ОБЈ ЕК Т И ВИ ЗО ВА ЊЕ МО РА Л Н Е Ш Т Е Т Е

UDC 342.721(497.11) UDC 340.13(497.11) DOI: 10.2298/ZMSDN1552487K ОРИГИНАЛНИ НАУЧНИ РАД ОБЈ ЕК Т И ВИ ЗО ВА ЊЕ МО РА Л Н Е Ш Т Е Т Е М А РИ ЈА К А РА Н И К И Ћ М И РИ Ћ Ун и в е р з и т е т у Б е о г р а д у, П р а в н и ф а к у л т е т Бу ле вар кра ља Алек сан дра 67, Бе о град, Ср би ја m a r i ja @ i u s.bg. a c. r s СА Ж Е ТА К : У с р п с ком по з ит и в н ом п р а ву п р и х в а ћ е н је н ај ч и с т и ји об лик су бјек тив не кон цеп ци је мо рал не ште те: под мо рал ном (не и мо винском, не ма те ри јал ном) ште том ми сли се на бол (те ле сни или ду шев ни) и страх довољног трајања и интензитета. Моралну то јест неимо винску ште - ту не чи ни са ма по вре да лич ног до бра или објек та не ког не и мо вин ског пра ва, већ бол или страх, по вре да ин тим не сфе ре ко ја са со бом но си поре ме ћај у псих и чкој ра внот еж и ош т ећен ика. Под објект иви за ц и јом мо ра лне ште те мисли се на про ме ну овог схвата ња, то јест на раз у ме ва ње не ма те рија ле ш т ет е к а о по в р е де л и ч ног доб р а и л и о бјек т а не и мо ви н ског п р а в а и л и с амог не имови нског п р ав а и л и п р ав ом з а ш т и ће ног и н т е р е с а, а у св а ком слу ча ју, без об зи ра на то да ли је та по вре да има ла за ре зул тат бол или с т р а х од но с но т р п љ е њ е у и н т и м ној с ф е р и ош т е ћ е н и к а. О в ом с х в а т а њу 20 05. г о д и не ок р е н уо с е х р в ат ск и з а ко но да в а ц, де фи н и ш ућ и неи мови нск у ш т е т у к а о по в р е д у п р а в а л и ч но с т и. Ко м и си ја з а и з р а д у Гр а ђ а н ског з а ко - ника разматра, између осталог, могућност потпуног или делимичног објект и ви з о в а њ а мо р а л не ш т е т е у с рп ском п р а ву. У ов ом р а д у п р е и сп и т у ју с е раз ло зи за та кву про ме ну и за у зи ма став да би за срп ско пра во би ла оп тим а лн а м е ш о в и т а ко н ц е п ц и ја н е и м о в и н с ке ш т е т е: о с т а н а к п р и о с н о в н ој и д еји о м ор а лн ој ш т ет и к а о и нт и мн о м т рп љ ењу, у з п р ош ир ењ е које је би ло пред ло же но још Ски цом да и са ма по вре да лич ног до бра од но сно пра вом за шти ће ног ин те ре са мо же да бу де вид мо рал не ште те. КЉУЧ НЕ РЕ ЧИ: мо рал на (не и мо вин ска) ште та, по вре да лич ног до - бра, по вре да пра ва лич но сти, ду шев ни бол, те ле сни бол, страх С уп р о тс т а в љ е но с т су бјек т и в ног и објек т и в ног сх в ат ањ а о мора л ној ш т е т и ода в но је по зна т а у п ра в ној на у ц и 1, али се сма тра ло да је у на шем п ра ву она де фи н и т и в но ра з р е ше на у ко рис т су бјек т и в не пе р цеп ц и је не - 1 Ви д.: п р е г л ед с х в а т а њ а о н е и м о в и н с кој ш т е т и [Станковић 1998 (1963): 40]. Реч је о пу бли ка ци ји ко ју је уре дио Зо ран Ивошевић, под на зи вом На кна да ште те, у ко јој су по нов о ш т а м п а н е ч е т и р и к њ и г е О б р е н а С т а н к о в и ћ а : Но в ч а н а н а к н ад а н еим ов и нс к е ш т ет е

488 и мо ви н ске ш т е т е 2. До то га је до шло под сна жним ути ца јем те о риј ских ста во ва Обре на Стан ко ви ћа о пој му мо рал не ште те [Станковић 1998 (1963): 25 27], ко ји су при хва ће ни и у ју го сло вен ском За ко ну о обли га цио - ни м од но си ма (ЗОО) 3. Пред ме т овог ра да је објек т и ви зо ва ње пој ма мо ра л- не ш т е т е, т о је с т св о ђе њ е т а к в е ш т е т е на по в р е д у не и мо ви н ског п ра в а, још прецизније, на по вре ду објек та не и мо вин ског права као што су теле - сн и и н т е г ри т е т, зд ра в ље, ча с т, у глед, п ри ват нос т и д руг о 4. Ову мо гућ ност С т а нко в и ћ је п р е д оношењ а З О О и сп ит а о и од б а ц ио [С т а н кови ћ 19 98 (1963): 30 33 и 84 87]. У прак тич ном сми слу, мо гућ ност да се прав ном ли цу при зна пра во н а н а к н а д у не и мо ви н ске ш т е т е о т в а р а с е с а мо а ко с е сх в а т а њ е о т о ме ш т а је мо ра л на ш т е т а п р е т ход но п ри бл и ж и о бјек т и в ној кон цеп ц и ји. Зако но дав ци по је ди них не ка да шњих ју го сло вен ских ре пу бли ка објек ти виз о в а л и с у поја м мора лне ш т ет е и п ризнал и п ра вном л иц у п раво на њ ен у на к на д у 5. Ко м и си ја з а и з ра д у г ра ђа н ског з а ко н и к а 6 ра з ма т ра мо г ућ но с т да се мо рал на ште та у срп ском пра ву објек ти ви зу је [Комисија за из ра ду Гра ђан ског за ко ни ка 2009: 64 и 81 82 (чл. 168, 224 и 226 Пре д н а ц р т а)] СУ БЈЕК ТИВ НА И ОБЈЕК ТИВ НА КОН ЦЕП ЦИ ЈА МО РА Л Н Е Ш Т Е Т Е У срп ском по зи тив ном пра ву при хва ћен је нај чи сти ји облик субјективне кон цеп ци је мо рал не ште те: Под мо рал ном (не и мо вин ском, не ма те ријал ном) ште том ми сли се на бол (те ле сни или ду шев ни) и страх до вољ ног т ра ја њ а и и н т ен зи т е т а 7. Су до ви ка жу 8 : Под не ма т е ри ја л ном ш т е т ом у см и сл у ЗОО под ра зу ме ва ју се фи зич ки бол, пси хич ки бол и страх. Сто га се оште ће ном новча на на к на да на и ме не ма т е ри ја л не ш т е т е мо же до с у д и т и с а мо к а д с е по в р е да ма н и фе с т о в а ла у јед ном од на ве де н и х ви до в а т е (д ок т о р с к а д и с е р т а ц и ја, 19 63), На к н а д а з а п о ја ч а н е н а п о р е и з а ум а њ е њ е ж и в о т н е а к т и в - н о с т и (1972), На к н а д а и м о в и н с ке ш т е т е (1968) и На кна да ште те у об ли ку рен те (1975). 2 И з р а з е м о р а л н а, н е м а т е р и ја л н а и н е и м о в и н с к а ш т е т а ко р и с т и м к а о с и н о н и м е. 3 Вид. чл. 2 0 0 З а ко н а о о б л и г а ц и о н и м од н о с и м а, Слу жбе ни лист СФРЈ, бр. 29/1978; 39/1985; 45/1989. од лу ка УСЈ и 57/1989, С л у ж б е н и л и с т СРЈ, бр. 31/1993. и С л у ж б е н и л и с т СЦГ, бр. 1/2003. Устав на по ве ља. 4 Во ди не лић ов де за др жа ва фи ну раз ли ку из ме ђу по вре де ка квог не и мо вин ског права и по вре де ње го вог објек та [Vodinelić 2012: 496 497]. 5 Упо р. ч л. 149 и 207 З а ко н а о о б л и г а ц и о н и м од но с и м а Ц р не Го р е ( З ОО Ц Г ), Сл. лист ЦГ, бр. 47/2008; чл. 19, 1046 и 1100 За ко на о об ве зним од но си ма Хр ват ске (ЗО О ХР), На р о д - н е н о в и н е, бр. 35/2005, 41/2008 и 125/2011. Вид.: по ре ђе ње ју го сло вен ског и хр ват ског ЗОО [Josipović i Nik šić 2008: 61 94]. 6 Од л у к а В л а д е Ре п у б л и ке С р б и је о о б р а з о в а њу п о с е б н е Ко м и с и је р а д и ко д и ф и к а ц и - ј е г р а ђ а нс к о г п р ав а и и зр ад е Г р ађ а нс к о г з ак он ик а, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 104/2006; 110/2006 и 85/2009. 7 Шт е т а је у м а њ е њ е н е ч и је и м ов и н е (о б и чн а ш т ет а) и с п р еч ав ањ е њ ен о г п ов ећ ањ а (из ма кла ко рист), као и н а н о ш е њ е д р у г о м е ф и з и ч ко г и л и п с и х и ч ко г б о л а и л и с т р а х а (н е м а - т е р и ја л н а ш т е т а). Чл. 155 ЗОО. 8 З а к љу ч а к с а в е т о в а њ а п р ед с т а в н и к а С а в е з н о г с у д а, в р хо в н и х с у д о в а р е п у б л и к а и ау то ном них по кра ји на и Вр хов ног вој ног су да од 15. и 16. ок то бра 1986.

489 ште те и под усло вом да ја чи на и тра ја ње бо ло ва и стра ха и дру ге окол но с т и т о оп ра в да в а ју, да би с е код ош т е ће ног ус по с т а ви ла на ру ше на пси хич ка рав нотежа. Оштећеном се због по вреде (не - мат ерија л н и х) п ра в а л и ч но с т и нов ча на на к на да мо же до су д и т и са мо к а д су с е послед ице т е повр еде ма н и фе с т о в а ле у јед ном од ви до ва не ма те ри јал не ште те. И ка да је не ки од ви до ва не ма те - ри јал не ште те на стао, оште ће ном се нов ча на на кна да мо же до - с у д и т и с а мо к а да ја ч и на и т р а ја њ е б о ло в а и с т р а х а и л и д ру г е окол но сти слу ча ја то оправдавају, да би се код оште ће ног ус по - с т а ви ла на ру ше на пси х и ч к а ра в но т е ж а. Мо ра л н у т о је с т не и мо ви н ск у ш т е т у не ч и н и с а ма по в р е да л и ч ног до бра или објек та не ког не и мо вин ског пра ва, већ бол или страх, по вре да ин тим не сфере која са собом носи пореме ћај у пси хич кој рав но те жи оште - ће н и к а [Станковић 1998 (1963): 150]. Дру гим ре чи ма, мо рал на ште та не с а с т о ји с е у по в р е д и не ког л и чног неимови нског п рав а ош т ећен ик а, па ни у по вре ди објек та тог ње го вог пра ва, не го у јед ном ин тим ном тр пље - њу, до ко јег че с т о до ла зи ба ш по в о дом ов а к в е по в р е де. Мо ра л на ш т е т а мо же да с е с а с т о ји и у по в р е д и не к и х мо ра л н и х и н т е р е с а и о с е ћ а њ а ко ја н и с у о бје к ат н и јед ног су бјек т и в ног не и мо ви н ског п ра в а од но сно ко ји ма не ко р е спон д ир а н иједно и менов ано п р ав о л и чнос т и [C a rb onn ie r 2004: 2272 2273] 9. Ме ђу т и м, а ко по в о дом по в р е де п ра в а л и ч но с т и и л и о бјек т а пра ва лич но сти не до ђе до бо ла или стра ха до вољ ног ин тен зи те та, он да не ма ни мо рал не ште те. Реч је о сна жном и трај ном су бјек тив ном тр пљењу, б ол у и л и с т ра х у, ко ји р е ме т е емо ц и о на л н и ек вил ибрију м и нд ивид уе [Станковић 1998 (1963): 25 27]. Уштрб не ма те ри јал ног до бра мо же да има за по сле ди цу ка ко имо - вин ску, та ко и не и мо вин ску ште ту. По вре да те ла мо же да има за по сле - ди цу тро шко ве ле че ња, с јед не, и те ле сни бол, с дру ге стра не. Не и мо винска ш т е т а сво д и се на чо ве ко во пси х и ч ко у з не м и ра ва ње, у ви д у д у шев ног и л и фи зи ч ког бо ла, пат ње, с т ра ха, не у г од н и х осе ћа ња, изазвано повредом не ког њ е г о в ог л и ч ног, не и мо ви н ског до бра [ Ра д и ш и ћ 20 0 4: 199] 10. Псих и ч к и, т о је с т д у ше в н и б о л од р е ђ е ног т р а ја њ а и јач ине јес т е јед а н од об ли ка мо рал не ште те. Ме ђу тим, ни је ни сва ки довољно снажан и до - в о љно д у г о т р а ја н д у ше в н и б о л п ри з н а т к а о ш т е т а у п р а вном см ис л у, не го са мо онај ко ји на ста је услед ума ње ња жи вот не ак тив но сти, на ру же - 9 Има у нас и ау то ра ко ји сма тра ју су прот но: да су бол или страх ма ни фе ста ци ја неи мо вин ске ште те, али да је су шти на увек у по вре ди пра ва лич но сти. Дру гим ре чи ма, да н и је с в а к а п о в р е д а п р а в а л и ч н о с т и н е м а т е р и ја л н а ш т е т а, а л и д а н е м а т е р и ја л н е ш т е т е н е мо же да бу де без по вре де пра ва лич но сти оште ће ни ка [Petrović 1996: 12]. 10 Пре ма не ким ау то ри ма мо рал на ште та (бол или страх) мо же да на ста не и по во дом по вре де не ког имо вин ског до бра. Као при мер они на во де пра ви ло из чл. 189 ст. 4 ЗОО: Ка да је ствар уни ште на или оште ће на кри вич ним де лом учи ње ним с уми шља јем, суд мо же да о д р е д и в и с и н у н а к н а д е п р е м а в р е д н о с т и ко ј у је т а с т в а р и м а л а з а о ш т е ћ е н и к а [Đorđević i Stan ko vić 1987: 354]. Ме ђу тим, по сто ји те о риј ски спор о то ме да ли је по ме ну том нор мом за ко но да вац про пи сао по се бан, су бјек ти ван кри те ри јум за про це ну ствар не ште те (као об - ли ка имо вин ске ште те), или пра во на на кна ду за ин тим но тр пље ње услед уни ште ња или оште ће ња ства ри [Karanikić Mi rić 2011: 67 87].

490 но сти, по вре де угле да, ча сти, сло бо де или пра ва лич но сти, смр ти или т еш ког и нв ал ид ит ет а бл иског л ица, т е по с е ба н д у шев н и б ол ко ји т р пе жр тве кри вич них де ла про тив пол не сло бо де (чл. 200 и 202 ЗОО). Ре че но је да са ма по вре да пра ва лич но сти од но сно не и мо вин ског до - бра н ије ш тета; ш те та је тек пси х и ч к и бол по во дом ове повреде. Међут и м, по сто ји и п рав но сред ство за от к ла ња ње по вре де п ра ва ли чност и као так ве: Суд мо же да на ре ди да се на тро шак штет ни ка об ја ви пре су да или ис правка или да штет ник по ву че из ја ву ко јом је учи ње на по вре да, од но сно да се у ч и н и не ш т о д ру г о 11 чи ме се мо же оства ри ти иста свр ха (чл. 199 ЗОО). Ме ђу тим, нов ча на на к на да ште те мо же се до су ди ти са мо оно ме ко ји за то што му је по вре ђе но не ко пра во лич но сти под но си ду шев ни бол. Под објек ти визацијом морал не ште те мисли се на промену овог схват а њ а, т о је с т на ра з у ме в а њ е не ма т е ри ја ле ш т е т е к а о по в р е де л и ч ног до - бра и л и о бјек т а не и мо ви н ског п ра в а и л и с а мог не и мо ви н ског п ра в а и л и пра вом за шти ће ног ин те ре са, а у сва ком слу ча ју, без об зи ра на то да ли је та по вре да има ла за ре зул тат бол или страх или тр пље ње у ин тим ној сфе ри ош т е ће н и к а 12. О в ом сх в а т а њу с е 20 05. ок р е н уо х р в ат ск и з а ко но - да в а ц, де фи н и ш у ћ и не и мо ви н ск у ш т е т у к а о по вре ду пра ва лич но сти 13 : Под прави ма лич но сти (осо б но с т и), пре ма чл. 19 ЗО О ХР, под ра зуме ва ју се пра во на жи вот, те ле сно и ду шев но здра вље, углед, част, до стоја н с т в о, и ме, п ри в ат но с т л и ч ног и по р о д и ч ног ж и в о т а, с ло б о да и д ру г о. На в е де на п ра в а п ри зна ју с е и п ра в ном л и ц у и з у з ев он и х ко ја су в е з а на з а би о ло ш к у с у ш т и н у фи з и ч ког л и ц а. Х р в а т ск и з ако но д ав а ц пос е бно ис ти че пра во прав ног ли ца на углед, част, име, по слов ну тај ну и сло бо ду п ри в р е ђи в а њ а. По р ед св е г а на в е де ног, но ви м з а ко ном п ри зна т о је п ра в о н а н а к н а д у не имови нске ш т ет е и з азв ане по в р е дом у г о в о р не о б а в е з е 14. Д у ше в н и и т е ле сн и б ол и с т р а х више не п р ед с т а в љ а ју по ја в не о б л и ке не и мо ви н ске ш т е т е, он и н и с у мо р а л на ш т е т а по с е би, в ећ и ма ју зна чај ме ри ла, к ри т е ри ју ма з а оце н у ко л и ко је т е ш к а кон к р е т на по в р е да п ра в а 11 Ре ц и мо, д а с е у ме с т о п р е с у де о б ја ви т е кс т с а д р ж и не ко ју п р ед л аже т уж ил ачк а с т р а - на. Пре су да Вр хов ног су да Ср би је Рев. 229/2004/2 од 21. апри ла 2004. 12 На мар ги ни: У не мач ком пра ву новча на накна да не и мо вин ске ште те мо же се зах те - ва ти са мо у слу ча је ви ма ко ји су од ре ђе ни за ко ном ( 253 Гра ђан ског за ко ни ка). Овом па рагра фу је 2002. го ди не до пи сан још је дан став да се нов ча на на кна да мо же зах те ва ти увек к а д а је н е и м о в и н с к а ш т е т а н а с т а л а ус л ед п о в р е д е т е л а, з д р а в љ а и л и с л о б о д е с е к с у а л н о г са мо о дре ђе ња. Исто вре ме но је укинут 847 у којем је ра ни је ста ја ла слич на од ред ба. Про пуште на је при ли ка да се по за ко ни пра ви ло о пра ву на пра вич ну нов ча ну на кна ду не и мо вин - ске ш т ет е п р оуз р око в а не по в р е дом оп ш т е г п р а в а л ич н о с т и (all gem ein e s Resönlichkeitsrecht), ко је су су до ви p r a e t e r l e ge m при зна ли још 1958. го ди не, екс тен зив ним ту ма че њем 823 ал. 1 Гра ђан ског за ко ни ка. Ипак, ово про пу шта ње се не ин тер пре ти ра као од у ста нак од за теч е н о г с т ан ов иш т а с у д о в а о п р а в у н а н а к н а д у н е и м о в и н с к е ш т е т е у з р о к о в а н е п о в р е д о м оп штег пра ва лич но сти [Mag nus 2003: 4]. Не мач ки су до ви раз ли ку ју три ти па по вре де прав а л и ч н о с т и : п о в р е д у и н д и в и д уа лн е с ф ер е (Individualsphäre), п о в р е д у п р и в а т н е с ф е р е (Privatsphäre) и по вре ду ин тим не сфе ре (Intimsphäre) [Mag nus and Fed tke 2001: 121]. 13 Шт е т а је у м а њ е њ е н е ч и је и м о в и н е (о б и ч н а ш т е т а), с п р је ч а в а њ е њ е з и н а п о в е ћ а њ а (из ма кла ко рист) и по вре да пра ва особ но сти (не и мо вин ска ште та). Чл. 1046 ЗО О ХР. Де - таљ ну ана ли зу пој ма и функ ци је неимовинске штете пре ма но вом За ко ну о об ве зним од но - си ма Хр ват ске дао је Мар ко Ба ре тић [Baretić 2006: 464 471]. 14 Вид.: Чл. 346 ЗО О ХР.

491 л и ч но с т и, ш т о је да љ е би т но з а од р е ђи в а њ е и з но с а п ра ви ч не на к на де 15. Д ру г а ч и је р е че но, к а да с е мо ра л на ш т е т а ра з у ме о бјек т и в но, он да б ол и с т ра х не п ред с т а в љ а ју ш т е т у, не г о су т о ч и ње н и це које, з аједно с д руг и м окол но сти ма, ути чу на оце ну су да о то ме да ли је пра во лич но сти по вређе но у до в ољ ној ме ри да ош т е ће н и к с т ек не п ра в о на п ра ви ч н у нов ча н у на кна ду за ње го ву по вре ду [Klarić i Ve driš 2006: 591]. О во је у т еорији к рит иков ано. Тако Радолови ћ п ише да је ш т ет а ш т о је но ви ЗО О Х Р м а ло з а бо ра в и о н а с в о ј у но в у и п ра в и л н у ор и је н т а ц и ј у па је по но вио ста ру од ред бу да ви си на нов ча не на кна де за ви си о ја чи ни и тра ја њу бо ло ва: Тре ба ло је са мо ре ћи да ви си на нов ча не на кна де за виси од ступ ња по вре де пра ва особ но сти [Radolović 2006: 158]. У сва ком с л у ча ју, Хр в ат ск и су до ви су спо ри у п ри х в а т а њу ов е п р о ме не: он и с е и д а љ е д р же с у бјек т и в ног с х в а т а њ а о не и мо ви н ској ш т е т и, ш т о т е о ри ја з апаж а и ош т р о и м з амера. Тако с е може п р о ч и т а т и да су до ви о с т а ју п ри ста рој кон цеп ци ји мо рал не ште те за то што уво ђе ње промена захтева инте лек ту ал ни на пор да се оне схва те и при хва те [Ћурковић 2010: 1]. Међу т и м, и н с т и т у ц и о на л н и о т пор но ви на ма мо же да бу де зна к да не ш т о с пред ло же ним про ме на ма ни је у ре ду. То што се су до ви др же ста рог схвата ња не зна чи ну жно да су инерт ни, или да бе же од ин те лек ту ал ног напо ра. Срп ски за ко но да вац све ово тре ба да узме у об зир ако се бу де упуштао у ра ди кал ну про ме ну за кон ског пој ма не и мо вин ске ште те. Те о ри ја опо м и ње да од л ук а о о снов анос т и з а хт ев а з а нак над у ш т ет е т р е ба да з а ви си на п р в ом ме с т у од т е ж и не по в р е де п ра в а л и ч но с т и: То што по вре да пра ва лич но сти у кон крет ном слу ча ју не ма пси хич ку ема - на ци ју, што се не ис по ља ва као ду шев ни или те ле сни бол те страх не зна чи по се би да је од штет ни зах тев нео сно ван [Baretić 2006: 472]. Ка да оце њу је да ли је пра во лич но сти по вре ђе но у до вољ ној ме ри, суд мо же да узме у об зир сва ки пси хич ки бол до вољ ног тра ја ња и ја чи не, а не са мо б о ло в е ко ји по т и ч у од т а к с а т и в но по бр о ја н и х у з р о к а [ Ba ret ić 20 0 6: 475]. У су бјек тив ној кон струк ци ји се као пра вом при зна та ште та сма тра ју само д у шев н и б о ло ви и з з а кон ског к а т а ло г а ( р е ц и мо, д у шев н и б ол ус лед на ру же но с т и, д ушевн и б ол з б ог см рт и бл и ског л и ца и о с т а ло) 16. У објект и в ној кон с т ру к ц и ји, п ри л и ком п р о це не ко л и ко је т е ш к а по в р е да п ра в а лич но сти, суд је сло бо дан да узме у об зир сва ки до вољ но јак и ду го траја н д уш е вн и б о л који је н ас т а о пов од ом пов р еде з аконом з аш т ић еног не и мо ви н ског до бра. 15 Вид.: Чл. 1100 ст. 2 ЗО О ХР: Pri od lu či va nju o vi si ni pra vič ne nov ča ne na kna de sud ć e vo d i t i r a č u n a o ja č i n i i t r a ja nju p o v r e d o m i z a z v a n i h f i z ič k i h b o l i, d u š e v n i h b o l i i s t r a h a, c i lju ko je mu slu ži ta na kna da, ali i o to me da se njo me ne po go du je te žnja ma ko je ni su spo ji ve sa njezi nom na ra vi i druš tve nom svr hom. 16 При ме ра ра ди, Вр хов ни суд Ср би је не до су ђу је на кна ду за ду шев ни бол услед губит ка ства ри, чак ни ка да је реч о умет нич ком де лу, за то што то ни је за ко ном при знат об лик мо рал не ште те. Ре ше ње Вр хов ног су да Ср би је, Рев. I 2749/2004 од 25. но вем бра 2004. У истом кљу чу: Осно ван и ин тен зи ван страх ро ди те ља за суд би ну де те та ни је прав но при зна та нем а т е р и ј а л н а ш т е т а. З а к љу ч а к с а в е т о в а њ а г р а ђ а н с к и х и г р а ђ а нс к о - п р ив р е дн и х од ељ ењ а Са ве зног су да, вр хов них су до ва ре пу бли ка и по кра ји на и Вр хов ног вој ног су да од 14. и 15. с е п т е м б р а 1983.

492 К РИ Т И К А И З ЛО Ж Е Н И Х СХ ВА ТА ЊА И М Е Ш ТО ВИ ТА КОН Ц ЕП Ц И ЈА МО РА Л Н Е Ш Т Е Т Е Основ на за мерка свођењу неимовин ске штете на каталог субјектив - н и х п ра ва за ч и ју по вре д у мо же да се д у г у је на к на да у п у ћу је на ко нач нос т тог ка та ло га. Стан ко вић на ро чи то ис ти че ту ко нач ност као мањ ка вост: Људ ска лич ност је та ко суп тил на и сло же на и ње не ма нифе с т ац ије т ако м ног обр ој не и р азнов рсне да н и најг ен иозн ији си стем та квих су бјек тив них пра ва не би био у ста њу да по кри је све слу ча је ве не и мо вин ских ште та [Станковић 1998 (1963): 30]. За Ст а н ко ви ћ а сх в а т а њ е о неимо ви нској ш т ет и к а о пов р ед и п р ав а л и ч но с т и су ви ше је ре с т ри кт и вно: он сма т ра да и ма м но г о ви ше по ја в н и х об ли ка пси хич ког бо ла него права личности ко ја би мо гла да бу ду по вре - ђе на, и з чег а з ак ључ ује да би у о бјект и в ној кон с т ру к ц и ји не и мо ви н ске ште те многе по вре де оста ле не по кри ве не. Ова кри тика почива на погре - шном схва та њу о за тво ре ном кру гу су бјек тив них пра ва или пра ва лич но - сти ко ји је су ви ше узак да обез бе ди за шти ту у свим слу ча је ви ма ка да би тре ба ло, а то је увек ка да не ко ли це тр пи пат њу у ин тим ној сфе ри. Пр во, број лич них пра ва ни је ко на чан, он се раз ви ја [Kr ne ta 2007 (1957): 263; Vo d i ne l ić 2012: 253]. И д руг о, у пос т у пк у к в а л и фи к а ц и је по је д и н ач ног с л у ч а ја и и н т е р п р е т а ц и је п р а ви л а ко је т р е б а п римен ит и р едовно с е ко ри гу ју са др жи на и обим пој ма ште те и огра ни ча ва или про ши ру је до - ма шај ус т а нове од г о вор но с т и. Све и да т о же л и, з а конодав а ц не би мог а о да за у ста ви ове про це се, то јест да у не ком објек тив ном схва та њу ис црпн и м на бра ја њ ем п р а в а л и ч но с т и и л и о бје к а т а т и х п р ав а сп р еч и с удов е да к в а л и фи к у ју ч и ње н и це и т у ма че п ра ви ла и да на т ај нач и н поја м ш т е - те увек из но ва од ре ђу ју. Не к а ф о р м а к а т а ло г а п р а в ом п ри зна т и х ш т е т а не може с е и зб ећ и, би ло да је реч о кру гу лич них пра ва или обје ка та тих пра ва, би ло да је реч о кру гу пра вом при зна тих ма ни фе ста ци ја пси хич ког бо ла: Aко огра ниченост каталога правом признатих неимо вин ских ште та пред ста вља про - блем, тај про блем по сто ји ка ко у објек тив ном, та ко и у су бјек тив ном сх в а т а њу не и мо ви н ск и х ш т е т а. П и т а њ е ко је с е мо же по с т а ви т и т и че с е т ех но ло г и је ш и ре њ а к ру г а п ра вом п ри зна т и х ш т е т а. Да би до т ог а дош ло у објек тив ном мо де лу, нео п ход но је да се при зна но во или пак ши ре тума чи већ при зна то пра во лич но сти. Да би до исто га до шло у су бјек тив ном модел у, т р еб а п р ав ом п ризн ат и нов и л и ш и р е т у м а ч и т и в е ћ п ри з н а т и слу чај ин тим не пат ње (бо ла или стра ха). Су бјек тив ност су бјек тив ног схва та ња о мо рал ној штети у практичној рав ни по при ма фор ма ли зо ван, де пер со на ли зо ван об лик. По сте ри ор - но у т в р ђи в а њ е т у ђег б о ла и л и с т ра х а по п ри р о д и с т в а ри н и је мо г у ће: не мо же с е зна т и да л и је од р е ђе но л и це у од р е ђе ном т ре н у т к у у п р о ш ло с т и за и с та т р пе ло бол и л и с т ра х и кол и ког и н тен зи т е та. Нај ви ше ш то се мо же је сте да се утвр ди си ту а ци ја у ко јој се дру ги био на шао и да се оце ни да ли би у та квој си ту а ци ји хи по те тич ки чо век ко ји је узет као стан дард

493 осе тио бол или страх и ко је си ли не. И ка да се кре ћу у окви ри ма крај ње су бјек т и в ног сх ва та ња, су до ви су п ри н у ђе н и да к ва н т и фи к у ју п ри ме ре н у на кна ду за бол или страх. Ну жност кван ти фи ка ци је не пре ста је ни ка да с е сх в а т а њ е п р о ме н и. (1) У су бјек т и в ном мо де л у су до ви у т в р ђу ју и з но с пра вич не накнаде која треба да пружи са тис фак ци ју оште ће ни ку за де фини ти ван мо ра л ни г у би так, то јест да м у омо г у ћ и да се би п ри ба ви не ко д руго до бро ко је ће му олак ша ти по вре ду ко ју је пре тр пео у ин тим ној сфе ри. (2) У о бје к т и в ном мо де л у с у д о в и у т в р ђу ју н а к н а д у која је п р им ер ен а јед ној не о п и п љи вој, с а сви м а пс т ра к тној пов р ед и, одр еђују и зно с који би тре ба ло да пред ста вља пра ви чан од го вор на по вре ду пра ва лич но сти 17. У Ск и ц и з а з а ко н и к о о бл и га ц и ја м а и уго в о р и м а Кон с т а н т и но ви ћ је о с т а в ио п р о с т о р а з а о т к лон од ч и с т о с у бје к т и в ног с х в ат ањ а мор а лне ш т ет е. О н је мо р а л н у и л и не и мо ви н ск у ш т е т у ш ир око одр ед ио к а о (1) по вре д у сва ког за ко н и т ог и нт ереса, (2) повред у п рава л и чнос т и: слоб оде, ча с т и, у гле да, с т и да, л и ч ног и пор од и ч ног м и ра и д ру г и х л и ч н и х до ба ра, и (3) на но шење д ру г о ме фи зи ч ког и л и пси х и ч ког б ола (ч л. 124 Ск ице). То од р е ђе њ е до п у ш т а ис ко ра к и з сфе р е и н т и м ног т р п љ е њ а у с л у ча ју да је по в р е ђе но не ко ош т е ће н и ко в о л и ч но до бр о и л и з а ко н и т и и н т е р е с, а б е з об зи ра на то да ли је та ква по вре да пра ће на ду шев ним или те ле сним патњ ама. И па к, домаћ и з аконодав а ц је р ед у ко в а о Ск и цом п ред ло же н и по ја м мо рал не ште те на про у зро ко ва ни бол или страх, а то ће ре ћи на те ле сне и д у ш е в н е п а т њ е д о в о љ ног т р а ја њ а и и н т е н з и т е т а. У с л у ч а ју по в р е д е угле да, ча сти, сло бо де или пра ва лич но сти сма тра се да мо рал на ште та по сто ји са мо ако је услед те по вре де оште ће ник тр пео пси хич ки бол (чл. 200 ЗОО). У Ск и ц у је, д а к ле, у г р а ђ е н а ме шо ви т а кон цеп ц и ја мор а лне ш т ет е. Конс т а нт ино ви ћ је т у кон цеп ц и ју и з ло ж ио в ећ у Бе л е ш ка м а: Мо р а л н а ште та је од ре ђе на као ду шев ни или те ле сни бол и то са мо онај бол ко ји је о бјек т и в н и м п ра в ом п ри знат к а о ш т е т а. Пр е ц и зн и је, п ри зна је с е с а мо онај бол ко ји на ста је од но сно ко ји се под но си из пра вом при зна тих раз - ло г а: р е ц и мо, д у шев н и б ол услед смр ти бли ског ли ца или те ле сни бол услед по вре де те ла. Ме ђу т и м, у не к и м с л у ч а је ви м а мор а лн а ш т ет а с е с а с т о ји в е ћ у с а мој по в р е д и з а ко ном з а ш т и ћ е ног неимови нс ког д об р а [ Кон с т а н т и нов и ћ 1969: 8 4]. Ме шо в и т о је и К а р б он ијеов о (C a rb o nn ie r) схва та ње мо рал не ште те: Мо рал на ште та се не ти че имо ви не. Она се одно си на по вре ду не и мо вин ских или основ них пра ва, као што су пра во на име, лик, част и др. Ме ђу тим, мо рал на ште та се од но си и на по вре ду не ких мо рал них ин те ре са и осећања ко ја ни су обје кат ни јед ног су бјект и в ног не и мо в и н с ког п р ав а однос но ко ји м а н е ко р е с пон д и р а н и јед но 17 О б а м о д е л а (с у бје к т и в а н и о бје к т и в а н) п о з н а ј у у н а п р ед од р е ђ е н е т а р и ф н и к е и л и ска ле (les barè mes). Овај на зив до би ле су по фран цу ском ма те ма ти ча ру из 17. ве ка ко ји се звао Фран соа Ба рем (François Barrême) [Ser ve rin 2004: 124 127]. То су смер ни це на ко је се с у д о в и о с л а њ а ј у к а д а у т в р ђу ј у в и с и н у н а к н а д е м о р а л н е ш т е т е. С х в а т а њ а ф р а н ц у с ке п р а в - не док три не о овим та риф ни ци ма су по де ље на, о њи ма се пи ше афир ма тив но [Tunc 1981: 23], а л и и в е о м а к р и т и ч к и [C o u t a nt- L a p a lu s 2 0 0 2: 305]. Та р и ф н и ц и у м н ог о м е ком п р о м ит уј у иде ју о су бјек тив ној при ро ди мо рал не ште те.

494 име но ва но п ра во лич но сти. Тре ба ре ћ и и да се у мо ра л н у ште т у не убра ја ју повреде које су по сле ди ца чи сте оште ће ни ко ве пре о се тљи во сти [Car bonni er 2004: 2272 2273]. Оста је пи та ње шта, у окви ри ма ме шо ви те кон цепц и је, т р е ба да бу де по ла зна по зи ц и ја: не и мо ви н ск а ш т ет а к а о и нт и мно т р п љ е њ е или по в р е да п ра в а л и ч но с т и. К а да је да н п ра в н и си с т ем (по п у т на шег) од к рај њ е су бјек т и вне концепц ије мо ра л не ш т е т е к р е не к а ње ном објек ти ви зо ва њу, он да тре ба за др жа ти за те че ну иде ју као основ ну (мора лн а ш т ет а је до в ољ но и н т е н з и в а н и д у го т ра ја н т е ле с н и и л и д у ше в н и бол или страх), па њу п р о ш и ри т и т а ко да не и мо ви н ск а ш т е т а мо же да с е ма н и фе с т у је још и к а о по в р е да п ра в а л и ч но с т и, од но сно по в р е да л и ч ног до бра ко је је обје кат та квог пра ва. ОБЈ ЕК Т И ВИ ЗО ВА ЊЕ МО РА Л Н Е Ш Т Е Т Е DE LE GE FE REN DA За раз ли ку од пот пу не објекти визаци је пој ма не и мо вин ске ште те (ње - ног сво ђе ња у све му на по вре ду пра ва лич но сти), до че га је до шло у хр ватском пра ву, цр но гор ски за ко но да вац про ши рио је по јам не и мо вин ске ште - те та ко да са да, по ред бо ла и стра ха, она об у хва та и по вре ду пра ва лич ности и по вре ду угле да прав ног ли ца (чл. 149 ЗО О ЦГ). Ова кво ме шо ви то од р е ђењ е неимови нске ш т ет е доп уш т а да ус лов пос т ојањ а ш т ет е буде за до во љен би ло та ко што ће се сте ћи су бјек тив ни усло ви (пат ња у су бјектив ној сфе ри), би ло та ко што ће по сто ја ти по вре да пра ва или пра вом заш т и ће ног л и ч ног до бра. Ту по ја м мо ра л не ш т е т е н и је објек т и ви зо ва н на на чел ном нивоу (није укинут сваки значај бола и страха), него је промење - на струк ту ра тог пој ма, па се под не и мо вин ском ште том ми сли на (1) повре ду уну тра шње сфе ре оште ће ни ка (бол, страх), као и на (2) по вре ду не ког ње го вог п ра ва и л и п ра вом за ш т и ће ног и н т е ре са. Ово д ру го сма т ра се ш те том неза ви сно од то га да л и је иза зва ло и н т и м н у пат њу ош те ће н и ка. У насто јању да објективизује појам мо рал не ште те цр но гор ски за - ко но да вац кре тао се ка ре ше њу из чл. 124 Ск и це па је усво јио ре д у ко в а н у вер зи ју тог ре ше ња. На мера хрватског за ко но дав ца та ко ђе је би ла да про - ме н и з а т е чен у конце пц ију неимови нске ш т е т е, а л и с е он у т ом по с л у к р е т а о у су п р о т ном сме ру па с е с а сви м од р е к а о су бјек т и в ног е ле мен т а. К а да је р еч о Ср би ји, Ко м и си ја з а и з ра д у г ра ђа н ског з а ко н и к а по н у д и ла је на јав ну рас пра ву ал тер на тив не пра дло ге. Ни је дан од њих не зна чи по т п у но од ри ца ње од су бјек т и в ног е ле мен т а. Пр ви п ред лог под ра зу ме в а да се у бу ду ћем гра ђан ском ко дек су ште та де фи ни ше на на чин на ко ји је т о био у ч и н ио Кон с т а т инови ћ одр едб ом ч л. 124 Ск иц е. Д руг и п р едлог са сто ји се у ши ре њу пој ма не и мо вин ске ште те из чл. 155 ЗОО, та ко да, по р ед б о ла и с т ра х а, о б у х в а т и и по в р е д у з а јем че н и х п ра в а л и ч но с т и. У по то њем слу ча ју за јем че на пра ва лич но сти тре ба ло би да бу ду од ре - ђ е н а опш т и м де лом бу д у ће г г р а ђ а н ског з а ко н и к а к а о п р а в а л и ч но с т и ко ја с у г а р а н т о в а н а Ус т а в ом, по т в р ђ е н и м ме ђу н а р од н и м у г о в о ри м а и оп ште при хва ће ним пра ви ли ма ме ђу на род ног пра ва. Пот пу на објек ти виза ци ја мо ралне ште те се и не раз ма тра. Раз ми шља се о мешовитој струк-

495 т у ри мо р а л не ш т е т е, од носно о опт им а л ном н а ч и н у д а с е с у бјек т и в но схва ћена морал на ште та про ши ри та ко да об у хва ти и одређене објектив - не ком по нен т е. Тра ж и с е на ч и н да, у з до с а да ш њ е т р п љ е њ е у и н т и м ној с ф е ри ош т е ћ е н и к а (д у ше в н и б о л, т е ле сн и б о л, с т р а х), мор а лн а ш т ет а о б у х в а т и још и а п с т ра к т н у по в р е д у з а јем че н и х п рав а л и чнос т и односно у ш т р б на з а ко ном з а ш т и ће н и м л и ч н и м (не и мо ви н ск и м) до бри ма. Због че га је хр ват ск и за ко но да ва ц на п ра вио по т п у н и за о к ре т у ра з у- ме ва њу мора лне ш т ет е? Који су ра злози п ре ва г н у л и? Пр во, п ра в ном л и ц у не мо же се при зна ти пра во на на кна ду мо рал не ште те све док се она разу ме као бол или страх. Упра во ово хр ват ски прав ни пи сци и на во де као раз лог за про ме ну схва та ња о не и мо вин ској ште ти [Baretić 2006: 472]. Међу тим, за то ни је нео п ход на пот пу на објек ти ви за ци ја пој ма мо рал не ште - т е, ње но а п со л у т но сво ђе ње на по вре д у п ра ва л и ч но с т и, не го је до вољ но да се су бјек т и в но сх ва ће на не и мо ви н ска ш т е та п ро ш и ри она ко ка ко је то у ч ин ио ц рно гор ск и за ко но да вац, те да се п ри х ва т и да у не ки м слу ча је ви ма мо ра лна ш т е т а н и је н и ш т а д ру г о до а п с т ра к т на по в ре да не и мо ви н ског п ра ва, и л и објек т а т а к вог п ра ва, и л и п ра вом за ш т и ће ног не и мо ви н ског ин те ре са. Ипак, ја сно је да без ми ни мал ног по ма ка у сме ру објек ти ви зо - вања појма мора лне ш тете н ије мог уће да се п раво на њен у нак над у п ризна и п ра в н и м л и ц и ма. Шта ви ше, објек т и ви за ц и ја мо ра л не ш т е т е ола к ша ла би од лу ку да се свим прав ним су бјек ти ма, па и прав ним ли ци ма, при зна п ра в о на на к на д у мо ра л не ш т е т е и з а зв а не по в р е дом у г о в ор не о ба в е з е 18. Дру го, ука зу је се на то да је по вре да пра ва лич но сти прав ни а не ме д и ц и н ск и по ја м, па п ри х ва т а ње објек т и в не кон цеп ц и је мо ра л не ш т е т е тре ба да омо гу ћи да о ви си ни на кна де од лу чу је суд а не ве штак [Radolović 2006: 158]. Овај ар гу мент не сто ји. Ште та је прав ни по јам у сва ком случа ју. Ка да се ште та схва ти су бјек тив но, као бол или страх, пи та ње за в еш т ак а мед иц и нске с т руке може да буде да л и у сит уац ијама к ак в а је ош т е ће н и ко в а нор ма л но до ла зи до т р п љ е њ а у и н т и м ној сфе ри, и к а к в о је то т р п ље ње у по гле д у и нт ензит ета и т рајања. Суд цен и нала з и м иш ље - њ е в е ш т а к а с ло б од но, з а јед но с д ру г и м до к а зи ма. До ма ћ и ау т о ри к а ж у да би и з јед на ча в а њ е в е ш т а к а с ја в ном ис п ра в ом у по гле д у до к а зне сна г е зна чи ло пот чи ња ва ње суда вештаку, што је не при хва тљи во [Poznić i Rak ić -Vo d i ne l ić 1999: 263], а фран цу ски прав ни пи сци ис ти чу да суд (мо ра да) има да ле ко ви ше сло бо де при утвр ђи ва њу ви си не ште те и из но са на - к на де к а да је у п и т а њу не и мо ви н ск а ш т е т а, не г о к а да је у п и т а њу и мо - вин ска ште та [Ca r b on n i e r 2004: 2273]. Ве штак не од лу чу је ни о че му, па ни о ви си ни на кна де на ко ју оште ће ник има пра во. Дру гим ре чи ма, и су бјек тив но схва ће на мо рал на ште та је прав ни кон структ, а суд је тај ко ји утрв ђу је да ли је до ње до шло и ко ли ка на кна да мо же да пру жи сат исфа кц ију ош т е ће н и к у, т о је с т да м у по мог не да ла к ше под не се ко на ча н, не по п р а в љи в г у би т а к у мо р а л ној с ф е ри. О в а ко сх в аћен а с ат исфа кц ија п р ед с т а в љ а св р х у нов ча не на к на де не и мо ви н ске ш т ет е [Ca rbonn ie r 20 0 4: 2272]. Ре ч им а у гледног ш в ајц а рског п исц а, н ак н ад а мор а лне ш т ет е је 18 Хр ват ски за ко но да вац до нео је и ту од лу ку, вид. чл. 346, ст. 1, ЗО О ХР.

496 мелем з а с рце ош т ећен ик а: [La ré p arat io n m orale] veu t me tt re d u b aume sur le co e ur du lésé [En gel 1997: 525]. Ра до ло ви ћ т в р д и да је п о л и т ич ко и де о ло ш к и т о т а л и т а р и з а м ко ји не п р и з н а је п ра в а л ич но с т и, је р не п р и з н а је с ло бо д у п о је д и н ц а, до ско ра сп р е ча в а о Хр в ат ск у да у дов ољној мери з а ш т и т и п ра в а л и ч но с т и, па и да р е де фи н и ше не и мо ви н ск у ш т е т у на ов ај на ч и н. О п р о ме на ма ко је је у ов ој о бла с т и до не о но ви ЗО О Х Р Ра до ло ви ћ г о в о ри к а о о на по ру да с е Хр в ат ск а п ри к љу ч и з а јед н и ц и де мо к р ат ск и х и ц и ви л и з о в а н и х на р о д а, з а ш т а је још пот ре бно с т ворит и п ра вн у к улт уру л ибера лне демок рат ије, к ул т у ру по ш т о в а њ а чо в е к а и њ е г о ви х в р ед но с т и [Radolović 2006: 131]. A c o n t ra r io, п р а в н а з а ш т и т а ко ју је по је д и н а ц у ж и в а о по југ ос лов енском ЗОО, док су му ду шев ни бол, те ле сни бол и страх при зна ва ни као не и- мо ви н ск а ш т е т а, в е з у је с е з а по л и т и ч ко и де о ло ш к и т о т а л и т а ри з а м и не п ри л и ч и де мо к рат ском и ц и ви л и зо в а ном на р о д у. Радолови ћ к аже и да с е в ећ а в аж но с т д аје в ел ик и м и п р ави м с л у ч а је ви м а не и мо ви н ске ш т е т е ка да се она схва ти као по вре да пра ва лич но сти, не го што је то био слу чај р ан ије, к а да с у с е н ак н аде дос уђив але з а в р ло ма ле по в р е де [ Radolović 2006: 158]. Пр во, ово је ем пи риј ска тврд ња ко ја би се мо ра ла чи ње нич но пот кре пи ти. И дру го, оста је пи та ње ме ри ла по ко јем се це ни шта су то ве ли ки и пра ви слу ча је ви, а шта тек ма ле по вре де. На с т р а н у по м и њ а њ е дв а т от ал ит а рн а с ус т ав а које је Х рв а тс ка и с к у с и л а у к ра т ком и с т о р и ј с ком ра з д о бљу, и то што Ра до ло вић про пушта да ка же на ко је си сте ме ми сли и да ли се они ме ђу со бом раз ли ку ју по би ло че му, па и по од но су пре ма лич ним пра ви ма: Су бјек тив на концеп ц и ја мо ра л не ш т е т е н и је н и т в о р е ви на, н и мар к а н т но о б е ле ж је т о т а- л и т ар н и х по р е да к а. О св р н и мо с е с а мо н а ш в ајц а рско п р а в о и п р а в н у т е о ри ју. Те р си је ( Te r ci e r) к а же: Мо ра л на ш т е т а (le tort mo ral, de r im m a te r i a le Un bil, il tor to m o ra le) је сте фи зич ка или пси хич ка пат ња ко ју осе ћа жр тва услед на пада на ње ну лич ност [Ter ci er 2009: 252, 378]. Мо рал на ште та (le tort mo ral) је д у шев на и л и т е ле сна пат ња (су бјек т и в н и еле мен т) ко ју осе ћа ош т е ће н и к ус лед по в р еде њ е г о в е л и ч но с т и (о бје к т и в н и е ле ме н т). Од г о в о р но с т з а мо рал ну штету је уре ђе на од ред бом чл. 49 швај цар ског Законика о облиг а ц и јама. Пос е б но је п ри зна т а мо ра л на ш т е т а услед т е ле сне по в р е де, к а о и мо рал на ште та услед смр ти чла на по ро ди це (чл. 47). Нео п ход но је да т е ж и на по в р е де оп ра в да в а на к на д у, к а о и да ш т е т н и к н ије на нек и д руг и н ач и н п ру ж ио с ат и сф а кц ију ош т ећ ен и к у. И м а и д руг и х п р оп ис а који у ре ђу ју по себ не об л и ке мо ра л не ш т е т е и од г о вор нос т за њи х [Wer ro 2003: 267, 331]. У прав ној те о ри ји го во ри се о не ми ру ко ји штет ни ко ва про тив - п ра в на ра д њ а мо же да и з а з о в е у пси х и ч кој сфе ри ош т е ће н и к а ; о с т и д у, т у зи, бриг ама, не ра с по ло же њу ко је ош т е ће н и к т р п и ус лед пов р еде час т и и у гле да ; о т о ме к а ко ус лед т е ле сне по в р е де мо же да на с т а не ма т е ри ја л- на ште та, али и те ле сни бол и ума ње ње од но сно гу би так ра дости живље - ња и ду шев ног ми ра [En gel 1997: 523] 19. 19 До мо рал не ште те у швај цар ском пра ву до ла зи услед по вре де лич но сти, те ле сне по вре де и смр ти [E n gel 1997: 524].

497 Углед н и фра нц уск и п исц и, браћа Мазо ( Mazeaud), г оворе о мора лној ш т е т и ко ја по г а ђа м и сл и и осе ћа ња и не спор но и ма субјект и вне елемент е: Уво де по ја м мо ра л не и мо ви не (le pa t r i mo i ne mo r al), ко ја п ред с т а в љ а ск у п лич них до ба ра јед ног ли ца и ко ја има сво ју дру штве ну и афек ци о ну страну [Ma ze aud et al., 1998: 422 423] 20. Бра ћ а Ma зо мо ра л н у ш т е т у од ре ђу ју к а о по в р е д у д ру ш т в е не и л и а ф ек ц и о не с т р а не мо р а л не и мо ви не јед не л и ч но с т и. Уз по в ре д у д руш т вене с т ра не л и чнос т и (њене час т и, у гледа, достојан ства, телесног интегритета и слично) обично на стаје и нека имо - вин ска ште та, али то не мо ра да бу де слу чај: при мер по вре де ко ја ни је п р а ћена још и м а т е ри ја л н и м г у би т ком је с т е по в р еда е т и чк и х одно сно ре ли ги о зних осе ћа ња. С дру ге стра не, по вре да афек ци о не стра не лич но - с т и по п ра ви л у н и је по ве за на с и мо ви н ском ш т е т ом, п ре ма бра ћ и Ма зо, не г о се ма н и фе с т у је са мо у и н т и м ној сфе ри, ре ц и мо, к а о д у шев на пат њ а због г уби тк а бл и ске осо бе. Ф ра н ц у ска док т ри на да в но је у к а за ла на т о да за да так уста но ве од го вор но сти у гра ђан ском пра ву ни је да по пра ви повре ду која је нанет а неком п ра вно заш т ићеном добру, нег о да о тк ло н и и л и у бла ж и п о с ле д и це т е п о в ре де ко је се ис по ље у имо ви ни или би ћу оштеће ни ка. У том сми слу се у де лу прав не те о ри је и пра ви раз ли ка из ме ђу пој мо в а le dom ma ge и le pré ju d i c e. По јед ном схва та њу ово пр во је део фак тич ког по рет ка (ре ци мо, по вре да те ла, dom ma ge cor po rel ), што за после д и ц у мо же да и ма ра з л и ч и т е п ра вом п ри зна т е и мо ви н ске и л и не и мо - ви нске г уби тке ( préjud ice pat r imon ial, préjud ice ext r a-pa t r i mon ial) з а ко је мо же да се за х т е ва на к на да [ P r a del 20 0 4: 11]. Ф ра н ц у ск и К а са ц и о н и суд (Co ur de cas sa tion) је још 1833. го ди не пр ви пут pra e ter le gem п ри знао п ра во на на к на д у не и мо ви н ске ш т ет е и од т а да не одс т упа од једне в рло ш ир о - ке кон цеп ци је ком пен за бил них гу би та ка [Ga land-car val 2001: 88]. Да сумирамo: Ста ра гра ђан ско прав на иде ја о мо рал ној ште ти као и н т и м ном т р п љ е њу не мо же с е п ри п и с а т и ев ен т у а л ној т о т а л и т ар но с т и по ре да ка у ко ји ма је на ста ја ла или би ва ла при хва ће на. С убјект и вно сх ват ање о мора лној ш т ет и не г овори п рот и в пос т оја ња не к и х по с е б н и х п ра в н и х с р ед с т а в а з а о т к ла њ а њ е а п с т ра к т н и х по в р е да пра ва лич но сти Ка же и сâм Обрен Стан ко вић: С у бјек т и в на кон цеп ц и ја не и мо ви н ске ш т е т е не знач и да т а к в а ш т е т а не мо же да с е п р о у з р о к у је по в р е дом не и мо ви н ског пра ва, не го да сва ка по вре да не и мо вин ског пра ва не зна чи ауто мат ски и не и мо вин ску ште ту. Дру га ствар је то што се на св а к у т а к ву по в р е д у мо ра р е а г о в а т и и ш т о по не к а д т а р е а к ц и ја у п р ав о је с т е до с у ђи в а њ е нов ча не с у ме у ко рис т т у ж и о ца а на ра чун ту же ног [Станковић 1998(1963): 33]. Онај ко ме је по вре ђе но пра во лич но сти има пра во на нов ча ну на кнад у мо р а л не ш т е т е ис к љу ч и в о а ко з б ог т е по в р е де под но си и д у ше в н и 20 Јед на к ри т и ка сх ва та ња о мо ра л ној и мо ви н и мо же се на ћ и код Сла ви це Кр не т е [K r ne t a 2007(1957), 261].

498 бол 21. Ме ђу т и м, в ећ с а ма по в р е да п ра в а л и ч но с т и је с т е до в ољ на да суд на р е д и о б ја в љи в а њ е п р е су де и л и ис п ра в ке по ч л. 199 ЗО О б е з о б зи ра на то да ли је кон крет на по вре да иза зва ла и тр пље ње у ин тим ној сфе ри 22. Суд то мо же и ка да је по вре ђе но не ко не и мо вин ско до бро прав ног ли ца. И ма ау т о ра ко ји с е не с ла ж у с ови м т у ма че њ ем: По Во д и не л и ће в ом мишљењу ефикасна заштита личности мо гу ћа је је ди но ако је за упо тре - бу сви х ра с по ло ж и ви х п ра в н и х с р ед с т а в а (а т у спа да ју нов ча на на к на да мо р а лне ш т ет е, о бјав љив ањ е п р ес уде и л и ис п р а в ке, де м а н т и и д ру г о) до вољ на и са ма по вре да лич них до ба ра. Уз то он да мо же да се про пи ше и да се нов ча на на к на да досуђује само оно ме ко и ма спо с об но с т з а са т ис - ф а к ц и ју, и л и с амо з а т еже пов р еде, и т о ме с л и ч но. В о д и не л и ћ, д а к ле, сма тра да ва же ће су бјек тив но од ре ђе ње не и мо вин ске ште те не до зво љава су ду да на ре ди опо зив, по вла че ње тврд ње, ис прав ку, укла ња ње плак а т а а ко по вре да кон к ре т ног су бјек т и в ног п ра ва н и је п ра ће на т е ле сн и м бо лом, или ду шев ним бо лом, или стра хом [Водинелић 1996: 400]. Ме ђутим, то не про из ла зи из је зич ког ту ма че ња чл. 199 ЗОО, по ко јем у случа ју по вре де пра ва лич но сти суд мо же да на ре ди да се об ја ве пре су да или ис п ра в к а, по ву че и з ја в а и л и би ло ш т а д ру г о ч и ме се пос т иже ис т а св рх а. Не ма и з ри ч и т ог з а х т е в а да је ус лед по в р е де п ра в а л и ч но с т и и ма ла ц т ог пра ва тр пео још и пси хич ки или фи зич ки бол или страх 23. И на че, су до - ви до пу шта ју ку му ла ци ју прав них сред ста ва за от клањање повреде права лич но сти и нов ча не на кна де не и мо вин ске ште те 24. Су бјек тивна кон цеп ци ја морал не ште те не спор но има сво јих сла бо - с т и. По ме н у т е су по т е ш ко ће да с е у њ е н и м ок ви ри ма п ри х в а т и и де ја да и п ра в но л ице може да т рп и неимови нск у ш т е т у 25. По ред то га, ка да се не и мо вин ска ште та раз у ме као ду шев ни бол или те ле сни бол или страх, он да на к на д у т а к в е ш т е т е мо же да з а х т е в а с а мо оно фи зи ч ко л и це ко је има способност за ин тим но тр пље ње. Спор ни су слу ча је ви ка да оште ће - н и к услед повреде ос т ане без свес т и, односно у д уг от рајном и л и коначном ста њу ко ме, па не осе ћа бол и страх, или ни је у ста њу да нас о то ме оба- 21 Вид.: Ре ше ње Вр хов ног ка са ци о ног су да Рев. 584/2010 од 11. фе бру а ра 2010, у ар хиви ау тор ке (нај ви ши суд, из ме ђу оста лог, на ла же пр во сте пе ном су ду да утвр ди да ли је по во дом нео сно ва ног ли ше ња сло бо де оште ће ник тр пео страх чи ја ја чи на и тра ја ње оправд а в а д о с у ђ и в а њ е н а к н а д е. Не о с н о в а н о с т л и ш е њ а с л о б о д е н и је д о в о љ н а). 22 Исто вре ди за прав на сред ства из чл. 101 За ко на о јав ном ин фор ми са њу и ме ди ји ма, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 83/2014 (ре ци мо, бри са ње ау дио или ви део за пи са ко јим је по вређе но пра во на при ват ност). 23 Би т не ч и њ ен и це з а од л у ч и в а ње о о снов анос т и з а х т е в а да с е о т р о ш к у т у же ног об ја ви и з р е к а п р е с у д е ко јом је у т в р ђ е н а п о в р е д а ж и г а с у : и н т е н з и т е т н а п а д а н а п о в р е ђ е н о д о б р о, на чин и сред ства ко ји ма је по вре да учи ње на, ко ли чи на ро бе ко јом је по вре да учи ње на, усло - в и п од ко ји м а п р а в н и с у бје к т и п о с л у ј у, п о н а ш а њ е од г о в о р н о г л и ц а н а кон и з в р ш е н е п о в р е - д е, н ег ат и вн е е к о н о м с к е п о с л е д и ц е п о в р е д е п о н о с и о ц а ж и г а и т о м е с л и ч н о. П а р а ф р а з а из во да из Ре ше ња Ви шег тр го вин ског су да, Пж. 6348/2008(3) од 29. ја ну а ра 2009. 24 З а к љу ч а к С а в е т о в а њ а г р а ђ а н ск и х и г р ађ а нско -п р ив р едн и х одељ ењ а С ав ез ног с уд а, вр хов них су до ва ре пу бли ка и ау то ном них по кра ји на и Вр хов ног вој ног су да од 15. и 16. окто бра 1986. 25 И м а ау т о р а ко ји т о н е в и д е к а о п р о б л е м. П р а в о п р а в н о г л и ц а, к а о ко л е к т и в и т е т а, н а н а к н ад у неимови н ске ш т е т е К а р б о н и је н а з и в а fan ta sme de fantômes, п ри в и ђ а њ е м д у хо в а, и ис ти че пе нал ни ка рак тер те уста но ве [Car bon ni er 2004: 2273].

499 ве сти, или су не до вољ на људ ска са зна ња о то ме шта он мо же да осе ћа, од но сно да л и су си л и на и т ра ја њ е њ е г о ви х не г а т и в н и х с ен з а ц и ја и о с е - ћ а њ а т а к в а да оп ра в да в а ју на к на д у. Не к а да је б ол ко ји ош т е ће н и к т р п и у ма њ ен и л и по т п у но е л им ин ис а н леко вима п р от и в б олов а [ Мед и ћ 2014: 19]. Ме дић ука зу је и на по ку шај да се то што чо век због не све сти гу би од ре ђе ни број да на у жи во ту пред ста ви као по се бан об лик ду шев не пат - ње, али за кљу чу је да то не мо же ус пе ти, јер се по пра ви ли ма ЗОО нов чана на к на да да је за т ач но одређене д ушевне б олове. Д руг и м реч има, човек ко ји се про бу ди из ко ме из ве сно ће па ти ти због то га што је део жи во та про вео без све сти о то ме. Ме ђу тим, ту ње го ву пат њу срп ско пра во не при зна је као ште ту [Медић 2014: 19]. Уз то, су до ви сма тра ју да је и за трпље ње стра ха по треб на свест у пу ном оби му: Ако оште ће ни из гу би свест услед по вре де мо зга, а по што до ђе све сти не мо же да се се ти штет ног до га ђа ја, он да он не мо же да осе ћа ни при мар ни, ни се кун дар ни страх 26. И уз раст оште ће ни ка мо же да бу де пре пре ка да осе ти ду шев ни бол или страх. Су до ви се тру де да ове и дру ге спор не слу ча је ве по кри ју ши рим т у ма че њ ем з а кон ског п ра ви ла, а ко је т о ра зу м но мо г у ће 27. Ме ђу тим, тај на пор не би био по тре бан ако би се већ са ма по вре да пра ва лич но сти, или лич ног до бра као објек та тог пра ва, раз у ме ла као не и мо вин ска ште та. Ево при ме ра из упо ред ног пра ва [Wer ro 2003: 336 337, 344]: По вре да лич но сти се у швај цар ском праву сматра објективним елементом моралне ш т е т е, а пат њ а ко ју ош т е ће н и к под но си ус лед ов е по в р е де по сма т ра се као њен су бјек тив ни еле мент. То зна чи да оште ће ник ко ји ни је у ста њу да осе ти пат њу не мо же да пре тр пи мо рал ну ште ту. Ме ђу тим, у не ким с л у ч а је ви м а С а в е зн и с уд (Tr ib un a l fédéral) је сма трао да је објек тив ни е ле мен т мо ра л не ш т е т е в а ж н и ји од су бјек т и в ног: 1983. г о д и не до с у д ио је на к на д у мо р а л не ш т е т е дев ојч иц и ко ја је ус лед т е ш ке по в р е де мо зг а трај но оста ла без све сти. Ве ро (Wer ro) кри ти ку је ову прак су: Са ве зни суд је оч и глед но н а ме р а в а о д а по с р ед но у б л а ж и п а т њ е ч л анов а пор од ице по в р е ђе ног де т е т а. До су д ио је на к на д у з а т е ле сн у пат њу де в ој ч и ц и ко ја ни је у ста њу то да осе ти јер чла но ви ње не по ро ди це ни су има ли не посре дан од штет ни зах тев. На и ме, пре ма од ред би чл. 47 швај цар ског За ко - н и к а о обл и г а ц и ја ма, ч ланови пор од ице и ма ју п ра во на на к на д у мо ра л не ш т е т е са мо у с л у ча ју см р т и бл и ског л и ца, а де в ој ч и ца н ије у м рла нег о је па ла у ко му. И по ред то га, Ве ро ис ти че да ни је при ме ре но да се на кна да за ин тим но тр пље ње до су ђу је они ма ко ји то не мо гу да осе те. Но ва пракса Са ве зног су да, пи ше Ве ро, с пра вом при зна је да бли жњи има ју не посре дан захтев за на кна ду ште те услед по вре де њи хових сопствених личн и х и нт ер ес а, и т о п р е м а но в ом ш и р о ком т у м а че њу п р а ви л а и з ч л. 49 26 Пре су да Окру жног су да у Ва ље ву Гж. 1259/2007(1) од 13. но вем бра 2007. 27 Те к р о ђ е но де т е и м а п р а в о н а н ак н ад у н ем ат ер ија лне ш т ет е з а п р ет р п љ ене д уше в - не бо ло ве због смр ти бли ског ли ца, јер ће оно до жи вља ва ти бол раз во јем све сти и ду шев ним сазрева њем. Закљу чак Са ве то ва ња пред став ни ка Са ве зног су да, вр хов них су до ва ре пу блик а и ау т о н ом н и х п о к р а ји н а и Вр хов н о г в ој н о г с у д а о п р о б л е м и м а н е м а т е р и ја л н е ш т е т е од 15. и 16. ок то бра 1986. До су ђу је се, да кле, бу ду ћа мо рал на ште та ка да је то мо гу ће. Ме ђу тим, к а д а б и с е р а д и л о о н а к н а д и з а а п с т р а к т н у п о в р е д у п р а в а л и ч н о с т и, т а н а к н а д а б и м о р а л а да бу де ве ћа, јер по вре да по сто ји ex tunc, а душевнe бо ли ће тек да усле де.