UDGIVET AF ADVOKATSAMFUNDET NR. 02 MARTS 2015 KOLLEGA PÅ AFVEJE Advokater tager vare på hinanden DE LOKALE RØDDER Interview med Martin Holm Land HOLD FØLELSERNE UD I STRAKT ARM Formanden for Danske Familieadvokater, Lone Brandenborg, om at holde den gode tone EFTERUDDANNELSE I EN TRAVL HVERDAG EU-DOMSTOLEN OM EU VIL GØRE 02/2015 KARTELSYNDERE ADVOKATEN 1 26 36 TILTRÆDELSE AF EMK ERSTATNINGSANSVARLIGE 40
ERSTATNINGSDIREKTIVET EU-DIREKTIV VIL GØRE KARTEL- SYNDERE ERSTATNINGSANSVARLIGE EU vil kickstarte den private håndhævelse af konkurrencereglerne. Et nyt direktiv skal gøre det lettere for ofre for ulovlige overpriser at få erstatning fra virksomheder, der ikke spiller efter reglerne. AF MARTIN ANDRÉ DITTMER, PARTNER OG SAM MACMAHON BALDWIN, ADVOKAT, GORRISSEN FEDERSPIEL DET SKAL VÆRE NEMMERE for virksomheder og forbrugere, der har betalt for meget at få erstatning fra kartelsyndere og andre virksomheder, der overtræder konkurrencereglerne. Det synspunkt har været på dagsordenen i Bruxelles længe, og det lovforberedende arbejde begyndte allerede for ti år siden med Europa-Kommis sionens Grønbog om erstatning for brud på konkurrencereglerne. Grønbogen pegede på de primære hindringer for et mere effektivt system til behandling af erstatningssager og kaldte medlemsstaternes lovgivning på området fuldstændig underudviklet. Udfordringerne var ifølge Europa-Kommissionen mange. Blandt andet, at ofrene sjældent har adgang til det bevismateriale, der er nøglen til at gøre erstatningskrav gældende, at afgørelser fra konkurrencemyndigheder om overtrædelser ikke altid er nok til at statuere erstatningsansvar, at bevisbyrden for at have lidt et tab herunder omfanget er ganske svær at løfte, og at de sagsøgere, der selv er virksomheder, ofte bliver mødt med det argument, at en eventuel overpris blot er blevet væltet over på næste omsætningsled. Hertil kommer, at brud på konkurrencereglerne adskiller sig fra anden økonomisk kriminalitet. Ofrene kan ofte bestå af mange, der har tabt lidt i modsætning til for eksempel bedrageri eller underslæb, hvor tit én eller få har tabt meget. Når tabet er begrænset, står besværet og omkostningerne ved en retssag ikke mål med det, der kan vindes. Det er kun den ualmindeligt principfaste forbruger, der magter at gå rettens vej for at blive kompenseret for overprisen på en forbrugsvare som følge af producenternes ulovlige prisaftale. Europa-Kommissionens Grønbog blev efterfulgt af en Hvidbog i 2008 med detaljerede forslag til, hvordan der kan tages fat på hindringerne for effektive erstatningssøgsmål i konkurrencesager. Europa-Kommissionens forslag til direktiv bygger på forslagene i Hvidbogen, og det endelige Direktiv 2014/104/EU blev vedtaget i november 2014 med Margrethe Vestager ved roret som konkurrencekommissær. I Danmark er spørgsmålet om erstatning for brud på konkurrencereglerne ikke reguleret i konkurrenceloven og afgøres derfor efter de almindelige erstatningsretlige regler. Der er enkelte danske afgørelser på området. Den nyeste afgørelse er fra Sø- og Handelsretten 15. januar 2015, hvor Akzo Nobel blev pålagt at betale erstatning på godt 10 millioner kroner til Cheminova på baggrund af Akzo Nobels deltagelse i kartellet for MCAA kemikalier. I forhold til erstatningssager for misbrug af dominerende stilling kan nævnes UfR 2005.2171 H, hvor DSB blev pålagt at tilbagebetale ulovligt opkrævede havneafgifter, og UfR 2012.3000 H, hvor TDC blev pålagt at betale 10 millioner kroner i erstatning til Telenor for ulovlig afvisning af adgang til TDC s kobbernet på baggrund af telelovgivningen. Direktivet vil indebære behov for ændring blandt andet de danske regler om bevismidler og forældelse. Ligesom Direktivet formentlig vil kræve, at lovgiver indfører særlige bevisbyrderegler. Direktivet vil give yderligere grobund for privatretlig håndhævelse af konkurrencereglerne og vil dermed supplere konkurrencemyndighedernes og anklagemyndighedens offentligretlige håndhævelse. Direktivet har derfor betydning for virksomheder i Danmark. Når virksomhederne skal vurdere deres egen adfærd som led i compliance og risk-management procedurer, skal de nu i større omfang til at indregne risikoen for, at eventuelt brud på konkurrencereglerne kan medføre erstatningskrav fra kunder eller konkurrenter. ADGANGEN TIL BEVISMATERIALE Ifølge Direktivet skal sagsøgere kunne anmode retten om at pålægge den sagsøgte virksomhed eller tredjemand at fremlægge beviser til underbygning af erstatningskravet (editionspålæg). Sagsøgere skal have ret til at kræve fremlæggelse af beviser af relevans for deres krav, uden at de behøver at identificere de konkrete beviser. Sagsøgeren kan derfor blot bede retten om relevante kategorier af beviser. Anmodningen skal dog være så konkret som mulig og er underlagt en generel test om proportionalitet. Retten skal derfor vurdere, om anmodningen er rimelig under hensyn til formålet, og ifølge Direktivets præambel skal retten forhindre egentlige fisketure det vil sige alt for ukonkrete eller brede søgninger efter irrelevante oplysninger. Retten skal også kunne pålægge andre end parterne at fremlægge beviser. Til stor diskussion har været, i hvilket omfang retten skal kunne pålægge konkurrencemyndigheder at udlevere dokumenter fra sin sagsbehandling. Bekymringen er, at adgangen til dokumenter 40 ADVOKATEN 02/2015
hos konkurrencemyndigheden vil undergrave de vigtige samarbejdsordninger, der giver virksomheder bødefritagelse eller nedsættelse ved medvirken til afsløring af karteller (leniency). Det har været vigtigt at sikre, at den lettere adgang til privat håndhævelse og erstatning ikke sker på bekostning af den offentlige håndhævelse. Og det giver sig selv, at virksomheder er mindre tilbøjelige til at give selvinkriminerende oplysninger, hvis oplysningerne kan bruges imod dem i en senere erstatningssag. Derfor fastslår Direktivet, at domstolene aldrig kan pålægge konkurrencemyndigheder at udlevere selvinkriminerende dokumenter såsom leniency anmodninger og forligsindlæg. Fra et dansk perspektiv har domstolene allerede i dag mulighed for at pålægge parter og tredjemand at fremlægge dokumenter. Det fremgår af reglerne om editionspålæg i retsplejelovens 298-300. Men domstolene er i praksis ganske restriktive, og der er almindeligvis skrappe krav til konkretiseringen MARTIN ANDRÉ DITTMER Partner og leder af Gorrissen Federspiels specialegruppe for EU- & Konkurrenceret. Han har omfattende praktisk erfaring med og ekspertise inden for EU- og konkurrenceretten og har i en årrække rådgivet virksomheder om alle aspekter af konkurrenceretten, herunder i sager om erstatning for konkurrenceretsovertrædelser. SAM MACMAHON BALDWIN Advokat i Gorrissen Federspiels specialegruppe for EU- & Konkurrenceret. Han rådgiver virksomheder om problemstillinger inden for EU- og konkurrenceretten herunder konkurrencebegrænsende aftaler, misbrug af dominerende stilling, fusionskontrol og statsstøtte. af begæringen om edition. Direktivets understregning af, at retten skal kunne kræve udlevering af relevante kategorier af beviser lægger derfor op til en bredere adgang til editionspålæg, end det der gælder i danske retssager i dag. SÆRLIGE REGLER OM FORÆLDELSE Direktivet pålægger medlemsstaterne at indføre forældelsesfrister på mindst fem år for sager om erstatning for brud på konkurrencereglerne. Forældelsesfristen må først begynde at løbe fra det tidspunkt, skadelidte burde være bekendt med, at et brud på konkurrencereglerne har påført ham et tab, og hvem der er den ansvarlige. Forældelsen løber dog under alle omstændigheder først fra det tidspunkt, overtrædelsen stopper. Hertil kommer, at forældelsen suspenderes, mens konkurrencemyndighederne behandler sagen, og den begynder først at løbe igen ét år efter konkurrencemyndighedernes afgørelse er endelig. Den danske forældelseslov finder også anvendelse i forhold til erstatningskrav for overtrædelser af konkurrenceloven. Forældelsesloven vil derfor skulle undergå visse ændringer i forhold til den nugældende relative forældelse på tre år. Det fremgår dog af præamblen til Direktivet, at absolutte forældelsesfrister som den danske 10-årige forældelse som udgangspunkt kan opretholdes. ANSVARSGRUNDLAG: VÆRDIEN AF KONKURRENCEMYNDIGHEDENS AFGØRELSER Sagsøgere bliver hjulpet med statuering af ansvar så langt, at retten skal lægge endelige afgørelser fra konkurrencemyndighederne uprøvet til grund ved en efterfølgende erstatningssag i samme medlemsstat. Et offer skal derfor ikke på ny føre bevis for, at virksomheden har overtrådt konkurrencereglerne. Direktivet siger dog ikke, at virksomheden automatisk har handlet ansvarspådragende med en afgørelse fra konkurrencemyndighederne imod sig. Der kan godt tænkes scenarier, hvor virksomheder objektivt set har overtrådt konkurrencereglerne, men hvor eksempelvis betragtninger om god tro gør, at virksomheden slipper uden om ansvar. I forhold til afgørelser fra udenlandske konkurrencemyndigheder indeholdt Europa-Kommissionens oprindelige direktivforslag et princip om gensidig anerkendelse af medlemsstaternes afgørelser. En art afgørelsernes fri bevægelighed som eksempelvis gælder for domme under Bruxelles 1-forordningen ville have tvunget danske domstole til at anvende afgørelser fra alle 28 medlemslandes konkurrencemyndigheder i danske erstatningssager. Sådan blev det dog ikke. Danske domstole skal ifølge Direktivet blot sikre, at sagsøger kan fremlægge afgørelser fra udenlandske konkurrencemyndigheder som bevismæssig formodning for, at konkurrencereglerne også er brudt i det land, hvor retssagen kører. VIRKSOMHEDER HÆFTER SOLIDARISK Hvis flere virksomheder har overtrådt konkurrencereglerne, fastslår Direktivet, at virksomhederne hæfter solidarisk over for alle skadelidte. Det nok klareste eksempel er priskarteller, hvor karteldeltagernes kunder hver især har betalt overpris. En kunde kan her gå efter karteldeltageren med de dybeste lommer, uanset han ikke var kunde hos netop den virksomhed. Virksomheder risikerer derfor at skulle kompensere ikke blot deres egne kunder for en ulovlig overpris men også kunderne hos de øvrige karteldeltagere. Der er to undtagelser til udgangspunktet om solidarisk hæftelse. Den første undtagelse har igen til formål at sikre, at leniency ordninger ikke undergraves. Virksomheder, der har fået bødeimmunitet, hæfter alene for egne kunders tab. Kun hvis andre kunder ikke kan opnå erstatning hos de andre overtrædere, vil virksomheden med bødeimmunitet kunne mødes med erstatningskrav fra andre 02/2015 ADVOKATEN 41
ERSTATNINGSDIREKTIVET kunder end dens egne. For det andet er der et begrænset smuthul for små og mellemstore virksomheder, hvis markedsandel er under 5 procent, såfremt visse betingelser er opfyldt. Direktivet forudsætter mulighed for internt regreskrav blandt virksomhederne, hvor der også er særlige regler til gunst for de virksomheder, der har hjulpet konkurrencemyndighederne og fået bødenedsættelse. I forhold til en karteldeltagers ansvar for andre virksomheders kunders tab, er det relevant at nævne en dom fra EU-Domstolen fra sommeren 2014. I dommen i sag C-557/12 Kone, udtalte EU-Domstolen, at medlemsstaterne efter omstændighederne skal tillade kunder at søge erstatning fra karteldeltagere, selvom kunden har købt sin vare hos en anden virksomhed, der vel at mærke ikke tog del i kartellet. Forklaringen er følgende: Hvis Virksomhed A, B, C og D har indgået en ulovlig aftale om at hæve priserne, vil det ofte have en afsmittende virkning på det generelle prisniveau i markedet. Priserne hos Virksomhed E der ikke selv er med i kartellet vil derfor være højere som følge af det kunstigt høje prisniveau, som Virksomhed A-D har skabt. Kunden hos Virksomhed E har derfor betalt en overpris, der kan henregnes til den ulovlige adfærd hos Virksomhed A-D. Derfor skal der være mulighed for erstatning. Fænomenet kaldes erstatning som følge af umbrella pricing. LETTELSE I SAGSØGERS BEVISBYRDE Direktøren for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, Agnete Gersing, citeres jævnligt for at sige, at karteller i gennemsnit medfører overpriser på mellem 10 og 50 procent. Uanset sagkundskabens statistikker vil det næsten altid være meget svært at bevise, at brud på konkurrencereglerne har medført et direkte økonomisk tab. Det kræver en analyse af, hvordan markedet ville se ud uden den ulovlige adfærd, hvilket er en ganske kompleks og dyr økonomisk øvelse. Spørgsmålet om tab og årsagssammenhæng er derfor uden Det virker sandsynligt, at Direktivet vil understøtte en i forvejen stigende kurve i antallet af erstatningssager. tvivl den største udfordring i langt de fleste erstatningssager, der udspringer af brud på konkurrencereglerne. Det er netop den erkendelse, der i 2013 fik Europa-Kommissionen til at udstede meddelelsen om tabsopgørelse i erstatningssøgsmål for overtrædelse af konkurrencereglerne 2013/C 167/07. Meddelelsen blev ledsaget af et ret omfattende arbejdsdokument med praktisk vejledning i tabsopgørelse. For at lette den tunge bevisbyrde fastsætter Direktivet, at der skal gælde en formodning for, at de mest alvorlige brud på konkurrencereglerne volder økonomisk skade. Formodningen gælder kun karteller. Karteller er defineret i Direktivet som aftaler eller samordnet praksis mellem konkurrenter om at koordinere deres konkurrencemæssige adfærd eller påvirke konkurrenceparametre. Direktivet opremser som eksempler de klassiske karteltyper i form af prisaftaler, markeds- og kundedeling, tildeling af produktionskvoter og bud-koordinering. Men der nævnes også andre typer som for eksempel import- eksportbegrænsninger, konkurrencebegrænsende foranstaltninger over for andre konkurrenter (kollektiv boykot), koordinering af intellektuelle ejendomsrettigheder samt koordinering af købspriser. Ofre for andre alvorlige brud på konkurrencereglerne nyder ikke godt af samme lettelse i bevisbyrden. Der er for eksempel ingen formodning for økonomisk skade ved bindende videresalgspriser eller visse former for misbrug af dominerende stilling. Der er dog stadig hjælp at hente i Direktivet. Det skyldes, at medlemsstaterne skal sikre, at hverken bevisbyrde eller krav til bevisstyrke i forhold til tab må gøre det praktisk umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at opnå erstatning. Medlemsstaterne skal endvidere sikre, at nationale domstole skal have beføjelse til at skønne den skade, der er forvoldt ved brud på konkurrencereglerne. Den eksisterende praksis fra danske sager viser, at danske domstole i hvert fald i nogle tilfælde ikke holder sig tilbage fra at anslå et muligt tab. OVERVÆLTNING OG DIREKTE KRAV Selv når det med sikkerhed kan konstateres, at brud på konkurrencereglerne har medført højere priser, er det vanskeligt at pege på, hvem der i sidste ende står med regningen. Ét af de første argumenter, en karteldeltager vil gøre gældende, er, at kunden blot har forhøjet sin egen pris og dermed væltet en eventuel overpris over i næste omsætningsled. Hvis en virksomheds omkostninger stiger, vil det almindeligvis have formodningen for sig, at virksomheden hæver sine egne priser. Det er med andre ord svært at identificere den skadelidte, og igen forudsætter det en ganske kompleks økonomisk analyse. Men der er også her et hensyn at tage til virksomheden, der har brudt konkurrencereglerne. Virksomheden risikerer at blive mødt med erstatningskrav både fra sine direkte kunder der ikke mener, der er sket overvæltning og fra virksomheder i senere omsætningsled, der omvendt gør overvæltning gældende. Direktivet søger at løse dette ved at fastslå, at den der gør overvæltning gældende, har bevisbyrden herfor. I sager, hvor den direkte kunde har stævnet sin karteldeltagende leverandør, siger Direktivet 42 ADVOKATEN 02/2015
altså, at det er leverandøren, der har bevisbyrden for, at kunden har væltet prisen over i næste omsætningsled. For at kunne løfte denne bevisbyrde, giver Direktivet den sagsøgte leverandør mulighed for at kræve fremlæggelse af beviser hos kunden og tredjemand tilsyneladende som parallel til sagsøgerens ret til edition og ud fra et equality of arms synspunkt. Hvis den karteldeltagende virksomhed omvendt bliver stævnet af en indirekte køber længere nede i værdikæden, er det i udgangspunktet den indirekte køber, der har bevisbyrden for overvæltning. Direktivet indeholder imidlertid en bestemmelse, der gør det muligt for køberen at skubbe bevisbyrden tilbage igen. Spørgsmålet om overvæltning i forbindelse med tabsopgørelsen er blevet behandlet i en række sager ved de danske domstole. Højesteret udtalte for eksempel i UfR 2005.2171 H, at efter det oplyste om konkurrencesituationen havde overtræderen ikke godtgjort, at der var sket overvæltning. UK, TYSKLAND OG HOLLAND ER GÅET FORREST I Danmark har der som i de fleste andre EU-lande kun været relativt få erstatningssager mod virksomheder i forlængelse af virksomhedernes brud på konkurrencereglerne. I UK, Tyskland og Holland er billedet imidlertid et andet. I disse lande rejses erstatningssager primært i egentlige kartelsager og i umiddelbar forlængelse af en brugbar afgørelse fra konkurrencemyndighederne. Det er interessant, at én af driverne bag udviklingen har været virksomheder, der tjener penge på erstatningssagerne uden selv at være ofre. Der er selskaber, der specialiserer sig i at opkøbe erstatningskrav fra potentielle ofre, for derefter at anlægge et søgsmål mod skadevolderen. På samme måde er der advokatfirmaer, der specialiserer sig i at føre sådanne erstatningssager, og som efter hver afgørelse fra konkurrencemyndighederne navnlig Europa-Kommissionen aktivt henvender sig til mulige ofre med tilbud om at køre en erstatningssag efter no cure, no pay princip eller med ekstern finansiering. En anden grund til, at navnlig UK har mange sager, er givetvis det engelske retssystems regler for edition, hvor sagsøgeren har mulighed for omfattende adgang til modpartens dokumenter. UK s forspring i den sammenhæng bliver begrænset som følge af Direktivets editionsregler. Sagsøgerne spekulerer dog i det hele taget i mulighederne for forum shopping grundet sagernes ofte grænseoverskridende karakter. Den store aktivitet i erstatningssager i disse lande skyldes også, at visse store virksomheder har en erklæret politik om at anlægge erstatningssager i forlængelse af kartelafgørelser. Det bedste eksempel er nok Deutsche Bahn, der har en bevidst strategi om at forfølge Når virksomheder skal vurdere deres egen adfærd i lyset af konkurrenceretten, skal de nu i større omfang til at indregne risikoen for, at brud på konkurrencereglerne medfører erstatningskrav fra kunder eller konkurrenter. kartelsyndere. Senest har Deutsche Bahn stævnet 13 flyselskaber for næsten 3 milliarder euro på baggrund af et kartel på markedet for godsflyvning. DANSK PERSPEKTIV Direktivet gør sandsynligvis livet lettere i visse sammenhænge for danske virksomheder og forbrugere, der ønsker at opnå erstatning fra virksomheder, der ikke spiller efter konkurrencereglerne. Kun tiden vil vise, hvor stor en virkning Direktivet kommer til at få, men det virker sandsynligt, at Direktivet vil understøtte en i forvejen stigende kurve i antallet af erstatningssager. Afgørende bliver navnlig, om store danske virksomheder med Direktivet i hånden vil forfølge erstatningssager i Danmark i større omfang eventuelt også med udnyttelse af mulighederne for gruppesøgsmål. Det behøver ikke kun at være kartelsager, men kan også være sager om misbrug af dominerende stilling, hvor en virksomhed har tabt omsætning som følge af at være blevet ulovligt fortrængt fra markedet. Det bliver også centralt, hvordan danske domstole i praksis vil anvende Direktivets krav om lettelse i sagsøgernes bevisbyrde i relation til tab og om domstolene vil anse den allerede eksisterende praksis som værende tilstrækkelig lempelig. Domstolene har i det hele taget en meget stor rolle at spille i forhold til, om Direktivet får den store betydning, den er tiltænkt, eller blot bliver et lovgivningsmæssigt slag i luften. Direktivet ændrer dog ikke på, at skadelidte ofte vil skulle vente ganske længe fra indgivelse af stævning til endelig dom og dermed betaling. For virksomheder er Direktivet også udtryk for endnu et lovgivningsmæssigt tiltag, der gør det dyrere at overtræde konkurrencereglerne. Direktivet kommer i forlængelse af den danske sanktionsreform i 2013, der indførte fængselsstraf for kartelovertrædelser og et væsentligt højere bødeniveau. Der er endnu ikke meldt noget ud, om hvornår Direktivet bliver implementeret i Danmark sidste frist er i december 2016. Det vides heller ikke, i hvilket omfang implementeringen vil ske igennem konkurrencelo-ven, retsplejeloven eller ved selvstændig lov, og i hvilket omfang visse dele af Direktivet blot vil blive implementeret via en ændret fortolkning af eksisterende regler. Erhvervs- og Vækstministeriets grund og nærhedsnotat fra 2013 til Europaudvalget bekræfter at Direktivet får lovgivningsmæssige konsekvenser, men uddyber ikke, hvordan implementeringen forventes at ske lovteknisk. 02/2015 ADVOKATEN 43