Nyhedsbrev Nye krav til bonusordninger Ændrede betingelser for tildeling af bonus til ledende medarbejdere i finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder 1. Indledning Europa-Parlamentet vedtog den 7. juli 2010 et forslag om ændring af Kreditinstitutdirektivet (Direktiv 2006/48) samt Kapitalkravsdirektivet (Direktiv 2006/49), hvorved det blev foreslået at gennemføre ændrede regler for tilsynet med aflønningspolitikker i kreditinstitutter samt investeringsselskaber. Forslaget forventes godkendt af Ministerrådet i oktober 2010. Idet der er enighed mellem Europa-Parlamentet og Ministerrådet om ordlyden af de nye regler for tilsynet med aflønningspolitikker, er det forventningen, at Ministerrådets endelige godkendelse ikke vil medføre ændringer og alene vil være en formalitet. Sideløbende med den igangværende beslutningsprocedure i EU indgik den danske regering den 31. august 2010 et forlig med alle partier i Folketinget undtagen Enhedslisten om en forsvarlig aflønningspolitik i den finansielle sektor. Forliget er udmøntet i et udkast til forslag til lov om ændring af lov om finansiel virksomhed mv. Finanstilsynet sendte udkastet i høring den 22. september 2010 1. Høringsfristen er den 4. oktober 2010. Der vil i det følgende blive foretaget en gennemgang af forslaget til de nye regler samt konsekvenserne heraf for danske finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder. 2. Baggrund for forslaget om regulering af aflønningspolitikker på EU niveau Forslaget om indførelse af skærpede regler på EU niveau for tilsynet med aflønningspolitikker er baseret på EU Kommissionens henstilling af 30. april 2009 om aflønningspolitik i finanssektoren (2009/384/EF). Da denne henstilling ikke er bindende for hverken de omfattede institutter eller de enkelte medlemsstater, har formålet med forslaget i væsentlig grad været at opnå bindende, ensartede principper for tilsynet med aflønningspolitikker i kreditinstitutter og investeringsselskaber. Den hidtil gældende henstilling er kun i meget forskelligt omfang blevet efterlevet af de enkelte medlemsstater. 1 Udkastet til lovforslaget kan rekvireres på www.hoeringsportalen.dk.
Side 2 Kommissionens forslag er behandlet og revideret i den såkaldte McCarthy-betænkning af 28. juni 2010 om Kapitalkrav og Bonusser (A7-0205/2010). Det var denne betænkning, der dannede grundlag for Europa-Parlamentets beslutning den 7. juli 2010 (P7_TA(2010)0274). Den overordnede hensigt med de foreslåede ændringer i Kapitalkravsdirektivet er følgende: - at forpligte kreditinstitutterne og investeringsselskaberne til at have en aflønningspolitik og praksis, som er i overensstemmelse med og fremmer en forsvarlig og effektiv risikostyring, og indføre strenge principper for forsvarlig aflønning. - at udvide Kapitalkravsdirektivets tilsynsregler til at omfatte aflønningspolitik, således at tilsynsmyndighederne kan pålægge virksomheder krav om at afhjælpe et eventuelt problem konstateret af tilsynsmyndighederne. - at sikre, at tilsynsmyndighederne også kan pålægge virksomheder finansielle og andre sanktioner (herunder bøder), hvis virksomhederne ikke overholder reglerne. Kreditinstitutdirektivet og Kapitalkravsdirektivet er såkaldte minimumsdirektiver, hvorfor de enkelte medlemsstater kan fastsætte skærpede krav. 3. De nye EU regler om aflønningspolitikker De nye EU regler om aflønningspolitikker vil alene finde anvendelse på aflønningen af medarbejdere, hvis arbejde har væsentlig indflydelse på kreditinstituttets eller investeringsselskabets risikoprofil. Reglerne er således rettet mod aflønningen af medarbejdere, der er ansvarlige for de beslutninger, der kan have betydning for det pågældende instituts risikoniveau. Der fastsættes ikke beløbsstørrelser eller aflønningsformer. Det er derfor fortsat det enkelte institut, der vil være ansvarlig for udformningen og anvendelsen af instituttets aflønningspolitik. Såfremt den nationale tilsynsmyndighed konstaterer, at et instituts aflønningspolitik ikke opfylder den relevante implementerede lovgivning, skal tilsynsmyndigheden have mulighed for at træffe såvel kvalitative som kvantitative foranstaltninger til afhjælpning. Kvalitative foranstaltninger kan bestå i krav om, at instituttet skal ændre sin aflønningsstruktur for at mindske risikoen i forbindelse hermed, mens kvantitative krav kan bestå i, at instituttet skal tilvejebringe yderligere basiskapital til at afdække risikoen ved aflønningspolitikken. Der er i ændringsforslaget til Kapitalkravsdirektivet fastsat en række minimumskrav til aflønningspolitikken, hvoraf en række væsentlige forhold er følgende: - Der skal gives bonus på grundlag af langsigtede resultater og ikke som en garanteret del af lønnen og uden gyldne personlige aftaler til belønning af fiasko. - Prioriteten for aflønningspolitikken skal være at fastholde en virksomheds stabilitet, og derfor må en virksomheds bonusudbetalinger ikke begrænse dens evne til og mulighed for at styrke kapitalbasen. - Financial Stability Forums om forsvarlig aflønningspraksis af 2. april 2009 foreslår særlige foranstaltninger for kreditinstitutter, der modtager særlig regeringsstøtte. For at begrænse moral hazard risikoen bør det kræves af sådanne kreditinstitutter, at de først udbetaler bonus mv. til ledende medarbejdere efter, at den modtagne statsstøtte er tilbagebetalt og kapitalgrundlaget blevet styrket.
Side 3 - Der skal være en passende balance mellem bonus og løn. En persons bonus bør navnlig ikke udgøre mere end 50 % af den samlede årsløn. - Mindst 50 % af en bonus bør udbetales i aktier, hvor der bør være et ejertidskrav på minimum 3 år. - En væsentlig del af alle bonusser bør udskydes tidsmæssigt med en periode svarende til konjunkturen for det pågældende forretningssegment eller produkt, hvor den udskudte del enten bortfalder eller tilbagebetales i tilfælde af manglende opnåelse af de forventede resultater. - I tilfælde, hvor der tildeles mindst 40% af en bonus, udskydes udbetalingen i en periode på mindst 3 år afstemt efter instituttets risikoprofil og forretningssegment og de pågældende ansattes aktiviteter. Kreditinstitutter og investeringsselskaber skal endvidere forpligtes til at videregive detaljerede oplysninger om deres aflønningspolitik og praksis for de medarbejdere, hvis arbejde har væsentlig indflydelse på virksomhedens risikoprofil. 4. Anvendelsesområde for EU reglerne De nye EU regler finder anvendelse på kreditinstitutter og investeringsselskaber. I Danmark indebærer dette, at danske pengeinstitutter, realkreditinstitutter samt fondsmæglerselskaber er omfattet af de nye regler om aflønningspolitikker. Som det fremgår af gennemgangen nedenfor under pkt. 6 af udkastet til den danske implementeringslovgivning har Danmark imidlertid valgt, at alle finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder skal være omfattet af de danske implementeringsregler. Dette betyder særligt, at danske forsikringsselskaber også omfattes. 5. Implementeringsfristen Implementeringsfristen for de nye EU regler om aflønningspolitikker er den 1. januar 2011. Forudsat, at Ministerrådet godkender forslaget i sin nuværende form, skal de enkelte medlemsstater således have vedtaget den nødvendige implementeringslovgivning senest den 1. januar 2011. Reglerne vil finde afvendelse på aflønning, som udbetales efter effektiv implementering i den enkelte medlemsstat eller senere. Detteomfatter aflønning tildelt forud for denne dato, såfremt udbetalingen sker efterfølgende. Bonuspuljer, der er optjent i tidligere år, men som endnu ikke er blevet udbetalt, vil derfor også være omfattet. De endelige overgangsregler afhænger af implementeringslovgivningen i den enkelte medlemsstat. 6. Den danske implementering Den danske implementering af de nye regler om aflønningspolitikker blev iværksat med den politiske aftale af 31. august 2010. Formålet med den politiske aftale var at sikre, at finansielle virksomheders lønpolitik ikke fører til overdreven risikotagning samtidig med, at de nye EU regler bliver implementeret i dansk ret.
Side 4 Som allerede nævnt er den politiske aftale udmøntet i et udkast til forslag til lov om ændring af finansiel virksomhed mv. ( lovforslaget ). Ifølge lovforslaget skal finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder have en lønpolitik og praksis, der er i overensstemmelse med og fremmer en sund og effektiv risikostyring. Lønpolitikken skal godkendes af det øverste ledelsesorgan i virksomheden og blandt andet indeholde retningslinjer for brugen af variabel løn herunder bonusordninger for ledelsen og væsentlige risikotagere i virksomheden. Derudover skal ansatte, hvis samlede aflønning svarer til aflønningen af de væsentlige risikotagere samt ansatte i kontrolfunktioner også være omfattet af lønpolitikken i et passende omfang. Det følger af kommentarerne til udkastet til lovforslag, at begrebet væsentlige risikotagere forventes at omfatte: 1) Ledelsen af den del af organisationen, som foretager handel med eller godkendelse af finansielle instrumenter, 2) Ledelsen af den del af organisationen, som investerer virksomhedens egne midler, 3) Medarbejdere, inden for de i nr. 1 og 2 dele af organisationen, som via finansielle instrumenter kan tage en væsentlig risiko på virksomhedens vegne, 4) Ledere af forsikringstegningsfunktionen, 5) Ledelsen af den del af organisationen, som forestår kontrol af overholdelse af grænser for riskotagning og 6) Medarbejdere, som kan påføre virksomheden væsentlige kreditrisici. En bekendtgørelse udstedt af Finanstilsynet skal fastsætte begrebet væsentlige risikotagere endeligt. Finanstilsynet har mundtligt oplyst, at det er hensigten med den danske implementeringslovgivning, at den alene omfatter finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder. Såfremt der i en finansiel koncern er selskaber, der ikke er underlagt finansielt tilsyn, vil de ledende medarbejdere i sådanne selskaber ikke være omfattet af de nye regler. Da dette spørgsmål kan have politisk bevågenhed, må en endelig afklaring heraf forventes at afvente forslagets vedtagelse. Den finansielle virksomhed eller finansielle holdingvirksomhed skal for den omfattede personkreds sætte et loft over, hvor meget den variable løn må udgøre af den faste grundløn. I forhold til bestyrelsen og direktionen reguleres loftet ved lov. Fremover må aflønning af direktionen og bestyrelsen i form af variabel løn således højst udgøre 50 pct. af den faste løn (inklusive pension) eller honorar. Ligeledes må en variabel løntildeling ikke udgøre mere end 20 pct. af den faste grundløn (inklusive pension) for direktion og bestyrelse i finansielle virksomheder, som modtager statsstøtte. Dette er en udvidelse i forhold til gældende ret, hvorefter alene aflønningen af direktio-
Side 5 nen er underlagt enslydende begrænsninger (indført ved lov nr. 67 af 3. februar 2009 om statsligt kapitalindskud i kreditinstitutter). Lovforslaget indeholder ydermere en regel om, at aktieoptioner eller lignende højst må udgøre 25 pct. af den variable løn på tidspunktet for beregningen heraf. Det gælder for væsentlige risikotagere samt direktion og bestyrelse, at den variable løn på tidspunktet for beregningen heraf skal bestå af mindst 50 % aktier. Endvidere kræves det, at udbetalingen af bonusser baserer sig på resultater over en længere periode, i hvilken forbindelse mindst 40 pct. af bonussen og mindst 60 pct. af større bonusser fordeles på en periode på mindst 3 år (4 år for direktion og bestyrelser). For så vidt angår udskydelseskravet, bemærkes det, at modtageren ikke beskattes af den udskudte del af den variable løn, før den er endelig retserhvervet. I finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder, hvis kapitalandele er optaget til handel på et reguleret marked, eller som i gennemsnit har 125 eller flere fuldtidsansatte, suppleres ovennævnte begrænsninger med krav om, at virksomheden skal nedsætte et aflønningsudvalg. Lovforslaget indeholder en bemyndigelse for Finanstilsynet til at fastsætte nærmere regler om offentliggørelse af finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheders aflønningspolitik. Der lægges op til, at disse regler skal implementere det ændrede Kapitalskravsdirektivs krav om oplysningsforpligtelser på aflønningsområdet. Reguleringen vil derfor indebære, at virksomhederne forpligtes til at offentliggøre forhold vedrørende deres lønpolitik og praksis samt beløbsstørrelserne for aflønning fordelt på bestyrelse, direktion og andre væsentlige risikotagere. Sidstnævnte oplysninger skal blandt andet omfatte den samlede løn i regnskabsåret for disse persongrupper fordelt på fast og variabel løn samt antallet af modtagere. Finanstilsynet vil som led i det almindelige tilsyn med finansielle virksomheder føre tilsyn med, at de finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder overholder reglerne om aflønning. Det følger af udkastet til lovforslag, at de nye danske regler træder i kraft med virkning allerede fra fremsættelsestidspunktet. Formålet hermed er at undgå spekulation i de nye regler fra fremsættelsen og indtil den endelige vedtagelse. De foreslåede nye danske regler finder ikke anvendelse på bonusordninger og andre aftaler om variabel løn, der er fastsat i en kollektiv overenskomst. Som anført ovenfor forventes den EU retlige regulering at finde anvendelse på allerede tildelte, men endnu ikke udbetalte bonusser. De foreslåede danske implementeringsregler afviger således væsentligt fra forslaget til ændring af Kapitalskravsdirektivet. Ifølge Finanstilsynet er fravigelsen særligt begrundet i, at man for så vidt muligt søger at undgå lovgivning med tilbagevirkende kraft. Fravigelsen har hjemmel i en fortolkning af præamblen til ændringsdirektivet, hvoraf det fremgår, at bestemmelserne om aflønningspolitik er uden præjudice for visse generelle nationale lovgivningsprincipper. Idet lovforslaget på nuværende tidspunkt alene foreligger i udkast, må spørgsmålet om, hvorvidt de nye danske regler skal have tilbagevirkende kraft for optjent men ikke udbetalt bonus, afvente en endelig politisk afklaring.
Side 6 7. Lov om Finansiel Stabilitet Danske pengeinstitutter og realkreditinstitutter er allerede i dag underlagt begrænsninger for incitamentsaflønning. Det følger af vilkårene for den politiske aftale af den 5. oktober 2008, der danner grundlag for den generelle garantiordning i henhold til Lov om Finansiel Stabilitet, at pengeinstitutter, der deltager i ordningen, i ordningens løbetid ikke må igangsætte nye aktieoptionsprogrammer, og eksisterende programmer må ikke forlænges eller fornyes. Da den generelle garantiordning i henhold til Lov om Finansiel Stabilitet udløber den 30. september 2010 bortfalder denne begrænsning for danske pengeinstitutter i princippet fra den 1. oktober 2010. Det er imidlertid fastsat en tilsvarende begrænsning i vilkårene for den ordning med individuel statsgaranti for simpel, usikret gæld, der er etableret i henhold til Lov om Finansielt Stabilitet. Det følger af vilkårene for den individuelle statsgaranti, at institutter omfattet af ordningen ikke i dens løbetid må igangsætte nye aktieoptionsprogrammer eller andre lignende ordninger til direktionen, og eksisterende programmer og andre lignende ordninger må ikke forlænges eller fornyes. Den individuelle statsgarantiordning er tilgængelig for såvel danske pengeinstitutter som realkreditinstitutter. Da et stort antal institutter har valgt at udnytte den individuelle garantiordning vil de således være omfattet af de ovennævnte begrænsninger indtil udløbet af de garanterede forpligtelser. Dette kan potentielt være frem til 31. december 2013. Michael Steen Jensen Direct +45 33 41 41 96 Mobile +45 24 41 67 86 msj@gorrissenfederspiel.com Morten Nybom Bethe Direct +45 33 41 41 14 Mobile +45 40 31 89 42 mnb@gorrissenfederspiel.com
Side 7 Tobias Linde Direct +45 33 41 41 61 Mobile +45 24 28 68 26 tl@gorrissenfederspiel.com Lotte Eskesen Direct +45 86 20 74 09 Mobile +45 24 28 69 11 le@gorrissenfederspiel.com Jacob Sand Arbejds-& Ansættelsesret Direct +45 86 20 74 04 Mobile +45 24 28 69 09 jas@gorrissenfederspiel.com Denne orientering er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Gorrissen Federspiel påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til brugen af orienteringen.