabet FSR FP Grl KSL LL Aktieavancebeskatningsloven Gennem afhandlingen anvendes udtrykket driftsselskabet for det selskab de øverste selskabsaktionærer vil skulle anses for at eje aktierne direkte i, hvis værnsreglen finder anvendelse. Foreningen for Statsautoriserede Revisorer Fysisk person Grundloven Kildeskatteloven Ligningsloven L84/2010 Lovforslag L84/2010, Forslag til ændringer af aktieavancebeskatningsloven, selskabsloven og forskellige andre love (Opfølgning på harmoniseringen af selskabers aktieafkastbeskatning mv.) L202/2009 Lovforslag L202/2009, Forslag til ændringer af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love (Harmoniseringen af selskabers aktie- og udbyttebeskatning mv.) MH Noteret selskab SEL SKM.DEP SL SR TFS UFS Mellemholdingselskab Et selskab der er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet. Selskabsskatteloven Skatteministeriet, Departement Statsskatteloven Skatterådet Tidsskrift for skatter og afgifter Ugeskrift for Skat Værnsreglen Værnsreglen mod mellemholdningselskaber, som defineret i ABL 4 A, Stk. 3. Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 3 af 118

1. Indledning 1. Indledning Som en del af forårspakke 2.0 blev der med vedtagelsen af Lov nr. 525 af 12. juni 2009 bl.a. indført en række ændringer i aktieavancebeskatningsloven med det formål at harmonisere selskabers aktie- og udbyttebeskatning. Reglerne har medført, at det nu er skattemæssigt neutralt, om et afkast på aktier fremkommer i form af udbytteudlodninger eller som gevinst ved afståelse. Skattefriheden på aktieavancer er nu ikke længere afhængig af en ejertid på mindst 3 år. I stedet er den skattemæssige behandling af både aktieavancer og udbytter gjort afhængig af en ny inddeling af aktier i aktieklasser. Alle udbytter og aktieavancer af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier er fra og med indkomståret 2010 skattefrie for selskaber uanset ejertid. Modsat beskattes udbytter og aktieavancer af porteføljeaktiebesiddelser ens uanset ejertid. Kategorien porteføljeaktier omfatter som hovedregel ejerandele på mindre end 10 %, medmindre selskaberne er koncernforbundne efter SEL 31 C. Da både aktieavancer og udbytter er gjort skattefrie for selskaber, såfremt ejerandelen er mindst 10 %, fandt Skatteministeriet det nødvendigt at indsætte en regel, der forhindrer omgåelse af 10 % grænsen. Derfor blev den såkaldte værnsregel mod mellemholdingselskaber med vedtagelsen af lov nr. 525 af 12. juni 2009 indført i ABL 4 A, stk. 3 og 4 B, stk. 2. Til regulering af de situationer, hvor ejerandele skifter aktieklasse fra porteføljeaktier til datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier og modsat, uden at der sker en faktisk afståelse, blev de såkaldte statusskifteregler indsat i ABL 33 A. Værnsreglen er meget teknisk kompliceret at anvende og gav allerede under behandlingen af L202/2009 anledning til mange tekniske spørgsmål. Efter indførelsen har der fortsat været mange tekniske spørgsmål til anvendelsen af værnsreglen. Dette har bl.a. resulteret i, at Skatterådet i en række bindende svar har taget stilling til anvendelsen af værnsreglen, og at Skatteministeriet i SKM.2010.203.DEP har offentliggjort deres svar til en række spørgsmål fremsat af FSR angående værnsreglens anvendelse. Flere steder i litteraturen er det blevet kritiseret, at en række af de fortolkninger, Skatteministeriet og Skatterådet har anlagt, ikke var hjemlet i lovens ordlyd, og at værnsreglen har medført en række uhensigtsmæssige konsekvenser. På baggrund heraf fremsatte skatteministeren den 24. november 2010 et nyt lovforslag (L84/2010), der bl.a. havde det formål at følge op på de ændringer i selskabers aktie- og Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 4 af 118

1. Indledning udbyttebeskatning, der blev indført med lov nr. 525 af 12. juni 2009. I bemærkningerne til lovforslaget udtrykker skatteministeren: Det er i lyset af dette hensigtsmæssigt at vurdere den tekniske udformning af værnsreglen, idet de første praktiske erfaringer er gjort. Besvarelsen af de forskellige spørgsmål giver anledning til de justeringer og præciseringer af værnsreglen, der uden at der ændres på reglens grundlæggende formål og virkemåde foreslås i dette lovforslag 1. Lovforslaget blev vedtaget den 30. marts 2011 2 og har medført både lempelser og skærpelser af værnsreglen. Ændringerne har givet klarhed over en række af de usikkerheder, der var ved fortolkningen af værnsreglens anvendelse efter L202/2009. Herudover har L84/2010 afhjulpet en række af de konsekvenser, der tidligere blev kritiseret. Modsat har ændringerne også bidraget til nye tvivlsspørgsmål og medført en række nye uhensigtsmæssige konsekvenser. Ændringerne i L84/2010 har ikke gjort anvendelsen af værnsreglen mindre teknisk kompliceret. Tværtimod er den i visse situationer blevet yderligere kompliceret at anvende og må derfor forventes at give anledning til en række bindende svar. Der er i L84/2010 ikke indført ændringer til den generelle anvendelse af statusskiftereglerne. Ændringerne til værnsreglen medfører dog, at en række selskaber vil blive afståelsesbeskattet som følge af statusskiftereglerne. I afhandlingen vil der blive sat fokus på, hvordan værnsreglen skal anvendes i praksis efter vedtagelsen af L84/2010, samt hvilke ændringer og problemstillinger de nye regler medfører, herunder en række konsekvenser værnsreglen udløser som følge af statusskiftereglerne. 1 L84/2010, Lovforslaget som fremsat, almindelige bemærkninger, afsnit 2. 2 Lov nr. 254 af 30. marts 2011 Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 5 af 118

1. Indledning 1.1 Problemformulering Den oprindelige værnsregel mod mellemholdingselskaber viste sig at være meget teknisk kompliceret at anvende og medførte en række uhensigtsmæssige konsekvenser. Derfor blev der med L84/2010 vedtaget en række ændringer. Det er derfor interessant at undersøge, hvorvidt værnsreglens nye ordlyd har lettet dennes anvendelse og mindsket fortolkningsvanskelighederne. Herudover findes det interessant, at analysere om værnsreglen fortsat medfører uhensigtsmæssige konsekvenser. Med udgangspunkt heri kan afhandlingens problemformulering samles i følgende hovedformål: At fortolke, afgrænse og analysere værnsreglen i ABL 4 A, stk. 3-5 og ABL 4 B, stk. 2 efter vedtagelsen af L84/2010, og de konsekvenser denne medfører. Den opstillede problemformulering besvares gennem følgende arbejdsspørgsmål: 1) Hvordan inddeles og beskattes de enkelte aktieklasser? Som fundament for forståelsen af værnsreglen og hvilke konsekvenser dens anvendelse medfører, er det helt centralt at forstå forskellene på de enkelte aktieklasser og måden de beskattes på. Derfor har besvarelsen af arbejdsspørgsmål 1 til formål at belyse dette. 2) Hvornår finder værnsreglen anvendelse? Det søges klarlagt, hvilke skattesubjekter der omfattes af værnsreglen. Da flere af betingelserne, for at værnsreglen finder anvendelse, ikke er objektivt defineret, søges gældende ret, klarlagt på baggrund af lovens ordlyd, lovforarbejderne, den hidtidige praksis, og Skatteministeriets generelle fortolkningsbidrag. 3) Hvilke forskelle er der på værnsreglen før og efter L84/2010? Gennem besvarelsen af arbejdsspørgsmål 2 vil der være fokus på, hvilke ændringer af værnsreglen L84/2010 medfører. Dette gøres for at diskutere, hvorvidt den nye affattelse har afhjulpet tidligere fortolkningsvanskeligheder og uhensigtsmæssige konsekvenser. 4) Hvilke konsekvenser og problemer medfører den nye værnsregel og kan disse afhjælpes? Med udgangspunkt i arbejdsspørgsmål 1-3 vil der sættes fokus på at identificere og analysere konsekvenserne af, at værnsreglen finder anvendelse. Det primære fokus er konsekvenserne for udbyttebeskatningen, samt konsekvenserne af at statusskiftereglerne finder anvendelse. Det vil blive diskuteret, hvordan nogle af de eventuelle problemer og uhensigtsmæssige konsekvenser kan afhjælpes. Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 6 af 118

1. Indledning 1.2 Metodevalg I besvarelsen af de opstillede problemer foretages en retsdogmatisk gennemgang. Retsdogmatikkens beskæftiger sig med at beskrive, fortolke og systematisere gældende ret (de lege lata) ved hjælp af retskilderne. Ved gældende ret forstås resultatet af retsvidenskabelige analyser af juridiske problemstillinger og det resultat, domstolen vil nå frem til ved brugen af retskilder og retsdogmatisk analyse 3. Metodevalget synes derfor, udover at være det mest naturlige valg, at danne baggrund for en anvendelig analyse af de juridiske problemstillinger i denne afhandling. Kapitel 2-5 vil især fokusere på at beskrive, fortolke og systematisere gældende ret gennem retskilderne. Retskilderne i Danmark inddeles ofte i fire hovedgrupper, som er en variant af realistisk retsteori. De fire hovedgrupper er: Lovgivning (grundloven, love, bekendtgørelser og cirkulærer), retspraksis/præjudikater (domstolsafgørelser), retssædvaner og forholdets natur 4. Lovgivningen er bindende for borgerne, da den er udstedt med hjemmel i lov. Cirkulærer er dog udstedt i et over/underordnelsesforhold, hvilket betyder, at de alene er rettet mod en underordnet myndighed og ikke er bindende for borgerne, men kun for den underordnede myndighed. Set fra domstolenes synsvinkel hersker der ikke et hierarki mellem retskildegrupperne, hvilket i praksis betyder, at domstolene kan tilsidesætte en lovbestemmelse, hvis en anden retskilde tillægges større vægt. Lovgivningen har dog højere placering inden for forvaltningen end de sekundære retskilder, da forvaltningen er gennemsyret af legalitetsprincippet, som også grundlovens 43 bekendtgør det: Ingen skat kan pålægges eller ophæves uden lov. Det betyder med andre ord et skatteretligt hjemmelskrav. Loven fortolkes primært efter dens ordlyd, og tvivlsspørgsmål besvares ved at inddrage primære fortolkningsbidrag gennem lovforarbejderne. Herudover inddrages sekundære fortolkningsbidrag som retssædvaner, retspraksis og forholdets natur. Ved afgørelser er der stigende præjudikatværdi, hvilket vil sige, at højesteret er den højeste instans, hvorfor en dom afsagt af denne har forrang for en dom afsagt af eksempelvis byretten eller landsskatteretten. På samme måde vil en afgørelse af landsskatteretten have forrang for en Skatterådsafgørelse 5. 3 Retskilder & Retsteorier side 28-29 4 Retskilder & Retsteorier side 43 5 Lærebog om indkomstskat, kapitel 4 Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 7 af 118

1. Indledning Afhandlingens opbygning er skitseret i de kommende passager. Kapitel 1 fastlægger de grundlæggende rammer for afhandlingen. De fastlægges gennem en indledning, problemformulering, foreliggende metodeafsnit og emneafgrænsning. I kapitel 2 gennemgås de overordnede regler i ABL, der er relevante for problemstillingen før og efter ændringerne af lov nr. 525 af 12. juni 2009. Afsnittet vil primært have fokus på de nye aktieklasser og beskatningen heraf. Dernæst belyses problemstillingerne i forhold til statusskifte mellem aktieklasserne, der opstår som følge af værnsreglen. De aktieklasser som indførtes i lov nr. 525 af 12. juni 2009 er i L84/2010 videreført uden ændringer og danner derfor fortsat grundlaget for fortolkningen af værnsreglen. I kapitel 3 fortages en analyse af den gældende retstilstand for værnsreglen i ABL 4 A, stk. 3-5 efter vedtagelsen af L84/2010. Her tages der udgangspunkt i lovteksten. Da ordlyden medfører en utilstrækkelig objektiv fortolkning, inddrages yderligere fortolkningsbidrag i form af forarbejderne til L84/2010. Idet L84/2010 er en opfølgning på lov nr. 525 af 12. juni 2009, vil forarbejderne til L202/2009 blive inddraget som fortolkningsbidrag, hvor der ikke findes tilstrækkelige fortolkningsbidrag i forarbejderne til L84/2010. Da ordlyden på mange punkter efter vedtagelsen af L84/2010 ligner ordlyden i L202/2009, findes det i en række tilfælde fortsat relevant at anvende den tidligere praksis til fortolkningen af L84/2010. Som svar på en række spørgsmål fremsat af FSR til fortolkningen af værnsreglen, udsendte Skatteministeriet i SKM.2010.203.DEP deres besvarelse, hvori de samtidig gav en generel beskrivelse af værnsreglen. Det skal her gøres klart, at SKM.2010.203.DEP ikke kan anses som en del af de oprindelige forarbejder, hvorfor forfatterne forholder sig kritisk til fortolkningerne heri. Udgivelsen inddrages i fortolkningen, når der ikke findes bidrag i de øvrige fortolkningsbidrag. Da værnsreglen efter L202/2009 har givet anledning til fortolkningsproblemer, vil det samtidig blive analyseret, hvorvidt disse efter vedtagelsen af L84/2010 er blevet afklaret. I kapitel 4 foretages der med udgangspunkt i ABL 4 A, stk. 6 en analyse af reglerne vedrørende indeholdelse af kildeskat på udloddede udbytter, når værnsreglen finder anvendelse. Der vil her blive sat fokus på en række nye problemer, som den gældende retstilstand synes at medføre. Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 8 af 118

1. Indledning I kapitel 5 foretages en overordnet gennemgang af statusskiftereglerne i ABL 33 A. Herefter fokuseres der på en række konsekvenser, statusskiftereglerne medfører som følge af ikrafttrædelsen af den nye værnsregel. Gennem kapitel 4 og 5 tages der udgangspunkt i de samme fortolkningsbidrag som anført for kapitel 3. 1.3 Emneafgrænsning Afhandlingens fokus er primært på værnsreglen i ABL 4 A, stk. 3-6 i forhold til datterselskabsaktier, da reglerne for koncernselskabsaktier er stort set tilsvarende. De enkelte forskelle mellem datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier belyses i afhandlingen. Det vil kun være de bestemmelser i aktieavancebeskatningsloven, der har betydning for fortolkningen af værnsreglen, der inddrages i afhandlingen. Investeringsselskaber og investeringsforeninger, der er omfattet af ABL 19, behandles ikke i denne afhandling. Dette skyldes, at de karakteriseres særskilt og hverken er datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier eller porteføljeaktier, og derfor ikke er omfattet af værnsreglen. Der blev med indførelsen af de nye aktieklasser i L202/2009 vedtaget nogle overgangsregler, der havde til formål, at selskabsaktionærer ikke blev beskattet af fiktive gevinster. Porteføljeaktionærer skulle efter indførelsen af Lov nr. 525 af 12. juni 2009 have nye skattemæssige indgangsværdier ved indkomståret 2010. Overgangsreglerne betød bl.a., at selskabsaktionærer skulle opgøre en nettokurstabssaldo i forbindelse med indkomståret 2009. Overgangsreglerne omfattede ikke datterselskabsaktier, der var anskaffet i perioden fra den 23. april 2006 til den 22. april 2009, og derved ikke havde været selskabets eje i 3 år, da selskabet skiftede skattemæssig status jf. 33 A, stk. 2, nr. 1 efter den 22. april 2009. Herved kunne et evt. tab ikke fradrages i form af nettokurstabssaldoen, og selskaberne risikerede derfor at blive beskattet af fiktive gevinster, hvilket også er illustreret i Grundtvig sagen 6. Skatteministeriet har som følge heraf indsat en ny overgangsregel i L84/2010 for at undgå beskatning af fiktive 6 L84/2010, Besvarelse af spørgsmål 1, (spørgsmål fremsat af Klaus Hækkerup) Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 9 af 118

1. Indledning gevinster, som følge af ikrafttrædelsen af ændringer i lovgivningen 7. Overgangsreglerne vil ikke blive gennemgået i denne af handling, idet fokus vil være på værnsreglens anvendelse. Udenlandske selskaber, fonde og CFC-beskattede selskaber inddrages kun i analysen af, hvorvidt disses øverste selskabsaktionærer omfattes af værnsreglen. Skatteministeren bekræftede i L202/2009, at værnsreglen kun finder anvendelse, når mellemholdingselskabets selskabsaktionærer er skattepligtige til Danmark. Dette skyldes, at der ifølge skatteministeren allerede var et værn mod de tilfælde, hvor udbytte udloddes til udenlandske selskaber, som ikke er udbyttets retmæssige ejer (Beneficial Owner) 8. Derfor inddrages konsekvenserne for udenlandske selskaber ikke i denne afhandling. Hvorvidt værnsreglen er i overensstemmelse med Beneficial Owner og øvrige EU retlige regler, tages der ikke stilling til i afhandlingen. Ligeledes tages der heller ikke stilling til de konsekvenser, der måtte være for fonde og CFC selskaberne som følge af, at værnsreglen finder anvendelse. Grunden hertil er, at både beskatningen af CFC selskaber, fonde, udenlandske selskaber, samt hvorvidt værnsreglens konsekvenser er i overensstemmelse med EU retten, vurderes at være så omfangsrige emner, at de vil kunne udgøre selvstændige emner for andre afhandlinger. Sambeskatningsreglerne fortolkes ikke i afhandlingen, men kommenteres, når det findes relevant i forbindelse med værnsreglen. Værdiansættelsesprincipper for unoterede aktier, der skifter skattemæssigstatus, vil ikke blive gennemgået i denne afhandling, herunder eksempelvis Discounted Cash Flow-modellen. Da statusskiftereglerne ikke findes at give anledning til de samme fortolkningsproblemer som værnsreglen, foretages ikke en dybdegående fortolkning af statusskiftereglerne. Der fokuseres i stedet på konsekvenserne af statusskiftereglerne som følge af, at værnsreglen finder anvendelse. De nye aktieklasser og statusskifteregler får også betydning i de tilfælde, hvor der foretages en skattefri omstrukturering. En skattefri omstrukturering kan medføre, at den procentvise sammensætning af ejerandelene for de omfattede selskaber i ejerstrukturen ændres. I ABL 33 A, 7 L84/2010, Lovforslaget som fremsat, bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser, Til 1, Til nr. 10 8 L202/2009, Bilag 41, side 9 Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 10 af 118

1. Indledning stk. 3 er det slået fast, at statusskiftreglerne også er gældende ved skattefrie omstruktureringer 9. Disse regler kunne før indførelsen af L84/2010 omgås ved at anvende reglerne om skattefri fusion. Dette er ændret i ABL 33 A, stk. 2, nr.2 ved at tilføje egne aktier til statusskiftereglerne 10. Da fokus er på værnsreglens anvendelse, vil statusskifte som følge af omstruktureringer ikke blive inddraget i denne afhandling. Forfatterne inddrager brugen af ejeraftaler, hvor det findes relevant uden at gennemgå implementeringen og udarbejdelsen heraf, da dette ikke er fokus i denne afhandling. 9 ABL 33 A, stk. 3 10 L84/2010, Lovforslaget som fremsat, bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser, Til 1, Til nr. 9 Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 11 af 118

2. Beskatning af aktieavancer og udbytter før og efter Lov nr. 525 af 12. juni 2009 2. Beskatning af aktieavancer og udbytter før og efter Lov nr. 525 af 12. juni 2009 2.1 Indledende overblik Med virkning fra skatteåret 2010 blev der i forbindelse med skattereformen (forårspakken 2.0) indført elementære ændringer i den skattemæssige behandling af udbytter, aktieavancer og aktietab for selskaber. Skærpelserne i selskabsbeskatningen var et led i finansieringen af de skattelettelser, der kom på arbejdsindkomst under skattereformen 11. Formålet var at sikre ens beskatning af flere former for aktiver, primært imellem obligationer og aktier 12. Målet var således at harmonisere de grundlæggende beskatningsregler for selskabers obligationer og aktieavancer. Et af tiltagene med Lov nr. 525 af 12. juni 2009 var, at der blev indført en ny inddeling af selskabers aktier i henholdsvis datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier, porteføljeaktier, næringsaktier og egne aktier. Denne inddeling af aktieklasser er fastholdt i L84/2010. For egne aktier, koncernselskabsaktier og datterselskabsaktier er der skattefrihed, mens der er skattepligt og tabsfradrag for porteføljeaktier og næringsaktier 13. Med forskellige beskatningsregler for de enkelte aktieklasser findes der et øget incitament for selskaber til at samle deres aktiebesiddelser i mellemholdingselskaber. Ved at pulje investeringer i fælles mellemholdingselskaber kan der opnås en højere ejerandel og dermed en ændret klassificering af aktier fra porteføljeaktier til datterselskabsaktier. Herved opnås skattefrihed for aktieavancer og udbytter. For at afværge denne omgåelsesmulighed blev der i forbindelse med Lov nr. 525 af 12. juni 2009 indsat en værnsregel mod disse mellemholdingkonstruktioner de såkaldte omvendte juletræer. Værnsreglen videreføres i L84/2010 med en række ændringer og præciseringer. Med den uens beskatning af de enkelte aktieklasser er der også opstået en problemstilling omkring behandling af statusskifte mellem de enkelte aktieklasser. Et selskab risikerer efter de nye regler at blive beskattet af fiktive avancer i tilfælde, hvor det har mistet et tilsvarende tabsfradrag som følge af et tidligere statusskifte fra datterselskabsaktier til porteføljeaktier. Dette kapitel har til formål at belyse ændringerne i beskatningen af aktier og udbytter som resultat af indførelsen af de nye aktieklasser. Samtidig skitseres det, hvornår aktier kategoriseres under de enkelte aktieklasser. Endeligt søges problematikken omkring statusskifte og 11 INSPI 2009, Årgang 39, Nr. 7/8, side 92-93 12 L202/2009, Bilag 13. 13 Hhv. ABL 8, 10, og 9 Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 12 af 118

2. Beskatning af aktieavancer og udbytter før og efter Lov nr. 525 af 12. juni 2009 incitamentet bag værnsreglen belyst. Dog er det for disse to afsnit kun en introduktion til problemstillingerne, idet de begge gennemgås i selvstændige kapitler. 2.2 Beskatning af udbytte, samt avancer og tab på aktier efter de tidligere regler Efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, før vedtagelsen af Lov nr. 525 af 12. juni 2009, var selskabets ejertid på aktier den afgørende faktor for beskatningen. Beskatningsgrundlaget blev således opgjort ved afståelse af aktierne efter realisationsprincippet 14. En afståelse af aktier efter mindre end tre års ejertid medførte beskatning hos selskabet, mens eventuelle tab gav et kildeartsbegrænset fradrag i øvrig aktieindkomst. Et sådant tab kunne fremføres ubegrænset, såfremt det ikke kunne indeholdes i indkomstårets øvrige aktieindkomst 15. Selskabets gevinster på aktier ejet over tre år var skattefrie, og tab kunne ikke fradrages 16. Udbytter var tidligere, som hovedregel, skattepligtige og skulle medregnes til selskabets skattepligtige indkomst. Efter selskabsskatteloven skulle selskaber medregne 66 % af udbyttebeløbet i den skattepligtige indkomst 17. Ejede selskabet mere end 10 % (2009), tidligere 15-20 % (2005-2008), af det udbyttegivende selskab var udbyttet skattefrit, såfremt minimumsandelen var opfyldt i en sammenhængende periode på mindst et år, og udbyttet udloddedes indenfor denne periode 18. Tab på aktier med ejertid på under tre år i et datterselskab eller ved likvidation af datterselskabet kunne fradrages i det omfang, tabet var større end de skattefri udbytter, som moderselskabet havde fået fra det pågældende datterselskab. Reglen skyldes, at der ellers kunne opnås fradrag for tab, som i realiteten ikke var tilkommet selskabet, fordi det modsvaredes af et skattefrit udbytte. Det samme gjorde sig gældende for udbytter, som var delvist fritaget for beskatningen. Heraf skulle 66 % af udbyttebeløbet medregnes ved indkomstopgørelsen. Tabsbegrænsningen omfattede derfor kun de 34 % af udbyttet, som ikke var blevet medregnet ved indkomstopgørelsen 19. 14 ABL 23, jf. LBK nr. 171 af 6. marts 2009 15 ABL 8, jf. LBK nr. 171 af 6. marts 2009 16 ABL 9, jf. LBK nr. 171 af 6. marts 2009 17 SEL 13 stk. 3, nr. 1 jf. LBK nr. 272 af 3. april 2009 18 SEL 13 stk. 1, nr. 2 jf. LBK nr. 272 af 3. april 2009 19 SEL 13 stk. 3, nr. 1 jf. LBK nr. 272 af 3. april 2009 Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 13 af 118

2. Beskatning af aktieavancer og udbytter før og efter Lov nr. 525 af 12. juni 2009 2.3 Beskatning efter de nye regler Som det fremgår af foregående afsnit, var det før vedtagelsen af Lov nr. 525 af 12. juni 2009 meget forskelligt, hvordan beskatningen af selskabers udbytter samt avancer og tab på aktier blev behandlet. Med indførelsen af Lov nr. 525 af 12. juni 2009 søgte man at ensrette denne forskellige skattemæssige behandling af aktieavancer og udbytter for derved at sikre en mere enkel og ens beskatning. Skatteministeren udtalte i sin fremsættelsestale: Med lovforslaget om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love gennemføres der en harmonisering af den skattemæssige behandling af selskabers udbytter og aktieavancer. Formålet er at sikre en mere enkel og ens beskatning af udbytter og aktieavancer 20. For at opnå denne harmonisering blev den ovenfor beskrevet sondring mellem selskabers aktiebesiddelser med en ejertid på over eller under tre år afskaffet. I stedet indførtes en hierarkisk sondring mellem følgende aktieklasser 21. 1. Egne aktier ABL 10 2. Næringsaktier ABL 17 3. Datterselskabsaktier og Koncernselskabsaktier ABL 8 4. Porteføljeaktier ABL 9 Denne sondring er videreført uden ændringer i L84/2010. Derfor tages der fortsat udgangspunkt i denne kategorisering, når det skal afgøres, hvorvidt de enkelte udbytter og aktieavancer skal beskattes, og om tab er fradragsberettiget. Inddelingen i aktieklasser medfører, at beskatningsgrundlaget opgøres efter hvor stor en ejerandel, der ejes direkte eller indirekte i selskabet. Fastsættelsen af den hierarkiske inddeling og beskatningen af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier er fastsat ud fra lovgivers ønske om at undgå dobbeltbeskatning af selskabsindkomst i flere led og dermed sikre fri bevægelighed af likvider 22. For porteføljeaktier har udgangspunktet været lovgivers ønske om at undgå forvridning mellem investering i forskellige typer aktiver, herunder især mellem investering i aktier og obligationer 23. For at dette kunne lade sig gøre, indførte man forskellige beskatningsregler for de enkelte aktieklasser. Fremgangsmåden ved vurdering af de skattemæssige konsekvenser på avancer og 20 L202/2009, Fremsættelsestalen; Skriftlig fremsættelse den 22-04-2009 21 L202/2009, Lovforslaget som fremsat; Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser, Til 1, Til nr. 9 og 10 22 L202/2009, Bilag 41, side 3 23 L202/2009, Bilag 41, side 3 Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 14 af 118

2. Beskatning af aktieavancer og udbytter før og efter Lov nr. 525 af 12. juni 2009 tab er derfor først at vurdere hvilken aktieklasse, aktierne tilhører. Herefter tages der stilling til beskatningsreglerne for den pågældende aktieklasse. Den hierarkiske struktur mellem aktieklasserne medfører bl.a., at egne aktier, der samtidig kan klassificeres som næringsaktier, skal betragtes som egne aktier 24. Dermed er de omfattet af ABL 10, hvorefter der er skattefrihed for avancer, og tab ikke er fradragsberettiget. Er aktierne ikke egne aktier, undersøges det, om de er næringsaktier. Hvis de er næringsaktier, skal de lagerbeskattes, uanset om de er noteret på et reguleret marked eller ej 25. Falder aktierne ikke ind under en af de to første aktieklasser, skal det vurderes, om de kan betragtes som datter- eller koncernselskabsaktier. Gevinster fra disse aktier er skattefrie, mens tab ikke kan fradrages 26. Opfylder aktierne ikke betingelserne for at kunne placeres under en af de ovenstående aktieklasser, er porteføljeaktier kategoriseret som en opsamlingsbestemmelse. Disse aktier er skattepligtige enten ved lagerbeskatning eller realisationsbeskatning. For unoterede aktier kan der frit vælges, om der lagerbeskattes eller realisationsbeskattes, mens noterede aktier altid lagerbeskattes 27. Ved lagerbeskatning gives der fradrag i den skattepligtige indkomst. Dermed er fradraget, modsat de gamle regler, ikke kildeartsbestemt for lagerbeskattede aktier 28. Ved realisationsbeskatning er fradraget fortsat kildeartsbestemt. Det skal bemærkes, at investeringsselskabsaktier ikke er med i ovenstående gennemgang. Hvis aktierne er udstedt af et investeringsselskab 29, inddeles disse ikke i de ovenstående kategorier, men lagerbeskattes uanset ejerandele 30. 2.3.1 Egne aktier Egne aktier defineres som aktier, der ejes af det udstedende selskab. Aktieavancer og tab på egne aktier medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst 31. Det skal dog nævnes, at mellemholdingselskabets andel af egne aktier ved udførelsen i majoritetstesten i ABL 4 A, stk. 3, nr. 5 skal anses for ejet indirekte af dets aktionærer i forhold til gennemførelse af majoritetstesten 32. Dette uddybes i afsnit 3.7.4. 24 L202/2009, Bilag 41, side 2 25 ABL 23, stk. 5 og ABL 17 26 ABL 8 27 Dette uddybes i afsnit 2.4.5.1. 28 ABL 9 29 ABL 19 30 ABL 9 31 ABL 10 32 L202/2009, Bilag 53, side 11 Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 15 af 118

2. Beskatning af aktieavancer og udbytter før og efter Lov nr. 525 af 12. juni 2009 2.3.2 Næringsaktier Et selskab er næringsdrivende med køb og salg af aktier, når omsætningen af aktier er sat i system og har et sådant omfang og kontinuitet, at der efter en helhedsbedømmelse er tale om en egentlig erhvervsvirksomhed jf. SL 5 A. Selskaber skal opgøre aktieavancer og tab på næringsaktier efter lagerbeskatningsprincippet, hvilket betyder, at både urealiserede og realiserede aktieavancer og tab medregnes til den skattepligtige indkomst i hvert indkomstår. Det gælder uanset om aktierne er noteret eller ej 33. 2.3.3 Datterselskabsaktier Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i datterselskabet jf. ABL 4 A, stk. 1. Denne grænse er lig med den tidligere grænse for skattefrit udbytte jf. afsnit. 2.2. Baggrunden for grænsen på 10 % mellem datterselskabsaktier og porteføljeaktier er ifølge forarbejderne til L202/2009, at denne grænse benyttes i EU s moder- /datterselskabsdirektiv. Direktivets formål er at undgå dobbelt beskatning. Her er man kommet frem til, at selskaberne skal op på minimum 10 % ejerandel for at dette er relevant. EU har valgt denne afgrænsning rent objektivt, pga. at porteføljeaktier højst sandsynligt vil være kapitalanbringelse, mens investering i datterselskabsaktier typisk har en anden hensigt 34. Herudover er der tre betingelser, hvoraf minimum en skal være opfyldt, for at selskabet kan kategorisere deres aktier som datterselskabsaktier jf. ABL 4 A stk. 2. Betingelserne er jf. ABL 4 A stk. 2, at datterselskabet skal være omfattet: af SEL 1 stk. 1 nr. 1-2a, 2d-2h og 3a-5b, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat hvor datterselskabet er hjemmehørende. Det betyder, at aktier i datterselskaber, der ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark og ikke er beliggende i EU, ikke er omfattet af definitionen på datterselskabsaktier 35. Er disse aktier heller ikke omfattet af definitionen af koncernselskabsaktier jf. afsnit 2.3.4, vil aktierne skulle behandles som porteføljeaktier og medregnes i den skattepligtige indkomst af avancer og tab. 33 ABL 23 stk. 5 & ABL 17 34 L202/2009, Bilag 41, side 3-4 35 ABL 4 A, stk. 2. Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 16 af 118

2. Beskatning af aktieavancer og udbytter før og efter Lov nr. 525 af 12. juni 2009 Konvertible obligationer og tegningsretter hertil er ikke omfattet af reglerne for datterselskabsaktier, da det er datterselskabets faktiske aktiekapital, der regnes efter 36. De vil derfor blive omfattet af reglerne for porteføljeaktier jf. afsnit 2.3.5 37. Ved opgørelsen af selskabets ejerandel er det således kun den direkte aktiebesiddelse, der medregnes. Aktier fra koncernforbundne selskaber medregnes således ikke til selskabets forholdsmæssige ejerandel. Heller ikke selskabets forholdsmæssige andel af egne aktier synes at skulle medregnes 38. Advokat Henrik Stig Lauritsen er dog af den opfattelse, at driftsselskabets egne aktier skal medregnes forholdsmæssigt, hvilket medfører, at aktier kan klassificeres som datterselskabsaktier, selvom der reelt ejes mindre end 10 % 39. Forfatterne deler ikke advokat Henrik Stig Lauritsens opfattelse, men er enige i, at et mellemholdingselskabs egne aktier skal medregnes forholdsmæssigt ved vurderingen af, om majoritetskravet i ABL 4 A, stk. 3, nr. 5 er opfyldt. Dette uddybes i afsnit 3.7.5. Efter den nye selskabslov skal hele selskabskapitalen ikke indbetales. Dette har imidlertid ingen betydning for opgørelsen, da beregningen opgøres ud fra den nominelle aktiebesiddelse 40. 2.3.3.1 Beskatning af datterselskabsaktier Aktieavancer og tab indgår ikke i selskabets skattepligtige indkomst, hvilket betyder, at aktieavancer er skattefrie, og tab ikke er fradragsberettiget 41. Dette findes i overensstemmelse med det ønskede formål med reglerne om at undgå dobbeltbeskatning af selskabsindkomst i flere led. Udbytter fra datterselskabsaktier er i lighed med den tidligere skattelovgivning skattefrie. Samtidig er kravet om en sammenhængende ejertid på mindst et år ophævet 42. Det ønskede formål om at harmonisere den skattemæssige behandling af aktieavancer og udbytter findes at stemme overens med lovgivningen. 2.3.4 Koncernselskabsaktier Koncernselskabsaktier er i ABL 4 B, stk. 1 defineret som aktier, hvor ejeren er eller kan være sambeskattet jf. SEL 31 og SEL 31 A. For udenlandske datterselskaber er det således ikke et krav, at man har valgt international sambeskatning men blot en betingelse, at der er mulighed for 36 ABL 4 A, stk. 7. 37 TFS.2009.833, Afsnit 2.4 38 SKM.2010.203.DEP, Afsnit B, spørgsmål 5. 39 TFS.2009.833, Afsnit 2.1 40 Lov 202/2009, bilag 58 41 ABL 8. 42 SEL 13, nr.2. Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 17 af 118

2. Beskatning af aktieavancer og udbytter før og efter Lov nr. 525 af 12. juni 2009 international sambeskatning jf. ABL 31 A. Yderligere defineres koncernselskabsaktier jf. ABL 4 B, stk. 1 som aktier: hvor en fond mv. og det selskab hvori der ejes aktier er koncernforbundne jf. SEL 31 C og hvor selskabet kan indgå i sambeskatning 43. SEL 31 C opstiller en række kriterier for, hvornår selskaber kan defineres som værende koncernforbundne. Disse kriterier blev ændret i forbindelse med Lov nr. 525 af 12. juni 2009. Af lovforarbejderne fremgår det, at man med formuleringen af disse kriterier ønskede en internationalisering af koncerndefinitionen med udgangspunkt i IAS 27 44. Ud fra disse kriterier defineres en koncern som et moderselskab og et eller flere datterselskaber. Et datterselskab kan med andre ord kun have et direkte moderselskab. Opfylder flere selskaber definitionen på et moderselskab er moderselskabet alene det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger 45. I SEL 31 C er der oplistet nogle retningslinjer for hvem, der må anses for at have bestemmende indflydelse i datterselskabet 46. Det er den bestemmende indflydelse (stemmerettighederne), og ikke det faktiske antal ejede aktier, der er afgørende 47. Det er dog en betingelse, at moderselskabet ejer aktier i selskabet 48. 2.3.4.1 Beskatning af koncernselskabsaktier Tab på aktier, aktieavancer og udbytter omfattet af definitionen på koncernselskabsaktier skal jf. ABL 8 behandles på samme måde som datterselskabsaktier. Dette betyder jf. afsnit 2.3.3.1, at udbytter og aktieavancer er skattefrie, mens tab ikke kan fradrages. Den gennemgåede definition af koncernselskabsaktier medfører, at der i modsætning til datterselskabsaktier kan forekomme skattefrie gevinster på aktier trods det, at selskabet ejer mindre end 10 % af aktiekapitalen 49. 2.3.5 Porteføljeaktier Porteføljeaktier er en opsamlingskategori og defineres som aktier, der ikke falder ind under definitionen af egne aktier, næringsaktier, datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier. Det typiske eksempel på porteføljeaktier vil derfor være aktier i selskaber med en ejerandel på mindre 43 ABL 4B, stk. 1. 44 Betænkningen 1498, november 2008 side 574-580 45 SEL 31 C, stk. 2. 46 SEL 31 C, stk. 3-6. 47 For en nærmere uddybning af de enkelte elementer henvises der direkte til SEL 31C stk. 3-6. 48 SKM2010.203DEP, afsnit B; Koncernaktier og mellemholdingregel. 49 ABL 8. Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 18 af 118

2. Beskatning af aktieavancer og udbytter før og efter Lov nr. 525 af 12. juni 2009 end 10 % af aktiekapitalen 50. Porteføljeaktier opdeles i aktier, der er noterede eller unoterede. De noterede aktier kategoriseres som aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked 51 eller på en multilateral handelsfacilitet 52 modsat de unoterede 53. 2.3.5.1 Beskatning af porteføljeaktier Avancer på noterede porteføljeaktier er skattepligtige uanset ejertid og medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst 54. Noterede porteføljeaktier beskattes efter lagerprincippet, hvilket betyder, at avancer eller tab på aktier opgøres som forskellen mellem handelsværdien primo og ultimo i indkomståret 55. Da aktieavancer medregnes til den skattepligtige indkomst forøges likviditetsbehovet i opgangsperioder, selvom der ikke er sket en realisation i løbet af indkomståret 56. Tab på noterede aktier kan fradrages i den skattepligtige indkomst, hvilket er en lempelse i forhold til det tidligere kildeartsbegrænsede tab, der alene kunne modregnes i anden aktieindkomst jf. afsnit 2.2. Unoterede porteføljeaktier er defineret som aktier, der ikke handles på et reguleret marked eller på en multilateral handelsfacilitet. Her kan selskabet selv vælge, om aktierne ønskes beskattet efter lager- eller realisationsprincippet. Vælges realisationsprincippet, kan disse tab kun modregnes i porteføljeaktier, der beskattes efter realisationsprincippet. Tabet er kildeartsbegrænset og kan fremføres i fremtidige realisationsbeskattede avancer på porteføljeaktier. Vælges lagerbeskatningsprincippet, er valget bindende for alle unoterede aktier, ligesom det er bindende for alle unoterede aktier, hvis der vælges realisationsbeskatning 57. Udbytte fra porteføljeaktier medregnes til den skattepligtige indkomst. Den tidligere regel om, at 34 % af udbyttet var skattefrit, er ophævet, og der er hermed tale om en væsentlig stramning af reglerne. Konsekvensen heraf bliver en effektiv beskatning af udbytter på 25 % mod tidligere 16,5 50 Lærebog om indkomstskat, side 839. 51 Ved et reguleret marked forstås et multilateralt system, hvor der inden for systemet og i overensstemmelse med dettes ufravigelige regler sammenføres eller befordres sammenføring af en flerhed af tredjeparters interesser i køb og salg af værdipapirer på en sådan måde, at der indgås aftaler om handel med værdipapirer, der er optaget til handel efter dette markeds regler eller systemer. JF. værdipapirhandelsloven 16 stk. 1. et eksempel herpå er det danske OMX. 52 Hvad der forstås ved en multilateral handelsfacilitet er defineret i Værdipapirhandelsloven 40. Et eksempel herpå er den danske First North. 53 ABL 23, stk. 6. 54 ABL 9. 55 ABL 9. 56 ABL 23, stk. 5. 57 ABL 23, stk. 6. jf. ABL 9 stk. 3 Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 19 af 118

2. Beskatning af aktieavancer og udbytter før og efter Lov nr. 525 af 12. juni 2009 % 58. Grunden til denne skærpelse er, at det ofte er vilkårligt, om selskabets fortjeneste udbetales som udbytte eller aktieavance, og derfor findes skærpelsen at være i overensstemmelse med den ønskede harmonisering. 2.4 Konsekvenserne ved indførelsen af aktieklasserne Indførelsen af de nye aktieklasser og de forskellige beskatningsregler betyder, at det afgørende for selskabsbeskatningen af aktieafkast som hovedregel er ejerskabets størrelse. Afkastet på aktier og udbytter er skattefrit, hvis der er tale om aktiebesiddelser på mindst 10 %, eller hvis der er tale om aktiebesiddelser i et koncernselskab, der kan indgå i en sambeskatning med selskabsaktionæren. Avancer på aktier og udbytter af ejerskaber på mindre end 10 % er blevet gjort skattepligtige. Dette har medført et behov for retningslinjer for, hvordan aktier beskattes i de situationer, hvor selskabers ejerandele ændres på tværs af grænsen på 10 % og derved skifter status. Samtidig har det medført et forøget incitament for selskaber til at pulje deres investeringer, så de i hvert led opnår en ejerandel på mindst 10 %. Til regulering af disse to situationer indførtes med L202/2009 værnsreglen og statusskiftereglerne. Til at forhindre de situationer, hvor selskaber puljer deres investeringer for at omgå betingelserne for, hvornår der er tale om datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, blev der med Lov nr. 525 af 12. juni 2009 indsat en værnsregel i ABL 4 A stk. 3 59. Bestemmelsens indhold indebærer, at en forholdsmæssig del af et mellemholdingselskabs aktier anses for ejet direkte af de øvre liggende selskabsaktionærer. Med andre ord betyder dette, at når værnsreglen finder anvendelse, skal de øverste selskabsaktionærer anses for at eje aktierne direkte i driftsselskabet. Ejer de øverste selskabsaktionærer, som følge af værnsreglen, porteføljeaktier i driftsselskabet, beskattes de af udbytte herfra, selvom aktionæren civilretligt ejer aktierne gennem et mellemholdingselskab. I kapital 3 foretages en analyse af værnsreglen og de ændringer, der med L84/2010 er indført, samt hvilke konstruktioner værnsreglen finder anvendelse på. Som følge af at værnsreglen finder anvendelse, sker der en anderledes behandling af udbytterne fra driftsselskabet, hvilket medfører en række uheldige konsekvenser, der sættes i fokus i kapitel 4. Regulering af de situationer, hvor aktier skifter status, er hjemlet i ABL 33 A. Bestemmelsens stk. 1 fastslår, at hvis aktier skifter skattemæssig status fra datterselskabsaktier/koncernselskabsaktier 58 = (66 % x 25 %) 59 ABL 4 B, stk. 2 i relation til koncernselskabsaktier Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 20 af 118

2. Beskatning af aktieavancer og udbytter før og efter Lov nr. 525 af 12. juni 2009 til porteføljeaktier eller omvendt, anses aktierne for afstået og genanskaffet til handelsværdien på statusskiftetidspunktet. Med andre ord afsluttes den tidligere skattemæssige behandling af aktierne, og en ny påbegyndes. Dette vurderes at kunne medføre situationer, hvor den skattemæssige behandling af aktieavancer er uhensigtsmæssig. Således risikerer aktionærer, der bliver omfattet af statusskiftereglerne, både at blive beskattet af en fiktiv avance på deres aktier og at blive belastet likviditetsmæssigt. At dette findes uhensigtsmæssigt forstærkes af, at statusskifte kan udløses af forhold, som aktionæren ikke har indflydelse på. I kapitel 5 sættes der fokus på, hvordan statusskifte kan udløses af tredjemands dispositioner som følge af værnsreglens anvendelse. Herudover fokuseres der på nogle uheldige konsekvenser, som statusskiftereglerne medfører, som følge af at der med L84/2010 indføres nye betingelser i værnsreglen. Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 21 af 118

3. Værnsreglen 3. Værnsreglen 3.1 Indledning Værnsreglen i ABL 4 A, stk. 3 blev indført samtidig med de nye aktieklasser. Formålet var at forhindre de situationer, hvor flere selskaber, der er porteføljeaktionærer, samler deres aktier i et mellemholdingselskab, så de samlet opfylder ejerkravet på 10 % og derved undgår beskatning. At omgå 10 % s kravet ved at pulje sine investeringer er en klar omgåelse af motiverne bag loven. Af forarbejderne til L202/2009 fremgår det: Formålet med denne bestemmelse er at hindre, at 10 pct. ejerkravet omgås ved at lave såkaldte»omvendte juletræer«. Ved»omvendte juletræer«forstås ejerstrukturer, hvor en ejerkreds på f.eks. 25 selskaber, der hver ejer 4 pct. af aktierne i»datterselskabet«, indsætter 5 mellemholdingselskaber med fem deltagere i hver mellem ejerkredsen og»datterselskabet«. Ejerstrukturen er herefter, at»datterselskabet«er ejet af fem mellemholdingselskaber, der hver ejer 20 pct. af aktiekapitalen. Hvert af disse mellemholdingselskaber ejes af fem selskaber i ejerkredsen, som har 20 pct. af aktiekapitalen. På denne måde ville ejerkravet på 10 pct. nemt kunne omgås. 60 Værnsreglen efter L84/2010 har fortsat dette sigte. Skatteministeren udtrykker formålet med ændringerne i værnsreglen i L84/2010 som følgende 61 : Værnsreglen er teknisk kompliceret og gav anledning til mange tekniske spørgsmål under behandlingen i Folketinget. Der kan i den forbindelse særligt henvises til besvarelsen af henvendelserne fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer, jf. L202 FT2008-09, bilag 39,41 og 57. Foreningen af Statsautoriseret Revisorer har ligeledes efter vedtagelsen af reglerne stillet en række spørgsmål vedrørende værnsreglen. Skatteministeriets besvarelse af disse spørgsmål er offentlig gjort som SKM2010.203 DEP. Samtidig har også Skatterådet taget stilling spørgsmål vedrørende reglens anvendelse. Det er i lyset af dette hensigtsmæssigt at vurdere den tekniske udformning af værnsreglen, idet de første praktiske erfaringer er gjort. Besvarelsen af de forskellige spørgsmål giver anledning til de justeringer og præciseringer af værnsreglen, der uden at der ændres på reglens grundlæggende formål og virkemåde(egen fremhævning)- foreslås i dette lovforslag. Som det udtrykkes, er formålet med ændringerne til værnsreglen i L84/2010 at videreføre reglens grundlæggende formål og virkemåde med en række justeringer og præciseringer. Værnsreglen, som den er affattet efter L84/2010, er vist i bilag 1. Som det fremgår af værnsreglens opbygning, defineres først hvilke selskaber, der er omfattet af reglen, hvorefter ABL 4 A, stk. 3, nr. 1-5 opstiller fem betingelser for, at et selskab omfattes af værnsreglen. Samtlige af disse betingelser skal være opfyldt, før værnsreglen finder anvendelse og der skatteretligt skal ses igennem ethvert umiddelbart mellemholdingselskab. Er en af betingelserne ikke opfyldt, bliver selskabet ikke omfattet af værnsreglen. ABL 4 A, stk. 4 er en præcisering af, at der ved værnsreglens 60 L202/2009, Lovforslaget som fremsat, bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser, Til 1, Til nr. 6 61 L84/2010, Lovforslaget som fremsat, almindelige bemærkninger, afsnit 2 Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 22 af 118

3. Værnsreglen anvendelse skal ses op til de øverste selskabsaktionærer. ABL 4 A, stk. 5 er en skærpelse af majoritetsbetingelsen i ABL 4 A, stk. 3 nr. 5. Herudover er ABL 4 A stk. 6 indsat til regulering af konsekvenserne, når værnsreglen finder anvendelse og behandles i kapitel 4. ABL 4 A, stk. 3-6 er i relation til datterselskabsaktier. For koncernselskabsaktier er der i ABL 4 B, stk. 2 indført en tilsvarende bestemmelse. ABL 4 B, stk. 2 henviser direkte til ABL 4 A, stk. 3-6. Derfor fokuseres der gennem dette kapitel kun på reglerne i ABL 4 A, stk. 3-6. Reglerne synes med det nye lovforslag fortsat at være meget teknisk komplicerede og svære at anvende. Kapitlet har derfor til formål at analysere, hvad lovens faktiske indhold betyder og i hvilke situationer, mellemholdingselskaber bliver omfattet af værnsreglens transparens. Dette vil blive gjort ved først at gennemgå ABL 4 A, stk. 3, 1. pkt. for at give et indledende overblik over hvilke selskaber, der efter L84/2010 bliver omfattet af bestemmelsen. Herefter analyseres de enkelte betingelser i ABL 4 A, stk. 3, nr. 1-5. ABL 4 A, stk. 4 og stk. 5 vil løbende blive inddraget i analysen af ABL 4 A, stk. 3, hvor det er relevant i forhold til fortolkningen af værnsreglen. 3.2 Skattesubjekter omfattet af værnsreglen Der er efter indførelsen af L84/2010 indført flere ændringer af ordlyden i ABL 4 A, stk. 3, 1. pkt., som nu affattes således: datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af de af moderselskabets (mellemholdingselskabets) direkte og indirekte aktionærer, som er omfattet af selskabslovens 1, 2, stk. 1, litra a, eller 31 A eller 32, fondsbeskatningslovens 1 eller ligningsloven 16 H, og som i et hvert led mellem aktionæren og mellemholdingselskabet ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i det underliggende selskab. Ordlyden er blevet tilpasset, så en række nye skattesubjekter omfattes af værnsreglen. De skattesubjekter, der efter L84/2010 yderligere er blevet omfattet af værnsreglens ordlyd, er fonde 62 omfattet af fondsbeskatningsloven og udenlandske selskaber, der beskattes af indkomst i Danmark. Indkomst fra udenlandske selskaber kan være skattepligtig som følge af international sambeskatning 63 eller CFC-beskatning 64. Det bemærkes, at der ved vurderingen efter aktieavancebeskatningsloven 4 A, stk. 3 forudsættes, at der er tale om CFC-selskaber, hvis 62 Fonde jf. Fondsbeskatningslovens 1 63 International sambeskatning jf. Selskabsskattelovens 31 A 64 CFC- beskatning jf. Selskabsskattelovens 32 eller ligningslovens 16 H Kandidatafhandling, ASB 2011 Side 23 af 118