Grundlovens 20 og det danske medlemskab Ole Spiermann, Bruun & Hjejle 14. december 2017
Grundlovens 20 Bedømt efter ordlyden hvor svært kan det være? stk. 1: Beføjelser, som efter denne grundlov tilkommer rigets myndigheder, kan ved lov i nærmere bestemt omfang overlades til mellemfolkelige myndigheder, der er oprettet ved gensidig overenskomst med andre stater til fremme af mellemfolkelig retsorden og samarbejde. stk. 2: Til vedtagelse af lovforslag herom kræves er flertal på fem sjettedele af folketingets medlemmer. Opnås et sådant flertal ikke, men dog det til vedtagelse af almindlige lovforslag nødvendige flertal, og opretholder regeringen forslaget, forelægges det folketingsvælgerne til godkendelse eller forkastelse efter de for folkeafstemninger i 42 fastsatte regler. 2
Afgrænsning af grundlovens 20 Op ad Grundlovens 88 Grundlovens 20 Ned ad Grundlovens 19 / 3 3
Grundlæggende overvejelser Strengt taget stilles disse kvalificerede krav ikke til selve traktatens afslutning, men til det led i gennemførelsen, som består i at overdrage de forfatningsretlige beføjelser til den internationale organisation. Fra et praktisk, politisk synspunkt er de to led dog så nøje forbundet, at man med god grund kan sige, at fremgangsmåden i 20 må følges ved Danmarks tilslutning til en international organisation, der skal kunne udøve de nævnte vidtgående beføjelser. Efter denne opfattelse indeholder grundlovens 19 en beføjelse for den danske regering til med folketingets samtykke at indgå traktatmæssige forpligtelser af et hvilket som helst indhold; og bestemmelsen i grundlovens 20 medfører for en juridisk vurdering ingen begrænsninger i denne beføjelse. Grundlovens 20 indskrænker sig til at anvise en bestemt fremgangsmåde til opfyldelse af traktatmæssige forpligtelser af den type, der omfattes af bestemmelsen; den regulerer ikke hverken direkte eller indirekte spørgsmålet om, hvorledes sådanne traktatmæssige forpligtelser kan stiftes. 4
Hvorfor fik vi egentlig grundlovens 20? Begrundet med værdier fra magtfordelingslæren og 3 Hvis imidlertid delegation skete til en myndighed, der ikke på lignende måde virkede inden for rammerne af det forfatningsretlige system, ville den næppe være forenelig med grundlovens ordning. Dette er ialtfald baggrunden for at der er givet særlig hjemmel i grl. 20 for overførelse af kompetence til en international myndighed. Hvis denne forudsætning ikke er opfyldt og det er den netop ikke når magt betros til et supranationalt organ ville det betyde at danske borgere blev underkastet en myndighed der ikke på nogen måde er afledt af eller står til ansvar overfor det danske retssystems højeste myndigheder og det kan ikke være i overensstemmelse med grundloven. Denne argumentation for, at grundlovsændring i mangel af positiv hjemmel for det modsatte er nødvendig for at tiltræde en supranational organisation, anerkendes ikke fra alle sider. Personligt finder jeg den overbevisende. Hvad end man vil mene herom er det en kendsgerning at den danner forudsætningen for grdl. 20, og den må derfor lægges til grund for fortolkningen af denne bestemmelse. 5
Fodnote Poul Andersen og Alf Ross Delegationsforbud udadtil, men ikke indadtil 6
Maastricht-dommen Højesteret i UfR 1998.800 H Anvendelse af den kvalificerede procedure efter grundlovens 20 er nødvendig i det omfang, det overlades til en international organisation at udøve lovgivende, administrativ eller dømmende myndighed med direkte virkning her i landet eller at udøve andre beføjelser, som efter grundloven tilkommer rigets myndigheder, herunder beføjelse til at indgå traktater med andre stater. 7
Eksempler på beføjelser Lovgivende Kerneområdet for grundlovens 20... den virksomhed, der består i at udstede retsakter med umiddelbar gyldighed i Danmark, Justitsministeriet Udøvende Overdragelse af den udøvende magt til en international organisation vil sige, at repræsentanter for organisationen får adgang til direkte at bringe fastsatte regler til udførelse eller påse deres overholdelse, Max Sørensen Dømmende Overdragelse af dømmende myndighed til en international organisation vil sige, at en international domstol med bindende virkning umiddelbart for parterne afgør retsspørgsmål, som ellers ville henhøre under danske domstoles endelige afgørelse, Max Sørensen 8
En krølle Udenrigsministeriet og Justitsministeriet, 2000 Det afgørende for, om gennemførelsen af en traktat forudsætter anvendelse af grundlovens 20, er med andre ord i første række, om traktaten indebærer overladelse af beføjelser til en mellemfolkelig myndighed til at udstede retsakter, såvel generelle som konkrete beslutninger, der efter traktatens eget indhold skal gælde umiddelbart i de deltagende stater med virkning for f.eks. private individer. 9
En yderligere krølle Justitsministeriet, 1997 Grundlovens 20 blev indsat i grundloven i 1953 med det formål, at Danmark skulle kunne tiltræde visse internationale overenskomster, som grundloven indtil da var til hinder for, jf. Forfatningskommissionens Betænkning (1953), side 31. Bestemmelsen havde til formål at udvide Danmarks muligheder for at deltage i det internationale samarbejde, og der er ikke grundlag for at antage, at bestemmelsen på noget punkt skulle have til formål at begrænse Danmarks muligheder i denne henseende i forhold til, hvad der gjaldt før 1953. Grundlovens 20 kan herefter ikke omfatte ordninger, som grundloven ikke før 1953 antoges at udelukke Danmark fra at deltage i. Bestemmelsen må generelt forstås med det forbehold, der følger af praksis før 1953. 10
EMRK og Aarhus-skolen (undskyld) Ole Terkelsen, Folkeret og dansk ret (2017), side 117-118 Danske retsanvendende myndigheder må normalt følge et internationalt kontrolorgans praksis med hensyn til en traktats fortolkning Således blev det også ved inkorporeringen af EMRK lagt til grund, at man i dansk praksis forud for inkorporering fulgte menneskerettighedsdomstolens retsopfattelse med hensyn til konventionens fortolkning. Dette gjaldt dog ikke ubetinget. Såfremt konventionskomplekset er blevet tillagt en ændret rækkevidde i menneskerettighedsdomstolens praksis, må man falde tilbage på almindelige fortolkningsprincipper om forholdet mellem folkeret og national ret. Det lægges altså til grund, at en praksis, som tillægger konventionen ændret rækkevidde, måske nok vil kunne opleves som forpligtende for Danmark på internationalt niveau, men ikke hører til de inkorporerede rettigheder. At et forhold ikke omfattes af inkorporeringen, må principielt betyde, at konventionen på dette punkt ikke kan gå forud for lovgivning eller danne grundlag for dispositioner, som efter legalitetsprincippet kræver lovhjemmel. 11
EMRK-inkorporeringsloven FT 1991/92, tillæg A, sp 5468 Hvis konflikten beror på, at konventionskomplekset er blevet tillagt en ændret rækkevidde ved konventionsorganernes praksis, er det formentlig af mindre betydning, hvor gammel den danske regel er. Her må det følge af almindelige fortolkningsprincipper om forholdet mellem folkeret og national ret, at domstolene skal hindre, at konflikten bliver reel. Som eksempel kan nævnes, at lovgivningsmagten har tilstræbt at opfylde en konventionsforpligtelse, mens en senere dom fra Menneskerettighedsdomstolen viser, at den foretagne ændring ikke er tilstrækkelig. Folketingets ændring af retsplejelovens 60 stk. 2 og Højesterets bortfortolkning af alene ved kendelsen i jydebrødresagen, jf. Ugeskrift for Retsvæsen 1990 13 H, illustrerer dette eksempel. 12
Fortolknings- og formodningsreglen Betænkning 1546/2014 en gængs overdrivelse? Fortolkningsreglen indebærer efter den almindelige opfattelse, at danske retsregler ved fortolkningstvivl skal søges fortolket på en måde, der bringer dem i overensstemmelse med Danmarks internationale forpligtelser. Efter formodningsreglen skal danske domstole og andre retsanvendende myndigheder ifølge den almindelige opfattelse tage udgangspunkt i, at lovgiver må formodes ikke at ville handle i strid med Danmarks folkeretlige forpligtelser. Domstolene og andre retsanvendende myndigheder skal derfor så vidt muligt søge at anvende de nationale regler på en sådan måde, at en krænkelse af de internationale forpligtelser undgås. Hensynet til at undgå folkeretsbrud indgår med stor vægt i fortolkningen af love og administrativ regulering og kan efter omstændighederne føre til en fortolkning, der afviger fra ordlyden af en lovbestemmelse eller fra tilkendegivne forudsætninger i forarbejderne. Hverken fortolknings- eller formodningsreglen kan dog i enhver situation danne grundlag for en fortolkning af en national regel, der bringer reglen i overensstemmelse med en folkeretlig forpligtelse. Det gælder f.eks., hvor lovgiver måtte have tilsigtet en klar modstrid mellem en dansk retsregel og en folkeretlig forpligtelse. Udvalget er dog ikke bekendt med, at sådanne tilsigtede uoverensstemmelser skulle være forekommet. 13
EU-tiltrædelsesloven 2: Beføjelser, som efter grundloven tilkommer rigets myndigheder, kan i det omfang, det er fastsat i de i 4 nævnte traktater mv., udøves af Den Europæiske Unions institutioner. 3: Bestemmelserne i de i 4 nævnte traktater mv. sættes i kraft i Danmark i det omfang, de efter EU-retten er umiddelbart anvendelige i Danmark. Stk. 2. Det samme gælder de retsakter, der er vedtaget af Fællesskabernes institutioner inden Danmarks tiltrædelse af Fællesskaberne og offentliggjort i De europæiske Fællesskabers Tidende. 14
Fra lovbemærkningerne til tiltrædelsesloven Domstolens praksis som omdrejningspunkt Den foreslåede lovs bestemmelser vedrørende overladelse af beføjelser til Fællesskabernes institutioner og vedrørende ikraftsættelsen i dansk ret af de umiddelbart anvendelige dele af fællesskabsretten, er udformet som en nærmere afgrænset henvisning til fællesskabsretten. Forpligtelser, der indeholdes i den del af fællesskabsretten, der ikke er umiddelbart anvendelig, må opfyldes på sædvanlig vis ved gennemførelse af den fornødne lovgivning. Kun de bestemmelser, der ifølge fællesskabsretten er umiddelbart anvendelige, sættes i kraft i Danmark. Retningslinierne for, hvilke traktatbestemmelser der ifølge fællesskabsretten er umiddelbart anvendelige, fremgår af Domstolens praksis. Det er et begrænset antal bestemmelser af denne art, der findes i traktaterne, først og fremmest diskriminationsforbudene og forbudene mod at indføre nye restriktioner af forskellige art, men også visse regler, der indeholder positive handlingsforpligtelser for staterne, har Domstolen anset for umiddelbart anvendelige. Endelig er bestemmelser, der henvender sig direkte til borgerne og pålægger disse pligter eller tildeler dem rettigheder, umiddelbart anvendelige. 15
Tidlige kommentarer Fra Juristen 1973 Tiltrædelseslovens 3 var et nyt og usædvanligt træk, men [d]enne særlige virkning er dog, som det fremgår af loven, begrænset til det omfang der følger af fællesskabsretten efterfulgt af beskrivelse af, hvad der gjaldt ifølge EF-domstolens hidtidige praksis. Når der heller ikke her foretages nogen opregning af de pågældende traktatbestemmelser, skyldes det, at fortolkningen af traktaterne og dermed afgørelsen af, hvilke artikler der er umiddelbart anvendelige, henhører under EF-domstolen. 16
En gængs tese? Det var ikke muligt at afgrænse de overladte beføjelser på anden måde end gennem en henvisning til traktaternes afgrænsning af institutionernes beføjelser. Det måtte efter traktaternes system overlades til institutionerne selv at fastlægge anvendelsesområdet for de relevante bestemmelser. Claus Gulmann og Karsten Hagel- Sørensen, EU-ret, side 34: Det var også i 3 nødvendigt at afgrænse de bestemmelser, der blev sat i kraft, gennem en henvisning til EF-rettens egen afgrænsning af de umiddelbart anvendelige bestemmelser. Det vil i sidste instans være EF-Domstolen, der afgør, om en EF-regel er umiddelbart anvendelig, og det var ikke ved Danmarks tiltrædelse muligt at fastslå med sikkerhed, hvilke af de eksisterende Fællesskabsregler der var umiddelbart anvendelige. Der var en række bestemmelser, som Domstolen endnu ikke havde taget stilling til, og erfaringen viser, at der i enhver domstols, og ikke mindst EF-Domstolens, fortolkninger kan ske en udvikling. Det er herved gennem tiltrædelsesloven sikret, at den umiddelbart anvendelige del af EF-retten direkte kan anvendes her i landet. 17
Og det var jo altså ikke kun Gulmann 18
Direktiver som eksempel Et eksempel på tilpasning af tiltrædelsesloven BEMÆRKNINGERNE TIL LOVFORSLAGET: I modsætning hertil [dvs. forordninger og generelle beslutninger] er direktiver og beslutninger, rettet til medlemsstaterne, ifølge EØF-traktatens alene bindende for disse stater, for direktivers vedkommende kun for så vidt angår det tilsigtede mål. Disse retsakter opfylder følgelig normalt ikke kriterierne for umiddelbar anvendelse i medlemsstaterne. Domstolen har dog i ganske enkelte meget specielle undtagelsestilfælde anset bestemmelser i direktiver og beslutninger rettet til medlemsstaterne for direkte anvendelige i medlemsstaterne til sikring af borgernes rettigheder over for medlemsstaterne. JENS HARTIG DANIELSEN, SUVERÆNITETS- AFGIVELSE, SIDE 329-330: Uanset disse forhold må tiltrædelseslovens 2 imidlertid med støtte i fortolkningsreglen og formodningsreglen samt den sikkerhedsmargin, som 20 tillader tiltrædelsesloven og den tilbageholdende domstolsprøvelse i øvrigt, fortolkes således, at direktiver efter de af EF-domstolen opstillede kriterier kan have umiddelbar virkning i dansk ret. Det må af samme grunde antages, at såfremt EF-domstolen i sin praksis måtte anerkende, at efter fællesskabsretten kan direktiver have umiddelbar virkning i national ret i form af skabelse af forpligtelser for borgere og virksomheder, må tiltrædelseslovens 2 fortolkes som omfattende også denne forståelse af direktiver. 19
Hidtidig retspraksis Om den ekstraordinære situation UfR 1998.800 H: Det forhold, at den nærmere fastlæggelse af de beføjelser, der er indrømmet Fællesskabets institutioner, kan give anledning til tvivl, og at kompetencen til at afgøre sådanne fortolkningsspørgsmål er henlagt til EF-domstolen, kan ikke i sig selv anses for uforeneligt med bestemthedskravet i grundlovens 20. At EF-domstolen ved fortolkning af Traktaten også lægger vægt på andre fortolkningsmomenter end bestemmelsernes ordlyd, herunder Traktatens formål, er ikke i strid med de forudsætninger, som er lagt til grund ved tiltrædelsesloven, og er heller ikke i sig selv uforeneligt med bestemthedskravet i grundlovens 20, stk. 1. Det samme gælder om EF-domstolens retsskabende virksomhed inden for Traktatens rammer. Danske domstole må derfor anse en EF-retsakt for uanvendelig i Danmark, hvis der skulle opstå den ekstraordinære situation, at det med den fornødne sikkerhed kan fastslås, at en EF-retsakt, der er opretholdt af EF-domstolen, bygger på en anvendelse af Traktaten, der ligger uden for suverænitetsafgivelsen ifølge tiltrædelsesloven. Tilsvarende gælder med hensyn til fællesskabsretlige regler og retsprincipper, som beror på EF-domstolens praksis. UfR 2013.1451 H: Skulle der i forbindelse med en retsakt eller retsafgørelse, der konkret og aktuelt berører danske borgere mv., opstå tvivl om, hvorvidt den er baseret på en anvendelse af traktatgrundlaget, som ligger uden for den suverænitetsafgivelse, der følger af tiltrædelsesloven med senere ændringer, vil spørgsmålet kunne undergives den domstolsprøvelse, som er fastslået i afsnit 9.6. i Maastrichtdommen. Det samme gælder, hvis der med henvisning til charteret om grundlæggende rettigheder skulle blive vedtaget EU-retsakter - eller afsagt domme af EU-Domstolen - baseret på en sådan anvendelse af traktatgrundlaget. 20
På vej mod Ajos-dommen en mulighed for dialog? Torben Melchior i UfR 2011 B, side 52 EU-domstolen agerer imidlertid også under indtryk af forfatningsretlige traditioner i medlemslandene. Derfor er det vigtigt, at Domstolen kender de nationale domstoles holdning. I Luxembourg taler man gerne - ikke mindst ved festlige lejligheder - om en dialog mellem de nationale domstole og EUdomstolen. Et konkret eksempel på en sådan dialog kan være, at den nationale domstol i en præjudiciel sag, samtidig med at den stiller spørgsmål, selv foreslår et svar. Repræsentanter for Domstolen har på et seminar oplyst, at man gerne ser sådanne forslag, men vi har vist ikke hidtil gjort det i Danmark. 21
Ajos-dommens afslutningspræmis UfR 2017.824 H Sammenfattende finder vi herefter, at tiltrædelsesloven ikke indeholder hjemmel til i en tvist mellem private at lade det uskrevne princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder fortrænge den dagældende bestemmelse i funktionærlovens 2 a, stk. 3, i det omfang bestemmelsen er i strid med forbuddet. Hvis Højesteret i denne situation skulle have undlade at anvende bestemmelsen, ville Højesteret handle uden for rammerne af sin beføjelse som dømmende magt.! Mulige udlægninger: 1. Konklusion tvunget upolitisk? 2. Andre rammer end EU-domstolen? 3. Retssikkerhed, et bærende hensyn? 4. Ny forsigtighed over for traktater? 22
Spørgsmål 2 i forelæggelseskendelsen Forudså Højesteret at ville anvende grundlæggende principper? Vil det være foreneligt med EU-retten, at danske domstole i en sag mellem en arbejdstager og en privat arbejdsgiver om betaling af en fratrædelsesgodtgørelse, som arbejdsgiveren efter national ret som beskrevet i spørgsmål 1 er fritaget for at skulle betale, men hvor dette resultat ikke er foreneligt med det almindelige EUretlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, foretager en afvejning af dette princip og den direkte virkning heraf over for retssikkerhedsprincippet og det hermed sammenhængende princip om beskyttelse af den berettigede forventning og efter en sådan afvejning kommer til den konklusion, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder må vige for retssikkerhedsprincippet, således at arbejdsgiveren i overensstemmelse med national ret fritages for betaling af fratrædelsesgodtgørelsen? Det ønskes tillige oplyst, om det har betydning for, om en sådan afvejning kan komme på tale, at arbejdstageren efter omstændighederne har mulighed for at kræve erstatning af staten som følge af den danske lovgivnings uoverensstemmelse med EU-retten.? 23
Grundlaget for den præjudicielle forelæggelse Artikel 267 TEUF kompetencen angår traktaterne DEN EUROPÆISKE UNIONS DOMSTOL HAR KOMPETENCE TIL AT AFGØRE PRÆJUDICIELLE SPØRGSMÅL: a) b) om fortolkningen af traktaterne om gyldigheden og fortolkningen af retsakter udstedt af Unionens institutioner, organer, kontorer eller agenturer. 24
Ajos-dommens præmisser 1/4 Tesen er ikke længere gængs? Efter EU-Domstolens domme i Mangold-sagen, Kücükdeveci-sagen og i den foreliggende sag lægger vi til grund, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder er et almindeligt EU-retligt princip, der ifølge EU-Domstolen har sin oprindelse i forskellige internationale konventioner og i medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner. EU- Domstolen henviser ikke til bestemmelser i de traktater, der er omfattet af tiltrædelsesloven, som grundlag for princippet. Selv om princippet er udledt af retskilder uden for EU-traktaterne, er det nærliggende at forstå de tre nævnte domme på den måde, at der er tale om et uskrevet princip, som gælder på traktatniveau. Princippet kan imidlertid efter de nævnte domme ikke anses for at have grundlag i en nærmere bestemt traktatbestemmelse. En sådan situation, hvor et princip på traktatniveau efter EU-retten skal have direkte (pligtskabende) virkning og tillægges forrang for modstående dansk lov i en tvist mellem private, uden at princippet har grundlag i nogen bestemt traktatbestemmelse, er ikke forudset i tiltrædelsesloven. 25
Ajos-dommens præmisser 2/4 Intention, eller fastfrøs tiltrædelsesloven EU-domstolens praksis om direkte virkning? Lovgivningsmagten var allerede ved tilblivelsen af tiltrædelsesloven i 1972 bekendt med, at bestemmelser i selve traktaterne kan være umiddelbart anvendelige, jf. herved Justitsministeriets redegørelse af juli 1972 for visse statsretlige spørgsmål i forbindelse med en dansk tiltrædelse af De Europæiske Fællesskaber, side 107 f. Sådanne bestemmelser er gjort til en del af dansk ret ved tiltrædelseslovens 3. Det er endvidere velkendt og også forudset i tiltrædelsesloven, at EU- Domstolen kan udvikle og fastslå generelle principper, der har deres oprindelse i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og tilsvarende traktater og i medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner. Sådanne generelle principper er imidlertid efter tiltrædelsesloven ikke umiddelbart anvendelige i Danmark, og de kan således ikke påberåbes i tvister mellem private. 26
en nærmere bestemt traktatbestemmelse? Artikel 6 TEU kan grundlæggende rettigheder bedømmes isoleret? 1. Unionen anerkender de rettigheder, friheder og principper, der findes i chartret om grundlæggende rettigheder af 7. december 2000 som tilpasset den 12. december 2007 i Strasbourg, der har samme juridiske værdi som traktaterne. Chartrets bestemmelser udvider ikke på nogen måde Unionens beføjelser som fastsat i traktaterne. Rettighederne, frihederne og principperne i chartret skal fortolkes i overensstemmelse med de almindelige bestemmelser i chartrets afsnit VII vedrørende fortolkning og anvendelse af chartret og under behørigt hensyn til de forklaringer, der henvises til i chartret, og som anfører kilderne til disse bestemmelser. 2. Unionen tiltræder den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder. Tiltrædelse af denne konvention ændrer ikke Unionens beføjelser som fastsat i traktaterne. 3. De grundlæggende rettigheder, som de er garanteret ved den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, og som de følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, udgør generelle principper i EU-retten. 27
EU s charter om grundlæggende rettigheder 21.1 Enhver forskelsbehandling på grund af køn, race, farve, etnisk eller social oprindelse, genetiske anlæg, sprog, religion eller tro, politiske eller andre anskuelser, tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel, handicap, alder, seksuel orientering eller ethvert andet forhold er forbudt. 51 1. Bestemmelserne i dette charter er rettet til Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer under iagttagelse af nærhedsprincippet samt til medlemsstaterne, dog kun når de gennemfører EU-retten. De respekterer derfor rettighederne, overholder principperne og fremmer anvendelsen heraf i overensstemmelse med deres respektive kompetencer og under overholdelse af grænserne for de kompetencer, der er tildelt Unionen i traktaterne. 2. Dette charter udvider ikke anvendelsesområdet for EU-retten ud over Unionens kompetencer og skaber ingen nye kompetencer eller nye opgaver for Unionen og ændrer ikke de kompetencer og opgaver, der er fastlagt i traktaterne. 28
dog kun når de gennemfører EU-retten Sag C-617/10 Åkerberg Fransson 19. Det følger nemlig i det væsentlige af Domstolens faste praksis, at de grundlæggende rettigheder, der er sikret ved Unionens retsorden, kan anvendes i alle situationer, der reguleres af EU-retten, men ikke uden for sådanne situationer. Det er af denne grund, at Domstolen allerede har udtalt, at den ikke kan bedømme en national lovgivning i henhold til chartret, når denne lovgivning ikke er omfattet af EU-retten. Når en sådan lovgivning er omfattet af EU-rettens anvendelsesområde, skal Domstolen derimod inden for rammerne af en anmodning om præjudiciel afgørelse give alle de oplysninger med hensyn til fortolkningen, som kræves, for at den nationale ret kan vurdere, om denne lovgivning er i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, som Domstolen skal beskytte. 21. Eftersom de grundlæggende rettigheder, som er sikret ved chartret, følgelig skal efterleves, når en national lovgivning falder ind under EU-rettens anvendelsesområde, findes der ikke situationer, som henhører under EU-retten, uden at de grundlæggende rettigheder finder anvendelse. Den omstændighed, at EU-retten finder anvendelse, indebærer, at de grundlæggende rettigheder, som er sikret ved chartret, finder anvendelse. 22. Når en retlig situation derimod ikke henhører under EU-rettens anvendelsesområde, har Domstolen ikke kompetence til at træffe afgørelse herom, og de af chartrets bestemmelser, der eventuelt er blevet påberåbt, kan ikke i sig selv danne grundlag for denne kompetence 23. Disse betragtninger svarer til de betragtninger, der ligger til grund for artikel 6, stk. 1, TEU, hvorefter chartrets bestemmelser ikke på nogen måde udvider Unionens beføjelser som fastsat i traktaterne. 29
Ajos-dommens præmisser 3/4 Nyere (tavse) forarbejder som primær kilde Der kan herved henvises til den nugældende bestemmelse i artikel 6, stk. 3, i Traktaten om Den Europæiske Union (TEU), hvorefter de grundlæggende rettigheder, som er garanteret ved Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, og som de følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, udgør generelle principper i EU-retten. Bestemmelsen blev oprindeligt vedtaget i forbindelse med Maastricht-Traktaten (som artikel F i afsnit I om fælles bestemmelser i Traktaten om Den Europæiske Union), og det blev ved ændringen af tiltrædelsesloven i den forbindelse lagt til grund, at bestemmelsen ikke hørte til de bestemmelser, der var omfattet af tiltrædelseslovens 2 om overladelse af beføjelser og af 3 om traktatbestemmelser mv., der er umiddelbart anvendelige i Danmark (Folketingstidende 1992-93, tillæg A, sp. 6698 smh. sp. 6467). Det fremgår af forarbejderne til loven om Danmarks tiltrædelse af Edinburgh-Afgørelsen og Maastricht- Traktaten, at bestemmelsen var en kodifikation af EU-Domstolens praksis, hvorefter domstolen ved efterprøvelse af en konkret EU-retsakt vurderer, om retsakten krænker rettigheder, der er fastlagt i f.eks. Den Europæiske Menneskerettighedskonvention eller i medlemsstaternes forfatninger (Folketingstidende 1992-93, tillæg A, sp. 6718 f.). Der er ikke ved de efterfølgende ændringer af tiltrædelsesloven sket nogen ændring af, at artikel 6, stk. 3, ikke hører til de bestemmelser, der er omfattet af tiltrædelseslovens 2 og 3. Det er således i Justitsministeriets redegørelse af 4. december 2007 for visse forfatningsretlige spørgsmål i forbindelse med Danmarks ratifikation af Lissabon-traktaten alene anført, at bestemmelsen svarer til indholdet af den gældende bestemmelse i EU-Traktatens artikel 6, stk. 2, således som sidstnævnte bestemmelse fortolkes af EF-Domstolen, jf. redegørelsens side 98. 30
Ajos-dommens præmisser 4/4 EU-Domstolen har i Kücükdeveci-sagen anført (præmis 22), at det fremgår af artikel 6, stk. 1, i Traktaten om Den Europæiske Union (TEU), at Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder har samme juridiske værdi som traktaterne, og at enhver forskelsbehandling på grund af alder er forbudt ifølge charterets artikel 21, stk. 1. Tilsvarende har EU-Domstolen i præmis 22 i sin afgørelse i den foreliggende sag anført, at det almindelige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder nu er fastsat i artikel 21 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. TEU artikel 6, stk. 1, henviser til Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, og det anføres, at charterets bestemmelser ikke på nogen måde udvider Unionens beføjelser som fastsat i traktaterne. Charteret trådte i kraft den 1. december 2009 og indeholder i artikel 21 et forbud mod forskelsbehandling bl.a. på grund af alder. Det anføres i charterets artikel 51, at charteret er rettet til Unionens institutioner og organer samt til medlemsstaterne, dog kun når de gennemfører EU-retten. Charteret skaber ingen nye kompetencer eller opgaver for Fællesskabet og Unionen og ændrer ikke de kompetencer og opgaver, der er fastlagt i traktaterne. I overensstemmelse hermed fremgår det af den redegørelse, som Udenrigsministeriet afgav til Folketinget i forbindelse med forslaget om ændring af tiltrædelsesloven som følge af Lissabontraktaten (Folketingstidende 2007-08, 2. samling, tillæg A, L 53, s. 2177), at charteret ikke udvider EU s beføjelser, og det fremgår af udenrigsministerens svar på spørgsmål 290 fra Folketingets Europaudvalg vedrørende lovforslaget, at charteret ikke indebærer retlige forpligtelser for borgerne. 31
Tiltrædelseslovens 3 og 4 Andre primære kilder? ORDLYDEN 3. Bestemmelserne i de i 4 nævnte traktater mv. sættes i kraft i Danmark i det omfang, de efter EU-retten er umiddelbart anvendelige i Danmark. 4. Bestemmelserne i 2 og 3 vedrører følgende traktater m.v.: 10. Traktat af 7. februar 1992 om Den Europæiske Union med tilhørende protokoller og erklæringer med undtagelse af 12. Amsterdamtraktaten med undtagelse af 13. Nicetraktaten med undtagelse af 14. Lissabontraktaten med undtagelse af FT 1992-93, tillæg A, sp. 6698: Bestemmelsen i 2 i tiltrædelsesloven af 1972 fastsætter, at beføjelser overlades til De Europæiske Fællesskabers institutioner i det omfang, det følger af de i 4 nævnte traktater m.v., og bestemmelsen i 3, stk. 1, i tiltrædelsesloven af 1972 fastsætter, at bestemmelser i de i 4 nævnte traktater sættes i kraft i Danmark, i det omfang de efter fællesskabsretten er umiddelbart anvendelige i Danmark. Det er Maastricht-Traktatens søjle 1 (artikel G), der indeholder bestemmelser af denne karakter. Således som bestemmelsen er udformet, er der to områder, hvor der ikke overlades beføjelser i medfør af grundlovens 20. 32
EU-domstolen? BEHOV FOR YDERLIGERE OM DIALOG? Andre landes domstole, f.eks. den tyske forfatningsdomstol kendelse af 6. juli 2010 i 2 BvR 2661/06? Regering og folketing? Befolkning, jf. grundlovens 20? 33
Lissabon-dommen Højesteret i UfR 2013.1451 H Det er ved loven om gennemførelse af Lissabon-traktaten forfatningsretligt forudsat, at der ikke ved Danmarks tiltrædelse af Lissabon-traktaten er sket yderligere overladelse af beføjelser. Det er ved den forfatningsretlige vurdering lagt til grund, at Lissabontraktaten skal forstås i overensstemmelse med de protokoller og erklæringer, der er medtaget som bilag til traktaten. EU-Domstolen har til opgave at afklare eventuel tvivl om den EUretlige forståelse, men en EU-retlig fortolkning må ikke føre til, at der herved tilføres EU yderligere kompetence. Danmarks gennemførelse af Lissabon-traktaten er som nævnt sket ud fra den forfatningsretlige vurdering, at der ikke sker overladelse af beføjelser, som kræver anvendelse af 20- proceduren, og danske myndigheder er forpligtet til at sikre dette overholdt 34
Kan Ajos-hullet alene lukkes med grundlovens 20? Jens Kristiansen i UfR 2017B.413 Det fremgår ikke af dommen, hvornår EU-Domstolens anvendelse af charteret kan tilføre EU yderligere kompetence. Det er nærliggende, at det vil være tilfældet, hvis anvendelsen af en bestemmelse i charteret i højere grad får karakter af at skabe ny ret end af at fortolke en eksisterende regel, da bestemmelsen i så fald reelt kommer til at virke som en yderligere kompetence for EU. Det samme gælder, hvis anvendelsen af charteret på anden vis fører til, at EU får udvidet sin kompetence, hvad enten udvidelsen drejer sig om de traktatfastlagte sagsområder eller karakteren af de overladte beføjelser. Som det fremgår af det foregående, er det et kompliceret spørgsmål, hvorledes regeringen og Folketinget kan sikre, at charteret og generelle EU-principper kan få forpligtende virkning (også) for private i Danmark. Det kan nok være fristende at gøre det via en justering af tiltrædelseslovens 3, men ved denne fremgangsmåde vil anvendelsen af charteret og de generelle EU-principper fortsat hvile på den præmis, at der ikke herved er overladt (yderligere) beføjelser til EU. Det medfører en i mine øjne nærliggende risiko for, at danske domstole (fortsat) kan komme til at befinde sig i situationer, hvor de ikke kan efterleve EU-Domstolens praksis inden for rammerne af tiltrædelsesloven. En sådan risiko består også ved anvendelsen af charteret over for offentlige myndigheder, men risikoen vil være væsentligt større ved en anvendelse af charteret med forpligtende virkning for private. 35
Bidrag til en analyse 1. EU-domstolens domme i præjudicielle forelæggelser falder uden for grundlovens 20 selvom Højesteret valgte ikke at udtale sig i Maastricht-dommen? 2. Er det en præmis for diskussionen, at EU-domstolen er overladt lovgivende beføjelser? 3. Følger den umiddelbare anvendelighed (direkte virkning) af traktatens eget indhold? 4. Hvordan har vi tidligere behandlet ny retspraksis fra EUdomstolen og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol og hvordan er det nu med forarbejderne og klarhedskravet? 5. Hvorfor får vi diskussionen i disse år efter årtiers medlemskab mange domme f.eks. i det seneste inkorporeringsudvalg og i ny højesteretspraksis? 36